Sentencia 2001-00908 de julio 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 68001-23-15-000-2001-00908-01 (1490-08)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Robert Enrique Collazos Núñez

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 27 del 11 de enero de 2001 por medio de la cual se declaró insubsistente al actor del cargo de técnico código 401 Grado 04 A adscrito a la Unidad Municipal de Atención Técnica Agropecuaria, Umata, del municipio de Puerto Wilches (Santander), la cual considera que está viciada de nulidad por expedición irregular.

Así las cosas y de acuerdo con los argumentos de la apelación, la Sala debe entrar a decidir si el alcalde municipal de Puerto Wilches obró conforme a derecho para declarar la insubsistencia del actor.

Sea lo primero establecer si la Resolución 27 del 11 de enero de 2001 es un acto administrativo o si por el contrario, se puede considerar como un simple acto de trámite conforme lo sostuvo el juez de primera instancia.

Se entiende por acto administrativo aquella declaración o manifestación unilateral de la voluntad de un órgano de la administración, del Estado, o de un particular, en ejercicio de la función administrativa, tendiente a producir efectos jurídicos; caracterizado por crear, modificar o extinguir una situación jurídica en particular y el cual goza de la presunción de legalidad, obligatoriedad y ejecutoriedad, la que solo se puede desvirtuar jurisdiccionalmente. Su eficacia se encuentra condicionada a que debe ser conocido por los particulares para que produzca efectos jurídicos y sea oponible a terceros.

Visto lo anterior, de la lectura de la Resolución 27 del 11 de enero de 2001, se observa que este acto administrativo además de contener la voluntad unilateral de la administración, modifica la situación laboral y particular del actor al desvincularlo del servicio por la declaratoria de insubsistencia; por lo que no puede considerarse como un simple acto de trámite, como lo catalogó el juez de primera instancia. Así las cosas, no se comparte la perspectiva manejada en la sentencia apelada, por lo que se entrará a estudiar la legalidad del acto que retiró del servicio al actor.

El problema jurídico entonces por resolver se contrae a determinar si el retiro del actor de la entidad demandada se ajustó a la legalidad, específicamente si se garantizaron adecuadamente sus derechos de carrera, para tal efecto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

En el proceso se encuentra acreditado que el accionante ingresó al servicio de la entidad demandada, mediante Resolución 012 del 6 de enero de 1998 como tecnólogo de la Umata Código 41501 Grado 04 A en provisionalidad por cuatro meses (fl. 5).

Posteriormente, por medio de la Resolución 609 BIS del 6 de abril de 1998, el alcalde municipal de Puerto Wilches en uso de las facultades otorgadas por la ley y en consideración a que mediante Convocatoria 02 del 13 de marzo de 1998 citó a concurso abierto para proveer el cargo antes mencionado, nombró en periodo de prueba al actor por cuatro (4) meses (fl. 6).

Se encuentra igualmente demostrado que el demandante se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, tal como consta en la certificación visible a folio 2, suscrita por el grupo de administración de personal de la gobernación de Santander, de fecha 28 de marzo de 2001, en la que se lee:

“Que una vez revisado el archivo del sistema correspondiente al registro público de inscritos en carrea administrativa de las entidades territoriales de Santander, que se encuentran bajo custodia de la gobernación, se constató que la (sic) señor (a) Robert E. Collazos, identificada (sic) con cédula de ciudadanía Nº 91.266.110, se encuentra registrada (sic) en el registro público de inscritos en carrera administrativa, en el cargo de tecnólogo agrícola, código 41501, grado 4 A en la entidad alcaldía municipal de Puerto Wilches.

Se expide la presente certificación con base en la información que posee el registro público de empleados de carrera administrativa para Santander, que se llevaba en la secretaría técnica de la Comisión Departamental del Servicio Civil, antes del fallo de inexequibilidad del inciso final del artículo 27 y del artículo 52 de la Ley 443 de 1998 proferido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-372 de 1999 y de conformidad con la Circular 1000-03 del 27 de diciembre de 2000, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

(...)”.

En consecuencia, para todos los efectos legales ha de tenerse como un empleado de carrera administrativa (fl. 42).

