Sentencia 2001-00945 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 730012331000200 100945 01

Expediente: 32905

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Visisalud Ltda.

Demandado: Caprecom EPS

Referencia: Contractual

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) caudal probatorio obrante en el expediente; 3) régimen legal de la contratación de Caprecom para la prestación de servicios en salud; 4) libertad del usuario del servicio para la selección de la institución prestadora de servicio y necesidad de la orden médica para el acceso a los servicios de salud; 5) competencia para decretar pruebas de oficio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; 6) el caso concreto y 7) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión por perjuicios e indemnizaciones se estimó en la suma de $ 261’336.400, valor que resulta superior a la suma equivalente a 500 SMLMV ($ 118’230.000)(4), exigida en la Ley 954 promulgada el 28 de abril de 2005(5) para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia.

1.2. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del litigio entablado en relación con el contrato de prestación de servicios de salud 332, suscrito el 28 de noviembre de 1996, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(6), contentiva del régimen de contratación estatal, el cual dispuso las reglas y principios de los contratos estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la citada ley, definición en cuyo contenido se encuentran cobijadas las empresas industriales y comerciales del Estado, por disposición de la letra a) del numeral 1º del artículo 2º de la citada ley(7).

En el mismo sentido, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de Ley 446 de 1998, vigente para el momento en que se presentó la demanda, establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas, con independencia del régimen legal de contratación de la respectiva entidad.

Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias originadas en contratos celebrados por entidades estatales se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado, así(8):

“Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(9) (resaltado fuera del texto).

“De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado”.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable”(10).

No sobra mencionar que la Ley 80 expedida en 1993 se refirió en forma específica a los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios en salud, como una de las modalidades contractuales que se rige por el régimen de la contratación estatal, exceptuada del procedimiento de licitación pública para la escogencia del contratista, con lo cual se confirmó como régimen aplicable a estos contratos la Ley 80 de 1993, amén de que en el presente caso la Ley 314 de 1996, reorganizó la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom bajo la modalidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional y, por lo tanto, sometida a la referida Ley 80, sin perjuicio de que se le permitió a Caprecom operar en el campo de la salud como empresa promotora de salud (EPS), y como institución prestadora de salud (IPS) acorde con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

1.3. El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su letra d) dispuso acerca del término de caducidad de la acción contractual:

“d) En los [contratos estatales] que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;” (se resalta).

A partir de la norma en cita, tal como fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en relación con el término de caducidad de la acción contractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido reiteradamente que en tratándose de contratos sometidos al procedimiento de liquidación, el término de caducidad de la acción contractual se debe computar a partir del acto de liquidación del contrato estatal y si no hubiere tal acto, a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el respectivo contrato estatal.

Se cita, por ejemplo, la siguiente providencia de esta Subsección:

“Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación y ésta es efectuada unilateralmente por la administración, el plazo para accionar judicialmente comenzará a contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe. Si la administración no lo liquida dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o del que establece la ley, se podrá acudir a la jurisdicción dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”(11).

En el caso concreto se observa que el contrato 332 de 1996 era de tracto sucesivo, en la medida en que tenía por objeto la prestación a los afiliados y beneficiarios de Caprecom EPS en la regional Ibagué, de los servicios de atención integral domiciliaria a pacientes con patologías crónicas, terminales y/o con tratamiento definido “durante un (1) año contado a partir de la fecha de aprobación de la garantía única”, medida en la cual las prestaciones pactadas se debían cumplir a través del tiempo establecido para su duración y, por lo tanto, el contrato se encontraba sometido a liquidación, en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993(12) y del ya citado artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

El contrato 332, suscrito el 28 de noviembre de 1996, terminó el 2 de diciembre de 1997, trascurrido un (1) año de duración a partir de la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento (fl. 1, cdno. 2), por manera que el plazo para su liquidación bilateral venció en cuatro (4) meses a partir de la terminación del contrato, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, es decir el 2 de abril de 1998; el plazo de liquidación unilateral establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, venció dos (2) meses después, es decir el dos (2) de junio de 1998, fecha a partir de la cual empezó a contar el término de caducidad de la acción contractual, que es de dos (2) años —es decir hasta el dos (2) de junio de 2000— de acuerdo con lo establecido en la citada letra d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, se observa que la demanda se presentó oportunamente, el 24 de noviembre de 1999, por lo cual no tuvo lugar la caducidad de la acción contractual y, por ello, le asiste a la Sala competencia para conocer del caso sub lite.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

Las siguientes pruebas documentales fueron debidamente aportadas al proceso en copia simple, en su mayoría con sello y firma de la secretaria general de Caprecom, en el cual se indicó: “fiel copia de la fotocopia que reposa en los archivos de la entidad” y, por lo tanto, se valorarán como pruebas, de acuerdo con la jurisprudencia vigente(13):

2.1. Contrato 322 suscrito el 28 de noviembre de 1996 (fls. 37 a 42, cdno. 3), en el cual se destacan las siguientes cláusulas:

“PRIMERA: Objeto del contrato. EL CONTRATISTA se compromete a prestar a los afiliados y beneficiarios de Caprecom EPS en la regional Ibagué los siguientes servicios de atención integral domiciliaria a pacientes con patologías crónicas, terminales y/o con tratamiento definido, entre otras: secuelas de accidente cerebro-vasculares, secuelas de trauma cráneo encefálico, secuelas de lesiones raquimedulares, cáncer en estado avanzado o terminal, insuficiencia cardíaca congestiva, síndrome de inmunodeficiencia adquirida “sida”, procesos seniles degenerativos, hipertensión arterial, diabetes, artritis degenerativa, oxígeno dependientes, atención médica domiciliaria por parte de médicos generales, con la asesoría de médicos neurólogos, siquiatras, oncólogos y fisiatras según el caso, además de los servicios domiciliarios de enfermería, servicios domiciliario[s] de sicología, servicio domiciliario de terapia física, servicio domiciliario de nutricionista, servicio de terapia respiratoria, ésta(sic) sujeta al paciente oxígeno dependiente, terapia ocupacional, transporte de pacientes y los demás servicios de que dispone EL CONTRATISTA, que sean ordenados por Caprecom de acuerdo con la oferta de EL CONTRATISTA que forma parte integral del presente contrato.

PAR.—El anterior objeto busca mejorar la calidad de vida de los pacientes crónicos y/o terminales con tratamiento definido, mediante la participación de la familia y la promoción del autocuidado, lo mismo procura la optimización en el uso de la cama hospitalaria, reduciendo la estancia de los pacientes que puedan ser atendidos en su domicilio, bajo la supervisión y el control de un grupo domiciliario, conformado por el personal calificado y la aplicación del protocolo estandarizado; fomentando la educación del paciente y su familia en aspectos de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación del paciente.

SEGUNDA: Obligaciones y requisitos. EL CONTRATISTA se compromete a prestar sus servicios de medicina domiciliaria así: A. Atención integral domiciliaria: Atención en medicina, enfermería, psicología, trabajo social, terapia respiratoria, terapia ocupacional y nutricionista. B. Visitas domiciliarias de acuerdo a las necesidades del tratamiento del paciente en medicina (…).

PAR.—En todos los servicios que preste EL CONTRATISTA es indispensable que el paciente firme con tinta los comprobantes en señal de haber recibido los servicios en forma satisfactoria debiendo anotar su identificación. Cuando el afiliado estuviere en la imposibilidad de certificar el servicio recibido, lo hará el coordinador de clínicas de Caprecom, con constancia que será válida para los efectos fiscales y administrativos pertinentes.

TERCERA: Para la prestación de los servicios establecidos en la cláusula primera (1ª) de este contrato, EL CONTRATISTA exigirá la orden escrita y firmada de los médicos de Caprecom, indicando los nombres y apellidos completos del paciente, la dependencia de donde trabaja, el cargo que ocupa cuando es empleado oficial y cuando es pensionado la calidad de tal, el número de la historia clínica y su documento de identificación.

