Sentencia 2001-00860 de septiembre 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 25000-23-26-000-2001-00860-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 26853

Demandante: Urbanización La Península Ltda

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá.,D.C., veintisiete de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS. «Consideraciones

I. Competencia

10. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía (fl. 3, cdno.1)(7), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

11. La Sala considera pertinentes las siguientes consideraciones relacionadas con la posibilidad de apreciar ciertos documentos que obran en el proceso:

11.1. En primer lugar, no se valorarán los documentos allegados por la parte demandante con memorial radicado el 20 de septiembre de 2006, pues en el trámite del presente proceso se decidió no tener como pruebas los mismos, según se reseñó en el párrafo 8 de los antecedentes de la presente providencia.

11.2. De otra parte, con la demanda se allegaron algunos documentos en copia auténtica, y también copias simples de unos oficios y resoluciones emanados de diferentes dependencias del Distrito Capital de Bogotá D.C., relacionados con el trámite de las licencias para la instauración de la Urbanización “La Península” y con los planes de construcción de la vía denominada “avenida Guacamayas”. Dichos documentos reposan en original en los archivos de la entidad demandada y, habiendo obrado a todo lo largo del litigio en el expediente, no han sido tachados de falsos por las partes trenzadas en litigio, razón por la cual podrán ser valorados sin más formalidades. Al respecto ha dicho la reciente jurisprudencia de esta Subsección “B”:

En efecto, el artículo 255 citado prevé: “La parte contra quien se aduzca copia de un documento, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia auténtica expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección judicial, dentro de la oportunidad para practicar pruebas”.

Es cierto que la norma establece un trámite judicial para conferir autenticidad a las copias simples y es el cotejo con el original que se practique en una inspección judicial, a solicitud de la parte contra quien se aduce la prueba, el cual tiene como finalidad conferir certeza al documento que servirá como prueba, para así garantizar el derecho de defensa de quien no ha aportado el documento.

Sin embargo, resultaría superfluo que la misma parte que tiene bajo su guarda documentos originales, de los cuales la parte contraria afirma haber obtenido las copias que aporta, solicite una inspección judicial para que se practique el cotejo, cuando esa misma parte puede practicar la confrontación sin intervención judicial y en caso de encontrar disconformidad, proponer la tacha de falsedad de que tratan los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

La práctica del cotejo previsto en el artículo 255 citado debe quedar reservada para aquellos eventos en los cuales el documento original o la copia autenticada se encuentren en poder de un tercero y, por lo tanto, sin posibilidad de acceso por la parte en contra de la cual se aduce la prueba, para que sea la autoridad judicial la que disponga la exhibición del documento para su confrontación, con el fin de asegurar su derecho de defensa.

(...).

Finalmente, para la Sala no cabe duda de que las pruebas traídas por las partes en copia simple, pueden ser apreciadas sin limitación alguna en lo que les resulte desfavorables, en aplicación, igualmente, del principio de lealtad procesal. Por lo tanto, todas las consideraciones anteriores resultan relevantes pero cuando esas copias simples se aducen en contra de la otra parte, que, se reitera, tiene en su poder los originales de los documentos o las copias auténticas de los mismos.

En el caso concreto, la parte demandante trajo al expediente las copias simples, que aseguró correspondían a las pruebas trasladadas de la investigación penal, que por los mismos hechos de que trata este proceso adelantó el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar. La Sala considera que dichas copias son susceptibles de valoración, porque la misma entidad, en respuesta al oficio que le fue remitido por el tribunal, confirmó estar adelantando en el proceso relacionado en ellas; manifestó su disposición a expedir tales copias, siempre que fueron pagadas por la parte actora y no las tachó de falsedad, habiendo podido realizar su cotejo con el original y, en cambio, se refirió a las pruebas documentales en dichas copias, para fundamentar su defensa(8).

11.2.1. De manera que serán apreciables los documentos allegados en copia simple con la demanda, que corresponden a oficios y demás piezas documentales elaboradas por la entidad demandada.

11.3. Frente a las fotografías aportadas por la parte demandante en diferentes momentos procesales, la Sala considera que carecen de mérito probatorio y se abstendrá de valorarlas, dado que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas, y menos se tiene certeza de la identidad de las personas y lugares que aparecen en ellas, ya que no fueron reconocidas ni ratificadas dentro del proceso, lo que impide cotejarlas con otros medios de prueba(9). Cosa diferente ocurre con las fotografías allegadas junto con el dictamen pericial rendido ante el tribunal de primera instancia, respecto de las cuales existe plena certeza de su autoría y época de elaboración, lo que permite que sean apreciadas en aras de resolver el presente litigio.

III. Hechos probados

12. Con base en las pruebas válidamente recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

12.1. La sociedad Urbanizadora La Península Ltda., es propietaria del lote de terreno con matrícula inmobiliaria 50S-866398, ubicado en la carrera 1ª Nº 47 y 48D sur en la ciudad de Bogotá, según consta en el correspondiente certificado expedido por la oficina de registro de instrumentos públicos, y en la escritura de compraventa 624 del 7 de marzo de 1985 (fls. 47-50, cdno. pbas. 1).

12.2. Al plenario fue allegada copia de la Resolución 226 del 11 de julio de 1986, expedida por el director del Departamento Administrativo de Plantación Distrital, “... por la cual se aprueba el Proyecto General de urbanización “La Península”, se dan normas de desarrollo progresivo para la misma, se concede licencia por un plazo determinado para la ejecución de obras de urbanismo y saneamiento y se fijan obligaciones a cargo del urbanizador responsable...”; acto administrativo en el cual se consagró a cargo de la sociedad hoy demandante, en calidad de urbanizadora, la obligación de ceder al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, unas zonas que debían estar destinadas exclusivamente al desarrollo de obras de interés público, tales como vías peatonales y vehiculares, zonas verdes, andenes, etcétera (fls. 32 y ss., cdno. pbas. 1).

12.2.1. Así, en el numeral 1º del artículo 8º del mencionado acto administrativo (fl. 37), se dispone que es obligación de urbanizador realizar las obras de urbanismo, según están contempladas en el plano US. 48/4, que es aquel en el que constan las denominadas “áreas de cesión gratuita”.

12.2.2. En el artículo 17 ibídem (fl. 41 y ss.) se disponen las normas pertinentes a la entrega de las zonas destinadas al desarrollo de las obras de uso público, en los siguientes términos:

ART. 17.—El urbanizador responsable deberá hacer entrega material al distrito de las zonas de uso público previstas como de cesión en el proyecto general aprobado, a más tardar sesenta (60) días después de iniciadas las obras de urbanismo y saneamiento, entrega que se hará a través de la Procuraduría de Bienes del Distrito....

12.2.3. En el artículo 20 se dispone que las zonas que debían ser cedidas al distrito, son aquellas determinadas en el plano US-48/4. Dice la norma:

ART. 20.—Las zonas de cesión de uso público que deberán escriturarse a nombre del Distrito Especial de Bogotá, son particularmente las contenidas en el plano del proyecto general aprobado con el número US-48/4 que a continuación se discriminan así:

A. Área de zonas verdes y comunales...................5.648.617 mts2

B. Área vías peatonales......................................3.806.000 mts2

C. Áreas vías vehiculares locales..........................3.041.150 mts2

D. Área de estacionamientos...................................882.00 mts2

E. Área de protección ambiental...........................5.499.038 mts2

F. Afectación vías plan vial cesión obligatoria............3.618.34 mts2

G. Afectación ríos y rondas..................................7.279.814 mts2

H. Línea de alta trensión.........................................879.30 mts2

PAR. 1º—Estas áreas serán cedidas gratuitamente por el urbanizador al Distrito Especial de Bogotá, libres de todo gravamen (fls. 42 y 43).

