Sentencia 2001-00902 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Radicación: 63001-23-31-000-2001-00902-01 (30826)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María Ofelia Ospina de Soler y otros

Demandado: Municipio de Armenia y Empresas Públicas de Armenia

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación planteado por las demandadas, en contra de la sentencia de 23 de febrero de 2005, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto corresponde, en primera instancia, al respectivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado, pues, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988, la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $ 29.794.215(2) por concepto de perjuicio moral a favor de María Ofelia Ospina Londoño de Soler (3) (fl. 11, cdno. 1).

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(4), aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(5).

2.2. El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta corporación(6), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(7) de la sentencia como el principio dispositivo(8), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la0 competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(9) (10) (Subrayado por la Sala).

2.5. Dicho lo anterior, la Sala verifica que el recurso formulado por el Municipio de Armenia se contrae a solicitar la revocatoria del fallo de primer grado, comoquiera que el fundamento de su disenso reside en la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad, razón por la cual ésta no debía ser condenada en el monto de un veinte por ciento (20%) como lo hizo el Tribunal. En todo caso, también da a entender el recurrente que ambas entidades fueron diligentes, por lo cual no existió falla del servicio en los hechos objeto del litigio, además de alegar la configuración de los eximentes de responsabilidad del hecho de un tercero y de la víctima.

2.6. Igualmente las Empresas Públicas de Armenia solicitan la revocatoria de la decisión del a quo. Como motivo de inconformidad adujeron que el fallo adolecía de una indebida apreciación del material probatorio cuestionando la veracidad de las declaraciones testimoniales de los señores Edilberto García Rivillas y Víctor Orozco para concluir que “la causa física del accidente no fue el mal estado de las rejas”. Seguidamente se ocupó de cuestionar lo que el Tribunal llamó la causa jurídica del accidente, en donde señaló que aunque fuere cierto que las rejillas se encontraren en mal estado, dada la visibilidad de estas y probablemente el conocimiento que tenía el occiso en el manejo de su bicicleta llega a la conclusión de que el señor Soler Arias no se accidentó en las mencionadas rejillas. Finalmente cuestionó la distribución porcentual de la responsabilidad entre las demandadas y la tasación de los perjuicios morales, comoquiera que el difunto no vivía con su esposa desde hace veinte —20— años así como tampoco con sus hijos.

3. Aspectos procesales previos.

3.1. Valor de una prueba trasladada.

3.1.1. La Sala advierte que obra en el proceso algunas piezas procesales contenidas en la investigación penal adelantada por la Fiscalía III de la Unidad de vida Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Armenia radicada bajo el Nº 1461, por la muerte de José Ignacio Soler Arias (fls. 33-56, cdno. 2). Dicho expediente fue allegado al presente proceso contencioso administrativo en copia auténtica, a solicitud de la parte demandante y mediante oficio remisorio 653 de 16 de diciembre de 2002 (fl. 33, cdno. 2).

3.1.2. De conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo a la jurisprudencia sentada por esta corporación(11), la eficacia probatoria del material contenido en los medios de convicción de un proceso cualquiera cuyo traslado sea solicitado a la jurisdicción contenciosa administrativa, depende del cumplimiento de una serie de requisitos contemplados por el legislador, a saber: (i) Que las pruebas hayan sido válidamente practicadas en el proceso original; (ii) Que las piezas procesales se trasladen en copia auténtica; y (iii) Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella.

3.1.3. No obstante, cuando las pruebas no hayan sido practicadas con audiencia o a petición de la parte contra la cual se aducen, el valor probatorio que puede imprimírsele a las piezas procesales trasladadas está supeditado a la observancia de una serie de criterios decantados por la jurisprudencia de esta corporación, exigidos con el propósito de permitir el ejercicio del derecho de defensa de las partes y la observancia del principio de contradicción de la prueba.

3.1.4. Así las cosas, la prueba documental trasladada, cuando no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser valorada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo a lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquel en que haya sido aportada en audiencia o diligencia(12); salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal(13).

3.1.5. Así las cosas, encuentra la Sala que, en el caso que hoy ocupa la atención de esta corporación, las pruebas documentales contenidas en el expediente penal trasladado, podrán ser valoradas por la Subsección, pues si bien no fueron practicadas con intervención de las demandadas, ni tampoco se otorgó la oportunidad procesal dispuesta por el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil para la tacha de falsedad, lo cierto es que tales piezas procesales se mantuvieron a disposición de los demandantes desde el 16 de diciembre de 2002 (fl. 33, cdno. 1), sin que hubiesen sido controvertidas o su autenticidad discutida en el curso de las instancias.

3.1.6. En cuanto a las declaraciones de los testigos que dieron cuenta sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que circundaron las lesiones mortales sufridas por el señor José Ignacio Soler Arias, como la declaración del señor José Orozco Orozco (fl. 43, cdno. 2) considera la Sala que deberán ser apreciadas como meros indicios de lo que en tales declaraciones se expresa, en la medida en que en el proceso primitivo no se practicaron con audiencia o a solicitud de los demandados, ni tampoco fueron ratificados en el proceso contencioso administrativo por los respectivos declarantes.

3.2. Valor probatorio de fotografías.

3.2.1. En el expediente obran a folios 36-37 del cuaderno principal tres (3) fotografías aportadas en la demanda, así como otras tres (3) que fueron allegadas en el momento en que se tomó la declaración testimonial al señor Hugo Reyes Guerrero, con ellas se pretende acreditar las condiciones en que se encontraban las rejillas con las cuales colisionó el señor Soler Arias así como su estado posterior.

3.2.2. En relación con el valor probatorio de las fotografías, las cuales se tienen como documentos representativos(14) comoquiera que a través de los mismos se refleja “una escena de la vida en particular, en un momento determinado”(15), es preciso advertir que la plenitud del valor probatorio de las mismas pende de la identificación, por cualquiera de los otros medios probatorios permitidos por la legislación, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar la toma de tal imagen, en otros términos, se hace necesaria su contextualización en el marco de los hechos de interés del litigio y que la misma sea verídica, no constituyendo, entonces, una alteración o deformación de la realidad que se pretende plasmar; ello, de conformidad con la exigencia de autenticidad de los documentos dispuesta en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil(16), así como con los criterios que establece el artículo 280 del mismo Código, respecto de la certeza de la fecha respecto de documentos privados, al indicar que “La fecha del documento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado en un proceso...” (Resaltado propio); lo anterior, conforme a lo sostenido por esta corporación(17).

3.2.3. Teniendo en cuenta que en el caso sub judice las mismas fueron reconocidas a través de los testimonios de Edilberto García Rivillas(18) y Hugo Reyes Guerrero(19), la Sala les reconocerá valor probatorio.

4. Acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes:

— Registro Civil del matrimonio celebrado el 23 de agosto de 1954 entre José Ignacio Soler y María Ofelia Ospina (fl. 25, cdno. 1).

— Registros civiles de nacimiento de Miriam, Flor Alba, María Nidia, Luz Ofelia, José Iván, Nubia, Eiver, Gloria Elena y Seneyda Soler Ospina (fls. 26-34, cdno. 1), constando en todos ellos que los inscritos son hijos de José Ignacio Soler y María Ofelia Ospina de Soler.

— Registro Civil de Defunción de José Ignacio Soler Arias, donde consta que falleció el 4 de septiembre de 1999 anotándose como causa del deceso “muerte violenta” (fl. 35, cdno. 1).