Ahora bien, de la lectura del Decreto 21 del 10 de marzo de 2000, por medio del cual se modificó el Decreto 02 del mismo año, se estableció que dentro de la planta de personal de la alcaldía municipal de Puedo Wilches se encontraban tres (3) cargos de técnico código 401 grado 04 a adscritos a la Umata (fls. 73-75).

A folios 71 y 72 del expediente, obra copia del acta de gobierno Nº 01 de fecha 1º de enero de 2001, suscrita por el alcalde municipal, el secretario de gobierno, el tesorero municipal, el inspector central de policía, el director de planeación y el administrador de servicios públicos, con el siguiente texto:

“En Puerto Wilches, Santander, a los tres días del mes de enero del mes (sic) del año dos mil uno, se reunieron en el despacho del alcalde, los señores Elías Jorge Jamza Vásquez, alcalde municipal, Modesto Torrecilla Farelo, secretario de gobierno, Benjamín Alvarado Iglesias, tesorero municipal, Diomedes Muñoz Brache, inspector central de policía, Roberto Octavio Sánchez Ochoa, director de planeación y Edinson Cuesta Mejía, administrador de los servicios públicos con el objeto de llevar a cabo la primera reunión del consejo de gobierno municipal. El señor alcalde expuso el motivo de la misma, cual es el analizar la difícil situación económica en que la administración recibe las finanzas municipales, con una deuda que supera los $ 5.300.000.000 con el agravante de lo preceptuado en la reciente Ley 617 de 2000 que obliga a los municipios a reducir las plantas de personal y ser más eficientes a las administraciones locales. Para el caso que nos ocupa, el municipio de Puerto Wilches tiene una nómina de personal muy abultada y que el ente territorial no es suficiente para sostenerla con los recursos propios, aunados con los recursos del ICN de libre designación. Por tal motivo es indispensable y urgente realizar una reestructuración por supresión de cargos y reducir significativamente la nómina para que por lo menos sea costeable, reduciendo los gastos de funcionamiento. Luego de un análisis de la planta de personal del año inmediatamente anterior, se acordó suprimir los siguientes cargos en cabeza de sus titulares, de la siguiente manera:

(…).

9. Collazos Núñez Robert Enrique 91.266.110

Técnico Umata.

(…)”.

Conforme a la información dada mediante Oficio AM/235-07 del 9 de julio de 2007 (fl. 106) por parte del alcalde municipal, se estableció que el concejo municipal no expidió acuerdo para el año 2000, en donde se le otorgaran facultades al burgomaestre para suprimir cargos dentro de la planta de personal.

Sin embargo, a folio 107 del expediente, obra copia de la Resolución 24 del 11 de enero de 2001 por medio de la cual el alcalde municipal de Puerto Wilches, en uso de las facultades legales conferidas en el artículo 75 de la Ley 617 de 2000, suprimió la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria, Umata, en la cual ordenó la correspondiente indemnización a los empleados pertenecientes a la carrera administrativa.

En los cuadernos 2 y 3 obra copia simple de la investigación disciplinaria surtida ante la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja dentro del Expediente 062-0965-2001, en contra del alcalde municipal de Puerto Wilches, señor Elías Jorge Jamsan Vásquez, por haber procedido a declarar insubsistentes en el mes de enero de 2001 a trece (13) empleados públicos de la administración municipal que se encontraban inscritos en carrera administrativa. Mediante providencia del 18 de diciembre de 2002 se le corrió pliego de cargos al mencionado alcalde municipal, por Resolución 0004 del 11 de marzo de 2003 la procuradora provincial declaró no desvirtuado el cargo formulado al alcalde municipal de Puerto Wilches y le impuso la sanción de suspensión de funciones por el término de 30 días de acuerdo a lo establecido en el numeral 3º del artículo 29 de la Ley 200 de 1995. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación dentro del cual solicitó la nulidad de la actuación disciplinaria a partir del auto de cargos. La Procuraduría Regional de Santander mediante providencia del 15 de julio de 2003 declaró la nulidad de la actuación a partir de la providencia del 18 de diciembre de 2002 por la cual se formularon cargos al señor alcalde municipal de Puerto Wilches, por considerar que la actuación se encuentra viciada de conformidad con los numerales 2º y 3º del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, esto es violación al derecho de defensa del investigado y existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Sin embargo, de la actuación referida no se allegó el procedimiento posterior que tuvo esta queja una vez declarada la nulidad.

