Sentencia 2001-00866 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 26588

Radicación: 250002326000200100866 01

Actor: María Nury Cárdenas Lavao y otros

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., 27 de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 19 de noviembre de 2003, en un proceso que, por su cuantía(4) determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

8. En estos eventos, por expresa disposición del artículo 357(5) del Código de Procedimiento Civil. no es aplicable la no “reformatio in pejus”, ya que cada una de las partes apela en lo que la decisión le es desfavorable y, en consecuencia, el juez de segunda instancia por esta vía ve ampliado su campo de acción y puede decidir sin límite alguno.

9. Efectuadas las anteriores precisiones, se abordará el análisis de la providencia en lo que resulte desfavorable para las partes y teniendo en cuenta los motivos de inconformidad expuestos en los recursos de apelación presentados.

II. Validez de los medios de prueba

10. Además de las pruebas aportadas al plenario con el escrito de la demanda, la parte demandante solicitó:

i) “Oficiar a al Juzgado 27 Penal de Circuito de Bogotá, carrera 29 Nº 18-45 P1,Paloquemado, Referencia Causa 2.000 188 Sindicado Carlos Hernando Martínez Martínez, para que se remita con destino al proceso, copias auténticas del proceso penal que por el delito de Homicidio Culposo en el accidente de tránsito se adelantara en contra de Carlos Hernando Martínez Martínez (…)” ii) “Que se oficie al H. Consejo de Bogotá, secretaria general, calle 34 Nº 27-36, para que con destino al proceso se sirvan remitir copia de los acuerdos 19 de 1972 que determina algunas funciones del IDU, y el Acuerdo 2 de 1980 por el cual se adopta el plan de vial de Bogotá” y iii) “Que se oficie a la Secretaria de Tránsito y Trasporte de la Alcaldía Mayor de Bogotá, carrera 28 A Nº 17 a-20, para que con destino al proceso se sirva remitir copia auténtica del informe de accidente 98-094203 levantado el día 24 de abril de 1999 en la carrera 80 por 38 Sur de Bogotá” (sic) (fl. 17, cdno. 2).

11. Adicionalmente, acatando auto con fecha 13 de junio de 2001, por el cual la demanda fue inadmitida, la parte presentó memorial el día 1 de julio de 2001 en el que subsanó la demanda y solicitó i) “Que por medio de la secretaria se oficie al grupo de patología forense, regional Bogotá, del instituto de medicina legal y ciencias forenses, (calle 7ª Nº 12-61 tercer piso, Bogotá) para que con destino al proceso remita copia del dictamen de medicina legal emitido con relación al joven José Tomás Cárdenas Lavao –Protocolo de necropsia Nº 18 03-99, del día 24 de abril de 1999, correspondiente al acta de inspección de cadáver. 2895-0382, de la Fiscalía 297, delegada)”, ii) Se oficie al grupo de patología forense, regional Bogotá, del instituto de medicina legal y ciencias forenses, (Calle 7ª Nº 12-61 tercer piso, Bogotá) para que con destino al proceso remita copia del dictamen de medicina legal emitido con relación al joven Fernando Shool Morales–necropsia 1780-99, del día 24 de abril de 1999, correspondiente al acta de inspección de cadáver 2869-269, de la Fiscalía 301, delegada) (Sic).

12. Respecto a la primera solicitud, en la etapa probatoria el a quo mediante oficio 2002-410 de julio 17 de 2002 requirió el envío por parte del Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, de copia auténtica del proceso penal 2000 188, sindicado Carlos Hernando Martínez Martínez con C.C 79 922 188 de Bogotá, por el delito de homicidio culposo, posteriormente el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá remitió copia realizando la anotación que el cuaderno original del citado proceso, se hallaba ante el H. Tribunal Superior de Bogotá- Sala Penal, en apelación contra la sentencia del 27 de marzo de 2001 de primera instancia a partir del 8 de mayo de 2001 (fl. 88, cdno. pruebas).

13. Con relación a la segunda solicitud, mediante oficio 2002-411 de julio 17 de 2002 Decretó el envío por parte del Concejo de Bogotá, de copia de los acuerdos 19 de 1972 que determina algunas funciones del IDU, y el Acuerdo 2 de 1980 por el cual se adopta el plan vial de Bogotá, mediante oficio 301-385 del 1 de octubre se allegaron los documentos solicitados. (fl. 391, cdno. pruebas).

14. Respecto a la tercera solicitud, por conducto de oficio 2002-412 de julio 17 de 2002 el tribunal requirió a la Secretaría de Tránsito y Trasporte de la Alcaldía Mayor de Bogotá, expedir copia auténtica del informe de accidente 98-094203, entidad que dio respuesta el día 27 de septiembre de 2002 en el oficio SO-08-02-14367, argumentando que en el archivo central no reposaba copia dicho informe (fl. 375, cdno. pruebas). Finalmente, el día 3 de febrero de 2003, fueron enviados al tribunal los documentos que reposaban en el archivo central de la misma. (f. 384, cdno. pruebas).

15. De igual manera se solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remitir copia de los dictámenes emitidos con relación a la muerte de los dos jóvenes. Dicha entidad expidió copia únicamente del protocolo de necropsia 1803-99 correspondiente a José Tomás Cárdenas Lavao.

16. La parte demandada hizo peticiones similares, de tal manera que se enunciaran aquellas que fueron diferentes; solicitó (…) i) Se oficie al Hospital de Kennedy, con el fin de que se envíen copias auténticas de las historias Clínicas de todos y cada uno de los ocupantes del vehículo que fueron atendidos en dicho establecimiento de los hechos”. Así las cosas el tribunal ofició al hospital el día 24 de abril. Dicha entidad remitió copia de las historias médicas de los pacientes que ingresaron por causa del accidente (fls. 20-87, cdno. pruebas).

17. De otro lado, respecto al traslado de pruebas, esta Sección ha expresado(6) que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o, que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra la cual se aducen o, no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán valorarse. También ha dicho que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, tales pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en instancia administrativa, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(7).

18. Recientemente la Sección Tercera unificó su jurisprudencia sobre el traslado probatorio de testimonios que han sido recaudados en un proceso extraño al de la jurisdicción, señalando que: i) en principio, para que puedan ser apreciadas dichas pruebas, deberá cumplirse con la ratificación de que trata el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, o prescindirse de dicho trámite tal como lo dispone la aludida norma, esto es, manifestándolo ambas partes mediante escrito autenticado o verbalmente en audiencia ii) excepcionalmente, los testimonios podrán apreciarse siempre que las partes muestren de forma inequívoca, con los comportamientos por ellas desplegados a lo largo del proceso, que desean que dichos medios de prueba hagan parte del expediente sin necesidad de que sean ratificados; Y iii) “cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo audiencia y contradicción sobre ellas. En este caso, se entiende que la Nación es la persona jurídica en cuya cabeza radican las garantías que se pretenden preservar con las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, también es plausible afirmar que tales prerrogativas no se transgreden cuando se aprecia el testimonio trasladado en las condiciones aludidas”(8).