CUARTA: Valor del servicio. EL CONTRATISTA se compromete a realizar los servicios estipulados en la cláusula primera del presente contrato a los pacientes autorizados por Caprecom a recibir la atención médica domiciliaria, y Caprecom se compromete a pagar éstos servicios así: paquete de atención integral domiciliaria para pacientes crónicos y/o terminales con tratamiento definido tienen un costo mensual por paciente de trescientos sesenta y dos mil cuatrocientos pesos ($ 362.400) m/cte., (…).

SÉPTIMA: Forma de pago. Una vez aprobada la garantía única pactada en la cláusula décima séptima Caprecom anticipará al CONTRATISTA un treinta (30%) por ciento por ciento del valor total del contrato, mediante la presentación de la respectiva cuenta de cobro debidamente legalizada, suma que será descontada mensualmente en proporción al cincuenta por ciento (50%) del valor de las cuentas de cobro que el contratista presente para su cancelación a Caprecom hasta completar el ciento por ciento (100%) del anticipo. El 70% restante lo cancelará Caprecom mensualmente previa presentación de la respectiva cuenta de cobro, a la cual se le anexarán los soportes correspondientes firmados por los pacientes, en constancia de haber recibido el servicio a entera satisfacción, previa supervisión y surtidos los trámites internos por parte de Caprecom, dentro de un período de treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la misma. En caso de terminación del contrato por cualquier causa se podrá descontar el total que falte para cubrir el anticipo de los saldos a favor del CONTRATISTA o de la garantía única correspondiente.

PAR.—En caso de incumplimiento por parte de Caprecom, la entidad reconocerá intereses moratorios, tal como lo establece la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1994.

OCTAVA: Todo lo no previsto en este contrato debe ser autorizado por el director general de Caprecom a través del subdirector médico y/o el director regional de Caprecom en la ciudad de Ibagué, quien actuará como interventor del presente contrato”.

2.2. Comunicación de noviembre 5 de 1996, suscrita por la jefe de promoción y prevención de Caprecom en la cual presentó al director general de Caprecom sus consideraciones acerca de la posible implementación del servicio de atención domiciliaria (fl. 174, cdno. 3).

2.3. Comunicación de noviembre 12 de 1996, remitida por el director regional de Caprecom - Bogotá al director general de Caprecom, en la cual estimó como una excelente opción la contratación del servicio médico domiciliario (fl. 171, cdno. 3).

2.4. Propuesta sin fecha suscrita por Visimed S.A., dirigida a Caprecom, para la atención médica domiciliaria en la región Tolima, en la cual se presentó un valor de la atención integral por paciente en la suma de $ 312.428 pesos mensuales, incluyendo curación básica y los servicios de los distintos especialistas requeridos (fls. 92 a 97, cdno. 3).

2.5. Propuesta de noviembre 6 de 1996, presentada por Mediacasa Ltda., a Caprecom, para el servicio de atención médica domiciliaria, en la cual se presentó una tarifa mensual por paciente crónico y/o terminal de la suma de $ 310.000, mensuales y por paciente oxígeno-dependiente la suma de $ 428.000 pesos, incluyendo los servicios de los diferentes especialistas (fls. 154 a 161, cdno. 3).

2.6. Propuesta sin fecha presentada por Visisalud Ltda., a Caprecom, para la atención integral domiciliaria, por valor de $ 362.400 mensuales por paciente, valor en el cual incluyó:

“a) Visitas mensuales del médico general y especialista, este último si se requiere del psicólogo, nutricionista, trabajadora social, fisioterapeutas y enfermera.

b) Material de curación básica.

c) Transporte del paciente a centros de atención,

d) Equipos elementos y droga básica para las terapias físicas y respiratorias”.

A la referida propuesta se anexó el oficio de 20 de noviembre de 1996, expedido por el servicio seccional de salud del Tolima, con el cual se acreditó que se encontraba en trámite la solicitud de Visisalud Ltda., para la verificación de normas sanitarias requeridas en el funcionamiento de los centros de atención de esa entidad.

2.7. Acta 3 de 5 de noviembre de 1996, correspondiente a la reunión de la junta de socios de Visisalud Ltda., en la cual se autorizó al subgerente de esa sociedad para que “realice todo lo pertinente con el contrato de atención integral domiciliaria a pacientes crónicos o terminales, que la empresa suscribirá con la entidad Caprecom EPS, en la ciudad de Bogotá” (fls. 56 y 57, cdno. 3).

2.8. Constancia suscrita por el subdirector administrativo de Caprecom, en la ciudad de Bogotá, con fecha de noviembre (ilegible), en la cual indicó:

“Que durante el término legal de desfijación de los avisos correspondientes, para contratar con una firma la prestación del servicio domiciliario a pacientes crónicos y/o terminales y aquellos con tratamiento definido, con destino a la regional Ibagué se presentaron las siguientes firmas; Visisalud Ltda., Visimed S.A. y Medicasa Ltda.” (fl. 59, cdno. 3).

2.9. Comunicación de 12 de noviembre de 1996, suscrita por el director regional Bogotá en la cual recomendó al director general de Caprecom, la contratación con la firma Visisalud Ltda., para la regional Ibagué (fl. 73, cdno. 3).

2.10. Memorando de 14 de noviembre de 1996, suscrito por el director general de Caprecom, mediante el cual solicitó a la subdirección jurídica la elaboración del contrato con Visisalud Ltda., con el fin de iniciar el proceso para la atención domiciliaria a pacientes crónicos y/o terminales de la regional Ibagué (fl. 170, cdno. 3).

2.11. Términos de referencia para el procedimiento de selección del contratista de la prestación de servicios de atención médica a pacientes crónicos y/o terminales, contentivo del objeto del contrato, descripción del servicio y justificación, suscrito por el subdirector administrativo de Caprecom en la ciudad de Bogotá, documento en el cual se indicó:

“Las propuestas deberán ser presentadas en la subdirección administrativa de Caprecom, cuarto piso de la sede nacional, dentro de los dos (2) días siguientes hábiles a la desfijación del presente aviso”.

El documento mencionado contiene la constancia de fijación y desfijación del aviso, así: constancia de fijación del aviso, el tres (3) de diciembre de 1996 y constancia de desfijación del aviso, el cuatro (4) de diciembre de 1996 (fls. 54 y 55, cdno. 3).

En el ítem de descripción del servicio requerido se refirió al “equipo médico calificado y el soporte tecnológico necesario para prestar un adecuado servicio en: medicina general y especializada, psicología, trabajo social, enfermería, nutrición y dietética, terapias física y respiratoria, material de curación básica, transporte de paciente a centros de atención, equipos, elementos y droga básica para las terapias físicas y respiratorias”.

2.12. Documento denominado programa de atención domiciliaria, contentivo de la justificación y análisis financiero del referido programa, sin fecha y sin firma de responsable (fls. 79 a 91, cdno. 3).

2.13. Constancia de la póliza de cumplimiento del contrato 322 de 1996, tomada por la sociedad Visisalud Ltda., expedida por Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza el 2 de diciembre de 1996 (fls. 186 y 187, cdno. 3).

2.14. Comunicación de 2 de diciembre de 1996, suscrita por el director general de Caprecom, mediante la cual informó a Visisalud Ltda., la aprobación de la garantía de cumplimiento otorgada para el contrato 322 (fl. 1, cdno. 2).

2.15. Comprobante de recaudo de la Imprenta Nacional, a nombre de Visisalud Ltda., de fecha 3 de diciembre de 1996 (fl. 191, cdno. 3).

2.16. Comprobante de reconocimiento y pago 010383 de 9 de diciembre de 1996, elaborado por Caprecom a nombre de Visisalud Ltda., por concepto de anticipo del contrato 322, por la suma de $ 120’000.000 (fl. 5, cdno. 2).