12.3. La sociedad Urbanización la Península Ltda. cumplió su obligación de ceder gratuitamente algunas áreas de su lote, mediante entrega formal realizada el 2 de septiembre de 1986 ante la Procuraduría de Bienes del Distrito, lo cual se hace constar en el acta de entrega provisional 101 del 2 de septiembre de 1986, así:

En Bogotá D.E., a los dos (2) días del mes de septiembre de mil novecientos ochenta y seis (1986) la Procuraduría de Bienes del Distrito con la participación del Delegado del Departamento Administrativo de Plantación Distrital, procedieron a recibir materialmente a título de cesión gratuita de Álvaro Ramírez Vargas... quien obra en calidad de gerente y representante legal de la firma Urbanización la Península, las zonas de cesión de uso público de la “Urbanización La Península”, las cuales se encuentran contenidas en el plano US 48/4 e incorporado en la plancha L59 y 46 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y la Resolución 226 de junio 11 de 1986. Documentos aprobados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

Las zonas de cesión de uso público que se reciben suman un total de 36.178.779 M2, las cuales se discriminan así:

A. Área de zonas verdes y comunales................5.648.617 M2

B. Área vías peatonales...................................3.806.000 M2

C. Área vías vehiculares locales........................3.041.150 M2

D. Área estacionamientos.....................................882.00 M2

E. Área protección ambiental.............................5.499.038 M2

F. Afectación vías plan vial, cesión obligatoria, negociaciones IDU...............................................................3.618.34 M2

G. Afectación ríos y rondas...............................7.279.814 M2

H. Línea de alta tensión.......................................879.00 M2

Para constancia se firma la presente acta por los que en ella intervienen (fl. 31, cdno. pbas. 1).

12.4. Por medio de acto unilateral protocolizado en la escritura pública 3220 del 12 de septiembre de 1991, suscrita por el representante legal de la sociedad Urbanización La Península Ltda., se llevó a cabo el desenglobe del terreno donde estaba ubicada la misma, en especial aquella porción correspondiente a las zonas de cesión gratuita al distrito, negocio que se estableció en la forma que a continuación se cita:

... Tercero. Que en el anterior predio se desarrolló la Urbanización La Península, cuyo proyecto urbanístico general fue aprobado por Resolución doscientos veintiséis (226) del once (11) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986) del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, según plano distinguido con la referencia US. 48/4. Cuarto. Que las manzanas y lotes de la Urbanización La Península ya fueron debidamente desenglobados, pero aún resta por desenglobar un lote demarcado por el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, IDU, Reg. 6716ª, por el cual pasará la Avenida de la Guacamaya. Quinto. Que, en consecuencia, por la presente escritura procede a desenglobar del predio general de la Urbanización La Península Ltda, plano U.S. 48/4, el siguiente lote de terreno: Lote de terreno con área de nueve mil ciento cuarenta y tres metros diez y seis centímetros cuadrados (9.143.16 M2), comprendido dentro de los siguientes mojones, según plan 6716ª del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, IDU, que se protocoliza con esta escritura: Del punto A al punto A’ 12 metros; del punto A’ al punto B 19.45 metros; del punto B al punto C 405.10 metros; del punto C al punto C’ 18.35 metros; del punto C’ al punto D 12 metros; del punto D al punto A y encierra, 301,35 metros. De esta área solamente 3.618.34 M2 son de cesión gratuita; el resto, o sea 5.524,82 M2, será negociada con el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá. Sexto. Que solicita al señor Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur, ordene abrir folio de matrícula inmobiliaria al lote de terreno que por esta escritura se desengloba. Se protocoliza plano (Hasta aquí la minuta presentada)...” (fl. 8 —con vuelto— y 9, cdno. pbas. 1)(10).

12.5. El día 31 de mayo de 1999, la sociedad Urbanizadora La Península Ltda. realizó la cesión a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito, de las obras de urbanismo —vías vehiculares, vías peatonales, andenes, sardineles, zonas verdes y servicios públicos— relacionadas con la construcción de la mencionada urbanización. Según consta en la respectiva acta, las obras correspondientes fueron “... ejecutadas según especificaciones del Distrito Especial de Bogotá, habiéndose cumplido lo dispuesto en el Acuerdo 22 de 1972, conforme a lo estipulado en la Resolución 226 de 1986, que ampara el desarrollo urbanístico...” (fl. 28, cdno. pbas. 1).

12.6. Según se extrae de lo establecido en la ya referida Resolución 226 del 11 de julio de 1986, las zonas de la cesión gratuita que debía hacer la Urbanizadora la Península Ltda al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, quedaron delimitadas en el plano US 48/4 y en el registro topográfico 6716A, en cuyos trazos puede observarse un área de 30 metros de ancho por 305.35 metros de largo, denominada “zona de cesión obligatoria al D.E”, ubicada en cercanías al sitio donde se encuentra el lote en que fue construida la Urbanización La Península (fl. 81, cdno. pbas. 1). En el referido plano, se observa que la zona de cesión gratuita está delimitada entre los puntos A, A’, B, C, C’ y D, con las siguientes dimensiones: del punto A al punto A’ con una línea de 12,00 mts; del punto A’ al punto B con una línea de 18,45 mts; del punto B al punto C con una línea de 305,10 mts; del punto C al punto C’ con una línea de 18.35 mts; del punto C’ al punto D con una línea de 12 metros; y del punto D al punto al punto A con una línea de 301,35 mts. El hexágono irregular formado con los referidos puntos, está divido por una línea discontinua trazada entre los puntos C’ y A’, con una longitud de 301,71 mts, pero no se especifica en el plano cuál es el objeto de esa demarcación.

12.7. En el mes de agosto de 1999, la sociedad Urbanizadora La Península Ltda. se percató de que en una zona adyacente al predio donde estaba la urbanización, se estaba llevando a cabo la construcción de una avenida, hecho éste que, según consideraron, configuraba una ocupación ilegal del lote de propiedad de la aludida persona jurídica. Por tal razón, la hoy demandante en reparación radicó ante el Instituto de Desarrollo Urbano un oficio calendado el 20 de agosto del mismo año, en el que se hicieron las siguientes manifestaciones:

La Urbanización La Península efectuó los desenglobes necesarios y después de separar las áreas vendibles, vías vehiculares, peatonales y zonas verdes, quedó un lote con área superficiaria de 9.143,16 M2, de los cuales 3.618,34 M2 corresponden a áreas de cesión gratuita, y 5.524,82 M2 será negociada con el IDU para la construcción de la Avenida Las Guacamayas, la cual se encuentra en ejecución actualmente.

Con extrañeza supimos que se viene adelantando la avenida sin que hasta el momento se haya hecho ninguna negociación sobre áreas de cesión, que actualmente son totalmente de nuestra propiedad. Entendemos que debió haber aquí alguna confusión, ya que habíamos manifestado al IDU, con anterioridad, nuestro interés en negociar dichas áreas y nos habían manifestado que no existía la posibilidad de adelantar dicha avenida y que por lo tanto no se podía negociar (fl. 26, cdno. pbas. 1)(11).