19. En el presente asunto, como quiera que las pruebas trasladas del proceso penal, fueron recaudadas por la Fiscalía General de la Nación se dará plena apreciación a los testimonios, los cuales pretenden hacerse valer en contra del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

20. Adicionalmente, se dará aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección(9), que reconoció el valor probatorio de todos los documentos aportados al proceso en copias simples, siempre y cuando las mismas hubieran obrado a lo largo del pleito y su veracidad no hubiese sido cuestionada durante las etapas de contradicción, como sucede con algunos de los documentos que reposan en el expediente. Esto al determinar que, si bien los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil. son aplicables a los procesos de naturaleza contenciosa administrativa que se encuentren en curso, en razón de la integración normativa contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. tales normas deben ser leídas a la luz del artículo 83 superior y de los principios contenidos en la Ley 270 de 1996, referidos a la buena fe y a la lealtad procesal, así como en consonancia con la voluntad del legislador de modificar el modelo probatorio que ha imperado desde la expedición de los decretos leyes 1400 y 2019 de 1970, que se materializó en las Leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011 y 1564 de 2012.

21. La Sala observa que la parte actora, con el fin de acreditar varios de los hechos, aportó con la demanda 10 fotografías (fls. 15-19, cdno. Pruebas), las que no serán valoradas, toda vez que carecen de mérito probatorio, pues sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen ni el lugar ni la época en que fueron tomadas o documentadas, y menos se tiene certeza sobre el sitio o la vía que en ellas aparece, ya que al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso(10).

III. Hechos probados

22. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

22.1. El día 24 de abril de 1999, siendo aproximadamente las 4:20 a.m., se desplazaban por las calles de Bogotá D.C, en el vehículo campero Mitsubishi, color ceniza grafito, de placas JAK-142, los jóvenes Carlos Hernando Martínez Martínez, Fernando Shool Morales, José Tomás Cárdenas Lavao, Diana Cristina Páez Pineda, Darwin Cardona, Natalia Gómez Montoya, Pablo Ramírez Martínez, Ángela Andrea Hidalgo Molano, Nancy Hernández Fonseca, Jaime Ferney Lara González y Andrés Mauricio Marroquín Vanegas, sufrieron un accidente de tránsito consistente en un volcamiento del precitado automotor este se presentó cuando el conductor del vehículo señor Carlos Hernando Martínez Martínez, tuvo que esquivar huecos en la vía perdiendo el control y la estabilidad del mismo, los heridos fueron remitidos al Hospital Occidente de Kennedy III nivel.

22.2. En cuanto a la existencia de huecos en la vía y el exceso de velocidad en que sucedió el accidente, cabe destacar lo dicho por Orlando Mahecha Vanegas, en declaración rendida en la investigación penal al haber sido el agente de la oficina de tránsito que levantó el croquis respectivo (testimonio rendido por Orlando Mahecha Vanegas; fls. 252-253, cdno. pruebas.):

Preguntado: Sírvase decirnos qué sabe usted respecto del accidente de tránsito ocurrido el 24 de abril del año en curso, en el cual fallecieron dos jóvenes. Contesto: Nosotros, llegamos al lugar de los hechos, a las cuatro y media de la mañana y ya los heridos estaban en el hospital Kennedy, y nos dirigimos después al lugar de los hechos y se realizo el respectivo croquis y habían dos huecos grandes que se encuentran plasmados en el mismo. Por la investigación que hicimos el campero venia a gran velocidad, al coger los dos huecos perdió estabilidad y se vino a estrellar contra el poste. Preguntado: díganos el croquis que se le coloca de presente lo realizo usted. (Se deja constancia que al declarante se le pone de presente el croquis #94203), en caso afirmativo en qué dirección transitaba el campero. Contesto: Si, el croquis lo hice yo. Es una vía de dos calzadas el accidente ocurrió Norte Sur, tiene su respectivo separador el carro vino a quedar en el andén que mide 6.40 de ancho. La vía se encontraba en malas condiciones, en ese tiempo habían dos huecos grandes, no hay semáforos no hay ninguna señalización. Donde ocurrió el accidente fue en la carrera 80 Nº36 -46 Sur. Exactamente en la ETB. Preguntado: usted recuerda el estado de tiempo, del día en que ocurrieron los hechos. Contesto: Estaba seco y mala iluminación. Preguntado: Díganos usted, mantuvo conversación con el conductor. Contesto: No, no, estaba herido, con ninguno de los pasajeros, porque todos estaban en el Hospital Kennedy y los datos nos los dio el hospital, la situación crítica de los mismos, que es el encargado de todo eso. Preguntado: algo más que agregar. Contesto: No, No siendo otro el objeto de la presente diligencia se dá por terminada después de leída y aprobada por los intervinientes. (Sic)

22.3. Respecto de las características de la vía, en el informe 98-094203, realizado por la Policía Nacional de tránsito levantado con ocasión de dicho accidente, se señaló que la misma que era de dos calzadas y con dos carriles, en asfalto, presentaba huecos, en condición seca y con mala iluminación (copia auténtica del informe de accidente de tránsito 98-094203, suscrito por el patrullero Orlando Maecha, de placa 06449). (fls. 385-387, cdno. pruebas).

22.4. El vehículo tenía sobre cupo ya que se trasportaban 11 personas (Carlos Hernando Martínez Martínez, Natalia Gómez Montoya, Pablo Ramírez Martínez, Ángela Andrea Hidalgo Molano, Nancy Hernández Fonseca, Fernando Shool Morales, Jaime Ferney Lara González, Andrés Mauricio Marroquín Vanegas, José Tomás Cárdenas Lavao, Diana Cristina Páez Pineda y Darwin Cardona). Como consecuencia del accidente, dos de sus once ocupantes fallecieron (copia del informe de accidente de tránsito n.° 98-094203).

22.5. El conductor Carlos Hernando Martínez Martínez con C.C. 79 922 188 de Bogotá, no portaba licencia de conducción al momento de la ocurrencia de los hechos, a quien la policía de tránsito impuso comparendo 4471267 por la comisión de dicha infracción, a las 4:29 a.m., el mencionado señor Martínez Martínez ingresó al Hospital Occidente de Kennedy III Nivel, inconsciente a su llegada fue atendido de inmediato y se concluyó en la anamnesis de la atención de urgencias donde indicó el médico: “Pte. Ingresa x haber presentado accidente de tránsito. Con pérdida de conciencia no sabe por cuánto tiempo, Pte conducía embriagado” (…) cuello: Boca: aliento alcohólico” (…) Diagnostico “Politraumatismo TCE. // T.X. Tej. Blando- T.X. Hombro Izq. // T.X. codo y Ara. Muñeca Dir // Etilismo Agudo// (copia de la historia clínica atención de urgencias identificada con el n.° 289 793 del señor Carlos Hernando Martínez Martínez y remisión de exámenes de laboratorios s:s Alcoholemia (fls. 49-53,95, cdno. pruebas) subrayas fuera del texto.

22.6. Como consecuencia del mencionado siniestro, en la fecha aludida, el joven José Tomás Cárdenas Lavao murió el 25 de abril de 1999, a causa de un “Shock Hipovolémico” (fl. 370, cdno. pruebas) y Fernando Shool Morales murió el 24 de abril de 1999 por “Choque neurogénico e insuficiencia respiratoria por broncoaspiración secundaria” (fl. 185, cdno. pruebas), (copia protocolo de necropsia y registros civiles de defunción, fls. 3-4, cdno. pruebas).