Corolario de lo anterior, dentro del plenario no obra prueba que permita determinar si se realizó previamente el estudio técnico para la supresión de la planta de personal de la administración central del municipio de Puerto Wilches, ni mucho menos que al actor se le haya informado de la posibilidad que tenía de optar por el derecho preferencial a ser incorporado o en su defecto a la indemnización que por ley tiene, por ser empleado inscrito en carrera administrativa, como ya se dejó dicho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

La jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterativa al manifestar de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Nacional, en concordancia a la Ley 443 de 1998, vigente para el momento de los hechos, que la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger en beneficio del servicio público, el personal más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.

En cuanto al retiro, dispuso que el mismo se encuentra precedido de una serie de formalidades, y sólo procede de acuerdo a las causales establecidas en el artículo 37 ibídem. Para el caso controvertido, la declaratoria de insubsistencia de un empleado inscrito en carrera administrativa sólo aplica como consecuencia de una “calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral”.

Así las cosas, para que procediera la declaratoria de insubsistencia de un empleado de carrera administrativa, como es el caso del actor, debió estar precedida de la calificación insatisfactoria realizada por el superior jerárquico respecto a su desempeño laboral, circunstancia que no acaeció en el caso sub examine. En estas condiciones, como el actor se encontraba inscrito en carrera administrativa, el alcalde municipal de Puerto Wilches no podía declarar su insubsistencia, en cuanto que lo que procedía, al suprimir la entidad en la cual laboraba, era que optara por la indemnización o incorporación si a ello hubiere lugar, en un cargo de igual categoría.

Ahora bien, en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, se establecen los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo:

“Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional”.

Entendido lo anterior, cabe señalar que la administración debe dar tratamiento preferencial para la incorporación de los empleados que estén escalafonados en carrera administrativa en los empleos que le sobreviven en caso de supresión, o dar paso a la reincorporación en un empleo equivalente —siempre y cuando se cumpla con los requisitos del cargo— y/o reconocer la correspondiente indemnización, con el fin de resarcir los derechos de carrera, de conformidad con lo ordenado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, como se anotó.

Estas opciones así como el establecimiento normativo de un proceso detallado y riguroso a adelantarse previamente a la toma de decisión de la supresión en una entidad, han de entenderse como la garantía de los derechos del personal llamado a quedar cesante en procesos en los que el interés general prevalece.

Sobre la importancia del derecho de opción, esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en providencia del 30 de marzo de 2011, número interno 2010-1544, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en el que se sostuvo:

“(…).

Ahora bien, de la filosofía que inspira la supresión de cargos como causa válida de retiro del servicio de empleados en carrera emana la idea de que no es viable anteponer a las necesidades de optimización de los servicios a cargo de las entidades públicas derechos individuales de naturaleza laboral provenientes de la estabilidad que garantiza la carrera administrativa, la cual, valga resaltar, también tiene sustento constitucional.

Esta tensión, originada por la necesidad de dar mayor eficacia y eficiencia a la función pública, empero no permite desconocer por completo los derechos de aquellos que ingresaron por el sistema de méritos y que aspiraron a conservar sus empleos con la sola condición de cumplir satisfactoriamente sus funciones; razón por la cual, con el objeto de no desconocer el perjuicio que se les está causando con un proceso de supresión de cargos el legislador creó la posibilidad de que, a elección del interesado, haya un resarcimiento a través de una incorporación al servicio o del pago de una indemnización(1).

La primera de aquellas posibilidades tiene relación directa con la garantía, en la medida de lo posible, de la estabilidad en el empleo como consecuencia de los derechos de carrera que se ostentan frente a un cargo determinado; y, en esta medida, de proteger el derecho de preferencia de los inscritos en dicho sistema de méritos.

— Este requisito, esto es, el otorgamiento del derecho de opción al momento de la supresión de cargo, no es un mero aspecto de trámite dentro de un proceso de supresión, sino que adquiere una relevancia sustancial frente a un asunto en el que, se reitera, el interés particular del inscrito en carrera cede ante el interés general de la comunidad, relacionado este último con la consolidación de instituciones del sector público eficientes y eficaces, que presten de manera idónea el servicio público a su cargo.