12.8. Paralelamente, la sociedad Urbanización La Península Ltda. envió un requerimiento al alcalde mayor de Bogotá, mediante oficio radicado el 13 de octubre de 1999, en el que se informó lo siguiente a dicha autoridad administrativa:

Nuestra firma adelantó un proyecto de construcción de lotes con servicios en el sur oriente de la ciudad de Bogotá llamado La Península. Allí debíamos ceder una parte importante del lote para la Avenida Gucamayas. En repetidas ocasiones le solicitamos al IDU comprarnos dicha parte, pero ellos nos manifestaron que no iban a hacer la avenida.

Sin embargo, hace varias semanas el IDU adelantó por su cuenta la avenida, la construyó e hizo los puentes y demás obras necesarias. Le estoy adjuntando fotografías donde consta la obra hecha en nuestro lote. Me dirigí al IDU porque creía que se trataba de un error y que no hubieran tenido en cuenta que era un lote mío y encontré la aberración de que el IDU me manifiesta que no me van a comprar el lote habida cuenta de que la avenida la pasaron exactamente por el 7% de cesión gratuita. Cesión gratuita que no se puede dar dicho tratamiento porque es una parte proporcional de la parte que le compran al constructor y no simplemente el pedazo de vía por donde el distrito construye la vía. Además, ellos no tienen la propiedad del lote ni de la parte gratuita ni de la parte pagada y por lo tanto son invasores (fl. 18, cdno. pbas. 1).

12.9. Incluso la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, de la cual era afiliada la sociedad hoy demandante, radicó reclamos dirigidos al director del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en los que se solicitaba que cesara la supuesta ocupación que se estaba realizando con la construcción de la avenida “Las Guacamayas”. Así se dice en el oficio del 26 de octubre de 1999:

Hemos recibido de nuestro afiliado Oikos Sociedad de Inversiones S.A. una carta de su representante legal en la cual nos manifiesta que se está construyendo la Avenida Guacamayas en el lote de su propiedad, sin que hasta el momento el IDU haya adquirido dicho predio ni cancelado su precio (fl. 15, cdno. pbas. 1).

12.10. Frente a los repetidos reclamos formulados por la sociedad Urbanización La Península Ltda., el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, le manifestó a la hoy demandante que las áreas ocupadas serían descontadas de la porción de terreno que fue cedida gratuitamente al distrito, según fueron determinadas en la Resolución 226 de 1986 y en el plano US 48/4, tal como fueron aprobados dichos documentos por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Así lo manifestó la entidad hoy demandada en el oficio STAP-3400-3703 del 22 de septiembre de 1999, en los siguientes términos:

En atención a su solicitud contenida en el escrito de la referencia, me permito informarle que revisada la documentación aportada, se establece que el área de terreno utilizada a la fecha para el acceso a barrios, que hace parte del predio que nos ocupa, será recibida y descontada de la cesión gratuita y obligatoria del 7% del área bruta total del predio, de conformidad con la Resolución 226 de 1986 por la cual se aprobó el proyecto general de la Urbanización “La Península” y el cuadro de áreas determinado en el plano US 48/4, aprobados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

En el evento que se requiera un área mayor a la de la cesión en comento, para la ejecución parcial de la vía, el Instituto de Desarrollo Urbano procederá a iniciar los trámites tendientes al pago de dicha zona, previa apropiación presupuestal y verificación por parte de la firma interventora del total del área utilizada (fl. 14, cdno. pbas. 1).

12.11. Posteriormente, mediante oficio 018193 del 2 de febrero de 2000, el Instituto de Desarrollo Urbano dirigió una comunicación al representante legal de la sociedad Urbanizadora La Península Ltda., en la que informa el interés por adquirir unos predios de la mencionada sociedad, los cuales eran necesarios para poder realizar la construcción de la “avenida de las Guacamayas”. Se dice en la aludida misiva:

Atentamente me permito comunicarle que este instituto tiene interés en la zona de terreno de propiedad de la firma Oikos, en inmediaciones de la Avenida Guacamayas, con ocasión de la obra vial del mismo nombre.

En este orden de ideas, una vez sea posible disponer de los recursos provenientes de la venta de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, iniciaremos los contactos tendientes a pactar la adquisición de la misma (fl. 13, cdno. pbas. 1).

12.12. De conformidad con certificaciones expedidas por el Instituto de Desarrollo Urbano en el año 2000, para ese momento aún no se había iniciado la construcción de la vía denominada “avenida Guacamayas”, la cual estaba en realización de los diseños preliminares y en proceso de adjudicación. Del mismo modo, se dice que hasta el momento no se han realizado cobros de valorización por la mencionada obra. Ello se hizo constar en el oficio STOP-7200-1124 expedido por la Directora Técnica Financiera del IDU, con las palabras que a continuación se transcriben:

En atención a la radicación de la referencia, me permito informarle que el tramo de la avenida caracas hasta la avenida de los cerros, incluida la avenida de la Guacamaya, se encuentra contemplada (sic) en el artículo 147 del Decreto 619 de julio de 2000, Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C., como uno de los llamados “Proyectos del sistema vial a desarrollar entre los años 2000 a 2004”.

El Instituto de Desarrollo Urbano, mediante contrato 334 de 2000, adjudicó al Consorcio Ponce de León-Estudios Técnicos, los estudios y diseños de la vía, los cuales, en la actualidad, se encuentran en revisión por parte de la interventoría y las empresas de servicios públicos.

Hasta el momento, el Instituto de Desarrollo Urbano no ha desarrollado ningún plan de valorización por beneficio local ni por beneficio general para la construcción de la mencionada avenida, razón por la cual no se ha definido un sistema de cobro, ni se ha delimitado la zona de influencia para determinar los predios afectados con una posible contribución, ni se han establecido los factores a tener en cuenta para la distribución de la contribución de valorización (fl. 117 y ss., cdno. 1).

12.13. Durante el trámite de la primera instancia se practicó dictamen pericial por parte de peritos avaluadores de bienes inmuebles (cdno. pbas. 2), del cual es pertinente reseñar los aspectos que en los apartes subsiguientes se resaltan.

12.13.1. De conformidad con los memoriales del proceso, y los antecedentes incluidos dentro del informe, es claro que el estudio pericial tenía por objeto el esclarecimiento de los siguientes puntos:

a) El valor comercial de los 5.524,82 m2 en agosto de 1999 y en la fecha del dictamen.

b) Beneficiarios de la zona con la construcción de la vía y puentes avenida Guacamayas.

c) Determinar la tasa de valorización por estrato social que cobró el IDU a los beneficiarios con las citadas obras en especial al sector (A’- B-C-C’-A’) del plano REG 6716 AI IDU, terrenos de 5.524,82 m2 que se reclaman.

d) Fecha de iniciación y terminación de las obras “Avenida Guacamayas” y su estado actual.

e) Valor de la indemnización estimado y valor de los daños causados a la fecha por el no pago por parte del IDU, a mi representada... (fl. 2, cdno. pbas. 2).