22.7. Por el primer grupo familiar, José Tomás Cárdenas Lavao nació el 28 de mayo de 1981, era hijo único de la señora María Nury Cárdenas Lavao Cárdenas y nieto de la señora Zoila María Lavao Vda. de Cárdenas, según copia de los registros civiles de nacimiento que obran en el plenario (fls. 1-5, cdno. pruebas).

22.8. Por el segundo grupo familiar, Fernando Shool Morales nació el 23 de febrero de 1982, era hijo de los señores Rafael Ernesto Shool Cortés y Elsa Morales Cardoso, y hermano de Erwin Eslim Torres Morales (fls. 2, 7-9 cdno. pruebas).

22.9. Debido a que los menores convivían con sus grupos familiares se presumen los lazos de afecto y solidaridad, que permiten inferir la afectación padecida con ocasión del hecho dañoso.

22.10. Del acervo probatorio disponible se logra inferir que en efecto el día 24 de abril de 1999, se presentó un accidente de tránsito en la carrera 80 con calle 36 sur, Barrio Kennedy, motivado por i) el mal estado de la vía, ii) la ingesta de alcohol por parte del conductor, momentos previos a la ocurrencia del siniestro y iii) el sobre cupo del vehículo.

IV. Problema jurídico

Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis se estructura responsabilidad administrativa en cabeza de la entidad demandada Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, con ocasión del accidente de tránsito en el cual se produjo la muerte de los jóvenes José Tomás Cárdenas Lavao y Fernando Shool Morales, en tanto la vía presentaba huecos o si por el contrario, se presenta la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de la víctima, dado que habrían asumido un riesgo al trasportarse en un vehículo con sobrecupo y el hecho de que el conductor del vehículo hubiera ingerido bebidas alcohólicas antes de la ocurrencia del accidente.

V. Análisis de la Sala

El daño antijurídico

23. La determinación del daño es el primer presupuesto que se debe establecer en un juicio que pretende atribuir responsabilidad. Premisa que es ineludible en un juicio de este tipo, pues “si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil”(11). En otros términos, “no se da responsabilidad sin daño demostrado, y el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórico como empírico, es la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”(12), esto es, que, “la responsabilidad civil persigue la reparación del daño y es por esto que cuando de alguien se predica que es civilmente responsable, simplemente se está diciendo que debe reparar el daño causado”(13).

24. El daño debe ser particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y debe tener relación con un bien jurídicamente protegido(14), y corresponde a la parte que lo alega probarlo conforme con el principio procesal “onus prodandi, incumbit actori”, previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(15). A fin de suplir esta carga la parte cuenta con diversos medios de prueba, los cuales de manera enunciativa, se encuentran determinados en el artículo 175 Código de Procedimiento Civil(16).

25. La Sala encuentra la existencia de un daño antijurídico en el presente caso, consistente en la muerte de los jóvenes José Tomás Cárdenas Lavao y Fernando Shool Morales. Tal hecho se califica como daño antijurídico como quiera que se trata de la afectación a un interés legítimo respecto del cual las víctimas no tenían el deber jurídico de soportar. Los jóvenes antes mencionados, murieron como consecuencia de un accidente de tránsito, hecho que implicó, debido al nexo de parentesco que existía entre los fallecidos y los demandantes en reparación, un sentimiento de congoja considerables que es presumible del dolor y posterior a la muerte de aquellos.

26. Al estudiar el título de imputación jurídica con base en el cual debe analizarse la responsabilidad de la entidad demandada, la Sala encuentra que como en la demanda se alegó que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, incurrió en una omisión en el deber de mantener sus vías en un adecuado estado para el tránsito de las personas, y como los hechos del proceso indican que el accidente generador del daño pudo haberse producido por la falta de señalización, entonces el presente caso deberá ser analizado con base en el régimen de falla del servicio.

27. En relación con los accidentes de tránsito causados por omisión de la administración en el deber de mantenimiento y señalización de elementos que obstaculicen las vías, la Sala ha indicado que los daños que de allí se deriven pueden ser imputables al Estado, siempre que se verifique que la entidad responsable faltó a su deber de vigilancia y control, y que no realizó ninguna actuación tendiente a eliminar los obstáculos o a advertir a los transeúntes -con la debida señalización- sobre la existencia de los mismos, lo que es necesario para evitar la ocurrencia de hechos dañosos. Así se dijo en la sentencia del 20 de septiembre de 2007 en relación con el caso de un accidente que se produjo por la presencia de un derrumbe en la vía:

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, el daño originado como consecuencia de un deslizamiento de tierra es imputable al Estado en los eventos en los cuales el hecho se causa por la omisión, o defectuosa señalización de las vías públicas, o cuando se produce un deslizamiento intempestivo de tierra el cual exigía la instalación de señales preventivas, o cuando no se realiza la señalización de vías que se encuentren en reparación o en sitios que sean considerados de alto riesgo, o cuando existe omisión por parte de la administración en la ubicación de medidas preventivas que informen la presencia de cambios transitorios en las vías públicas(17).

También ha determinado la Sala que para que se pueda establecer la imputabilidad al Estado por los daños sufridos por las deficiencias u omisiones en la señalización de vías públicas, es indispensable demostrar la falla en el servicio consistente en la omisión por parte de la administración en el cumplimiento de sus deberes de vigilancia y control respecto de la realización de obras públicas y del tránsito en las vías, con el fin de prevenir los riesgos que con ellos se generen(18).

(…)Por lo tanto, es obligación del Estado cumplir con las disposiciones contenidas en las normas que regulan las condiciones y requisitos que deben reunir las señales preventivas en vías públicas con el fin de evitar daños a los transeúntes o conductores que transitan por las mismas.

En el caso concreto, es claro para la Sala que el régimen de responsabilidad aplicable en este asunto es el de la falla del servicio y, por lo tanto, se procederá a analizar si la ausencia de las señales preventivas y de muros de retención que alegan los demandantes fue la causa del accidente o si, como lo sostiene la entidad demandada, se presentó una causa extraña consistente en la fuerza mayor(19).

28. De igual forma, esta corporación, en otro caso, declaró la responsabilidad de la administración por falla en el servicio(20), por esta misma causa:

De acuerdo con las declaraciones rendidas en el proceso y las distintas pruebas documentales aportadas al mismo —informe del accidente de tránsito—, es preciso concluir que, sumado al deterioro y mal estado de la vía, la zona del accidente no contaba con señalización alguna que advirtiera la existencia de los huecos, situación que imposibilitó a la víctima cerciorarse de su existencia y, por tanto, evitar el peligro que significaban. De esta forma, considera la Sala que el Invías incumplió su deber de velar por el mantenimiento y señalización de la carretera en que ocurrió el accidente, pues, sumado al deterioro de la misma, no ubicó las señales necesarias para prevenir a los usuarios y transeúntes sobre la existencia de los huecos en la vía”.

De igual forma, esta corporación, en un caso similar, declaró la responsabilidad de la administración por falla en el servicio(21), por esta misma causa:

De acuerdo con las declaraciones rendidas en el proceso y las distintas pruebas documentales aportadas al mismo —informe del accidente de tránsito—, es preciso concluir que, sumado al deterioro y mal estado de la vía, la zona del accidente no contaba con señalización alguna que advirtiera la existencia de los huecos, situación que imposibilitó a la víctima cerciorarse de su existencia y, por tanto, evitar el peligro que significaban. De esta forma, considera la Sala que el Invías incumplió su deber de velar por el mantenimiento y señalización de la carretera en que ocurrió el accidente, pues, sumado al deterioro de la misma, no ubicó las señales necesarias para prevenir a los usuarios y transeúntes sobre la existencia de los huecos en la vía”.