— Declaración testimonial del señor Edilberto García Rivillas quien manifestó:

“PREGUNTADO: recuerda usted haber sido testigo de un accidente sufrido por el conductor de una bicicleta, hechos acaecidos en la cra. 19 con calle 8ª, de esta ciudad, en sector aledaño a las instalaciones del SENA, y en caso positivo, nos dirá cuál es la razón para haber presenciado esos hechos y en qué circunstancias se produjeron los mismos. CONTESTÓ: sí recuerdo el accidente. Yo me encontraba ubicado en la esquina del negocio donde yo estaba trabajando, en la parte de afuera estaba yo, en la puerta, cuando sucedió el accidente, más o menos estaba a una distancia de 10 metros de la esquina donde sucedió, en un momento menos pensado ví (sic) que la persona venía en una bicicleta y dio la vuelta la bicicleta con la persona y cayó al suelo, inmediatamente corrí a auxiliar a la persona y el señor estaba en el suelo, al pie de la bicicleta, yo lo ayudé a levantar y lo hice a un ladito, aparentemente él no se veía como si hubiera quedado mal, pero sí doblaba mucho la cabeza, entonces yo el(sic) dije sentado, él estaba sentado que si le traía agüita y le dí (sic) agua, en ese momento llegó un carro con el conductor y otro señor, entonces lo ayudaron a subir al carro, un campero, y se fueron y subieron la bicicleta. Por hay (sic) a los 8 o 10 días, yo no me había dado más cuenta de la cuestión, y pasó por hay (sic) un señor y estuvo exactamente en la misma partecita y entonces él arrimó hasta el almacén donde habíamos varios compañeros, él fue preguntando que si alguien de nosotros nos habíamos dado cuenta de un señor que se había caído ahí en la vía en una bicicleta y un compañero me señaló diciendo que yo me había dado cuenta y entonces se dirigó (sic) a mi diciéndome que le contara lo sucedido, que porque el señor que se cayó ahí era su papá y me dijo que él se había muerto y le expliqué cómo había sido el accidente y se demoró como 5 minutos ahí mirando el sitio y me contó algunas cosas del papá y me dijo que en esos días apenas había recibido esa bicicleta. El (sic) se fue a ir y le dije que si se le ofrecía alguna cosa con mucho gusto y se despidió y se fue y nunca más lo volví a ver. PREGUNTADO: recuerda usted más o menos cuánto tiempo hace que ocurrió dicho accidente. CONTESTÓ: no tengo bien exacta la fecha, pero tuvo que haber sido en el año 99, porque el 1º de enero/99 en la empresa donde yo laboraba ocupamos el local de esa esquina donde yo me encontraba y allí trabajé hasta el 31 de diciembre/99. PREGUNTADO: logró usted identificar al sr. Accidentado, vale decir, conoció su nombre, y en caso negativo, por favor nos dice lo que recuerde de sus características físicas. CONTESTÓ: no supe su nombre, no lo recuerdo, solo me limité a ver que no le hubiera pasado nada y no recuerdo sus rasgos físicos, la bicicleta en que iba era muy bonita y en buen estado, y como quedó en parte de la vía, yo la corrí. PREGUNTADO: pudo enterarse usted cuál fue la razón para que este señor hubiese tenido dicho accidente en ese sitio. CONTESTÓ: presumo de acuerdo a lo que vi en el sitio, que el accidente fue causado por la rejilla de aguas o de alcantarilla, porque la llanta tuvo que ver con la conducción de la bicicleta, porque ahí de pronto en una reja fue que el hombre con su bicicleta dio la vuelta, ahí habían 2 rejillas, una por la vía lateral y otra trasversal. PREGUNTADO: nos informa usted que tuvo la oportunidad de trabajar en ese establecimiento de comercio durante todo el año 1999, sírvase informarnos si lo recuerda que en esa misma rejilla se hubieran presentado en ese calendario otros accidentes iguales, similares o parecidos al sufrido por este señor que usted auxilió. CONTESTÓ: nunca me dí (sic) cuenta de otro accidente similar. PREGUNTADO: por su actividad comercial, parece ser que usted tenía posibilidad más o menos constante de observar la circulación de vehículos por el frente del establecimiento comercial carrera 19, díganos si esto es cierto, y en caso positivo, nos dirá qué cantidad de bicicletas circulaban por allí en ese año de 1999. CONTESTÓ: no continuamente obserbaba (sic) la vía, ni me es preciso precisar la cantidad de bicicletas que circulaban, sí pasaban, pero no tengo promedio alguno, no muchas pasaban. PREGUNTADO: sírvase observar las fotografías que aparecen a folios 36 y 37 de este expediente, e indicarnos si lo que en ellas se representa corresponde al sitio donde usted auxilió al señor accidentado. CONTESTÓ: Sí, correcto, claro aquí están las instalaciones del SENA, en la parte de arriba está Autocordillera, la Toyota, yo trabajé ahí y diagonal al SENA era exactamente donde yo laboraba, también reconozco las rejas que allí había. PREGUNTADO: por favor nos informa si usted tuvo conocimiento que con posterioridad al accidente al que nos hemos referido, dichas rejas fueron levantadas y reemplazadas por sellamiento total de la calzada de la avenida 19, vale decir, que dichas rejas dejraon (sic) de existir en ese lugar, en caso positivo, y si lo recuerda, nos dirá en qué época desaparecieron las rejas. CONTESTÓ: no me di cuenta nunca, lo que sí es que ya no existen porque sí he pasado mucho por ahí. Aclaro, en este momento no está la reja, porque ahí viene uno en carro por la 19 y ahí no está la reja, han asfaltado pero quedó mal hecho porque ahí ya es un hueco. PREGUNTADO POR LA APODERADA DEL MPIO. DE ARMENIA: Sírvase informar si lo recuerda, desde qué tiempo se encontraba al parecer dañada las rejas que usted menciona. CONTESTÓ: No, no recuerdo haber visto la reja dañada, es difícil observar si tenía daño o no. PREGUNTADO: de acuerdo a su manifestación anterior, sírvase informar cuándo se dio usted cuenta del daño de la reja. CONTESTÓ: quizás después del accidente comentando con algunos compañeros lo que le había sucedido al señor y fuimos a observar el sitio y estuvimos atando cabos mirando a ver por qué se había accidentado el señor” (fls. 21-21vto, cdno. 2).