2.17. Acta de iniciación de la ejecución del contrato 322 suscrita el 24 de enero de 1997, por el director regional de Caprecom en su calidad de interventor y la gerente de Visisalud Ltda. (fl. 51, cdno. ppal.).

2.18. Acta 1 de enero 27 de 1997, en la cual se hace constar la entrega de las historias clínicas para su fotocopia, con una relación de “los primeros 34 usuarios” del programa de atención domiciliaria (listado incluido), suscrita por el coordinador médico de Caprecom y la trabajadora social de Visisalud Ltda. (fls. 52 y 53, cdno. ppal.).

2.19. Acta 2 de enero 28 de 1997, en la cual se hace constar la relación de las historias clínicas entregadas para su fotocopia, respecto de los “siguientes 21 usuarios” (listado incluido), del programa de atención domiciliaria, sin firmas (fls. 54 y 55, cdno. ppal.).

2.20. Acta 3 de enero 30 de 1997, en la cual se hace constar la entrega, para su fotocopia, respecto de “los siguientes 14 usuarios” del programa de atención domiciliaria (listado incluido), suscrita por el coordinador de clínicas y la nutricionista de Visisalud Ltda. (fl. 56, cdno. ppal.).

2.21. Acta 3 sin fecha, con firma de la gerente de Visisalud Ltda., en la cual relacionó un listado bajo el título “Pacientes que ya pertenecen al programa” (listado de 19 pacientes) y otro listado bajo el título “Pacientes que no se incluyeron porque no cumplen los requisitos” (listado de 7 pacientes, fl. 35, cdno. 3).

2.22. Visita de “Evaluación a la empresa de salud domiciliaria Visisalud” de fecha 25 de enero de 1997, suscrita por la jefe de promoción y prevención nacional de Caprecom (fls. 74 a 76, cdno. 3).

2.23. Informe correspondiente a la lista de pacientes visitados en el mes de febrero de 1997, suscrito por el gerente encargado de Visisalud Ltda., correspondiente a “un total de 120 pacientes visitados, 43 personas que han salido del programa y 77 pacientes activos” (fls. 64 a 75, cdno. 1).

2.24. Oficio 609 de marzo 6 de 1997, suscrito por el director regional de Caprecom en el cual anexó el listado de cuarenta y cuatro (44) “pacientes autorizados por esta dirección regional para recibir los servicios de atención médica domiciliaria por parte de Visisalud Ltda.” (fl. 57, cdno. ppal.) en el cual agregó lo siguiente:

“Las cuarenta y cuatro personas relacionadas pueden en cualquier momento solicitarle a Caprecom EPS su desvinculación del programa por ustedes ofrecido”.

2.25. Las siguientes cartas mediante los cuales veinticinco (25) usuarios rechazaron o renunciaron a los servicios de Visisalud Ltda., según consta en los folios 4 a 30 del cuaderno de comprobantes del mes de febrero, a saber: febrero 19 de 1997, (1) Carlos Marín Quijano, (2) Rosa Inés Bocanegra de Quijano, (3) María del Pilar Quijano; febrero 20 de 1997, (4) José Vicente García Parra, (5) Rosa Helena Sánchez de García (6) José Vicente Conde (7); febrero 24 de 1997, (8) Secundino Bolaños Bolaños; febrero 26 de 1997, (9) Isabel Vásquez de Rincón; febrero 27 de 1997, (10) Omaira Herrera Viuda de Sánchez, (11) José Resurrección Camacho, (12) Belén de Camacho; febrero 28 de 1977, (13) Blanca Edilma Hernández, (14) María Barros de Pedraza, (15) María Emilgen Pedraza Barrios, (16) Simón Mateus; igualmente consta el rechazo o renuncia de los siguientes usuarios, en los folios 3 a 17 del cuaderno de comprobantes del mes de marzo, a saber: marzo 1º de 1997, (17) Carlota Rincón de Cristancho; marzo 3 de 1997, (18) Efraín Narváez Bastidas, (19) María Inés Polanco de Narváez; (20) Efraín Cuevas Guzmán; marzo 4 de 1997 (21) Armando Castañeda; marzo 10 de 1997, (22) Amalia Ramírez; (23) Fidel Alberto Calderón Cruz; 14 de marzo de 1997, (24) Carmen Adelia Ramírez; marzo 17 de 1997, (25) Cesaréa Rojas de Muñoz.

2.26. Dos listados de pacientes visitados por Visisalud Ltda., en el mes de marzo, con un total de 97 pacientes; las anotaciones al final de este informe son idénticas a las del informe del mes de febrero, se refirieren a los casos de cuatro (4) usuarios que no serían atendidos bajo el contrato 322, porque sus condiciones que se salían del marco del programa de atención domiciliaria, a saber: Hernando Perdomo, María Ema de Perdomo, Jorge Ancízar Valencia y Marco Aurelio Rodríguez (76 a 90, cdno. ppal.).

2.27. Comunicación de abril 4 de 1997 dirigida por el auditor médico al director regional de Caprecom, en la cual anunció la relación de pacientes que reúnen los requisitos fundamentales para pertenecer al programa, en relación con el contrato atendido por Visisalud (sin listado anexo).

2.28. Informe de 16 de mayo de 1997 suscrito por la gerente de Visisalud Ltda., al cual se adjuntó una relación de pacientes visitados en el mes de abril, con un total de 143 visitas marcadas en la columna correspondiente al profesional médico (fls. 91 a 94, cdno. ppal.).

2.29. Informe de 6 de junio de 1997, suscrito por la gerente de Visisalud Ltda., correspondiente a las actividades realizadas por Visisalud en Girardot durante el mes de mayo de 1997, con un listado de 30 pacientes y un total de 70 visitas del profesional médico (fls. 95 y 96, cdno. ppal.); por concepto del mismo mes se presentó otro informe el 16 de junio de 1997, suscrito por la gerente de Visisalud Ltda., correspondiente a las actividades realizadas en el mes de mayo de 1997 en Ibagué y Girardot; anexo se encuentra un listado con un total de 88 pacientes y total de 117 visitas marcadas en la columna de profesional médico; aparece igualmente adjunto un cuadro del mes de junio con la relación de 91 pacientes y un total de 90 visitas reportadas en la columna del profesional médico (fls. 97 a 101, cdno. ppal.). No aparece carta remisoria de informe separado por el mes de junio de 1997.

2.30. Comunicación de 11 de julio de 1997, suscrita por la trabajadora social de Caprecom, con destino al gerente regional de la entidad, en la cual dio respuesta a la solicitud realizada por la gerencia y Visisalud, “con el fin de reinformar a los pacientes el objeto de dicho programa de atención domiciliaria, que no han dado credibilidad, motivo por el cual no desean ingresar a él”. Indicó una relación de once (11) pacientes, a saber: Sara Murcia, Alfredo Navarro, Agripina Gutiérrez, María Inés Sarta, María de Jesús Hernández, María Clemencia Villanueva, Beatriz Bahamón, Leydi Montealegre, Diomedes Gutiérrez, José Ramírez Vera; e informó las razones del retiro del programa, entre otras: “desean ellos mismos llevarlos a la consulta a Caprecom. Ya que [los hijos de los pacientes] se sienten satisfechos de poder compartir esta actividad con los padres”; el señor Jairo Emiro Hernández manifestó “no estar de acuerdo con el programa fuera de Caprecom porque lo ven como un “desangre” a la Institución” palabras textuales” (…), “los hipertensos y diabéticos no desean ser visitados en la casa, porque la única actividad que tienen para salir de ella, es el desplazamiento a Caprecom (…); Doña María Inés Sarta, manifestó no haber sido visitada por Visisalud” (fl. 554, cdno. de comprobantes mes de julio).