29. La Sala, estima necesario indicar que en la Ley 105 de 1993, la cual reguló lo relativo al transporte, en su artículo 19 dispuso que correspondía a la Nación y a las entidades territoriales, la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad, teniendo en cuenta que a nivel del Distrito, a partir de la promulgación del Acuerdo 40 de 1922, en el que se creó la Secretaría de Obras Públicas Municipales, en quien recaían para la época funciones, tales como elaborar planos generales de conservación y construcción de vías, parques, puentes y en general obras de beneficio de la comunidad, posteriormente en 1994, con el Decreto 850 dicha norma fue reestructurada y en el artículo segundo se establecieron las siguientes funciones:

1. Participar en el diseño y desarrollo de las políticas, objetivos y planes de obras públicas del Distrito Capital en coordinación con los organismos distritales competentes.

2. Realizar, directamente o por contrato, los programas, proyectos, diseños y construcción de las obras conforme al plan operativo de la Entidad, en concordancia con el Plan de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas del Distrito Capital y en coordinación con las Entidades que concurran con los mismos propósitos.

3. Mantener actualizado el inventario y estado de las vías, parques, puentes peatonales, vehiculares y bienes inmuebles del Distrito Capital y suministrar la información al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, las localidades y Organismos Oficiales que lo requieran.

4. Mantener actualizada una base de datos sobre costos de construcción de Obras Públicas en el Distrito Capital y velar porque las mismas se ejecuten con celeridad, eficiencia y economía.

5. Mantener actualizadas normas para el diseño, construcción e interventoría de obras públicas y velar por su correcta aplicación, incluyendo la aplicación de normas nacionales e internacionales sobre la materia.

6. Prestar la asistencia técnica requerida por las localidades en la ejecución de las obras públicas de su competencia.

7. Desarrollar por sí misma o a través de terceros, tecnologías para la construcción, conservación y mantenimiento de vías apropiadas al medio y lograr la transferencia tecnológica cuando sea posible.

8. Ejercer la vigilancia y control en la explotación y recuperación del suelo, de los materiales de construcción, rocas y minerales que se realicen en jurisdicción del Distrito Capital, en concordancia con las normas nacionales y distritales sobre minas y medio ambiente.

9. Administrar los bienes inmuebles del Distrito Capital y velar por su conservación.

10. Contribuir al fortalecimiento de las capacidades institucionales y técnicas requeridas por las Localidades para que éstas asuman progresivamente las funciones de construcción, mantenimiento y conservación de las obras públicas de su jurisdicción.

11. Las demás que sean propias para ejecutar su objeto social las que le asignen el Concejo y el Alcalde Mayor y deleguen las Autoridades Nacionales competentes”.

30. Finalmente, con la expedición del Decreto 980 del 10 de octubre de 1997, algunas de estas funciones fueron trasladadas al Instituto de Desarrollo Urbano, y con el Decreto 990 del 14 de noviembre de 1997, que estableció la misión de la Secretaría de Obras Públicas de Santa Fe de Bogotá, se radicó en esta última entidad la misión de garantizar de manera adecuada y eficiente la fijación de las políticas, objetivos y planes de obras públicas del Distrito Capital, en materia del mantenimiento de la malla vial, en colaboración con el Instituto de Desarrollo Urbano.

31. Así las cosas, la administración tenía el deber de efectuar las reparaciones de la vía, lo cual incluye arreglar los baches que en ésta se encontraban, de conformidad con la obligación impuesta a ella de asegurar su mantenimiento con el fin de que pudiera funcionar adecuadamente y que no constituyera un peligro para todo aquel que la transitara, toda vez que, las funciones de mantenimiento, conservación y señalización le corresponden al respectivo municipio —para el presente caso en colaboración con el Instituto Urbano de Desarrollo, IDU.

32. En este punto cabe resaltar, que la obligación impuesta por el deber de señalización ni siquiera admite cumplimiento parcial, comoquiera que su finalidad, consistente en garantizar la circulación por las vías públicas en condiciones de seguridad, libertad y confianza, solo se previene con eficiencia si la existencia de trabajos, peligros y obstáculos sobre la vía, se encuentra debidamente señalizada, de conformidad con los requerimientos técnicos establecidos al respecto.

33. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la obligación de señalización que tenían las autoridades según el Decreto-Ley 1344 de 1970, Código Nacional de tránsito(22), artículo 113(23) aplicable al momento de los hechos, toda vez que los deberes de señalización corresponden a las Secretarías de Obras Públicas Departamentales o Municipales, en los niveles seccional y local, correspondía al Distrito Capital de Bogotá el mantenimiento y la colocación de las señales de tránsito dentro de su perímetro urbano, según las resoluciones 8408 de 2 de octubre de 1985 y 5246, del 2 de julio de 1985 proferidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Bajo el entendido de que las señales preventivas se definen como aquellas orientadas a advertir al usuario la existencia de una situación peligrosa y su naturaleza; cuando el peligro es temporal la señal debe ser retirada de la vía una vez cesen las condiciones que dieron lugar a su instalación.

34. Sobre este tema la doctrina ha establecido que cuando las entidades que tienen a su cargo el deber de señalizar las vías públicas omiten su cumplimiento o lo hacen de manera defectuosa, comprometen la responsabilidad de las personas jurídicas en cuyo nombre actúan, por evidente falta o falla en el servicio público a ellas encomendado; de tal suerte que no basta con la construcción y mantenimiento de las vías, sino que también se precisa de la función de control, en cuanto al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que ordenan la señalización y advierten de los peligros y por tanto, frente la ausencia de señalización en las carreteras, y su consecuente inseguridad(24) deben responder por la totalidad de los daños y perjuicios que su falla en la prestación del servicio ocasione.

El caso concreto

35. En declaración rendida por la señorita Diana Cristina Páez Pineda el 14 de mayo de 1999 (fls. 206-208, cdno. pruebas), se relató(25):

Preguntando: sírvase hacernos un relato claro y preciso de los hechos en los cuales resultaron muertos los jovens (Sic) Fernand Sholl Morales (Sic) y José Tomás Cárdenas Lavao. Contesto: el día 23 de abril de 1999 de este año, estábamos en una fiesta en Marsella, llegamos a la fiesta cinco personas Fernando Sholl, Andres Mauricio, Ferney, Carlos Martinez y mi persona, nosotros salimos de la fiesta a las tres de la mañana más o menos las mismas cinco personas fuimos a un estacionamiento de comidas rápidas, luego Fernando Morales insistió en que volviéramos a la fiesta porque se les había quedado un amigo. Llegamos al lugar de la fiesta y habían unos muchachos no recuerdo cuantos y ellos le pidieron el favor a carlos martinez de que los acercara a la casa de una amiga, entonces se subieron e íbamos para la casa de esa persona pero no alcamos (corrijo) alcanzamos a llegar. Íbamos a una velocidad pues la normal y pues íbamos cantando cuando de pronto el carro cayó en un hueco y pues Carlos Martinez trato de esquivar ese hueco y se fue a otro y fue cuando sentí que toda la gente salto y sentí un golpe fuerte y no recuerdo más. Preguntando: díganos que clase de licor ingirieron esa noche Contesto: yo tomé aguardiente.