— Declaración testimonial del señor Jhon Jairo Toro Zuluaga quien manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase informarnos al Tribunal cuáles son las funciones propias de la División de Alcantarillado de las Empresas Públicas de Armenia, y cómo operan dichas funciones ante todos en lo referido al cobro del servicio público mencionado, el nexo del servicio con la recolección de aguas lluvias y la responsabilidad de las obras que para el servicio se desarrollan. CONTESTÓ: las funciones de la subgerencia de alcantarillado son las de mantener en buen estado los funcionamientos de las redes principales, entiéndase por red principal aquella que recoge las aguas domiciliarias, es decir, es decir, la tubería que va desde la casa del usuario hasta la tubería principal esa le corresponde al usuario su mantenimiento y funcionamiento. También velamos porque los descoles o parte terminal del alcantarillado funcione en buen estado. Les hacemos mantenimiento periódico a toda esta clase de tuberías principales, incluyendo las tuberías de los sumideros de aguas lluvias de las calles. La parte operativa no se encarga de los cobros de alcantarillados, ni maneja tarifas para esto, es la División Comercial de Empresas Públicas de Armenia la que factura de acuerdo a un estracto (sic) y consumo de agua, de esta base se factura el servicio de alcantarillado, pero nosotros no nos encargamos de esto. PREGUNTADO: de acuerdo con su respuesta anterior, la División de Alcantarillado igualmente y dentro de sus funciones atiende el mantenimiento de los sumideros y tuberías de aguas lluvias, sírvase informarnos a quién corresponde el arreglo de las rejillas de esos sumideros en el eventual caso de un deterioro. CONTESTÓ: usualmente lo hacemos nosotros, porque nos interesa velar para que el alcantarillado funcione en buen estado, lamentablemente estos sumideros se los roban a diario o parte del sumidero, para venderlos y hace que sea imposible en muchos casos cubrir la totalidad de los sumideros de la ciudad. En ese sentido necesitamos mucho de la ciudadanía para que nos informen en donde hay un sumidero dañado para nosotros repararlo. PREGUNTADO: por favor nos informa si lo sabe a quién corresponde cubrir los gastos de reemplazo de las rejillas hurtadas. CONTESTÓ: lo asume Empresas Públicas de Armenia. PREGUNTADO: por favor nos informa si aparte de la colaboración que ustedes esperan de la ciudadanía para denunciar los daños o faltas de esas rejillas, la empresa cuenta con personal encargado de la permanente inspección y vigilancia de esa infraestructura, y hasta dónde pude llegar el cubrimiento efectivo de toda la extensión geográfica de la ciudad. CONTESTÓ: nosotros tenemos dos inspectores, el cual uno se encarga de mantener en buen estado los desagües de los sumideros, tenemos otro inspector que se encarga de reemplazar con una cuadrilla de mantenimiento las rejas dañadas. Tenemos gente por toda la ciudad tanto de acueducto, alcantarillado y aseo, que tiene órdenes de que cualquier daño que se vea en esos 3 servicios se reporte a la oficina de Corbones. En cuanto a su cobertura geográfica, tenemos cono (sic) 70.000 sumideros, no sabría decir si abarca o no abarca toda la extensión por el gran número de sumideros que hay y si un sumidero se lo roban o lo deterioran, pues muchas veces no es posible saber inmediatamente, sobre todo si no es un (sic) calle bien transitada. PREGUNTADO: aparecen a folios 36 y 37 del cuaderno principal de este expediente, 3 fotografías que se le ponen de presente para que tenga la bondad de informarnos si las rejillas que allí aparecen son las que instala las Empresas Públicas, para el sumidero o como sumidero de las aguas lluvias en la ciudad, y si usted está en condiciones de identificar el sector que allí aparece fotografiado, y si sabe si dicha rejilla aún subsiste en ese sector o ya fueron reemplazadas por sellamiento total de la calzada. CONTESTÓ: las fotografías son por la carrera 19 con 8ª o 9ª, no recuerdo bien si la transversal todavía está en este momento funcionando y sí son rejillas colocadas por nosotros. PREGUNTADO: sírvase informarnos si de acuerdo con lo que usted observa en las fotografías, dichas rejillas presentan algún deterioro, y en caso positivo, nos dirá si por esa razón las mismas ameritaban en ese momento alguna reparación. CONTESTÓ: la rejilla tiene un ángulo partido pero creo que su cambio no era tan inmediato, ya que no veo partida una barra o las barras, pero sí era un (sic) rejilla próxima a mejorarle su funcionamiento, pero para su uso no era tan urgente su cambio, estaba candidatizada para su arreglo. PREGUNTADO POR LA APODERADA DEL MUNICIPIO DE ARMENIA: por sus conocimientos, puede informarle al despacho si el mantenimiento de las rejillas o sumideros de agua, se puede efectuar por las Empresas Públicas o a través de otra dependencia o entidad del municipio de Armenia. CONTESTÓ: dentro de lo que yo llevo como funcionario, siempre hemos hecho los arreglos nosotros, yo estoy a partir el 9 de enero/2001, no se (sic) si antes la secretaría de infraestructura podía haber colaborado en ese sentido. Antes ellos tenían personal a cargo, y no se (sic) si ellos hacían los arreglos, ya que los sumideros son parte de la vía y la secretaría de infraestructura se debe preocupar por mantener las calles en buen estado. PREGUNTADO POR EL APODERADO ACTOR: manifieste al despacho quien era la persona o funcionario encargado anteriormente del puesto que usted ocupa ahora. CONTESTÓ: No sé, hubo varios gerentes de alcantarillado en varias épocas. PREGUNTADO: ya que dice conocer el sitio de las fotografías que se le acaban de poner de presente, así como las rejillas del sumidero de aguas que aparecen en las mismas, sírvase manifestar al despacho si tuvo conocimiento de que estas fueron posteriormente levantadas, en caso positivo, diga por parte de qué entidad fue efectuado dicho arreglo. CONTESTÓ: yo no recuerdo exactamente si la rejilla en este momento está o no taponada, tendría que ir al sitio y mirar si nosotros las levantamos o no” (fls. 26-26vto, cdno. 2).

— Declaración testimonial del señor Hugo Reyes Guerrero quien manifestó:

“PREGUNTADO: aparecen a folios 36 y 37 del cuaderno principal de este expediente, 3 fotografías aportadas por quien manifiesta que las mismas fueron tomadas por usted. Sírvase informarnos si lo manifestado es cierto. En caso positivo, nos dirá por qué razón tomó usted esas fotografías, quién se las encargó y cuál la finalidad perseguida con dicha actividad. CONTESTÓ: yo tengo las fotografías, tengo que buscar los negativos para comparar, esas fotografías que tomé porque a mí me contrataron en la Plaza de Bolívar que es mi sitio de trabajo, el muchacho vino por la tarde por ellas y yo de (sic) las entregué. En el año 2001 llegó un señor a la Plaza de bolívar con las fotografías que yo había tomado y dijo usted es el Sr. Hugo Reyes, le dije sí señor yo soy, me dijo usted fue el que tomó estas fotografías al pie del Coliseo del SENA, le contesté sí señor y resulta que me dijo camine me toma otras 3 fotografías, porque las primeras que tomé la rejillas (sic) estaban en sentido horizontal que es por la calle y estas que tomo en el 2001 la rejilla está en sentido horizontal por el lado de la carrera 19, modificaron lo que es la rejilla. Aquí hago entrega de 3 fotografías que tomé en el año 2001, para agregarlas al expediente y si alguna cosa voy a buscar las fotografías que tomé en 1999 para compararlas. PREGUNTADO: sabe usted quién era el muchacho que en el año 1999 lo contrató para tomar las fotografías anexas al expediente. CONTESTÓ: no señor, no sé su nombre, uno como fotógrafo cualquier cliente viene a buscarlo a uno para cualquier fotografía. PREGUNTADO: le dijo a usted ese muchacho para qué necesitaba esas fotografías. CONTESTÓ: no señor, solamente me contrató para que tomara esas fotografías. PREGUNTADO: aparecen en las fotografías que se le mostraron en el expediente algunas anotaciones mediante las cuales pueda decirnos en qué fecha fueron tomadas. CONTESTÓ: no me acuerdo, solamente el año, número de rollo y número de negativo es lo que aparece anotado en las fotografías. PREGUNTADO: supo usted el nombre del señor que en el año 2001 lo buscó en la Plaza de Bolívar, portando esas 3 fotografías y le contrató para tomar estas 3 que usted aporta hoy al expediente. CONTESTÓ: ahí estoy en incógnita porque el señor que me contrató es mayor de edad, es abogado, no se (sic) si el nombre completo es Jaime Cortés Pérez. PREGUNTADO: díganos por qué razón estas 3 fotografías que usted aporta hoy al expediente están en su poder. CONTESTÓ: yo como fotógrafo, los clientes lo buscan para tomar cualquier fotografía, esas fotografías las tomé para comparar con las primeras que tomé, que habían modificado la rejilla. Las tengo en mi poder porque él no las había reclamado, vuando (sic) me llegó la citación me dijo que las buscara para que las trajera al Juzgado. PREGUNTADO: aparece anotación manuscrita en el reverso de cada una de las fotos que usted aportó hoy en esta audiencia, por favor nos informa si de las mismas de estas anotaciones se puede determinar en qué fecha fueron tomadas, o si usted lo recuerda. CONTESTÓ: yo no recuerdo, sé que fue en el 2001 que las tomé. PREGUNTADO POR EL APODERADO ACTOR: usted manifiesta en respuestas anteriores que las rejillas, o mejor, las fotos tomadas a las rejillas en el 99, se encontraban ubicadas sobre el manto vial, es decir, la carretera en sentido horizontal, aclárele al despacho si lo que usted quiere decir realmente es que se encontraban a lo ancho de la vía o sobre el sentido de la circulación vehicular. CONTESTÓ: ahí tenía la rejilla por donde fue la horizontal tenía por donde pasan los vehículos bajando a mano en derecho, porque el carril es para dos carros, entonces tiene un tramo largo donde estaba dicha rejilla. PREGUNTADO: concrétele al despacho cuando usted afirma creer tener los negativos de dichas fotografías, es porque efectivamente fueron por usted tomadas dichas fotografías. CONTESTÓ: aquí hay una fotografía que no es mía, que es la del folio 37, creo que es así, pero para mayor certeza puedo traer los negativos. PREGUNTADO: de las fotografías que se le acaban de poner de presente, manifieste al despacho cuáles corresponden a las tomadas por usted en el año 1999 como usted lo afirma. CONTESTÓ: tengo una duda, tantas fotografías que he tomado, para tenerlas en la mente es difícil, las fotos del folio 36 sí están tomadas por mi (sic). PREGUNTADO POR EL DESPACHO: sírvase informarle al despacho cuánto tiempo lleva usted ejerciendo la profesión de fotógrafo. CONTESTÓ: llevo más de 25 años. PREGUNTADO: con fundamento en su experiencia como fotógrafo, por favor me informa si la fotografía que le entrego en este momento por usted aportada en esta diligencia, corresponde al mismo sector o sitio fotografiado según aparece a folio 37 del cuaderno principal del expediente. CONTESTÓ: es el mismo sector o sitio. PREGUNTADO: sírvase informarnos si las restantes 2 fotografías por usted aportadas el día de hoy, muestran el mismo sector o sitio donde fueron tomadas las fotografías de folio 36 del cuaderno principal. CONTESTÓ: sí corresponden al mismo sector. Con fundamento en la claridad de las respuestas del testigo, no encuentra el despacho pertinente ni conducente el trasladarse al sitio representado en las 6 fotografías anexas al expediente, para constatar lo que ya se ha decidido en esta audiencia, en el sentido de que las rejillas existentes en 1999, fueron variadas y reemplazadas para el año 2001, que era el objetivo de la diligencia de inspección judicial solicitada por el apoderado de los demandantes” (fls. 31-31vto, cdno. 2).