2.31. Informe de visita realizada por la Superintendencia Nacional de Salud los días 21, 22 y 23 de julio de 1997, a la sociedad Visisalud Ltda., suscrito por la profesional especializada de la división de instituciones prestadoras de servicios de la citada superintendencia, en el cual se destacan los siguientes observaciones y recomendaciones (fls. 520 a 532, cdno. de comprobantes julio):

“Hallazgos

De otra parte dentro de la obligación de Caprecom, explícita en el contrato, de ejercer la interventoría del mismo, esta se ha limitado a realizar una verificación de los procedimientos y no como EPS que la obliga a garantizar a sus afiliados la calidad de la prestación de los servicios de salud que reciben a través de las IPS contratadas, mediante mecanismos de auditoría médica.

(…).

Recomendaciones

1. Solicitar a Caprecom información respecto del fundamento técnico científico, administrativo y financiero que permitió esta contratación.

2. Solicitar a Caprecom un estudio sobre costo efectividad del programa de atención domiciliaria prestado a través de Visisalud Ltda.

3. Solicitar a Visisalud Ltda. que diseñe un sistema de garantía de calidad en la prestación de los servicios de salud.

(…).

Contrato con Caprecom

(…).

b) Siendo que Visisalud Ltda., nace como prestadora de servicios de salud solo a partir del 23 de agosto de 1996 [fecha de la reforma de estatutos de esa sociedad en la cual, según el informe de la superintendencia, cambió de nombre y “la entidad pasa de dedicarse de la venta y distribución de artículos para el hogar, muebles, colchones y electrodomésticos, etc., a las actividades de prestación de servicios profesionales de medicina”] logra suscribir un contrato con Caprecom EPS, el día 28 de noviembre de ese mismo año, cuando apenas acreditaba tres (3) meses de experiencia para tales desempeños, violando, quizás, lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que haciendo referencia al deber de selección objetiva de los contratistas señala que el ofrecimiento más favorable es aquel que, entre otros factores, cuente con experiencia y organización”.

(…).

Conclusiones

1. Existe desorden estructural, financiero y administrativo.

2. Como prestadora de servicios de salud, Visisalud Ltda., no acreditaba ni la experiencia suficiente ni la estabilidad económica y financiera al momento de la celebración del contrato con Caprecom.

3. Al momento de la visita, la entidad viola flagrantemente lo dispuesto en los artículos 48 a 56 y 59 capítulo I título IV, artículo 66 capítulo II del Código de Comercio y título tercero del Decreto 2649 de 1993”.

2.32. Documento de “Análisis de encuesta satisfacción usuarios”, de Visisalud Ltda., el cual se refirió a que “con un universo de 83 personas se aplicaron 35 encuestas a usuarios del servicio” en el período comprendido entre el 6 y el 22 de mayo de 1997; en el documento separado correspondiente a la ciudad de Girardot se reportó una población de 35 pacientes y 30 encuestas realizadas entre el 8 de julio y el 15 de agosto de 1997. Ninguno de los documentos identificó los pacientes encuestados (fls. 119 a 155, cdno. ppal.).

2.33. Informe de 5 de septiembre de 1997, suscrito por la gerente de Visisalud Ltda., en relación con las actividades realizadas en el mes de agosto de 1997, al cual se anexó una relación de 90 pacientes y un total de 100 visitas marcadas en la columna de profesional médico (fl. 105 a 107, cdno. ppal.).

2.34. Informe de 8 de septiembre de 1997, suscrito por la gerente de Visisalud Ltda., en relación con las actividades realizadas en el mes de julio de 1997, en el cual reportó que “se atendieron 36 pacientes en la ciudad de Girardot y un paciente en el Espinal. En la ciudad de Ibagué se atendieron ochenta y siete pacientes (…)” “Durante el mes de agosto se retiraron los pacientes Eliseo Ruiz y Amelia de Ruiz; cabe anotar que dichos pacientes fueron atendidos al comienzo del mes” (fls. 102 a 104, cdno. ppal.).

2.35. Certificación suscrita por el tesorero nivel central de Caprecom, con fecha 9 de septiembre de 1998, en la cual hace constar que “en esta dependencia fueron recibidas y radicadas cuentas de la firma Visisalud, NIT/CC.809.000.556-8 por la suma de trescientos sesenta y dos millones seiscientos setenta y dos mil ochocientos pesos ($ 362´672.800) de las cuales se les descuenta el saldo por anticipo por un valor de ciento un millones trescientos treinta y seis mil cuatrocientos pesos ($ 101´336.400) MDA cte.” (fl. 228, cdno. ppal.).

2.36. Informe de 8 de octubre de 1997, suscrito por la gerente de Visisalud Ltda., al cual anexó: i) un listado de 87 pacientes visitados en septiembre, con un total de 116 visitas marcadas en la columna del profesional médico y ii) un listado de pacientes visitados en Girardot, con un total de 36 pacientes y 38 visitas realizadas en la columna de profesional médico (fls. 108 a 11, cdno. ppal.).

2.37. Cuadro de visitas realizadas por Visisalud Ltda., en el mes de octubre, el cual se allegó sin carta de entrega a Caprecom, en relación con 84 pacientes, con un total de 113 visitas del profesional médico (fls. 113 y 114, cdno. ppal.).

2.38. Carta de 19 de diciembre de 1997, suscrita por la gerente de Visisalud Ltda., en la cual remitió a Caprecom cuadro de actividades del mes de noviembre de 1997, a la cual anexó: i) listado de 81 pacientes y un total de 90 visitas en la columna del profesional médico y ii) listado de visitas realizadas en Girardot con una relación de 34 pacientes y 36 visitas realizadas por el profesional médico (fls. 115 a 118, cdno. ppal.).

2.39. Relación de cuentas de Visisalud Ltda., suscrita por la jefe del departamento de cuentas de Caprecom, sin fecha, en la cual se presentan veintiséis (26) cuentas y/o facturas radicadas entre el 16/04/97 y el 14/01/98, por valor total de $ 362’672.800. Se hace notar que el cuadro consecutivo no incluye las cuentas 01 y 02 expedidas el 28 de febrero de 1997, que fueron aportadas al proceso y declaradas como pagadas de acuerdo con el cuadro de ejecución contractual expedido por Caprecom (fl. 229, cdno. ppal.).

2.40. Cuentas de cobro 001 y 002 de 28 de febrero de 1997, por valor de $ 18’120.000 y $ 19’207.200 respectivamente, sobre las cuales se observa que se reportaron como pagadas el 26 de septiembre de 1997, de conformidad con el cuadro de ejecución del contrato 322 expedido por Caprecom (fl. 229, cdno. ppal.), y de acuerdo con el comprobante de reconocimiento y pago PSMD-20002165 de 26 de septiembre de 1997 y la constancia expedida por Visisalud Ltda., el 9 de octubre 1997, que se discrimina más adelante (fls. 185 y 186, cdno. ppal.).

2.41. Un total de once (11) cuentas de cobro suscritas por la gerente de Visisalud Ltda., distinguidas con los siguientes números y fecha de elaboración: 003 y 004 de 31 de marzo de 1997; 005, 006 y 007 de 30 de abril de 1997, 008, 009 y 010 de 31 de mayo de 1997; 011, 012 y 013 de 30 de junio de 1997, (fls. 156 a 167, cdno. ppal.).

2.42. Un total de quince (15) facturas de venta distinguidas con los siguientes números y fechas de expedición: 015, 016 y 019 de 31 de julio de 1997; 020, 021, 023 de 31 de agosto de 1997; 024, 025 y 026 de 30 de septiembre de 1997; 027, 028 y 029 de 31 de octubre de 1997; 030 y 032 de 30 de noviembre de 1997 y 031 de noviembre de 1997, sin discriminar el día. Estas facturas se aportaron firmadas por la gerente de Visisalud Ltda., (fls. 169 a 183, cdno. ppal.).

2.43. Constancias de cumplimiento del contrato 322, suscritas por el profesional salud II de Caprecom, así: mayo 12 de 1997, correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril de 1997; agosto 8 de 1997, correspondiente a los meses de mayo, junio y julio de 1997 y noviembre 26 de 1997, correspondiente al contrato con Visisalud Ltda. En esta última se refirió al contrato 322 en general, sin discriminar el mes.