12.13.2. Los peritos avaluadores se trasladaron a la carrera 1º con calles 47 y 48 D sur, lugar en el que pudieron “... interrogar a los vecinos del sector, constatar las obras realizadas hasta la fecha por el IDU y ordenar el levantamiento del plano correspondiente...”, y además tomaron varias fotografías en las que se puede ver que los peritos entrevistan a los habitantes y llevan a cabo las actividades antes mencionadas; todo ello en aras de dar respuesta a los interrogantes transcritos (fl. 3, cdno. pbas. 2).

12.13.3. En lo que tiene que ver con el avalúo del metro cuadrado en el lote de terreno supuestamente ocupado con la construcción de la “avenida Las Guacamayas”, los peritos mencionan que se basaron en las entrevistas realizadas a los residentes del sector, a quienes preguntaron por el precio que pagaron por sus respectivos lotes. En palabras del informe:

Para determinar el valor comercial de los 5.524,82 m2 procedimos a investigar cuál era su precio en agosto de 1999. Así interrogamos a varios vecinos del sector, entre los cuales, encontramos al señor Néstor Mendieta, residente en la calle 48D sur 1-64, quien nos manifestó que su lote de 30 metros cuadrados lo había adquirido hacía quince años por un valor total de $1 700 000.

Es decir para el mes de agosto de 1999, el valor del metro cuadrado es de:

$991.735,53÷3=$330.578,51.

En igual forma se interrogó a la señora Ana Victoria Espinel, propietaria de una casa, quien nos manifestó que el lote lo había comprado por $1.200.000.

La señora Alba López, propietaria de una casa lote, quien vive hace trece años en el sector, desde 1989, nos hicieron saber, que su lote tiene “2.75 de frente por 11 de fondo, es decir, 30,25 metros cuadrados, o sea, a razón de $ 19.834,71 m2. Le preguntamos si hoy lo vendiera, ¿por cuánto lo estimaría?. Nos respondió, que por aquí esos lotes de 2.75X11 los están vendiendo por 4 millones el solo lote, o sea, a $ 132.23 el metro cuadrado, valores superiores a los cuatro millones de pesos ($ 4.000.000,00).

(...).

Ahora para calcular el área total del terreno, motivo de la litis, disponemos de los datos suministrados por los habitantes del sector y con la yuda del plano que para el efecto se levantó, disponemos:

Valor del metro cuadrado en agosto 19 de 1999........$ 330.578,51

Valor de los 5.524,82 m2=5.524,82 x 330.578,51 = ....$ 1.826.386.763,62

Valor metro cuadrado a la fecha de la presentación del dictamen = $991.735,53

El precio actual se calcula así: (...) $ 2.234.819,08

Valor de los perjuicios ocasionados estimados por el interés público manifestado por el I.D.U., fue el de aumentar gravemente el valor de los costos de urbanización en detrimento del interés particular de la Urbanizadora La Península Ltda, en quitar o tomarse los 5.524,82 metros2, que no pudieron lotear o vender............... $250.000.000.

Valor total para el 19 de agosto de 1999...........$4.311.206.727,7.

12.13.4. Acto seguido, en el dictamen se analiza lo relacionado con los supuestos beneficiarios de la construcción de la “avenida Las Guacamayas”, y se dice que se trata de una obra que ha prestado sus servicios a la comunidad residente en la Urbanización La Península (fls. 8 y 9). En el mismo punto se reseñan las entrevistas hechas a los residentes de la zona, quienes afirmaron haber pagado una contribución de valorización por la construcción de la vía, pero fueron imprecisos al informar sobre el monto cancelado (fl. 10).

12.13.5. En lo relacionado con la fecha de iniciación y terminación de las obras relacionadas con la construcción de la “avenida Las Guacamayas”, los peritos manifiestan lo siguiente:

Según la Resolución226 de 1986, emanada del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, con la cual aprobó el proyecto de la Urbanización La Península, se viene (sic) en conocimiento que el 19 de agosto de 1999 dieron comienzo a la iniciación de la obra de la Avenida Las Guacamayas.

Esta se encuentra totalmente pavimentada, en donde transitan buses, busetas y diversos automotores.

Sin embargo el IDU, por tratarse de una avenida, debe construir una buena vía de varios carriles para que puedan transitar en ambas direcciones de sur a norte y viceversa. Sólo se dispone de una vía y los terrenos aledaños están pendientes que se ocupen en la construcción de una buena vía que merezca el nombre de “Avenida Las Guacamayas”. En el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), encontramos como vías por construir: la Avenida de las Guacamayas, desde la carrera 1ª hasta la Avenida Cricunvalar; Avenida Caracas hasta la avenida de Los Cerros. Se hace mención sobre la recuperación del espacio público en la misma avenida... (fls. 12 y 13).

12.13.6. Finalmente, los peritos llevaron a cabo un cálculo del valor de los 5 524,82 m2 que, según se dijo en la demanda, deberían ser materia de avalúo en el peritaje, y concluyeron que dicha porción de terreno, con la respectiva actualización monetaria del valor del metro cuadrado, cuesta $7 963 980 254,93 a la fecha del informe.

12.13.7. Junto con el dictamen pericial se allegaron algunas fotografías en las que se observa una panorámica de la urbanización La Península junto con una avenida que le es adyacente. En las fotografías se observa a los peritos realizando entrevistas a algunos residentes del sector, así como también las imágenes de algunas obras de urbanismo tales como andenes, puentes y vías vehiculares (fls. 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13 y 15 a 17, cdno. pbas. 1).

12.13.8. En el transcurso del dictamen pericial los avaluadores entrevistaron al gerente de la sociedad comercial Urbanizadora La Península Ltda. (fls. 18 y ss., cdno. pbas. 2), quien anexó al informe un plano denominado “... Levantamiento topográfico carrera 1ª...”, elaborado por el topógrafo Carlos E. Mantilla Pinilla (fl. 52), en el que se consignan los siguientes datos:

1. Área total de terreno: 51690,62 m2, % 100,00; 2. Área afectación vías plan vial: 9149,17 m2, % 17,00; 3. Área vía construida: 3671,76 m2; cesión obligatoria: 3618,34 m2; Negociable IDU: 5524,82 m2 (fl. 52, cdno. pbas. 2)(12).

12.13.9. El dictamen pericial fue objeto de aclaración y complementación mediante memorial radicado por los peritos el 16 de julio de 2002 (fl. 54 y ss. cdno. pbas. 2), en el cual se dice que son falsas algunas imputaciones hechas a manera de objeción por parte del apoderado de la parte demandada. Es necesario resaltar las aclaraciones hechas por los avaluadores en los siguientes términos:

Primero:la cantidad de $ 991.735, 53 corresponde al valor del metro cuadrado, que estaba comercialmente para esa fecha, debido a la influencia que adquieren los terrenos cuando se tiene proyectada la construcción de una vía, de las condiciones técnicas en que está la “Avenida de la Guacamaya”; sector ampliamente determinado y que tuvimos la oportunidad de recorrerlo el día de la diligencia. En cuanto a la suma de $ 330.578,51, corresponde al valor promedio de tres lotes, como muestreo que se tomó sobre el valor antes citado.

(...).