— Oficio 653 de 16 de diciembre de 2002 mediante el cual la Fiscalía III Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Armenia de la Unidad de Vida allega copia de algunas piezas procesales del expediente radicado 1461 concerniente a la investigación penal adelantada por la muerte de José Ignacio Soler Arias (fl. 33, 2).

5. Problema jurídico.

5.1. De lo anterior la Sala plantea como problema jurídico si cabe imputar responsabilidad a las demandadas Municipio de Armenia y Empresas Públicas de Armenia por la muerte del señor José Ignacio Soler Arias en hechos ocurridos el 1º de septiembre de 1999 en el municipio de Armenia.

5.2. Previo a verificar si se encuentran reunidos los elementos jurídicos necesarios para atribuir responsabilidad a las accionadas, debe la Sala pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la misma que fue invocada por el Municipio de Armenia y que fue desestimada por el a quo.

6. La falta de legitimación en la causa por pasiva.

6.1. En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(20).

6.2. En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(21). De forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(22).

6.3. Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(23). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(24).

6.4. En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que:

“29. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la legitimación en la causa, en su sentido más general, se entiende como el interés que presenta una persona frente a una situación jurídica específica, que le permite asistir a un proceso en la calidad de parte con el fin de defender sus intereses respecto de la creación, modificación o extinción de obligaciones que surja como efecto de la decisión tomada en el mismo. En este sentido, la Sección se ha pronunciado en los siguientes términos:

“En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que ésta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo. Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”(25).

6.5. En contraposición a lo anterior, la ausencia de legitimación en la causa se presenta cuando el sujeto no presenta ni siquiera un interés mediato respecto de lo debatido en el proceso, por lo cual su asistencia a esta se hace innecesaria e impertinente.

6.6. Ahora bien, cuando el interés al que se ha hecho referencia no se radica en la persona o personas que han sido vinculadas al proceso en calidad de demandados, se presenta el fenómeno conocido como ausencia de legitimación en la causa por pasiva (artículo 2343 del Código Civil), que impide que válidamente se puedan derivar efectos del proceso respecto de aquellas personas, por cuanto no existe identidad entre la persona demandada y aquella que por ley está llamada a responder por el daño causado.

6.7. Aplicando lo dicho al caso concreto, y conforme a lo dispuesto por el inciso final del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, que al respecto establece:

“(...) También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa. Cuando el juez encuentre probada cualquiera de estas excepciones, lo declarará mediante sentencia anticipada”.

6.8. Se tiene que el juez está facultado para declarar de oficio las excepciones que encuentre probadas dentro del plenario, dentro de ellas la de falta de legitimación en la causa, la cual ya fue ampliamente estudiada en párrafos precedentes.

6.9. En el presento caso, se tiene que el Municipio de Armenia en el escrito de demanda y en la alzada solicitó que se declarara en su favor la falta de legitimación en la causa por pasiva en consideración a que el servicio de alcantarillado está a cargo de las Empresas Públicas de Armenia.

6.10. El Tribunal de primera instancia se pronunció en sentido desfavorable respecto de la mencionada petición para lo cual consideró que la prestación “del servicio público relacionado con el alcantarillado, el buen uso de las vías públicas, indudablemente es responsabilidad del Municipio”.

6.11. Fijado lo anterior, la Sala no comparte la tesis expuesta por el Municipio de Armenia ya que si bien es cierto que la creación de una Empresa de Servicios Públicos que asuma la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado supone que a esta se ocupará de tales menesteres, no por ello puede sostenerse, como lo pretende el recurrente, que tendrá lugar un absoluto vaciamiento en las competencias que constitucional(26) y legalmente le han sido conferidas a los Municipios en materia de prestación de tales servicios, de modo que este pueda desentenderse de todo cuanto se relacione con la prestación de este tipo de servicio público(27). Tal como ya ha sido expuesto con anterioridad por esta Subsección:

“A propósito de las competencias de los municipios en relación con la prestación de los servicios públicos, el artículo 5º de la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones “dispone que:

“Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella Expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

5.2. Asegurar en los términos de esta ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente ley.

5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.

5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfanumérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.

5.7. Las demás que les asigne la ley”.

Conforme con la disposición transcrita, resulta evidente que los municipios tienen la obligación de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Lo cual implica que la prestación del servicio no debe menoscabar ni poner en peligro la seguridad de la comunidad”(28).

6.12. Por consiguiente, las anteriores consideraciones se constituyen en razón suficiente para considerar que no está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Precisado ello, pasa la Sala a verificar si en el sub lite se reúnen los elementos necesarios para decretar la responsabilidad del Estado.

7. Daño antijurídico.

7.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(29) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(30); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(31); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(32), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(33); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(34), o de la cooperación social(35).

7.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(36). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(37).(38)

7.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(39).

7.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(40). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(41), anormal(42) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(43).

7.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(44). Se trata de un daño que la víctima José Ignacio Soler Arias, y sus familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(45), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(46).

7.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte de José Ignacio Soler Arias, ocurrida el 4 de septiembre de 1999 y acreditada con el registro civil de defunción expedido en la misma fecha en donde se apuntó como causa del deceso “muerte violenta” tal como se corrobora con el protocolo de necropsia P242-99 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que concluyó que el deceso “fue consecuencia natural y directa a hipertensión intracraneana, por edema cerebral severo, por trauma craneoencefálico severo producido por trauma contundente al parecer por caída” (fls. 38-39, cdno. 2).

7.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

8.1.(sic) Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

8.1.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(47) de la responsabilidad del Estado(48) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(49) y de su patrimonio(50), sin distinguir su condición, situación e interés(51). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(52). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(53); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(54).

8.1.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(55) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(56) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(57), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(58) y de 23 de agosto de 2012(59).

8.1.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(60), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(61).

8.1.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(62), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(63). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(64).

8.1.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(65). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(66).

8.1.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(67). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(68). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(69).

8.1.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(70) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(71) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(72).

8.1.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(73) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(74). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(75).

8.1.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(76).

8.1.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(77), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(78), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(79).

8.1.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(80), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(81), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(82).

8.1.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(83) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

8.1.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(84)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

8.1.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(85). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(86). Entendida la precaución como principio(87), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(88) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...). Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(89). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(90), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

9. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

9.1. Revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se encuentra que el daño antijurídico padecido por el señor José Ignacio Soler Arias es imputable a las demandadas.

9.2. En efecto, la parte demandante fincó fácticamente sus pretensiones en el hecho de que el día 1º de septiembre de 1999 el señor Soler Arias se transportaba en una bicicleta por la carrera 19 del municipio de Armenia cuando este “se accidentó en una reja del sumidero de aguas lluvias, no adecuada, que en ese entonces atravesava (sic) dicho carril derecho”.