2.44. Comprobante de reconocimiento y pago PSMD-20002165 de 26 de septiembre de 1997, expedido por Caprecom, a favor de Visisalud Ltda., por concepto de la cuentas radicadas con los números 97/08020, con descripción de servicios por “Hospitalarios con reserva” en la suma de $ 18’120.000 y radicación 97/08021(14), en cuyo texto consta la descripción de servicios por concepto de “Médicos hospitalarios con reserva” por la suma de $ 19´207.200; la factura presenta un valor total bruto de $ 37’327.200 y amortización de anticipo por la suma de $ 18´668.600.

2.45 Comunicación de 9 de octubre de 1997 suscrita por la gerente de Visisalud Ltda., en la cual solicitó el pago de las facturas pendientes desde la 003 a la 0026, a la vez que reportó el pago de las facturas 001 y 002, por valor de $ 37’327.200 (fls. 185 y 186, cdno. ppal.).

2.46. Comunicación del 27 de octubre de 1997, suscrita por la gerente de Visisalud Ltda., en la cual informó al director (e) de Caprecom que el contrato 322 había terminado y solicitó su liquidación para entregar los pacientes el 30 de noviembre de 1997 (fl. 187, cdno. ppal.).

2.47. Comprobante de reconocimiento y pago PSMD-020008520 de 13 de noviembre de 1997, a nombre de Visisalud Ltda., elaborado por Caprecom, por concepto de las cuentas radicadas con los números 97/015266, 97/015267 y 97/017759(15), con la descripción de servicios “Médicos hospitalarios contractual” cuyo contenido registra el pago por la suma de $ 35’515.200 y la amortización del anticipo por la suma de $ 17’757.600 (fl. 1, cuaderno de pruebas noviembre).

2.48. Comprobante de reconocimiento y pago PSMD-020008522 de 14 de noviembre de 1997, a nombre de Visisalud Ltda., elaborado por Caprecom con la descripción de servicios “Médicos hospitalarios contractual”, el cual registró tres (3) cuentas con número de radicado ilegible(16), por valor pagado de $ 43’488.000 y amortización de anticipo por la suma de $ 21’744.000 (fl. 152, cdno. pbas. nov.).

2.49. Comunicación de 24 de noviembre de 1997, con recibido de diciembre 1º de 1997, en la cual la gerente de Visisalud Ltda., hizo “entrega oficial de los pacientes” (fl. 189, cdno. ppal., sin anexos).

2.50. Comunicación de 19 de diciembre de 1997, suscrita por la gerente de Visisalud Ltda., la cual contiene la relación de doce (12) pacientes no visitados así como los siguientes cuadros anexos: i) los “pacientes en atención domiciliaria en Ibagué”, correspondiente al mes de noviembre de 1997, que incluye un listado de 81 pacientes, con los datos de nombre, dirección, diagnóstico, y se relacionaron en total de 90 visitas del profesional médico, —toda vez que 69 pacientes se marcaron con más de una visita del médico realizada en el mes— además de las visitas reportadas de otros profesionales y, ii) el listado de informe de pacientes visitados en el mes de noviembre en Girardot, con los datos de diagnóstico, el cual incluyó la relación de 34 pacientes y totalizó 35 visitas del profesional médico, toda vez que un paciente se marcó con dos (2) visitas del médico reportadas en el mismo mes, además de otras marcas en relación con las visitas de otros profesionales (fls. 115 a 118, cdno. ppal.).

A título de ejemplo se extracta a continuación una parte del cuadro anexo a la comunicación, teniendo en cuenta que constituye el último informe presentado:

Nombre del PacienteDiagnósticoNº de visitas
Médico
Nº de visitas
Enfermera
Nº de visitas
Trabajadora social
Nº de visitas
Terapia física
Nº de visitas
Terapia respiratoria
1. Tilcia ReyesEspondilanoartrosis degenerativa - HTA1 1  
2. Sofía GuarnizoDM-ICC1  21
(…)(…)     
81.Rubén BazurdoEPOC - Úlcera131  

2.51. Acta 1 de primero (1º) de diciembre de 1997, suscrita por el director zonal de Caprecom en conjunto con el profesional médico cirujano y la auxiliar de enfermería, en la cual se acreditó la entrega de los reportes correspondientes a 33 pacientes de la ciudad de Girardot, así como se anunció constancia del “Resumen de historia clínica” (fl. 10, cdno. 2). En el acta referida se indicaron como pacientes fallecidos Aníbal Perdomo, Ofelia Charry y Emiro Bustos.

2.52. Comunicación de enero 6 de 1998 dirigida a Visisalud Ltda. (fl. 1, cdno. 1) en la cual el director territorial de Caprecom (encargado) manifestó a Visisalud Ltda., que esa sociedad no se ciñó a lo pactado en el contrato, por cuanto incluyó visitas a pacientes que no necesitaban atención domiciliaria (hipertensos y diabéticos) y le observó lo siguiente:

  1. “Tampoco se dio cumplimiento al contrato cada vez que los pacientes fueron entregados el 1º de diciembre de 1997, por las doctoras Claudia E. Guzmán y María del Mar Cortés, con un resumen de historia clínica, no registrándose en el mismo, los tratamientos pendientes ni el plan de trabajo con cada uno de ellos, por lo cual el grupo de Visicom, debió empezar con la evaluación completa de los mismos”.
 

  1. Para este despacho el contrato citado, técnicamente lo único que hizo fue tener en cuenta la causación de la cantidad más no la calidad, lo que quiere decir que no es recibida a satisfacción la prestación del servicio y en consecuencia no cumplido a cabalidad con el objeto del tantas veces citado contrato”.
 

  1. En el resumen de las historias clínicas entregado el 1º de diciembre de 1997 para efectos de iniciar el trámite de liquidación del contrato se hizo notar que “no contenía el registro de los tratamientos pendientes, ni el plan de trabajo de cada paciente”.
 

2.53. Comunicación de febrero 3 de 1998 mediante la cual la gerente de Visisalud Ltda., solicitó al gerente encargado de Caprecom una constancia de cumplimiento del contrato 322 (fl. 191, cdno. ppal.).

2.54. Oficio de 9 de febrero de 1998 en el cual el director territorial (encargado) de Caprecom informó a Visisalud Ltda., que el acta de liquidación se debía realizar por la ciudad de Bogotá (fl. 192, cdno. ppal.).

2.55. Comunicación de febrero 12 de 1998 en respuesta a la comunicación de enero 6 de 1998, mediante la cual Visisalud Ltda., manifestó a Caprecom que: i) que cuando esa sociedad consideraba que un paciente no requería atención domiciliaria de inmediato se lo hacía conocer a Caprecom y ii) que el contrato 322 no la obligaba a entregar un registro del plan de trabajo por paciente, por manera que cumplió con haber entregado un “resumen” de las historias clínicas con la comunicación del 24 de noviembre de 1997 (fls. 2, 3 y 4, cdno. 1).

2.56. Comunicación de febrero 23 de 1998, dirigida por la gerente de Visisalud Ltda., a la subdirección jurídica de Caprecom en Bogotá solicitando la liquidación del contrato 322 (fl. 193, cdno. ppal.).

2.57. Oficio 3130 de febrero 16 de 1998, en el cual el subdirector financiero de Caprecom informó a Visisalud Ltda., que por virtud de la Ley 419 de 1997 se estaban adelantando los trámites correspondientes para cancelar las obligaciones que fueron asumidas como deuda pública a cargo de la Nación (fl. 194, cdno. 1).