Quinto:se calculó con bases netamente técnicas, teniendo como factor primordial el aspecto comercial, actuarial, sin tener en cuenta quién causó los perjuicios, ni a quien; es decir, se ha calculado en forma imparcial, lo cual con fundamento en los 5.524,82 metros cuadrados que ha tomado el IDU; esto teniendo en cuenta también los razonamientos que hemos expuesto en el extenso dictamen (fls. 54 y 56).

IV. Problema jurídico

13. Para emitir un pronunciamiento frente al asunto sub iudice, la Sala deberá dar solución a las siguientes cuestiones:

13.1. En la medida en que el juez de primera instancia manifestó que debían denegarse las pretensiones de la demanda por no haberse acreditado la existencia de un daño antijurídico, entonces la Sala deberá centrarse en el análisis relacionado con el esclarecimiento de ese punto. Para tal efecto, será necesario preguntarse si con las pruebas del proceso se evidenció la existencia del menoscabo que alega la sociedad demandante, estudio en el cual es necesario establecer, a su vez, si con base en las pruebas obrantes en el expediente puede afirmarse que en el sub lite está demostrado, como lo alega la parte actora, que con la construcción de la vía denominada “avenida las Guacamayas” se ocupó ilegalmente una porción de terreno perteneciente a la Urbanizadora La Península Ltda, en las magnitudes que se manifiestan en el libelo introductorio.

V. Análisis de la Sala

14. En lo que tiene que ver con el daño antijurídico alegado por la parte demandante, la Sala considera que ese elemento de la responsabilidad no se encuentra demostrado en la medida en que, por un lado, no se evidenció que el predio de propiedad de la parte demandante hubiera sido objeto de afectación material alguna por parte de la entidad demandada, ya sea con la construcción de la “avenida Gucamayas”, o bien con la implementación de cualquiera otra obra de mejoramiento urbanístico. Además, por otra parte, aún si en gracia de discusión se tuviera por demostrada la ocupación que se predica en la demanda, la misma estuvo justificada por versar sobre una zona de cesión gratuita obligatoria y, por tanto, no es dable calificarla de antijurídica.

14.1. En relación con lo primero, esto es la falta de demostración de la ocupación alegada por la sociedad demandante, la Sala considera que en el plenario no existe prueba alguna que evidencie la existencia de una afectación material del lote perteneciente a la Urbanizadora La Península Ltda., ni siquiera en lo que a las llamadas “áreas de cesión gratuita obligatoria” se refiere. Ello obedece a dos falencias probatorias claramente determinables, a saber: i) la falta de idoneidad del dictamen pericial practicado en la primera instancia, para dar cuenta de la existencia de una efectiva ocupación del lote donde se encuentra la urbanización La Península; y ii) la falta de conducencia de las demás pruebas obrantes en el proceso, con miras a acreditar la existencia de los hechos alegados en la demanda.

14.1.1. Así, en relación con el informe pericial rendido por avaluadores —párrafos 12.13 y ss.—, es necesario hacer las siguientes precisiones:

14.1.1.1. Al revisarse el aludido medio de convicción, se aprecia que el peritaje no tuvo por propósito constatar la existencia de una efectiva ocupación del lote, sino que fue encaminado a efectuar una tasación monetaria de las magnitudes de área aludidas en la demanda, para efecto de lo cual los avaluadores debían establecer el valor comercial de 5 524,82 m2 que, según alegó la sociedad Urbanización La Península, fueron ocupados con la construcción de la “avenida Guacamayas”. Del mismo modo, los peritos debían establecer, en concordancia con la solicitud del dictamen y el decreto del mismo por parte del tribunal a quo, quiénes serían los beneficiados con la construcción de la mencionada vía, así como también el impuesto de valorización que debería pagarse por los afectados y las fechas entre las cuales se llevaría a cabo la construcción. Con ello se observa que los peritos no tenían la misión de constatar si se presentó una real ocupación de área con la construcción de la mencionada avenida, ni la de establecer cuál fue la magnitud de área realmente ocupada, pues al observar los interrogantes que se plantearon en su informe —párrafo 12.13.1—, se advierte que las áreas materia de avalúo estaban preconcebidas, y eran las mismas que fueron mencionadas por la parte demandante en sus diferentes alegaciones procesales.

14.1.1.2. En todo caso, debe decirse que aún si se les hubiera solicitado a los avaluadores que efectuaran un levantamiento topográfico del terreno, y que en el marco de esa labor constataran la correspondiente ocupación de área que supuestamente se materializó con la construcción de la “avenida las Guacamayas”, lo cierto es que el peritaje solicitado por la parte demandante, y practicado en la primera instancia, no habría podido ser idóneo para esos efectos, en la medida en que los avaluadores no acreditaron tener los conocimientos que se requieren para esos efectos, en el entendido que un estudio de ese tipo —necesario para constatar la real ocupación— sólo puede ser llevado a cabo por peritos expertos en medición de terrenos y levantamientos topográficos.

14.1.1.2.1. A este respecto debe tenerse en cuenta que el Código de Procedimiento Civil establece como regla de apreciación del dictamen pericial, el que la competencia de los peritos sobre el conocimiento de cierto tema, es uno de los criterios de apreciación del dictamen. Dispone el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil:

ART. 241.—Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere la objeción por error grave(13).

14.1.1.2.2. El Consejo de Estado, en consonancia con la aludida regla procesal de apreciación probatoria, ha precisado:

Cabe advertir que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal(14) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC, art. 237, num. 2º).

Por su parte, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y claridad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “... aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores...” [(15)](16).

14.1.1.2.3. De manera que, ante la falta de competencia técnica de los peritos avaluadores para dar cuenta de la existencia de una ocupación material en el predio perteneciente a la Urbanizadora La Península Ltda., no es posible para la Sala dar por sentada la existencia del daño alegado por la parte actora, con base en dicha prueba.

14.1.1.3. También es importante reseñar que si bien los peritos allegaron con su informe varias fotografías en las que se observan lugares indeterminados de la urbanización y una avenida que le es adyacente —párrafo 12.13.7 de los hechos probados—, lo cierto es que tales elementos tampoco arrojan luz alguna en relación con la supuesta ocupación del lote materia del presente litigio, pues se trata de representaciones pictóricas carentes de una delimitación que pueda servir para determinar si el área por la que transita la obra pública tiene conjunción con aquella que es propiedad de la sociedad demandante, cuyos linderos, por obvias razones, no son apreciables a simple vista. En efecto, aunque en las fotografías se aprecia una vía que es adyacente a la urbanización, tales elementos resultan insuficientes para tener por cierta la ocupación que alega la Urbanizadora La Península Ltda.

14.1.1.4. Tampoco se pierde de vista el hecho de que cuando los peritos avaluadores practicaron una visita en la urbanización La Península, realizaron entrevistas con supuestos residentes de la misma —párrafo 12.13.3—, en las que se habla del precio que ellos pagaron por la adquisición de sus respectivos lotes de terreno. Dichas entrevistas no pueden ser consideradas declaraciones de terceros, pues fueron recogidas sin las formalidades sustanciales establecidas por las normas procesales en relación con la prueba testimonial(17). Del mismo modo, es claro que tales actividades tampoco ofrecen elemento alguno que permita tener convicción sobre la existencia de la ocupación del terreno pues, por un lado, las preguntas que respondieron los entrevistados nada tuvieron que ver con la supuesta afectación del lote y, antes bien, los peritos se limitaron a la indagación sobre aspectos relacionados con el avalúo del metro cuadrado en la zona; además, es evidente que las personas encuestadas no contaban con la competencia técnica necesaria para realizar la medición del lote y, con base en ella, conceptuar acerca de la supuesta superposición de las áreas de la “avenida Guacamayas” y de la varias veces mencionada urbanización, de tal manera que cualquier apreciación que los encuestados vertieran en ese sentido, carece de idoneidad para formar convencimiento sobre la supuesta ocupación alegada en la demanda.