9.3. Sobre tales hechos el testigo Edilberto García Rivillas, quien afirmó presenciar de cerca lo ocurrido(91) manifestó:

“en un momento menos pensado ví (sic) que la persona venía en una bicicleta y dio la vuelta la bicicleta con la persona y cayó al suelo, inmediatamente corrí a auxiliar a la persona y el señor estaba en el suelo, al pie de la bicicleta, yo lo ayudé a levantar y lo hice a un ladito, aparentemente él no se veía como si hubiera quedado mal, pero sí doblaba mucho la cabeza, entonces yo el(sic) dije sentado, él estaba sentado que si le traía agüita y le dí (sic) agua, en ese momento llegó un carro con el conductor y otro señor, entonces lo ayudaron a subir al carro, un campero, y se fueron y subieron la bicicleta. Por hay (sic) a los 8 o 10 días, yo no me había dado más cuenta de la cuestión, y pasó por hay (sic) un señor y estuvo exactamente en la misma partecita y entonces él arrimó hasta el almacén donde habíamos varios compañeros, él fue preguntando que si alguien de nosotros nos habíamos dado cuenta de un señor que se había caído ahí en la vía en una bicicleta y un compañero me señaló diciendo que yo me había dado cuenta y entonces se dirigó (sic) a mi diciéndome que le contara lo sucedido, que porque el señor que se cayó ahí era su papá y me dijo que él se había muerto y le expliqué cómo había sido el accidente y se demoró como 5 minutos ahí mirando el sitio y me contó algunas cosas del papá y me dijo que en esos días apenas había recibido esa bicicleta. El (sic) se fue a ir y le dije que si se le ofrecía alguna cosa con mucho gusto y se despidió y se fue y nunca más lo volví a ver (...) PREGUNTADO: pudo enterarse usted cuál fue la razón para que este señor hubiese tenido dicho accidente en ese sitio. CONTESTÓ: presumo de acuerdo a lo que vi en el sitio, que el accidente fue causado por la rejilla de aguas o de alcantarilla, porque la llanta tuvo que ver con la conducción de la bicicleta, porque ahí de pronto en una reja fue que el hombre con su bicicleta dio la vuelta, ahí habían 2 rejillas, una por la vía lateral y otra trasversal (...). PREGUNTADO POR LA APODERADA DEL MPIO. DE ARMENIA: Sírvase informar si lo recuerda, desde qué tiempo se encontraba al parecer dañada las rejas que usted menciona. CONTESTÓ: No, no recuerdo haber visto la reja dañada, es difícil observar si tenía daño o no. PREGUNTADO: de acuerdo a su manifestación anterior, sírvase informar cuándo se dio usted cuenta del daño de la reja. CONTESTÓ: quizás después del accidente comentando con algunos compañeros lo que le había sucedido al señor y fuimos a observar el sitio y estuvimos atando cabos mirando a ver por qué se había accidentado el señor” (fls. 21-21vto, cdno. 2).

9.4. Una de las recurrentes, Empresas Públicas de Armenia, cuestiona el mérito probatorio del testimonio citado al señalar que este “no fue enfático en su afirmación... ya que el solo presume como lo expone que el señor pasó por la reja y una llanta se trabó haciéndolo caer...” (fl. 180, cdno. 1).

9.5. La Sala no participa de la apreciación expuesta por el recurrente, pues si bien en su declaración el señor García Rivillas empleó términos como “presumo de acuerdo a lo que vi...” o cuando concluyó el mal estado de la rejilla dijo que afirmó esto “atando cabos mirando a ver por qué se había accidentado el señor”; resulta bastante claro que corresponde a diversas maneras para exponer lo ocurrido el día de la muerte del señor Soler Arias, sin que ello lleve a la Sala a tachar la narración como especulativa o hipotética, pues echa de menos el impugnante que una revisión integral del referido testimonio deja ver que allí se expone con suficiencia la razón de su dicho, precisa con detalle el por qué él se encontraba en condiciones idóneas para haber apreciado lo sucedido, tanto así que auxilió al lesionado una vez ocurrido el insuceso, de donde se infiere el conocimiento directo y pleno del testigo respecto de los hechos narrados.

9.6. Además, la narrativa expuesta por el testigo encuentra correspondencia con otros medios probatorios que se encuentran en el expediente como es, valorado como un mero indicio, la declaración que ofreció el señor Víctor José Orozco Orozco a la Fiscalía cuando manifestó que “observo (sic) al hoy occiso en momentos en que se desplazaba en una bicicleta como a unos quince metros antes de llegar a las alcantarillas, desplazándose el citado de la bicicleta por el carril del lado derecho de la Carrera 19 con dirección al centro de la ciudad con Cll. 8 cuando observo (sic) su espejo retrovisor el momento que ocurrió el accidente cuando la bicicleta piso (sic) la alcantarilla su conductor giró por el aire cayó de cabeza contra el pavimento...” (fl. 43, cdno. 2).

9.7. Por último, se cuenta con la Resolución de 27 de septiembre de 1999 de la Fiscalía Tercera Especializada de Vida de Armenia mediante la cual se inhibió para abrir investigación por la muerte del señor José Ignacio Soler Arias, consignando, como fundamento de esta decisión que

“en los hechos en que perdió la vida el ciudadano José Ignacio Soler Arias, fueron accidentales ya que el testigo Víctor José Orozco Orozco, lo vio cuando se desplazaba en una bicicleta, y al pisar una alcantarilla perdió el control del velocípedo cayendo sobre su cabeza recibiendo lesión que le causó la muerte, y como en este hecho no se evidencia culpa de persona alguna, por inexistencia de delito y de acuerdo a lo consagrado por el artículo... nos inhibiremos de iniciar investigación penal y se dispondrá igualmente el archivo de las diligencias” (fl. 45, cdno. 2).

9.8. Los anteriores medios probatorios permiten a la Sala dar por acreditado el hecho según el cual el 1º de septiembre de 1999 el señor José Ignacio Soler Arias sufrió una lesión mortal al haber colisionado su bicicleta con un sumidero de agua que se encontraba ubicada sobre la vía de la carrera 19 con calle 8º en el Municipio de Armenia.

9.9. Ahora bien, en cuanto a las condiciones en que se encontraba el sumidero de aguas de escorrentía (alcantarilla) ubicado sobre la referida carrera la Sala verifica su estado a partir de las fotografías que se encuentran en los folios 36 y 37 del cuaderno principal las cuales fueron reconocidas por el testigo Edilberto García Rivillas como las que se encontraban en el sitio del accidente, conforme en a su declaración en donde manifestó:

“PREGUNTADO: sírvase observar las fotografías que aparecen a folios 36 y 37 de este expediente, e indicarnos si lo que en ellas se representa corresponde al sitio donde usted auxilió al señor accidentado. CONTESTÓ: Sí, correcto, claro aquí están las instalaciones del SENA, en la parte de arriba está Autocordillera, la Toyota, yo trabajé ahí y diagonal al SENA era exactamente donde yo laboraba, también reconozco las rejas que allí había” (fl. 21vto, cdno. 2).

9.10. Y en cuanto al estado en que se encontraba las rejillas del sumidero de agua el declarante Jhon Jairo Toro Zuluaga, subgerente operativo de las Empresas Públicas de Armenia manifestó:

“PREGUNTADO: aparecen a folios 36 y 37 del cuaderno principal de este expediente, 3 fotografías que se le ponen de presente para que tenga la bondad de informarnos si las rejillas que allí aparecen son las que instala las Empresas Públicas, para el sumidero o como sumidero de las aguas lluvias en la ciudad, y si usted está en condiciones de identificar el sector que allí aparece fotografiado, y si sabe si dicha rejilla aún subsiste en ese sector o ya fueron reemplazadas por sellamiento total de la calzada. CONTESTÓ: las fotografías son por la carrera 19 con 8ª o 9ª, no recuerdo bien si la transversal todavía está en este momento funcionando y sí son rejillas colocadas por nosotros. PREGUNTADO: sírvase informarnos si de acuerdo con lo que usted observa en las fotografías, dichas rejillas presentan algún deterioro, y en caso positivo, nos dirá si por esa razón las mismas ameritaban en ese momento alguna reparación. CONTESTÓ: la rejilla tiene un ángulo partido pero creo que su cambio no era tan inmediato, ya que no veo partida una barra o las barras, pero sí era un (sic) rejilla próxima a mejorarle su funcionamiento, pero para su uso no era tan urgente su cambio, estaba candidatizada para su arreglo” (fl. 26 vto, cdno. 2) (Resaltado propio).

9.11. Por consiguiente, la Sala también encuentra acreditado, a partir de las declaraciones testimoniales en cita y las fotografías del sumidero de agua en donde cayó el señor José Ignacio Soler, que una de las rejillas se encontraba separada de uno de los puntos en donde debía estar fijada, así como que los espacios entre las rejillas —ubicadas en el mismo sentido de la vía— eran lo suficientemente amplios como para que pudiera atascarse una llanta de una bicicleta(92), sin que se hubieran instalado otras rejillas en sentido opuesto que permitieran reducir notablemente el riesgo de que sucediera algo como lo señalado(93).