2.58. Auto de cierre de investigación y apertura de juicio 934-97 de fecha 27 de marzo de 1998, expedido por la unidad de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República, en el cual afirmó la posible incidencia fiscal de los hallazgos encontrados en las investigaciones realizadas por ese organismo de control acerca de varios de los contratos de prestación del servicio médico domiciliario que fueron realizados por Caprecom “sin existir en ese momento estudios serios”, dentro de los cuales relacionó los contratos 322 y 379 de 1996 suscritos con Visisalud Ltda., en relación con los cuales determinó posibles sobrecostos, de acuerdo con el análisis que la Contraloría General de la República detalló mediante comparación con los costos del ISS (fls. 141 a 146, cdno. 3).

2.59. Solicitud para la audiencia de conciliación extrajudicial que presentó la apoderada de Visisalud Ltda., con fecha 4 de mayo de 1998 (fl. 195, cdno. ppal.).

2.60. Comunicación de 17 de mayo de 1998, mediante la cual la gerente de Visisalud Ltda., presentó un preacuerdo con destino al comité de conciliaciones de Caprecom (fls. 200 a 204, cdno. ppal.).

2.61. Reclamación prejudicial de Visisalud Ltda., a Caprecom, con fecha de radicación de 23 de abril de 1998 (fls. 206 a 215, cdno. ppal.).

2.62. Acta 02 de 20 de mayo de 1998, correspondiente a la audiencia de conciliación prejudicial realizada en la Procuraduría 51 Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la cual se fijó nueva fecha por la imposibilidad para asistir por parte de Caprecom (fl. 217, cdno. ppal.).

2.63. Acta 06 de 1º de junio de 1998, contentiva de la audiencia de conciliación realizada en la Procuraduría 51 Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se hizo constar lo siguiente:

[Caprecom manifestó que] “ya ha hecho la reserva presupuestal correspondiente para pagarle por tesorería a Visisalud tal como consta en el certificado de disponibilidad presupuestal 2871”. (…) El despacho pregunta al doctor Ramírez en cuánto tiempo considera que este pago se produzca? Contestó que no puede dar respuesta por cuanto ese procedimiento corresponde a la oficina de presupuesto en la cual él no tiene injerencia. En vista de que no ha habido acuerdo entre las partes se da por terminada la diligencia y se firma por las que en ella intervinieron” (fl. 218, cdno. ppal.).

2.64. Comunicación de octubre 28 de 1998 radicada con el número 002745, suscrita por el nuevo director territorial de Caprecom en el departamento del Tolima, dirigida a la jefe de licitaciones y contratos de esa entidad, en la cual informó que no podía proceder a liquidar el contrato 322, puesto que el contrato se realizó por la ciudad de Bogotá y no se encontró ningún historial de dicho contrato en esa regional, además de que manifestó que le habían advertido acerca de posibles sobrecostos en el contrato según estudio de la “Contraloría Nacional” y que “la Fiscalía General de la Nación tomó cartas en el asunto” (fl. 189, cdno. de comprobantes oct.).

2.65. Proyecto de acta de liquidación del contrato 322 con fecha 31 de enero de 2000 (fls. 124 a 127, cdno. 3), con espacios en blanco y sin firmas.

2.66. Sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, de fecha 27 de marzo de 2000, proferida en el proceso ejecutivo de Visisalud Ltda., contra Caprecom, radicación 0477/99, en la cual el tribunal dispuso “Declarar probada de oficio la excepción de inexistencia de título ejecutivo y en consecuencia declarar terminado el presente proceso” (fls. 243 a 248, cdno. ppal.).

2.67. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación 18449, proferida el 23 de noviembre de 2001 (fls. 1 a 32, cdno. 3) mediante la cual esta corporación decidió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el referido juicio ejecutivo, así:

“MODIFÍCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 27 de marzo de 2000. En consecuencia dispone:

PRIMERO. Decláranse a) la prosperidad de la excepción de inexistencia del título ejecutivo alegada por Caprecom y b) la consecuente terminación del proceso.

SEGUNDO. Condénase en costas a la Sociedad Visisalud Ltda.”.

En las consideraciones de la citada sentencia se lee:

“En consecuencia de lo analizado se concluye para este caso, que:

  1. Las copias simples traídas no tienen el mismo valor del original ni pueden presumirse auténticas; y que
 

  1. Las aportadas en original no integran título ejecutivo como pasará a explicarse”.
 

2.68. Oficio G.A.-CTI 544 de diciembre 11 de 2002, dirigido por la investigadora judicial I del grupo asesor CTI, al jefe del grupo de licitaciones y contratos de Caprecom, en el cual solicitó copia del contrato 322 de 1996 “incluyendo todos sus anexos, desde la etapa contractual hasta su liquidación” (fl. 33, cdno. 3).

2.69. Oficio DCL-1437/II SEM/02 de 18 de diciembre de 2002, en el cual el jefe de la división de contratos y licitaciones de Caprecom envió la información solicitada en el oficio G.A.-CTI 544 (fl. 32, cdno. 3).

2.70. Oficio SG-1100-025 de 5 de marzo de 2004 suscrito por el secretario general de Caprecom (fl. 178, cdno. 3), dirigido al Tribunal Administrativo del Tolima en respuesta al oficio de 9 de febrero de 2004, con el cual Caprecom entregó los soportes requeridos por el tribunal, en trece (13) cuadernos, marcados con los meses de enero a noviembre (dos cuadernos para los meses de jul. y de ago.).

Los soportes entregados constan en 4.024 folios casi en su totalidad contentivos de los comprobantes de visita presentados por Visisalud Ltda., a los cuales se referirá la Sala en detalle en el análisis del caso concreto.

Dentro de los soportes entregados por Caprecom al Tribunal Administrativo del Tolima se encuentran varios documentos de importancia, como son los comprobantes de pago, las cartas de rechazo de algunos afiliados y beneficiarios, las investigaciones de los órganos de control, las cuales han sido referidas en la relación de pruebas anterior, en el orden cronológico que se siguió en la relación antecedente.

De la misma manera, dentro de los soportes remitidos por Caprecom se encontraron tres (3) relaciones procesadas en excel, con el título “Auditoría”, referidas a los informes mensuales de Visisalud Ltda., los cuales se aprecian como cuadros de control acerca del número de visitas, así: la primera corresponde al informe del período febrero a septiembre de 1997, incluye una relación de 84 pacientes, 69 marcados con “si” en la columna de visitas del médico; la segunda, corresponde al informe de mes de octubre de 1997, incluye una relación de 84 pacientes, 73 marcados con “si” en la columna de visitas del médico y la tercera corresponde al informe del mes de noviembre de 1997 incluye un listado de 82 pacientes, 61 marcados con “si” en la columna de visitas del médico (fls. 193 a 201, cdno. de comprobantes oct.). Igualmente se advierte al final de cada listado una nota que relaciona diez (10) pacientes que no se encontraron en las bases de datos de Caprecom, cuya información no se pudo corroborar.

Dictamen

Los peritos presentaron el dictamen con fecha 2 de febrero de 2002, acerca de la liquidación del daño emergente y lucro cesante, el cual fue calculado bajo la fórmula de ajuste con base en el IPC, tomando como valor histórico la suma reclamada en la demanda, más una tasa de interés del 6%. No se presentaron objeciones al dictamen.

3. Régimen legal de la contratación de Caprecom en la prestación de servicios en salud.

La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, por tanto sometida al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, el cual, para el caso de los contratos de prestación de servicios en salud, estableció en la letra d) del artículo 24, la escogencia de los contratistas a través de la modalidad de contratación directa.

La Ley 100 de 1993, por la cual se reguló el sistema general de seguridad social en Colombia no modificó el régimen de contratación de Caprecom, toda vez que no se refirió específicamente a dicha entidad y dispuso en su artículo 236 que las cajas, fondos y entidades del sector público debían ajustarse al nuevo sistema de seguridad social o liquidarse, a diferencia de la disposición contenida en la misma Ley 100 que sometió al régimen de contratación de derecho privado, a las empresas sociales del Estado (ESE).

Ahora bien, la reorganización de Caprecom se concretó a través de la Ley 314 de 20 de agosto de 1996, la cual no estableció un régimen especial de contratación para esa entidad, por manera que siguió rigiéndose por la Ley 80 expedida en 1993.