14.1.1.5. Adicionalmente, en el informe pericial se vierten algunas apreciaciones relacionadas con la supuesta iniciación y culminación de las obras correspondientes a la construcción de la “avenida Guacamayas” —párrafo 12.13.1—, y se afirma que tales actividades fueron principiadas el 19 de agosto de 1999 lo cual, según dicen los avaluadores, puede extraerse de una lectura de la Resolución 226 de 1986. No obstante, esa aseveración tampoco merece crédito por parte de la Sala, en la medida en que el acto administrativo de aprobación de la Urbanización La Península no se hace mención alguna sobre la iniciación de la aludida obra pública —párrafos 12.2 y siguientes—, referencia que en todo caso no podía hacerse, pues la avenida varias veces mencionada ni siquiera estaba proyectada para la época en que fue expedido el aludido acto. Además, se trata de una apreciación que es contradictoria con lo que después dicen los peritos en el mismo aparte reseñado, en el que mencionan que la “avenida Guacamayas” es una de las vías pendientes por construir, según se establece en el correspondiente plan de ordenamiento territorial, con lo que no se entiende cómo puede ser posible que las obras se hubiesen empezado a ejecutar el 19 de agosto de 1999, como lo afirman los peritos.

14.1.1.5.1. Esto último es coincidente con lo que se certificó por parte de la Dirección Técnica Financiera del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en el oficio STOP-7200-1124, de acuerdo con el cual la avenida que habría ocupado el lote “... se encuentra contemplada en el artículo 147 del Decreto 619 de julio de 2000... como uno de los llamados proyectos del sistema vial a desarrollar entre los años 2000 a 2004...”, y en el que se dice, además, que la mencionada vía es una obra pública que, para el año 2000, se encontraba tan sólo en la etapa de diseño —párrafo 12.12—, lo que permite dudar sobre las afirmaciones de la demanda, según las cuales la ocupación alegada habría iniciado desde el año 1999.

14.1.1.6. La Sala tampoco pierde de vista el hecho relacionado en un aparte anterior de la presente providencia, en el cual se reseña que cuando los peritos efectuaron una visita al sitio donde se encuentra el lote de la urbanización La Península Ltda., se entrevistaron con el gerente de la sociedad hoy demandante en reparación quien, a su vez, entregó a los avaluadores un plano elaborado por quien dijo ser experto en topografía, documento en el cual se consignan algunas cifras relacionadas con las dimensiones del área del terreno en cuestión —párrafo 12.13.8—. Frente a ese elemento de convicción, importante es aclarar que se trata de un plano elaborado a instancias de una de las partes involucradas en el litigio de la referencia, el cual debería haber sido resultado de una experticia que fuera decretada y practicada con audiencia de la contraparte, en obediencia de las normas procesales correspondientes —CPC, art. 233 y ss.— y que, en carencia de los requisitos necesarios, no tiene el mérito necesario para conducir a convencimiento alguno en aras del juzgamiento del presente caso.

14.1.1.6.1. De todos modos, al ser apreciadas por la Sala las diagramaciones y dimensiones consignadas en el plano, se observa que en las mismas se habla de un “área total del terreno”, de un “área de afectación vías plan vial”, un “área vía construida”, una “cesión obligatoria” y un “negociable IDU”, pero no se especifica de manera concreta si la llamada “afectación de vías” o si el área de vía construida corresponden a la realización de las obras de la “avenida Guacamayas”, o si dichas áreas tienen conjunción con el lote de terreno que, de acuerdo con las escrituras y registros de propiedad inmobiliaria, pertenece a la sociedad hoy demandante en reparación. Por tal razón tampoco es posible concluir, con base en el medio de prueba que se viene comentando, que en el presente proceso se evidenció una ocupación.

14.1.1.7. Las anteriores falencias tampoco pudieron ser zanjadas en la oportunidad que se dio a los peritos para que aclaran y complementaran su informe —párrafo 12.13.9—, pues en esa ocasión se limitaron a reafirmar aspectos relacionados con el avalúo del predio, y nada sustentaron en relación con la determinación del lote que, supuestamente, fue ocupado por la entidad demandada en las circunstancias narradas en la demanda.

14.1.1.8. En el orden de ideas anteriormente expuesto, para la Sala es claro que el dictamen pericial obrante en el expediente no es conducente para acreditar la ocupación que se alega en la demanda y, por tanto, no es prueba suficiente para tener por demostrada la ocupación que predica la sociedad Urbanización La Península Ltda.

14.1.2. Ahora bien, las demás pruebas obrantes en el proceso tampoco son conclusivas con miras a la demostración de la ocupación, lo cual pasa a analizarse.

14.1.2.1. Por una parte, se observan en el proceso las varias misivas dirigidas por la sociedad Urbanización La Península Ltda. al Instituto de Desarrollo Urbano, en las que aquella manifiesta su inconformidad porque, supuestamente, se estaba adelantando una obra pública en los terrenos de su propiedad, sin que la entidad demandada hubiera hecho la correspondiente reparación económica —párrafos 12.7 a 12.9—. Respecto de estas comunicaciones, considera la Sala que se trata de afirmaciones provenientes de la parte demandante, que únicamente demuestran que se presentaron unas solicitudes ante la entidad demandada y otras dependencias distritales, pero que en modo alguno pueden tenerse como evidencias de la existencia de la ocupación pregonada por la sociedad Urbanización La Península Ltda.

14.1.2.2. Antes bien, en el proceso se observa que los dichos relacionados con la supuesta ocupación del lote perteneciente a la mencionada urbanización, nunca fueron compartidos por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, quien respondió a las repetidas solicitudes informando a la hoy demandante que las zonas utilizadas para “... el acceso a barrios...”, eran parte del área de cesión exclusiva y obligatoria establecida en la Resolución 226 de 1986, razón por la cual no había lugar a compensación económica alguna por la afectación del lote —ver párrafo 12.10 de los hechos probados—. Este hecho, por sí solo, evidencia el carácter subjetivo de las imputaciones hechas por la sociedad demandante en los oficios que ella elevó en sede administrativa, lo que impide dotarles de la credibilidad que sería necesaria para tener por cierta la presunta ocupación de hecho que es materia de estudio en la presente sentencia.

14.1.2.3. La Sala no pierde de vista las afirmaciones hechas por el IDU en la respuesta administrativa antes reseñada, así como tampoco lo dicho en el oficio del 2 de febrero de 2000 que aparece referido en el párrafo 12.11 de los hechos probados de la presente providencia, aseveraciones éstas de acuerdo con las cuales podría inferirse que la entidad demandada estaba interesada en negociar con la sociedad accionante la compra de unos terrenos para realizar la construcción de la “avenida Guacamayas”. Pero lo cierto es que con base en ellas nunca sería posible concluir —como erradamente lo pretende la parte actora— que está demostrada la ocupación del lote materia de litigio pues, se insiste, para esos efectos era necesaria la realización de un estudio topográfico que permitiera realizar las pertinentes mediciones de área y, por esa vía, determinar si era cierta la ocupación alegada en la demanda.