9.12. En suma, encuentra la Sala que la instalación de este tipo de infraestructuras en las vías públicas, que resultan necesarias para cumplir con los cometidos de garantizar un adecuado manejo de las aguas pluviales en las vías, no pueden generar, para los transeúntes, un peligro cierto e inminente de verse expuesto a cualquier tipo de lesiones.

9.13. Lo anterior por cuanto en este caso la Sala considera que el diseño de las rejillas del sumidero en donde cayó el señor Soler Arias no tuvo en cuenta, en lo más mínimo, la posibilidad de que por la vía de la carrera 19 de la ciudad de Armenia transitaran, además, bicicletas o motos, lo que se constituye, por lo demás, en una vulneración abierta e injustificada del derecho colectivo al uso y goce del espacio público.

9.14. Tales circunstancias son constitutivas, entonces, de una falla del servicio imputable a las demandadas, pues la prestación del servicio público de alcantarillado puso en peligro comunidad del Municipio de Armenia, y en particular al señor José Ignacio Soler(94).

9.15. Por otra parte, en la alzada el Municipio de Armenia alegó que en el sub lite se configuró un hecho de un tercero y de la víctima como eximentes de responsabilidad.

9.16. En cuanto al primero de estos eventos el apelante se limitó a señalar, según el testimonio del señor Jhon Jairo Toro Zuluaga, que los sumideros de agua son objeto de hurtos a diario. Al respecto, basta con afirmar que fácticamente no se configura esta excepción por la sencilla razón de que la manifestación efectuada por el testigo se hizo de manera general y no en concreto respecto de las circunstancias particulares en las que se presentó el deceso del señor Soler Arias.

9.17. Además, tal alegato está en completa oposición a la realidad probatoria del expediente, pues como se indicó, en este caso las lesiones mortales no provinieron por la ausencia de tapas o rejillas en un sumidero de agua sino por el hecho de que efectivamente sí existían rejillas dispuestas sobre este, pero se encontraban en mal estado y a distancias considerables como para causar el daño que efectivamente se produjo en el sub judice.

9.18. Por otro lado, para los efectos de sustentar el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad el ente territorial puso de presente los artículos 155 y 156 del Código Nacional de Tránsito Terrestre (vigente para la época) con las modificaciones del Decreto 1809 de 1990(95), para señalar que

“cabe preguntarse, si cumplía a cabalidad con todas las reglas de tránsito y las que para la época se aplicaban, toda vez que, obra en el proceso, que la vía por donde transitaba el señor José Ignacio Soler, es vía de alta transitabilidad, vía principal y de congestión vehicular, no apta para el tránsito regular de bicicletas, por el riesgo en que se incurre. Dentro de una mediana prudencia cabe también interrogarse? A qué velocidad transitaba el occiso?, que pudo perder el control?, si hubiera tenido el cuidado diligente y oportuno que debiera tener todo ciudadano al mando de cualquier clase de vehículo, es decir, diligencia, cuidado, previsión, no hubiese ocurrido el lamentable hecho” (fl. 200, cdno. 1).

9.19. Al respecto, debe precisarse que le asiste la carga de la prueba para el demandado que alega la configuración de una excepción, conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(96), de donde se deduce, entonces, que no es este el escenario para plantear una excepción a partir de interrogantes hipotéticos sobre lo sucedido, pues la carga y comprobación fehaciente de los mismos correspondía, en este caso, al Municipio de Armenia, de manera, entonces, que ante la ausencia de medios probatorios que lleven a señalar la imprudencia del ciclista, el exceso de velocidad, su falta de pericia, cuidado o que sobre la vía por la cual transitaba el occiso —carrera 19— estuviere prohibido el tránsito de motos o bicicletas, no tiene otra alternativa la Sala que desestimar el pedimento del Municipio.

9.20. En este orden de ideas, se confirmará la declaratoria de responsabilidad a las entidades demandadas, advirtiendo que, en razón a la regla de la non reformatio in pejus no se modificará lo referente a los porcentajes de responsabilidad asignados por el Tribunal (80% para las Empresas Públicas de Armenia y 20% para el Municipio de Armenia) en tanto que una condena solidaria —como lo ha desarrollado la jurisprudencia en este tipo de casos(97)— resultaría más gravosa para los demandados quienes son los apelantes únicos en el sub lite.

9.21. Dicho lo anterior, se pasará a revisar lo correspondiente al reconocimiento y tasación de los perjuicios morales.

10. Los perjuicios solicitados por los demandantes.

10.1. En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento y pago de perjuicios morales en los siguientes montos: a favor de la señora María Ofelia Ospina Londoño de Soler, esposa del occiso, la suma de mil quinientos (1.500) gramos oro y para los demás demandantes, hijos del fallecido: Cenayda, Flor Alba, José Iván, Eyver, Nubia, Luz Cecilia, Miriam, María Nidia y gloria Elena Soler Ospina, el valor de mil (1.000) gramos oro.

10.2. El Tribunal, en el fallo impugnado, accedió al reconocimiento de esta pretensión indemnizatoria en la suma de cien (100) SMMLV para la señora María Ofelia Ospina Londoño de Soler y para los demás demandantes en la suma de cincuenta (50) SMMLV para cada uno de ellos.

10.3. Por su parte, las Empresas Públicas de Armenia alegaron que debía reducirse la tasación de este perjuicio habida cuenta que algunos documentos obrantes en el proceso penal dan a entender que la señora María Ofelia Ospina Londoño, esposa del difunto, no convivía con él desde hace más de veinte (20) años así como también los hijos.

10.4. En lo que respecta al reconocimiento de los perjuicios morales, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(98) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

10.5. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(99) como espacio básico de toda sociedad(100) [el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse [de la prueba testimonial]: — ¿cómo estaba conformada la familia?; — ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; — ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; — ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; — ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?], y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(101).

10.6. Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(102), sostiene claramente que el “Juez Contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” [citando la sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional].

10.7. A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

10.8. Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

10.9. Así las cosas, en el caso la Sala encuentra que opera la inferencia lógica de aflicción, guiada de las máximas de la experiencia, al estar acreditadas las relaciones que frente a la víctima directa el occiso José Ignacio Soler Arias adujeron Miriam, Flor Alba, Nidia, Luz Ofelia, José Iván, Nubia, Eiver, Gloria Elena y Seneyda Soler Ospina, como hijos del primero(103).

10.10. Sin embargo, la Sala denegará el reconocimiento de perjuicios morales a favor de la demandante María Ofelia Ospina de Soler, esposa del difunto(104), comoquiera que la inferencia lógica de afecto, congoja o tristeza por el fallecimiento de su esposo no opera en el sub judice.

10.11. En efecto, pese a que se acreditó la calidad alegada, se observa que en el acta de reconocimiento del cadáver del señor Soler Arias uno de sus hijos —Eiver Soler— puso de presente que la señora María Ofelia Ospina de Soler no convivía con el señor desde hace veinte años, ya que “se habían separado”(105). Esta manifestación es suficiente para que la Sala considere que pese a que subsistía un vínculo matrimonial no se presentaron las relaciones interpersonales de afecto, convivencia o apoyo mutuo —propia del contexto marital—, las mismas que son el sustrato básico de la inferencia de aflicción; sin que obre en el expediente medio probatorio alguno que refute lo dicho en el documento de marras.

10.12. Lo anterior se dispone en atención a que si bien por vía indicaría el Juez puede dar por acreditado un hecho desconocido como es el dolor, aflicción, congoja y desasosiego por la ocurrencia de un hecho dañoso, no menos cierto es que le asiste la competencia para valorar, a partir de la sana crítica, hasta qué punto estas inferencias deducidas de las máximas de la experiencia se corresponden con el resto del material probatorio, conforme al artículo 250 del Código de Procedimiento Civil(106), de manera que en el presente caso no se encuentra estructurado en debida forma el indicio mediante el cual se infiere lógicamente la aflicción, tristeza o congoja que son objeto de indemnización por parte del daño moral.