Se precisa igualmente que el Decreto 855 de 1994 reglamentó el procedimiento de contratación directa en el régimen de contratación estatal, el cual reiteró la aplicación de los principios de contratación de la Ley 80, así como exigió para los contratos de prestación de servicios de salud, como regla general, el procedimiento de comparación de por lo menos dos (2) ofertas de personas o entidades inscritas en el registro nacional del Ministerio de Salud, según se observa en las normas que a continuación se transcriben:

“ART. 2º—En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993.

ART. 3º—

(…).

PAR.—La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que está en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y solo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito personae, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita.

En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado.

(…).

ART. 11.—Las entidades estatales que requieran la prestación de servicios de salud, deberán obtener previamente por lo menos dos (2) ofertas a personas naturales o jurídicas que presten dicho servicio y se encuentren inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de Salud de conformidad con la Ley 10 de 1990. No obstante lo anterior, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin haber obtenido previamente varias ofertas en los eventos previstos en el inciso cuarto(17) y en el parágrafo del artículo 3º de este decreto”.

4. Libertad del usuario del servicio para la selección de la institución prestadora de servicio y necesidad de la orden médica para el acceso a los servicios de salud.

Por otra parte se recuerda que la Ley 100 de 1993 establece el principio de la libre escogencia por parte del afiliado, tanto en relación con la empresa promotora de salud (EPS) a la cual decida vincularse, como en tratándose de la selección de la institución prestadora del servicio (IPS) a la cual el afiliado resuelva acudir para la prestación de determinado servicio, según se consagró en los artículos 153, 156 y 185, así:

ART. 153.—Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes:

(…).

4. Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.

(…).

ART. 156.—Características básicas del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud tendrá las siguientes características:

(…).

g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la entidad promotora de salud, dentro de las condiciones de la presente ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la entidad promotora de salud, dentro de las opciones por ella ofrecida;

(…).

ART. 185.—Instituciones prestadoras de servicios de salud.

(…).

Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud”.

La prestación del servicio domiciliario fue reconocida recién expedida la Ley 100 de 1993, como una modalidad para pacientes en estado terminal, en la Sentencia T-527 de 1993 de la Corte Constitucional, viable con el propósito de optimizar la prestación del servicio de salud al paciente que pudiere recuperarse o ser atendido en un lugar diferente del hospital, así:

“El Hospital Universitario del Valle Evaristo García podía expedir la orden de salida del menor (…) ya que los servicios médicos requeridos por el menor, le habían sido oportunamente suministrados. Además, el hospital no está en capacidad de asumir, en forma indefinida, la estadía de un paciente que ya no requiere los servicios médicos para su recuperación. No tiene sentido destinar una cama o un cuarto, con todo lo que ello implica, a quien puede estar en un lugar diferente al hospital, tal como el hogar o un instituto especial, impidiéndose así la atención a otros pacientes que tienen derecho a obtener los servicios hospitalarios”.

Por otra parte, la Corte Constitucional desarrolló la jurisprudencia acerca del requisito de la orden médica como base para tener derecho a los servicios de salud, como regla general, la cual se resumió recientemente en la Sentencia de Tutela T-023 de 2013, así:

“3.1. De acuerdo con la jurisprudencia en salud, cuando una persona acude a su EPS para que esta le suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio. Esta Corte ha señalado que es su decisión el criterio esencial para el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante; establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del sistema, el cual, a su vez, se fundamenta, en la relación que existe entre el conocimiento científico con que cuenta el profesional, y el conocimiento certero de la historia clínica del paciente. Así las cosas, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro sistema de salud para garantizar que los usuarios reciben atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida del usuario.

3.2. La orden del médico tratante respalda el requerimiento de un servicio y cuando esta existe, es deber de la entidad responsable suministrarlo, esté o no incluido en la plan obligatorio de salud. Sin embargo, la Corte también ha admitido que una persona solicite a su EPS un servicio de salud sobre el cual no existe remisión médica, en algunos casos especialísimos(18). [4] En estos casos, el derecho a la salud se protege en la faceta de diagnóstico (resaltado no es del texto).

5. Competencia para decretar pruebas de oficio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

5.1. Reiteración de la jurisprudencia.

En primer lugar se debe poner de presente que de acuerdo con la Constitución Política, la Administración de Justicia es una función pública(19) en cuyo ejercicio debe prevalecer el derecho sustancial, ante lo cual sin duda la prueba reviste un aspecto de trascendental importancia, amén de que la misma Carta Política consagra el derecho fundamental al debido proceso y la nulidad de las pruebas obtenidas con violación del mismo(20).

En segundo lugar, se observa que el Decreto-Ley 1 de 1984, contentivo del Código Contencioso Administrativo(21) determinó la aplicación de las normas del Código de Procedimiento Civil en relación con los medios de prueba, su práctica y los criterios para su valoración, por manera que la jurisdicción de lo contencioso administrativo quedó sometida —en los procesos ordinarios, como el que ahora ocupa la atención de la Sala— al mismo sistema probatorio establecido para la jurisdicción civil, en lo que resulte compatible”(22).

Acerca de las pruebas de oficio se ha observado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo combina, en las etapas y con las limitaciones que se exponen más adelante, la concepción dispositiva —bajo la cual las partes son las que delimitan el debate probatorio—, con el carácter inquisitivo de la intervención del juez en el proceso, el cual, bajo la oportunidad y motivación debida, puede desempeñar un papel activo “en el supuesto de que debe indagar la verdad de los hechos para que lo demostrado en juicio coincida al máximo con la verdad de lo sucedido”(23).

La competencia para decretar pruebas de oficio se reconoce entonces sobre la base de que averiguar la verdad constituye un objetivo fundamental de la actividad probatoria en el proceso judicial, como lo han advertido la doctrina(24) y la jurisprudencia(25).

Las normas del Código Contencioso Administrativo que se refieren a las pruebas, disponen sobre el particular:

TÍTULO XXI

Pruebas

“Pruebas admisibles.

ART. 168.—En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.

Pruebas de oficio

ART. 169.—En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.

Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”.

Ahora bien, en relación con la facultad que le asiste al juez de lo contencioso administrativo para decretar pruebas de oficio, se impone precisar que la misma se encuentra instituida dentro del proceso judicial, pero de manera alguna bajo la forma de un poder abierto, omnímodo o general, sino que se ha consagrado como una potestad que debe y puede ejercerse en determinadas y precisas oportunidades, necesariamente con arreglo a los términos y condiciones que la ley procesal establece, aspecto sobre el cual la Sala reitera la posición expuesta por la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado acerca de la finalidad de las pruebas de oficio y la responsabilidad del juez en el ejercicio de tal potestad, según se incorpora in extenso a continuación:

“Punto de partida del análisis que en el presente proveído se llevará a cabo en relación con la actividad probatoria desplegada por todos los sujetos procesales intervinientes en el sub lite, obliga a hacer una referencia, así sea sucinta, al principio del interés público de la función de la prueba, que cobra especial trascendencia tratándose de procesos cuya resolución tiene una evidente relevancia social, como ocurre con el que aquí se decide (…)”.

El aludido principio que destaca la función servicial del interés público que desempeña la actividad probatoria dentro de los procesos judiciales, pone de presente que, como quiera que el propósito de la prueba consiste en proveer al juez de los elementos de juicio necesarios para que pueda adoptar decisiones justas, existe un interés público indudable y manifiesto en la función que desempeña el caudal probatorio del cual se hace acopio en el expediente, sin que para ello sea óbice el que cada una de las partes, al aportar, solicitar o proponer la práctica de pruebas, persiga su propio beneficio y la prosperidad de sus pretensiones o de sus excepciones. La prueba, al igual que la acción, busca la salvaguarda, primordialmente, del interés público representado en la declaración, en la realización o en la satisfacción coactiva de los derechos por la vía jurisdiccional del proceso y, sólo secundariamente o en forma mediata, persigue la protección del interés privado de cada una de las partes, consistente en obtener la declaración, la realización o la satisfacción coactiva de su derecho, es decir, el éxito de su pretensión o de su excepción(26).