14.1.2.4. Así, entonces, considera la Sala que las demás pruebas del proceso tampoco son conducentes con miras a acreditar la existencia del daño que se alega en la demanda, lo que impone la conclusión de que las pretensiones de la demanda deban ser denegadas, tal como se hará en el aparte resolutivo del presente fallo. No obstante, pasa la Sala a analizar el punto relacionado con la antijuridicidad del daño pregonado por la sociedad Urbanización La Península Ltda., pues lo cierto es que, aún si se hubiese demostrado una afectación material del lote de terreno en cuestión con ocasión de la construcción de una obra pública, lo cierto es que la misma no podría considerarse contraria a derecho, en la medida en que estas hayan recaído sobre el área de la cesión obligatoria y que, por tal motivo, podían ser utilizadas por la entidad demandada para la construcción de la “avenida Guacamayas”.

14.2. En efecto, en lo que tiene que ver con el carácter antijurídico del daño alegado, considera la Sala que si en gracia de discusión se aceptara que la construcción de la “venida Guacamayas” fue efectuada dentro de los linderos del predio que antes pertenecía a la Urbanización La Península Ltda., ello no daría lugar a la indemnización de perjuicios, pues lo cierto es que se trata de una ocupación que, según lo acepta la sociedad demandante en sus diferentes alegaciones hechas a lo largo del proceso, y de acuerdo lo dispuesto por la administración distrital en el acto administrativo de aprobación de la urbanización —Res. 226, jul. 11/86—, recayó sobre las zonas de cesión obligatoria gratuita que, según la jurisprudencia sobre el tema, son áreas de uso público que legítimamente podían ser utilizadas para la realización de obras con miras a la satisfacción del interés general.

14.2.1. Al revisar las disposiciones de la aludida resolución expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, se observa que en el artículo 17 se consagró una obligación a cargo de la Urbanización La Península Ltda., consistente en ceder al Distrito unas zonas que antes eran de propiedad de la sociedad hoy demandante —párrafo 12.2.2 de los hechos probados—, según quedaron delimitadas en el plano US-48/4 —párrafo 12.2.3—. Dichas porciones de terreno fueron efectivamente cedidas como bienes de uso público mediante escritura 3220 del 12 de septiembre de 1991, que a su vez fue inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos, según certificado allegado al plenario —párrafo 12.4—. Dicha entrega ya se había hecho en forma material a la Procuraduría de Bienes del Distrito mediante diligencia practicada el 2 de septiembre de 1986 —párrafo 12.3—.

14.2.2. Lo primero que debe decirse frente a este punto, es que no es cierta la afirmación que se consigna en el recurso de apelación, en el sentido de manifestar que la denominada “zona de cesión gratuita” a que se refiere la Resolución 226 de 1986, por medio de la cual se aprobó el proyecto de la Urbanización La Península, no es una porción concreta del terreno, sino un coeficiente sobre el mismo que no delimita una zona específica que deba ser objeto de cesión. Al respecto, en el texto del mencionado acto administrativo es claro que la mencionada “zona de cesión gratuita” quedó delimitada geográficamente en el plano US 48/4 el cual, según fue descrito en el párrafo 12.6 de los hechos probados, está claramente determinado por un polígono irregular comprendido dentro de varios puntos claramente establecidos en los linderos de la urbanización, y que se encuentra ubicado en zona cercana a aquella en la cual se proyectaba construir la “avenida Guacamayas”.

14.2.3. En ese orden, es perfectamente plausible afirmar que, si se hubiera presentado la ocupación del lote de terreno de la Urbanización La Península Ltda., ella habría recaído sobre el área de cesión obligatoria gratuita, tal como quedó delimitada en el plano US 48/4. Sobre este punto, es pertinente reseñar la normatividad relacionada con dichas áreas de cesión las cuales, según lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, hacen parte del patrimonio público.

14.2.3.1. Por un lado la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de varias normas de la Ley 9ª de 1989(18), definió las zonas de cesión gratuita obligatoria como aquellas que los urbanizadores deben entregar a la ciudad, como contraprestación del mayor valor que adquieren los bienes inmuebles urbanizados, y como un mecanismo para lograr que el crecimiento de las ciudades sea ordenado. En palabras de la Corte:

Tales cesiones nacen de la obligación que tienen los propietarios que construyen urbanizaciones, edificios, realizan parcelaciones, etc., de ceder gratuitamente a los ente municipales una parte de su terreno, destinada a calles, parques, plazas, vías de acceso, zonas verdes, etc.

El tratadista Allan Brewer Carias define tales cesiones como “una forma indirecta de contribución en especie para hacer revertir a la colectividad —uso público— el mayor valor (plusvalía) que adquiere la propiedad del urbanizador, por el hecho de la urbanización autorizada por el ente municipal” (Urbanismo y propiedad privada).

Nuestra Corte Suprema de Justicia expresó sobre ellas que “no tienen el alcance de una expropiación, razón por la cual el legislador no previó pago de indemnización, pues no tiene significación distinta a un acto de enajenación voluntaria, no propiamente donación, según se desprende del artículo 1455 del Código Civil, que deben hacer los propietarios de los predios con fines urbanísticos de claro interés social, ligados a la función social de la propiedad, y que puede exigir el Estado en ejercicio de las facultades que le asisten de dictar normas para planificar ordenadamente el urbanismo de las ciudades, y que los concejos municipales desarrollan según lo dispuesto en el Estatuto Fundamental (art. 197-1)” (sent. 97, nov. 9/89).

En este orden de ideas aparecen las cesiones obligatorias gratuitas como una contraprestación a la que se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo de la función social urbanística de la propiedad, consagrada en el artículo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de intervención del Estado en el uso del suelo “con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano” (C.N., art. 334), como también del artículo 82 ibídem que faculta a las entidades públicas para “regular la utilización del suelo” en defensa del interés común.

Las zonas cedidas pasan a formar parte del espacio público, por cuya protección debe el Estado velar, conforme al artículo 82 de la Carta, y cuya destinación al uso común, es apenas una consecuencia del principio que antepone el interés común al individual. Tales zonas son definidas en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, como “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”, señalando en su inciso segundo, entre otras, las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, los parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, etc, y en general “todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.

(...).

En consecuencia, las cesiones obligatorias gratuitas por razones de urbanismo a que aluden los artículos 1º, 2º y 7º inciso primero de la Ley 9ª de 1989, y la obligación de incluirlas dentro de los planes de desarrollo o planes de desarrollo simplificado, no violan el derecho de propiedad consagrado en el artículo 58 de la ley suprema, ni ningún otro precepto del mismo ordenamiento(19).

14.2.3.2. EL Consejo de Estado, por su parte, ha considerado que las zonas de cesión obligatoria hacen parte del patrimonio y el espacio públicos, y que, por tanto, son susceptibles de protección por la vía de acciones populares, con miras a evitar que los entes territoriales cambien la destinación de las referidas áreas. Dijo al respecto la Sección Primera:

Las cesiones obligatorias gratuitas son una contraprestación a la que se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo de la función social urbanística de la propiedad, consagrada en el artículo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de intervención del Estado en el uso del suelo “con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano” (C.N., art. 334), como también del artículo 82 ibídem que faculta a las entidades públicas para “regular la utilización del suelo” en defensa del interés común.