Dicho sacrificio del empleado de carrera ha sido avalado, como se mencionó anteriormente, por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, dicho aval no ocurre de cualquier modo, pues para ello se establecieron algunos requisitos de orden sustancial como la elaboración del estudio técnico o el otorgamiento del derecho de opción, pues tal como se anotó anteriormente, con él se resarce de alguna forma el perjuicio que está soportando el empleado inscrito en carrera administrativa en pro del interés general. Este último momento, la elección voluntaria del trabajador entre ser incorporado o indemnizado, se convierte en la única herramienta al alcance de la administración para no hacer nugatorio por completo el derecho a la estabilidad del empleado y, se reitera, de garantizar de manera preferente su continuación en el servicio o de recibir, si a bien lo tiene el empleado, un único pago por el daño causado.

Así entonces, puede afirmarse que la sujeción del proceso de supresión a los aspectos sustanciales establecidos en la normatividad aplicable es necesaria pues solo así puede evidenciarse y deducirse que, en pro de dicho interés general, uno o varios empleados deben ser retirados de la planta de personal; o, dicho de otra forma, sólo en la medida en que el retiro de un empleado en carrera por supresión de cargos se ajuste a la normatividad aplicable es válido constitucionalmente que su interés particular ceda ante el interés general.

— De lo anterior fluye con meridiana claridad, entonces, que el no otorgamiento del derecho de opción a un empleado de carrera, vicia la supresión de su cargo, por incurrir en un quebrantamiento de las normas en que debía fundarse.

(…)”.

Para la Sala es evidente que al actor no se le respetó su derecho preferencial que la ley contempla para esta clase de retiro, en cuanto no obra dentro del proceso prueba alguna que permita demostrar que se le hubiere comunicado la posibilidad de optar por la incorporación o la indemnización.

Así las cosas, se evidencia que el acto demandado es ilegal, en cuanto no le concedió el derecho de opción a un empleado que ostentaba derechos de carrera, por lo cual la administración le ocasionó un daño con los consecuentes perjuicios que esto conllevó, por lo que una vez consolidado el estatus de escalafonado en carrera administrativa, el actor tenía el derecho a permanecer en el servicio, siempre que cumpliera con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo, de tal suerte que sólo perdería su condición de tal, en virtud de la ocurrencia de cualquiera de las causales de retiro del servicio previstas por la Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 del mismo año, vigentes aplicables al caso controvertido.

Ahora bien, dentro del proceso obra copia de la constancia suscrita por el alcalde municipal (e) del municipio del Puerto Wilches, en la que certifica que el actor fue indemnizado y no fue reemplazado, lo cierto es, que si bien pudo recibir el pago de la indemnización, no optó libremente por percibirla. El hecho de que haya recibido el pago, no es óbice para que el interesado cuestione la legalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio y dicha actuación no se puede considerar como una presunta purga a la ilegalidad del acto en cuanto el reconocimiento de la indemnización no resultó del fuero interno del señor Collazos Núñez sino de la entidad demandada al subsanar un error cometido.

Corolario de lo expuesto, el alcalde municipal de Puerto Wilches no podía retirar del servicio al actor haciendo uso de la facultad discrecional, en cuanto por ser empleado de carrera sólo procedía su retiro por calificación insatisfactoria o por sanción disciplinaria, casos que no se configuraron en el sub júdice. Concluye así la Sala que la sentencia debe revocarse para en su lugar declarar la nulidad del acto acusado al encontrar que al demandante se le desconoció el derecho preferente que a su favor consagraba la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998.

Sin embargo, respecto del restablecimiento del derecho solicitado, la Sala observa que si bien el actor gozaba de los beneficios por encontrarse inscrito en carrera administrativa, en este caso le correspondía la opción de ser indemnizado por cuanto lo que se suprimió fue la entidad a la que pertenecía. Conforme a ello, obra a folio 223 del cuaderno 3 copia de la certificación enviada por el alcalde municipal de Puerto Wilches (Santander) a la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, en la cual hace constar que el actor por ser de carrera administrativa fue indemnizado, sin que exista prueba adicional que desvirtúe lo anterior.