(…) Preguntando: porque razón y que pese a que el cupo del carro era para seis o siete personas Carlos Martine (Sic) resolvió llevar un sobre cupo. Contesto: Primero que todo porque ellos no tenían plata para el trasporte y segundo porque la inseguridad a esa hora es tenaz. Preguntando: Recuerda usted si antes del accidente usted, pudo percatarse de si había buena luminosidad o si llovía en ese momento, el estado de la vía era buena o malo. Contesto: No, la vía no era muy buena que digamos, estaba lloviznando. La luz era mala (Sic) (subrayas fuera de texto).

36. Por su parte, la señorita Lady Natalia Gómez Montoya en declaración rendida el 14 de mayo de 1999 (fl. 210, cdno. pruebas) manifestó:

Preguntando: háganos un relato claro y preciso de los hechos en los cuales resultó muerto Fernando Shool Morales y José Tomás Cárdenas Lavao. Contesto: el 24 de abril de este año, mi amiga Linda Vanegas ella había cumplido años días antes, entonces el papá le quería organizar una fiesta, o rumba o algo así, el salón estaba disponible ese día, yo llegue allá como a las tres de la tarde yempezamos (Sic) a organizar el salón, ya todo estaba listo, nosotras conseguimos la música y el equipo pero no teníamos plata para comprar trago solamente el salón, y la música. Como a las nueve y media de la noche empezó a llegar la gente, la fiesta trascurrió muy tranquila no hubo peleas ni nada, todo trascurrió muy chévere, la pasamos muy bien ese día. Se acabó a las tres de la mañana que se cerró el salón porque hasta esa hora era permitido, ya se había ido casi todo el mundo, quedamos no más siete personas. Nosotros principalmente pensamos quedarnos en casa de Linda, pero el papá no, que no que hombres no se podían quedar allá, entonces nosotros decidimos quedarnos dentro del conjunto en un parquesito que había hasta que amaneciera y así irnos todos, eran como las tres y veinte más o menos no duramos mucho ahí sentados, cuando nos dimos cuenta que venía Carlos Martinez con el carro y Ángela dijo que nos fuéramos para la casa de ella que allá si nos podíamos quedar todos, entonces Carlos No se bajó del carro ni nada, yo fui por mi maleta que la tenía en el apartamento de Linda cuando llegue ya todos estaban acomodados en el carro y yo me subí yo me senté en el puesto de atrás en las piernas de Ferney, ahí arrancamos y nos fuimos para la casa de Ángela ella vive en Kennedy. Cogimo (Sic) las Américas voltiamos como para ir para la empresa de teléfonos en ese momento cogimos un hueco y sentimos que como que el carro perdió el equilibrio, el carro se balanceaba de un lado para otro al coger el otro hueco yo sentí que nos íbamos para el otro lado de donde yo estaba, después sentí un golpe como si ya hubiéramos parado. En ese momento yo abrí los ojos, y vi un hueco grande como una ventana de grande, yo recuerdo que salí por una una (Sic) ventana del carro por encima, un señor que estaba ahí, yo creo que fue el primero que se dio cuenta por que gritaba que un accidente, que todos eramos (Sic) niños en ese momento el me saco y me dejo al lado de una reja de una empresa de teléfonos, en ese momento yo perdí el conocimiento, ya volví y me levante y los vi a todos heridos y llenos de sangre Despues(Sic) me desmayé de nuevo y cuando me desperté otra vez Angela y Paola me alzaron y me subieron a una camioneta de la policía que acabab (Sic) de llegar ahí me acostaron al lado de Fernando y en las piernas me pusieron a Tomás. Preguntando: Díganos cuantas personas más o menos iban dentro del vehículo Contesto: Ibamos (Sic) once personas con Carlos Hernando (…).

(…) Preguntando: Se dió cuenta que clase de licor consumió Carlos Hernando ustedes. Contesto: Aguardiente prácticamente. Preguntando: díganos al momento que usted salió del vehículo, como se encontraba este. Contesto: El carro estaba de medio lado estaba contra el poste, encima del ánden. (Sic) Preguntando: al ocurrir el accidente usted que sintió. Contesto: Íbamos normalmente íbamos hablando y todo, y cuando sentimos que cogió un hueco y sentimos que el carro se balanceaba, ahí fue cuando cogimos el otro hueco, yo sentí que el carro (Sic) se fue el carro para el lado izquierdo y empezó como a dar vueltas y se escucho un golpe durícimo (Sic) , se volcó y el poste lo detuvo. Eso fue tan rápido yo vi fue estrellas y cuando paramos el carro estaba de medio lado (…).

(…) Preguntando: Sírvase decirle al espacho (Sic) porqué ustedes, estando en condiciones normales resolvieron ocupar el carro accidentado, Contesto: Principalmente porque en la casa donde nos podíamos quedar, el papá de la amiga dijo que no nos podíamos quedar, y no teníamos para el transporte porque eso sale uno prácticamente vaciados, y donde salimos de la fiesta es F es bastante solo, allá no entra ningún trasporte y toca salir o a las Américas o a la Boyacá. (Sic). (subrayas fuera de texto).

37. La Sala encuentra probado que el accidente en el que ocurrió la muerte de los jóvenes José Tomás Cárdenas Lavao y Fernando Shool Morales tuvo lugar cuando estos se trasportaban como pasajeros en un vehículo automotor, el cual tuvo que esquivar dos huecos —en términos técnicos “depresiones”— que se encontraban en la vía, lo que hizo que el conductor señor Carlos Hernando Martínez Martínez perdiera el control y estabilidad del vehículo, ocasionando un aparatoso accidente. Consecuencia de esto, los ocupantes sufrieron varias heridas que a la postre, produjeron la muerte de los familiares de los hoy accionantes y lesiones a los otros nueve ocupantes.

38. No obstante lo anterior, considera la Sala que el Instituto de desarrollo Urbano, IDU, incumplió también su deber de velar por el mantenimiento y señalización de la carretera en que ocurrió el accidente, pues, sumado al deterioro de la misma, no ubicó las señales necesarias para prevenir a los usuarios y transeúntes sobre la existencia de los huecos en la vía.

39. Esto se afirma en razón a que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, no instaló las mínimas señales preventivas requeridas tratándose de la aproximación a obstáculos y/o peligros sobre la vía —que en el caso concreto lo constituyen los huecos en términos técnicos, “depresiones”—.

40. En efecto, queda demostrado que no existía señalización que advirtiera la existencia de huecos en la vía; por tanto, era imposible para los conductores precaver el peligro que les significaba esa omisión.