(...).

Cabe agregar aquí que de conformidad con el artículo 313-12 de la Constitución Nacional compete a los concejos municipales “adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas”; planes que al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 339 ib., deben elaborar y adoptar “de manera concertada” con el Gobierno Nacional, “con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la Ley”. Igualmente les corresponde “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” (C.N., art. 313-7).

De lo expuesto se concluye:

— Las áreas gratuitas de cesión obligatoria por mandato de las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 tienen naturaleza de bien de uso público pues integran el espacio público comoquiera que están destinadas al uso común o colectivo.

— No es dable a los concejos municipales variar el destino de las áreas de cesión obligatoria gratuita, pues por mandato de la Constitución y de la ley, estas se reservan al uso común y colectivo. Por tratarse de normas de superior jerarquía, las autoridades locales están obligadas a acatarlas, al ejercer sus competencias de regulación normativa. La competencia que constitucionalmente habilita a los Concejos a modificar los usos del suelo o a variar la destinación de un bien de uso público mediante canje por otro equivalente, en modo alguno conlleva la de mutar el destino de las áreas de cesión obligatoria gratuita, pues se reitera, por determinación de la Constitución Política y de la ley estas se reservan al uso común o colectivo (negrilla del texto citado)(20).

14.2.3.3. Con lo que se observa que si la predicada ocupación del lote de la sociedad demandante, recayó sobre las áreas de cesión obligatoria gratuita, entonces mal podría hablarse de una ocupación de hecho que configure un daño antijurídico en cabeza de la urbanización antiguamente propietaria del lote pues, según se vio de las citas hechas en precedencia, dichas zonas constituyen bienes de uso público, y su utilización para la realización de obras públicas está acorde con el ordenamiento jurídico y, por tanto, no puede generar indemnizaciones a favor de sus antiguos propietarios.

14.2.4. Ahora bien, la Sala no pierde de vista la salvedad consignada en la escritura 3220 del 12 de septiembre de 1991 —párrafo 12.4—, en la cual se precisó por parte de la sociedad hoy demandante que de las áreas desenglobadas “...solamente 3 618,34 M2 son de cesión gratuita...” y que “... el resto, o sea 5 524,82 M2, será negociada con el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá...”. Al respecto se considera que la excepción hecha de forma unilateral por la sociedad hoy demandante en reparación, no tiene virtud por sí sola para anular la presunción de legalidad y la fuerza ejecutoria del acto administrativo contenido en la Resolución 226 del 11 de julio de 1986, que de forma clara establece el área total del terreno que debe ser cedida de forma gratuita y obligatoria, la cual, a su vez, corresponde con lo que establece el plano US 48/4. De tal guisa, que la estipulación unilateral contenida en el mencionado acto notarial, en tanto no fue aceptada por la administración, no puede vincular a la entidad demandada.

15. En conclusión, la Sala considera que en el presente caso no está demostrada la ocupación alegada por la sociedad demandante y que, aún si se aceptara la existencia de esta última, la misma no sería antijurídica, en la medida en que habría recaído sobre las zonas cedidas por la Urbanización La Península Ltda. al distrito, en cumplimiento de lo dispuesto en el acto administrativo de autorización de la urbanización. Todo lo anterior implica que se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

VII. Costas

16. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

17. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera -Subsección “B”- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 9 de diciembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera —Sala de descongestión—.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión —pretensión segunda— en $ 657 397 000. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2001 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 26 390 000.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 27 de octubre de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 05001-23-25-000-1995-0154-01(20 450), actor: Emma Londoño de Vargas y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

(9) Al respecto, véanse, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 5 de diciembre de 2006, exp. 28.459, C.P. Ruth Stella Correa; 28 de julio de 2005, exp. 14998, C.P. María Elena Giraldo; 3 de febrero de 2010, exp. 18034; C.P. Enrique Gil Botero.

(10) La escritura está firmada únicamente por el representante legal de la Urbanización La Península Ltda y por el Notario que cumplió con la labor fedante de dicho negocio jurídico (fl. 9, cdno. de pbas. 1). Aunque en la escritura consta que el negocio fue protocolizado junto con el plano 6716A del Instituto de Desarrollo Urbano, en el expediente del presente caso no se observa copia o reproducción del mencionado levantamiento topográfico. La inscripción de la escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos, es constatable en el correspondiente certificado, visible a folio 48 del cuaderno de pruebas 1.

(11) Se observa en el expediente que fueron varios los oficios que la sociedad hoy demandante en reparación dirigió al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en los que le solicitó que se abstuviera de proseguir con la construcción de la avenida “Las Guacamayas” pues, según consideró la sociedad hoy demandante, dicha obra pública se estaba realizando en predios de la mencionada persona jurídica (fl. 15 y ss, cdno. pbas. 1).

(12) Junto con los mismos documentos se arrimaron las siguientes copias: a folio 21 se observa índice de precios al consumidor de los años 2001 y 2002 certificados por el DANE; a folio 24 se observa copia simple de una tarjeta de licencia profesional del señor Rafel Bernal Rojas como topógrafo; a folio 26 se observa copia del Plan de Ordenamiento Territorial para la Localidad de San Cristóbal; a folio 43 se aprecia copia del Decreto 1110 del 28 de diciembre de 2000 “Por el cual se adecua el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C., según lo dispuesto en la Resolución 621 de 2000 dictada por el Ministerio del Medio Ambiente”.

(13) Sobre este punto, ha precisado la Corte Suprema de Justicia: “... No se pone en duda que la ley no exige que los peritos acrediten previamente su calidad de tales, ni su competencia para dictaminar sobre el punto que ha sido sometido al concurso de sus luces y experiencia, ni sobre la idoneidad que posean para cumplir su cometido. A este respecto no existe norma legal alguna. Otra cosa es que la ley establezca que al valorar el concepto pericial el juzgador deba tener en cuenta no sola la “firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos”..., sino también “la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”...” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 3 de 1977).

(14) [2] Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

(15) [3] Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, Pág. 649.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 25000-23-26-000-1994-09783-01(17957), actor: Dora Isabel Pinzón de Triana y otros, demandado: Empresa de Energía de Bogotá.

(17) En este punto no se pierden de vista las previsiones del numeral tercero del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales “... Cuando en el curso de su investigación los peritos reciban información de terceros que consideren útiles para el dictamen, lo harán constar en éste, y si el juez estima necesario recibir los testimonios de aquéllos, lo dispondrá así en las oportunidades señaladas...”. No obstante, en el dictamen materia de valoración no se hacen explícitos los criterios con base en los cuales consideraron los peritos que la información en comento era necesaria.

(18) “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”. Dispone el numeral 1º del artículo 2º de la norma en comento: “ART. 2º ... Los planes de desarrollo incluirán los siguientes aspectos:// 1. Un plan y un reglamento de usos del suelo y cesiones obligatorias gratuitas, así como zonas urbanísticas específicas...”.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 27 de enero de 2011, C.P. María Claudia Rojas Lasso, radicación 15001-23-31-000-2002-02582-01(AP), actor: Olegario Suárez Villarreal, demandado: Municipio de Tunja.