Adicionalmente a esto, el actor fue negligente en el material probatorio allegado al expediente, pues no aportó pruebas que pudieran demostrar que las funciones por él desempeñadas continuaron vigentes dentro de la administración municipal, así fuese en otra dependencia, circunstancia que impide el reintegro solicitado o incorporación a la planta de personal del municipio de Puerto Wilches.

Conforme a lo anterior, y dada la actuación irregular en que incurrió el alcalde municipal de Puerto Wilches (Santander) al retirar de manera inmotivada un empleado escalafonado en carrera administrativa, que no ha perdido los derechos de la misma, incurrió en el vicio de expedición irregular, pues su retiro no obedeció a las causales señaladas en la ley ni se ciñó al procedimiento establecido para el efecto, razón por la cual, se repite, se impone declarar la nulidad del acto acusado.

En cuanto al restablecimiento del derecho, la Sala acoge el planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-360 del 10 de mayo de 2007, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, al precisar:

“(…).

5.8. Para resolver este punto, esta Sala reiterará el criterio jurisprudencial expuesto anteriormente. Es decir, no obstante, esta Sala considera que ante la imposibilidad material y jurídica de dar cumplimiento a la orden de reintegro, en virtud de su desvinculación laboral —sin autorización judicial previa— , como consecuencia de la liquidación del Instituto de Tránsito y Transporte de Tolima, el Sr. Peña Aya tiene derecho a recibir por parte de la administración del departamento, una indemnización sustitutiva de reintegro por la terminación unilateral sin justa causa de su contrato de trabajo, la cual deberá comprender los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha en que se efectuó la desvinculación laboral en comento, hasta la fecha en que culminó el proceso de liquidación del instituto.

5.9. En este sentido, dado que el reintegro del Sr. Peña Aya a su cargo o a otro igual o superior jerarquía es jurídica y materialmente imposible, esta Sala revocará el numeral segundo de la decisión adoptada el día 18 de agosto de 2006 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de lbagué, mediante el cual, conforme a la sentencia del juez laboral, ordenó a la secretaría administrativa de la gobernación del departamento del Tolima el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado de su cargo, hasta la fecha en que se produjera su reintegro. En su lugar, de acuerdo con el citado criterio jurisprudencial, ordenará el pago de las acreencias laborales en comento, desde la fecha en que el Sr. Peña Aya fue retirado de su cargo, hasta la fecha en que culminó la liquidación del Instituto de Tránsito y Transporte del Tolima (resaltado fuera de texto).

(…)”.

Como en el presente caso no es viable el reintegro del actor a la Unidad Municipal de Atención Técnica Agropecuaria, Umata, en cuanto se liquidó la entidad pública por la supresión antes referida, el juez no puede decretar el restablecimiento pretendido —reintegro del empleado público que se encuentra amparado con derechos de carrera administrativa— en la medida en que se está ante la imposibilidad material y jurídica de cumplir una orden en tal sentido.

En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará la nulidad del acto demandado por medio del cual se declaró insubsistente al actor y se condenará al municipio de Puerto Wilches a pagar a favor del señor Robert Enrique Collazos Núñez los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de desvinculación del cargo (enero 11 de 2001) hasta la fecha en que terminó el proceso de liquidación de la Unidad Municipal de Atención Técnica Agropecuaria, Umata, previa deducción del monto de la indemnización cancelada al momento de la desvinculación.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las súplicas de la demanda promovida por el señor Robert Enrique Collazos Núñez contra el municipio de Puerto Wilches (Santander).

En su lugar se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 27 del 11 de enero de 2001, proferida por el alcalde municipal de Puerto Wilches (Santander), mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor.

CONDÉNASE al municipio de Puerto Wilches (Santander) para que efectúe el reconocimiento y pago a favor del señor Robert Enrique Collazos Núñez, de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 11 de enero de 2001, fecha en que se produjo su desvinculación del cargo de técnico código 401 grado 04 A de la Unidad Municipal de Atención Técnica Agropecuaria, Umata, hasta la fecha en que culminó el proceso de liquidación de dicha unidad, descontando previamente el valor correspondiente a lo percibido como indemnización por la supresión.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) De conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 1999, la indemnización por supresión de cargo tiene un ánimo resarcitorio, y encuentra sustento en el principio de igualdad en las cargas públicas y en el artículo 90 de la Constitución Política.