10.13. En lo que respecta a los hijos, se mantendrá la tasación de perjuicios decretada por el Tribunal, esto es, la suma de cincuenta (50) SMMLV para cada uno de ellos: Miriam, Flor Alba, Nidia, Luz Ofelia, José Iván, Nubia, Eiver, Gloria Elena y Seneyda Soler Ospina; advirtiendo que no se reconoce un mayor monto en razón a la garantía de la non reformatio in pejus, pues, se recuerda, en este caso la alzada fue promovidas únicamente por las entidades demandadas.

10.14. En síntesis, la liquidación del perjuicio moral se hará en los siguientes términos:

NombreCalidadMonto reconocido
Miriam Soler OspinaHija 50 SMMLV
Flor Alba Soler OspinaHija 50 SMMLV
Nidia Soler OspinaHija 50 SMMLV
Luz Ofelia Soler OspinaHija50 SMMLV
José Iván Soler OspinaHijo50 SMMLV
Nubia Soler OspinaHija50 SMMLV
Eiver Soler OspinaHijo50 SMMLV
Gloria Elena Soler OspinaHija50 SMMLV
Seneyda Soler OspinaHija50 SMMLV

11. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia de 23 de febrero> de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, la cual quedará en los siguientes términos:

“Primero: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Municipio de Armenia.

Segundo: Declarar administrativamente responsables al Municipio de Armenia y las Empresas Públicas de Armenia por la muerte del señor José Ignacio Soler Arias, ocurrida el 1º de septiembre de 1999 en el Municipio de Armenia.

Tercero: Condenar, Como consecuencia de la declaración anterior, a título de perjuicios morales, a pagar a favor de las personas que más adelante se relacionarán, las cuantías que se calculan en salarios mínimos vigentes al momento del fallo, en la siguiente proporción: El Municipio de Armenia responderá hasta el 20% y las Empresas Públicas, responderán hasta el 80% de las cuantías totales.

NombreCalidadMonto reconocido
Miriam Soler OspinaHija 50 SMMLV
Flor Alba Soler OspinaHija 50 SMMLV
Nidia Soler OspinaHija 50 SMMLV
Luz Ofelia Soler OspinaHija50 SMMLV
José Iván Soler OspinaHijo50 SMMLV
Nubia Soler OspinaHija50 SMMLV
Eiver Soler OspinaHijo50 SMMLV
Gloria Elena Soler OspinaHija50 SMMLV
Seneyda Soler OspinaHija50 SMMLV

Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: No habrá condena en costas por lo explicado en la parte motiva y de conformidad con la ley.

Sexto: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. En firme esta providencia archívese el expediente, cancélese la radicación y devuélvase a los interesados el remanente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso.

Séptimo: Desde ahora, previa ejecutoria de esta sentencia o la de segunda instancia, si la hubiere, para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando”.

2. ABSTENERSE de condenar en costas.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Suma líquida de dinero equivalente, para la fecha de la demanda, a los mil quinientos (1.500) gramos oro solicitados a título de dicho perjuicio.

3 Comoquiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2004, la norma aplicable, a efectos de determinar la vocación de doble instancia de los procesos contenciosos administrativos es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2001, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 26.390.000; calculado a partir de la mayor pretensión individualmente considerada, al tenor de lo preceptuado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, bajo la redacción anterior de la Ley 1395 de 2010.

4 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (...)”.

5 Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente 15800.

6 Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

7 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

8 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

9 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

10 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

11 Recopilada en la Sentencia de 22 de octubre de 2012, Exp. 24070. Consejo de Estado, Sección Tercera.

12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998. Exp. 12124: “Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en este último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término de tres días (sic), para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia”.

13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012. Rad. 24070: “(...) viii) ‘en relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito’, salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse (sic) ‘toda vez que ésta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla’ (...) f) la prueba documental trasladada se valorará no solo por haber sido coadyuvado su traslado, sino también porque permaneció en el expediente a disposición de las partes (que tenían la posibilidad de tacharlas u objetarlas) durante todo el proceso, permitiéndose el libre y debido ejercicio del derecho de contradicción (...)”. En el mismo sentido, Sentencia de 13 de abril de 2000, Rad. 11898: “(...) han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas ha controvertido la autenticidad de los mismos, razones por las cuales tales elementos serán apreciados en el sub lite con el valor legal que les corresponde, sin perjuicio de lo cual, se reitera, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas”. Esta misma posición fue asumida en Sentencia de 8 de junio de 2011, Rad. 19166; Sentencia de 8 de agosto de 2012, Rad. 22415; y Sentencia de 8 de agosto de 2012, Rad. 22616.

14 Conforme a la descripción y definición de documento ofrecida en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2007. Exp. 32966.

16 Código de Procedimiento Civil. Artículo 252. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado (...).

17 “La Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de las fotografías y de su valor probatorio, en un pronunciamiento anterior, señaló que dentro del género de los documentos las fotografías corresponden a la especie de los representativos, puesto que “... no contiene ninguna declaración, sino que se limita a fijar una escena de la vida en particular, en un momento determinado, es decir, a representarla”.
Con la intención de definir si las fotografías mencionadas son susceptibles de valoración probatoria, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil los documentos que han de apreciarse como pruebas deben ser auténticos, es decir debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad, puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010. Exp. 2003-01472.

18 Este testigo reconoció las fotos de los folios 36-37 del cuaderno principal en los siguientes términos: “PREGUNTADO: sírvase observar las fotografías que aparecen a folios 36 y 37 de este expediente, e indicarnos si lo que en ellas se representa corresponde al sitio donde usted auxilió al señor accidentado. CONTESTO: Sí, correcto, claro aquí están las instalaciones del SENA, en la parte de arriba está Autocordillera, la Toyota, yo trabajé ahí y diagonal al SENA era exactamente donde yo laboraba, también reconozco las rejas que allí había”.

19 El señor Hugo Reyes Guerrero reconoció las fotos por él mismo aportadas (fls. 28-30, cdno. 2) en los siguientes términos: “PREGUNTADO: supo usted el nombre del señor que en el año 2001 lo buscó en la Plaza de Bolívar, portando esas 3 fotografías y le contrató para tomar estas 3 que usted aporta hoy al expediente. CONTESTÓ: ahí estoy en incógnita porque el señor que me contrató es mayor de edad, es abogado, no se (sic) si el nombre completo es Jaime Cortés Pérez. PREGUNTADO: díganos por qué razón estas 3 fotografías que usted aporta hoy al expediente están en su poder. CONTESTÓ: yo como fotógrafo, los clientes lo buscan para tomar cualquier fotografía, esas fotografías las tomé para comparar con las primeras que tomé, que habían modificado la rejilla. Las tengo en mi poder porque él no las había reclamado, vuando (sic) me llegó la citación me dijo que las buscara para que las trajera al Juzgado. PREGUNTADO: aparece anotación manuscrita en el reverso de cada una de las fotos que usted aportó hoy en esta audiencia, por favor nos informa si de las mismas de estas anotaciones se puede determinar en qué fecha fueron tomadas, o si usted lo recuerda. CONTESTÓ: yo no recuerdo, sé que fue en el 2001 que las tomé. PREGUNTADO POR EL APODERADO ACTOR: usted manifiesta en respuestas anteriores que las rejillas, o mejor, las fotos tomadas a las rejillas en el 99, se encontraban ubicadas sobre el manto vial, es decir, la carretera en sentido horizontal, aclárele al despacho si lo que usted quiere decir realmente es que se encontraban a lo ancho de la vía o sobre el sentido de la circulación vehicular. CONTESTÓ: ahí tenía la rejilla por donde fue la horizontal tenía por donde pasan los vehículos bajando a mano en derecho, porque el carril es para dos carros, entonces tiene un tramo largo donde estaba dicha rejilla”.

20 Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356; Subsección C, de 1º de febrero de 2012, expediente 20560. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquella, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

22 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20146.

23 Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

24 Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 13444.

25 Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, expediente 13503.

26 Constitución Política. Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (...).
Constitución Política. Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
Constitución Política. Artículo 311. Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley (...).