41. Es preciso poner de presente que el señor Carlos Hernando Martínez Martínez —conductor del vehículo accidentado— incurrió en una conducta irresponsable, una ejercer la actividad peligrosa como es la conducción de automotores, con exceso de velocidad y total desconocimiento de las normas de tránsito vigentes al momento de la ocurrencia del hecho. Además, bajo el influjo del alcohol merma de forma significativa la capacidad de manejar y la posibilidad de previsión y de reacción que todo conductor prudente debe procurar. En sentencia de 10 de noviembre de 2005 (expediente 19.376, C.P. Alier Hernández Enríquez), respecto de la doctrina especializada el tema de accidentes de tránsito señala sobre la peligrosidad de conducir bajo los efectos del alcohol, esta señaló:

Según Carlos Alberto Olano Valderrama(26), no está en buenas condiciones para conducir quien se halle en estado de embriaguez, por cuanto dicha circunstancia, así no alcance un nivel muy elevado, incide desfavorablemente en la prontitud de los reflejos y en la evaluación de las contingencias del tráfico, factores indispensables para la segura conducción.

(…) El alcohol, incluso en dosis pequeñas, deprime los centros coordinadores del cerebro y retarda sensiblemente las reacciones normales del conductor experto. En consecuencia, a pesar de su lucidez mental aparente y de su habilidad en el volante, el conductor que ha ingerido bebidas embriagantes tarda mucho más de lo normal en actuar ante circunstancias imprevistas, lo que es causa constante de numerosos y graves accidentes de tránsito. Hecho que torna irresponsable conducir vehículos después de haber ingerido licor, es que los trastornos neuromusculares (como retardos en las reacciones sicomotoras, disminución de la atención y perturbación de los reflejos con alargamiento de tiempo de reacción), ocurren mucho antes de que aparezcan los síntomas de ebriedad, de modo que ni el conductor ni quienes lo acompañan se dan cuenta del trastorno hasta que irrumpe una circunstancia imprevista, que demanda decisión y reacción rápidas de parte del conductor, pero ya entonces las decisiones y reacciones rápidas son imposibles, porque hay alcohol en el organismo, así sea en pequeña cantidad(27) (…).

42. Con base en lo anterior se hace hincapié en que, aunque es cierto que el consumo de alcohol etílico es una circunstancia que influye causalmente en la producción de un accidente de tránsito, esa situación no tiene virtud para eliminar totalmente la posibilidad de que el hecho se haya producido por factores diferentes; los cuales están probados en el proceso, siendo evaluados por el juzgador con la finalidad de establecer el nivel de participación que tiene la entidad demandada, y los factores que influyeron en la producción del siniestro.

43. La doctrina y la jurisprudencia citadas permiten determinar, con aplicación de las reglas de la experiencia, que el estado de alteración por ingestión de licor del señor Carlos Hernando Martínez Martínez, necesariamente tiene que haber influido, aunque sea en forma parcial, en las circunstancias en que se produjo la colisión del vehículo en la carrera 80 con calle 36 sur, Barrio Kennedy, Bogotá D.C.

Así, i) de las declaraciones rendidas y citadas supra, que concuerdan en lo afirmado y son conducentes y pertinentes, ii) del informe del accidente de tránsito y iii) los certificados de necropsia, se deduce que la muerte de José Tomás Cárdenas Lavao y Fernando Shool Morales se produjo a causa de una conjunción de situaciones en primer lugar a raíz del hueco ubicado en el sitio del accidente, el cual, interrumpió su desplazamiento generando inestabilidad al vehículo y, consecuencialmente, la muerte. En segundo lugar el sobrecupo y peso que tenía el vehículo y la escasa maniobrabilidad que pudo tener el conductor en virtud de su estado de embriaguez.

44. De acuerdo con las consideraciones expresadas en precedencia, la Sala estima que está claro que la falla del servicio cometida por la entidad demandada tuvo influencia causal en la ocurrencia de los hechos, en coparticipación con el culpa de la víctima pues al aceptar subir al vehículo pudieron percibir que este tenía sobrecupo ya que al tiempo del accidente junto a los jóvenes José Tomás Cárdenas Lavao y Fernando Shool Morales, se trasportaban 9 personas para un total de 11 ocupantes(28) en un vehículo con capacidad para 5 personas (f.188 cdno. pruebas), a lo que se suma que quien conducía se encontraba en estado de embriaguez , así entonces si bien es cierto que se configuró una falla en el servicio, también lo es que la conducta imprudente de las víctimas contribuyó a la producción del resultado.

45. Esta corporación ha señalado en su jurisprudencia los requisitos que se debe tener en cuenta al analizar la actuación de la víctima para determinar si se constituye en una causal de exoneración de responsabilidad, los que sí no se cumplen en su totalidad, la actividad desplegada por la víctima solo puede ser considerada como mero factor para la disminución del monto de los perjuicios ocasionados en los eventos en que haya incidido en la producción del daño(29).

46. Por otro lado, en cuanto a la alegada eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, conviene recordar que, al igual que acontece con las demás eximentes de responsabilidad fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado.

(…)Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia (…)

Por otra parte, a efectos de que operen las citadas eximentes de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- de la víctima tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima.

(…) Ahora bien, en relación con la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, en el caso sub examine, si bien es cierto que se configuró una falla en el servicio, también lo es que la conducta imprudente de la víctima contribuyó a la producción del resultado, de suerte que la condena impuesta por el a quo en la sentencia impugnada efectivamente debía reducirse en un 50%. (…)

(…) Bien se ha dicho sobre el particular que la reducción del daño resarcible con fundamento en el concurso del hecho de la víctima responde a una razón de ser específica, es decir, que la víctima hubiere contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídico y, por ende, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable. (…).

47. En concordancia con el artículo 2357 del Código Civil, “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. En efecto, en relación con la concurrencia de culpas, esta Corporación ha sostenido:

Para que pueda considerarse la intervención de la víctima en el hecho es necesario que su actividad sea causa del daño, es decir, que entre su hecho y el daño exista relación de causalidad que rompa el nexo existente entre la actuación del demandado y el daño o que por lo menos concurra con ella. Por lo tanto, no basta su participación en el hecho sino que es necesario que su actividad sea también causa eficiente del daño(30) (negrillas del texto original).

47.(sic) Así las cosas, la Sala considera que es posible fijar razonablemente el porcentaje de participación del hecho de la víctima en la ocurrencia del accidente si se observa que tuvieron una similar participación en la producción del hecho dañoso, respectivamente, del 30% atribuible a la falla de la entidad demandada, y del 70% al hecho de la víctima, exponiéndose al aceptar subir al vehículo con sobrecupo.

En el anterior orden de ideas, en el presente caso está demostrada la responsabilidad parcial que le asiste al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y habrá de condenársele a la indemnización de los perjuicios padecidos por los demandantes, pero con una reducción de la indemnización en un 70% por haberse demostrado una concausa surgida del hecho de la víctima.

VI. Indemnización de perjuicios

49. Observa la Sala que resulta procedente el reconocimiento a favor de los demandantes, en la medida en que corresponden al dolor, la congoja, la aflicción, la zozobra, malestar, pesadumbre, entre otros, padecidos debidos al hecho dañoso, sentimientos que sin duda alguna experimentaron aquellos con ocasión del deceso de José Tomás Cárdenas Lavao y Fernando Shool Morales. Tales sentimientos, según las reglas de la experiencia, son padecidos por los miembros del núcleo familiar abuelos, padres, hermanos, esposos, hijos, respecto del cual, probado el parentesco, como en el sub lite, se presumen los lazos de afecto y solidaridad, que permiten inferir la afectación que produce en ellos, lo cual los legitima para reclamar la reparación de perjuicios causados.

50. Respecto al reconocimiento de la indemnización por daños morales a Erwin Eslim Torres Morales quien fuere hermano de Fernando Shool Morales a quien el a quo no reconoció perjuicios morales, en razón de ser mayor de edad al momento de la ocurrencia de los hechos, la Sala estima que de acuerdo al vínculo de consanguinidad que unido a las reglas de la experiencia, permite inferir la tristeza y el dolor que le causó la muerte de su hermano(31), presunción que puede desvirtuarse cuando la administración demuestre que las relaciones filiales o fraternales se han debilitado de manera notoria, al punto que se han tornado inamistosas o se han deteriorado en su totalidad, evento en el cual la presunción de dolor por la pérdida del consanguíneo desaparece y, en consecuencia, no hay lugar al pago de reconocimiento alguno a quien así lo pretenda. Sin embargo, en el asunto sub judice, la presunción de daño moral causado al hermano de la víctima se mantiene incólume por lo tanto sí hay lugar a reconocer la indemnización a este demandante.

VI.I. Perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia

51. La parte demandante, solicitó por concepto de “daño a la vida de relación” cuando menos la suma de 4 000 gramos de oro fino liquidados a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, esto como resultado de la dramática alteración de las condiciones materiales de existencia, (fl. 6, cdno. 2), la Sala no accederá a esta pretensión, puesto que como lo mencionó el a quo no están acreditados dentro del proceso los perjuicios que hayan sufrido los demandantes, como quiera que es necesario que tales daños sean probados.

52. Ahora bien, teniendo en cuenta que los demandantes estimaron la cuantía en 2 000 gramos oro fino para cada uno, hecho que posteriormente fue reformado por los mismos para la admisión de la demanda se solicitó la indemnización de perjuicios morales a razón de 1000 gramos de oro para los padres de las víctimas, y 500 gramos oro para la abuela y hermano respectivamente, aunque en el escrito de apelación su apoderado menciona (fl. 131, cdno. 2):

El tribunal de instancia se pronunció respecto de los perjuicios pretendidos pero con una equivocada interpretación de la Jurisprudencia citada (Expediente 13.323. y 15.646) pues simple y llanamente como indemnización por perjuicios morales le asignó a cada uno de los padres y abuela 70 y 35 SML, respectivamente, sin detenerse a estudiar las pretensiones de la demanda se solicitó para cada uno de los demandantes el equivalente a 2.000 gramos de oro fino. Aquí es importante aclarar, que nunca jamás se pidieron 1.000 smlv a cada uno de los actores, sin incurrir en “Fallo Ultra Petita”, que fue lo que previó la sentencia del 6 de septiembre de 2001. Exp. 13.323 y 15.646, al referirse al parámetro de los salarios mínimos legales cuando en una demanda se hubieran pedido tan solo 1.000 gramos de oro fino (…) (resaltado fuera de texto).

53. De acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sala, en relación con la cuantía de la indemnización, se observa en primer lugar, que la condena se efectuará en salarios mínimos legales mensuales vigentes, siguiendo la actual pauta jurisprudencial de la sección(32) y en segundo lugar, que es necesario tener en cuenta que tratándose de la afectación de los sentimientos de las personas, los cuales no tienen precio y por lo tanto no hay dinero que pueda restablecer el daño ocasionado a los mismos, el reconocimiento que se hace por esta clase de perjuicios apunta a compensar de alguna manera a sus víctimas y la cuantía es establecida de acuerdo al arbitrio judice(33), que en el presente caso es orientado por la jurisprudencia de la Sección Tercera, la cual ha considerado que en aquellos eventos en los que se infiere un mayor grado de intensidad del perjuicio, como lo es la pérdida de un ser querido, resulta procedente el reconocimiento del equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los padres de las víctimas —José Tomás Cárdenas Lavao y Fernando Shool Morales— y el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la abuela de José Tomás Cárdenas Lavao y hermano de Fernando Shool Morales, montos a partir del cual se efectúa el cálculo de los perjuicios morales.

54. De conformidad con todo lo antes expuesto, se tiene que es procedente el reconocimiento a favor de los demandantes de las indemnizaciones, monto que resultara de sustraer el 70% de cada rubro, cuya causación se atribuye al hecho propio de la víctima, según se expuso en apartes anteriores de esta providencia:

VI.II. Perjuicios morales

Primer Grupo Familiar:

María Nury Cárdenas (madre): 30 smlmv.

Zolia M. De Cárdenas (abuela): 15 smlmv.

Segundo Grupo Familiar:

Elsa Morales Cardoso (madre): 30 smlmv.

Rafael Ernesto Shool Cortés (padre): 30 smlmv.

Erwin Eslim Torres (hermano): 15 smlmv.

VI.III. Perjuicios materiales

En relación con los perjuicios materiales, los actores solicitaron el reconocimiento del daño emergente y lucro cesante.

i) Daño emergente

En cuanto a la condena por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente se solicitó el reconocimiento al señor Rafael Ernesto Shool Cortés por concepto de gastos funerarios según constancia 3528 expedida el 29 de abril de 1999 por la funeraria “Los Olivos” (fl. 38, cdno. 1) por un monto de $2 415 000, por lo anterior, es claro que los gastos exequiales en razón del fallecimiento de la víctima constituye un daño emergente que debe ser reparado, en la medida que se compruebe el pago realizado por ese concepto. Con base en lo anterior, en atención a que está probado, se accederá a la pretensión aludida; este valor debe actualizarse según la fórmula que para tal efecto utiliza la jurisprudencia del Consejo de Estado, así:

V actualizado = Valor histórico x (IPC final febrero 2014/IPC inicial abril de 1999)

Ra = Rh (2 415 000) x Índice final(34) (115,25)

Índice Inicial (55,18)

Valor actualizado: $ 5.044.015

De esta manera, la Sala accederá a la pretensión aludida. Empero como el hecho de la víctima fue una concausa en la producción del daño, al valor total del daño emergente se restará el porcentaje de su participación (70%), por lo que el monto a reconocer será de un millón quinientos trece mil doscientos cuatro pesos ($ 1.513.204).

ii) Lucro cesante

Se observa en primer lugar, al revisar los daños causados por concepto de lucro cesante que, aunque en la demanda se solicitó el reconocimiento de los dineros dejados de percibir por los fallecidos por la pérdida de oportunidad laboral, la Sala no puede acceder al reconocimiento de estos perjuicios, en la medida en que los jóvenes tenían 17 años en el momento de su muerte y no se probó durante el proceso que estos desarrollaran una actividad laboral. Este caso difiere de aquellos que resolvió la Subsección(35) en sentencias del 30 de enero de 2013, en el que se accedió al pago de la indemnización por el lucro cesante, donde se demostró que los fallecidos siendo menores de edad desarrollaban una labor y contribuían al sostenimiento de sus padres.

En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de familiares de niños, niñas o adolescentes que han fallecido, se debe tener en cuenta lo consagrado en el artículo 238 del Decreto 2737 de 1989, “por el cual se expide el código del menor”, que señala: “Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del inspector del trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia.”