27 “Ahora bien, el demandado alega que el funcionamiento, operación, sostenibilidad del acueducto y el suministro de agua potable le corresponde a la junta de acción comunal, quien, por acuerdo de los usuarios, asumió el control y manejo del acueducto. Sin embargo, tal argumento no es admisible para eximir de responsabilidad al ente territorial, pues sabido es que en el marco de la constitución Política los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366) y pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, pero, en todo caso, el Estado mantiene la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos; además, estos tienen prioridad en los planes y presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, como gasto público social (arts. 350 y 366), para lo cual la Nación transfiere a los municipios recursos a través del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios, con el fin de atender los servicios a cargo de estos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación (C.P., art. 356)”. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 3 de junio de 2010, exp. 41001 23 31 000 2004 00504 01, C.P. María Claudia Rojas Lasso. De igual manera, la sentencia de 21 de mayo de 2009, proferida por la Sección Primera de esta Corporación en el expediente 2004-10836, C.P. Marco Antonio Velilla, donde se sostuvo: “De conformidad con lo anterior y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 365 de la Carta Política, al Municipio de Acacías le compete asegurar a todos sus habitantes la prestación eficiente del servicio público de alcantarillado, directa o indirectamente y, en caso de que se preste por comunidades organizadas o por particulares, ejercer sus competencias de control y vigilancia para la cabal prestación del mismo. // Por tanto, es claro que no resulta de recibo la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por el ente territorial demandado, pues tales competencias debió y debe ejercerlas sobre la Empresa de Servicios Públicos de Aacacías (sic)...”.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 18 de julio de 2012, exp. 23894. Criterio similar fue expuesto también en el fallo de 8 de agosto de 2012 (exp. 22415) donde se precisó:
“Ahora bien, tal y como se mencionó párrafos atrás, en virtud de la descentralización administrativa no desaparecen los controles de la Administración. En otras palabras, la descentración implica la existencia de una persona jurídica distinta a la Administración, ya sea del nivel nacional o territorial, con autonomía, más no con independencia.
Así las cosas, en los eventos de descentralización por servicios la Administración central ejerce el llamado control de tutela y, en el caso de los municipios dicho control es ejercido por la autoridad o despacho que se indique en las normas locales generales o en las de creación de la entidad, que será normalmente el alcalde, o la secretaría o departamento administrativo correspondiente a la actividad desarrollada por la institución.
(...).
Del estudio del régimen jurídico antes señalado, para la Sala resulta claro que las entidades demandadas tenían diferentes funciones y competencias en relación con el manejo, operación, mantenimiento y uso de las redes locales de alcantarillado que se encuentren sobre la vía pública, esto es, el “Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles”.
En este orden de ideas, las entidades demandadas obraron en abierta transgresión del contenido legal que las obligaba a actuar de manera conjunta y cooperada en la administración, mantenimiento y conservación del sistema de alcantarillado ubicado en las vías públicas del casco urbano del municipio de Santiago de Cali”.

29 “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARÍAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

30 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

31 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

32 “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

33 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp. Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

34 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

35 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...). El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp. Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

36 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

37 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

38 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

39 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

40 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

41 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

42 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

43 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

44 “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...). Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” (...). La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...). La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

45 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración (Sentencia C-333 de 1996). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sentencia C-832 de 2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

46 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 303.

47 En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

48 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

49 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 308.

50 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

51 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d´une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

52 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

53 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

54 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

55 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

56 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

57 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

58 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón.

59 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. M.P. Hernán Andrade Rincón.

60 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

61 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

62 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

63 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

64 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

65 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

66 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

67 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

68 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

69 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

70 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...). En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

71 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

72 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

73 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

74 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

75 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce — un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo — prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Pags. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

76 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

77 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

78 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

79 “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

80 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

81 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

82 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. M.P. Hernán Andrade Rincón.

83 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa””. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, p. 307.

84 “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...). Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 560.

85 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 3

86 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 4.

87 DWORKIN, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

88 SADELEER, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en GARCÍA URETA, Agustín (Coord.), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

89 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 5.

90 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

91 Afirmó el señor García al respecto: “Yo me encontraba ubicado en la esquina del negocio donde yo estaba trabajando, en la parte de afuera estaba yo, en la puerta, cuando sucedió el accidente, más o menos estaba a una distancia de 10 metros de la esquina donde sucedió”.

92 Conforme al acta de levantamiento del cadáver por parte del DAS se acredita que el señor José Ignacio Soler conducía una bicicleta de marca Monark (fl. 34, cdno. 2).

93 Se advierte que en la fotografía visible a folio37 del cuaderno principal se aprecia con claridad que sobre la vía de la carrera 19 se encuentran dos sumideros de agua, uno en forma alargada ubicado de manera vertical —conforme al sentido de la vía— y otro que se ubica horizontalmente. El primero se observa con rejillas horizontales y verticales mientras que el segundo solo cuenta con rejillas dispuestas conforme al sentido de la vía, esto es, verticales.

94 Siguiendo, en este punto, lo dispuesto lo que ya ha dicho con anterioridad esta Subsección sobre este tipo de asuntos: “En consecuencia, acreditado como se encuentra que el servicio prestado en el sector en que se presentaron los hechos que dieron lugar a este proceso, el servicio de alcantarillado no se prestó de manera eficiente, porque su prestación puso en peligro la comunidad, tal falla en el servicio también le es imputable al municipio de Santiago de Cali, quien ha debido vigilar constantemente la forma en que se prestaba el servicio público de acueducto y alcantarillado, con base en lo anterior, la Sala modificará el fallo de primera instancia, en el sentido que también declarará responsable administrativamente al Municipio de Santiago de Cali, y lo condenará solidariamente al pago de los perjuicios”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 18 de julio de 2012, exp. 23894.

95 “Decreto 1809 de 1990. Artículo 1º.
(...).
134ª El artículo 155 del Decreto-Ley 1344 de 1970, quedará así:
Artículo 155. Los conductores de bicicletas, triciclos, motocicletas, motociclos y mototriciclos deberán conducir en las vías públicas permitidas a horcajadas y sujetando los manubrios con ambas manos.
135ª El artículo 156 del Decreto-Ley 1344 de 1970, quedará así:
Decreto 1344 de 1970. Artículo 156. Los ciclistas y motociclistas estarán sujetos a las siguientes normas:
1. Transitar por la derecha de las vías, a distancia no mayor de un metro de la acera u orilla y procurarán no utilizar las vías de los buses y busetas.
2. Los que transiten en grupo lo harán uno detrás de otro.
3. No podrán sujetarse de otro vehículo o viajar cerca de otro carruaje de mayor tamaño que lo oculte de la vista de los conductores que transiten en sentido contrario.
4. No podrán transitar sobre las aceras, lugares destinados al tránsito de peatones y por aquellas vías en donde las autoridades competentes lo prohíban.
<Numeral modificado por el artículo 14 del Decreto 2591 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 5. Deberán respetar las señales y normas de tránsito
6. Queda prohibido adelantar a otros vehículos por la derecha o entre vehículos que transiten por sus respectivos carriles.
PAR.—Los ciclistas no podrán llevar a otra persona ni transportar cosas que disminuyan la visibilidad o que los incomoden en la conducción”.

96 Código de Procedimiento Civil. Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

97 Se trata, entre otros, de los fallos proferidos por esta Sala de Subsección el 18 de julio (exp. 23894) y el 8 de agosto de 2012 (exp. 22415), en donde se condenó solidariamente a los Municipios y a las empresas encargadas de servicios de acueducto y alcantarillado, por hechos, fácticamente, similares al sub judice.

98 Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

99 “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (Subrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; “2. Los ascendientes legítimos; “3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1, 2 y 3; “5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1, 2, y 4; “6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”(Negrillas de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

100 “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para este la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

101 “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

102 Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

103 Se corrobora conforme a los respectivos registros civiles de nacimiento que obran a folios 26-34 del cuaderno principal, en donde consta que el padre de cada una de las mencionadas demandantes era el señor José Ignacio Soler.

104 Conforme al registro civil de matrimonio que obra a folio 25 del cuaderno principal.

105 Tal manifestación se hizo en los siguientes términos: “Igualmente, manifiesta que su señor padre era casado con MARÍA OFELIA OSPINA LONDOÑO, con quien actualmente no convivía ya que se habían separado desde hace aproximadamente 20 años. Actualmente el hoy occiso residía en el Barrio Popular Calle 32 Nº 26-30 de Armenia y se dedicaba al oficio de jornalero” (fl. 86, cdno. 2).

106 Código de Procedimiento Civil. Artículo 250. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.
Sobre este punto esta corporación ha sostenido: “Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, solo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de octubre de 2007. Exp. 19286.