En términos generales puede decirse que el permiso del inspector de trabajo o en su defecto de las otras autoridades a las que se refiere la ley, constituye un factor determinante en la salvaguarda de la protección de los derechos de los niños, de conformidad nuestra Constitución y los instrumentos internacionales adoptados por Colombia. Ello sin perjuicio del ajuste hermenéutico que sea del caso realizar en eventos especiales en donde el escenario social obligue un entendimiento diferente(36).

Frente al perjuicio estudiado, también se ha establecido que se presume que los hijos ayudan a sus padres desde que llegan a la mayoría de edad hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”(37). Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimiento de éstos, —y este no es el casoؙ—, tal privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, su condición de hijo único(38).

VII. Costas

56. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas, en atención a que no se observa en el presente caso actuación temeraria por ninguna de las partes.

57. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Modificar la Sentencia del 19 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar:

Primero. DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, por el 30% de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte de José Tomás Cárdenas Lavao y Fernando Shool Morales ocurrida el 25 de abril de 1999 y el 24 de abril, respectivamente.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE, al Instituto de desarrollo Urbano, IDU, a pagar las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios morales:

Treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo para cada uno de los siguientes demandantes: María Nury Cárdenas (madre de José Tomás Cárdenas Lavao), Elsa Morales Cardoso (madre de Fernando Shool Morales), Rafael Ernesto Shool (padre de Fernando Shool Morales).

Quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo para cada uno de los siguientes demandantes: Zolia María Lavao Vda. de Cárdenas (abuela de José Tomás Cárdenas Lavao) y Erwin Eslim Torres (hermano de Fernando Shool Morales).

Por concepto de daño emergente:

A favor del señor Rafael Ernesto Shool Cortés la suma ($ 1 513 204) de un millón quinientos trece mil doscientos cuatro pesos, valor que ha sido actualizado.

Tercero. Denegar las restantes súplicas de la demanda.

Cuarto. Todas las sumas aquí determinadas devengarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

Quinto. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Sexto. Sin costas.

Séptimo. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(4) En la demanda se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios morales, en la suma de $39 835 000. Suma que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para que un proceso de reparación directa iniciado en el 2001 fuera de doble instancia, debía ser de al menos veintiséis millones trescientos noventa mil pesos ($26 390 000).

(5) “ART. 357.Competencia del superior. (Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989). La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.
(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia de 14 de abril de 2010, Rad. 05001-23-31-000-1993-00588-01(17805), actor: Luz Mila Zapata De Carvajal y Otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12789, C.P. Alier Eduardo Hernández; 25 de enero de 2001, exp. 12831, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de mayo de 2007, exp. 25020, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de octubre de 2007, exp. 15528, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera–Sala Plena, C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, rad. 41001-23-31-000-1994-07654-01, actor: María del Carmen Chacón y Otros.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Escobar, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25.022.

(10) En este sentido, la corporación ha expuesto: “Sobre el valor probatorio de las fotografías, véase las sentencias 12497 de 2 de marzo de 2000, AP-263 del 21 de agosto de 2003, y 13811 de 25 de julio de 2002”.
(11) Henao Juan Carlos, El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 37.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de abril de 1968, M.P. Fernando Hinestrosa.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 31 de enero de 2011, rad. n.° 15800.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 1° de noviembre de 2001, rad. 13224.

(15) Artículo 177: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

(16) Por remisión del artículo 168 del CCA los medios de prueba previstos en el CPC son aplicables en el procedimiento administrativo.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2003, exp. 14 509; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 2003, exp. 11 615; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. 14 536 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2001, exp. 12 820.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2006 C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp. 15 001.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 20 de septiembre de 2007, exp. n.° 15740, actor: Yimed Ramírez Gallego y otros, demandado: Departamento del Tolima y otro.

(20) Consejo de Estado; Sección Tercera; C.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 22 de julio de 2009; exp. 16 333.

(21) Consejo de Estado; Sección Tercera; C.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 22 de julio de 2009; exp. 16 333.

(22) Decreto-Ley 1344 de 1970, modificado por el artículo 2o. del Decreto 2169 de 1970, Ley 33 de 1986, Decretos 403, 1344, 1809, 1951, 1809 y 2591 de 1990, y derogado por el artículo 170 de la Ley 769 de 2002.

(23) “Artículo 113. Las autoridades encargadas de la conservación y mantenimiento de las carreteras o la autoridad de tránsito competente en el perímetro urbano, colocarán y demarcarán las señales de tránsito de acuerdo con las pautas que el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determine.
PAR.—Toda zona de prohibición deberá estar expresamente demarcada en su sitio y autorizada mediante providencia del funcionario de tránsito competente”.

(24) Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, cuarta edición, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2010, p. 377.

(25) Testimonio rendido bajo la gravedad del juramento el 14 de mayo de 1999, en el marco del proceso penal, por homicidio culposo y lesiones personales adelantado por la Fiscalía General de la Nación–Fiscalía 50 unidad cuarta de vida, iniciada para investigar la muerte de José Tomás Cárdenas Lavao y Fernando Shool Morales (prueba trasladada, c. pruebas).

(26) Olano Valderrama, Carlos Alberto (2003).Tratado Técnico Jurídico sobre Accidentes de Circulación, Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., Sexta Edición, pág. 365.

(27) Arango Palacio, Mario (1974).Control de Conductores Alicorados, Medellín: Ministerio de Salud, pág. 2.

(28) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, radicación 52001233100019990051801 (20750).

(29) Carlos Hernando Martínez Martínez, Fernando Shool Morales, José Tomás Cárdenas Lavao, Diana Cristina Páez Pineda, Darwin Cardona, Natalia Gómez Montoya, Pablo Ramírez Martínez, Ángela Andrea Hidalgo Molano, Nancy Hernández Fonseca, Jaime Ferney Lara González, Andrés Mauricio Marroquín Vanegas.

(30) Sentencia de 25 de marzo de 1999, exp. 10905, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 05001233100019960014501-18569. C.P. Enrique Gil Botero. Actor: Huver Hernando Gallego Velásquez y otros vs. Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. 13232 y 15646.

(33) En efecto, de acuerdo con la sentencia del 16 de junio de 1994, el juez tiene un “arbitrio judicial” en la apreciación del grado de dolor producido por los perjuicios de orden moral. Dicho arbitrio judicial debe ser ejercido de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “(…) descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodearon los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad (…)” sentencia del 16 de junio de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, rad. 7.445, actor: María Luisa Perdomo Lozada. Igualmente puede verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, rad. 54001-23-31-000-1993-08025-01 (N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de “arbitrio judicial” por parte de la Sala.

(34) Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: febrero/14.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth. exp. 22274, actor: Carlos Camilo Peñaloza y otros. ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 27484, rad. 050012331000199802963 01, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
(36) Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 27484, rad. 050012331000199802963 01, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En este caso se reconoció una indemnización por concepto de lucro cesante a favor de los padres de un joven pescador de catorce años que ayudaba  a la economía familiar con lo que obtenía de su actividad productiva.

(37) Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, exp: 5666.

(38) Ver, entre otras, sentencias de: 11 de agosto de 1994, exp. 9546; 8 de septiembre de 1994, exp. 9407; 16 de junio de 1995, exp: 9166; 8 de agosto de 2002, exp. 10.952 C.P. Ricardo Hoyos Duque; y 20 de febrero de 2003, exp. 14.515 C.P. Ricardo Hoyos Duque.