Doctrinalmente se ha discutido, en torno a la finalidad de la prueba, si la misma apunta a (i) establecer la verdad o a (ii) obtener el convencimiento del juez para que adopte su decisión o, finalmente, a (iii) lograr el esclarecimiento de los hechos dentro del proceso. Sea de ello lo que fuere, lo que constituye un enunciado incontestable es que el juez debe procurar, en el ejercicio de su actividad, que la verdad de los hechos que se refleja en el expediente se corresponda con la verdad de tales hechos en la realidad, como exigencia insoslayable para que el convencimiento del fallador se aproxime, lo máximo posible, a la justicia de su decisión. De ahí que se haya sostenido que “las pruebas judiciales son los medios señalados por el legislador para crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos, con el fin de que el mismo aplique el ordenamiento positivo a los casos concretos”(27).

Es por lo anterior que reviste capital importancia el cumplimiento, por parte del juez, de las exigencias derivadas del principio de inmediación en el recaudo de las pruebas, toda vez que ello le posibilitará una mejor apreciación de las mismas, pero, más allá de dicho reclamo de proximidad del sentenciador con el recaudo del material probatorio, no puede perderse de vista que la inmediación, igualmente, tiene por objeto evitar que el juez permanezca inactivo, haciendo las veces de simple órgano receptor de la prueba propuesta por las partes, pues precisamente con el propósito de que ello no ocurra así es que, de un lado, el ordenamiento provee al juzgador de la facultad de intervenir activamente en la práctica de las pruebas pedidas por las partes y, de otro, el mismo derecho positivo le habilita para ordenar oficiosamente la aportación o la práctica de probanzas adicionales. No de modo diverso puede entenderse el aserto de conformidad con el cual el juez debe fungir como director del debate probatorio, toda vez que de poco o nada serviría la inmediación si el fallador no asume cabalmente el papel de dirección y orientación que le corresponde en la producción de la prueba.

Desde luego, las anotadas responsabilidades del juez no constituyen un desconocimiento del principio de imparcialidad que ha de informar su actividad y que se contrae a la exigencia de que sus decisiones dentro del proceso se funden, exclusivamente, en el derecho y en la valoración objetiva de las pruebas oportuna y regularmente recaudadas, bien a petición de las partes, ora en ejercicio de su facultad oficiosa, con el propósito de establecer la existencia de los hechos materia de la controversia y la manera como los mismos se encuadran en las disposiciones aplicables al caso, sin inclinar su voluntad a favorecer a alguna de las partes. Tal pauta de comportamiento, corolario del principio de igualdad en la aplicación de la ley, en manera alguna puede llevarse al extremo de prohijar la omisión, por parte del juez, del cumplimiento de sus funciones como director del proceso, cuya responsabilidad en la conducción de la actividad probatoria está no solamente autorizada sino que, desde una perspectiva sistemática, le es impuesta por el ordenamiento jurídico, pues objetivo de la actividad de Administración de Justicia es el de siempre alcanzar la expedición de fallos de fondo que eviten el proferir sentencias inhibitorias.

En otros términos, el mencionado principio de la imparcialidad no marcha en contravía ni de las responsabilidades del juez en la conducción y orientación de la actividad probatoria desplegada por las partes, ni del ejercicio de las facultades oficiosas que le asisten para el decreto de las pruebas. Cosa distinta es que, en la dirección del debate probatorio, se imponga al juez, necesariamente, la imparcialidad —la cual, de todas formas, debe presumírsele, pues para los eventos en que ello no ocurra así, existen los mecanismos legales del impedimento y la recusación, más allá de la posibilidad de impugnar, a través de los recursos del caso, aquellas decisiones en las cuales aparezcan evidencias de parcialidad no comprendidas en causales que den lugar a la operancia de alguno de los anotados mecanismos— y que, por tanto, deba estar siempre orientado por el propósito de averiguar la verdad y de formar sólidamente su convicción, tanto al decretar y dirigir la práctica de las pruebas pedidas por las partes, cuanto al disponer oficiosamente el recaudo de elementos probatorios adicionales, labor que debe desplegar con independencia de los intereses particulares que asistan a los demás sujetos procesales y sólo con el propósito de aclarar, en lo posible, todos los puntos oscuros o dudosos que se evidencien dentro del proceso.

El principio de necesidad de la prueba respalda, de igual forma, cuanto se viene sosteniendo, en la medida en que el mismo torna imperativo que la decisión que se adopte esté fundada, con exclusividad, en los hechos probados dentro del proceso, independientemente del sujeto procesal que haya contribuido en la aportación o en la producción de las probanzas correspondientes. Lo relevante de este postulado es que sólo la prueba debida y regularmente arrimada al proceso puede servir de sustento fáctico de la decisión, la cual no puede provenir del conocimiento personal que del asunto tenga el juez o del sentido en el cual en otro proceso se hubiere proferido una providencia, si en el que ha de fallarse no reposan las mismas pruebas o no han sido trasladadas con el lleno de los requisitos legales. Lo que no existe en el proceso no puede aparecer reflejado en la decisión o servir de sustento para la misma y así se desprende, por lo demás, de lo preceptuado por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, que impone al juez la obligación de dictar una sentencia cuya motivación refleje lo alegado y probado en el proceso, más allá de la expresa y contundente previsión contenida en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

Tampoco se opone a la responsabilidad conductora del juez en el manejo de la actividad probatoria dentro del proceso ni al empleo, por su parte, de las facultades oficiosas que en dicha materia le confiere la ley, el denominado principio de la eventualidad o de la preclusión de las etapas probatorias, de conformidad con el cual los términos y oportunidades establecidos en forma precisa por la ley para allegar las pruebas al proceso se constituyen en una garantía de seriedad de las actuaciones de las partes, que les exige comportarse diligentemente en el cumplimiento de sus cargas procesales, de suerte que puedan satisfacerlas dentro de los plazos que el ordenamiento jurídico les confiere para ello, a fin de evitar que la contraparte se vea sorprendida por una actividad probatoria repentina o inesperada que le impida ejercer correctamente sus derechos de contradicción y de defensa.

Este principio ciertamente le pone orden al proceso en la medida en que quien, en aplicación de las reglas de la carga de la prueba —a las cuales se hará referencia más adelante—, tiene la responsabilidad de aportar o solicitar la práctica de un concreto elemento probatorio al proceso para proveer de respaldo fáctico a sus pretensiones o a sus excepciones, cuestión que debe cumplir dentro de la oportunidad legalmente señalada para ello”(28).

Por otra parte, se considera pertinente destacar que las potestades del juez en punto a las pruebas de oficio no tienen vocación para desplazar la institución de la carga de la prueba establecida en el Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual le corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación se pretende(29), por manera que el decreto de las pruebas de oficio no puede ser ejercido como un mecanismo para romper el balance probatorio que las partes construyen dentro del proceso judicial, en igualdad de oportunidades, bajo las reglas para el decreto, práctica y contradicción de las pruebas, según lo ha expuesto reiteradamente la Sección Tercera del Consejo de Estado(30), en el siguiente sentido:

“La Sala no acepta, en modo alguno, el argumento expuesto por la parte recurrente, según el cual debió el a quo decretar, de manera oficiosa, las pruebas tendientes a acreditar la causación del perjuicio material que supuestamente se le causó al lesionado; este cargo no es de recibo, como quiera que si bien el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juez para decretar pruebas de manera oficiosa, lo cierto es que en procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez —bajo pretexto de contar con dicha potestad—, no puede descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado.

Aunque el juez deba cumplir un papel activo dentro del trámite procesal, pues a éste le corresponde dirigir el proceso, aquél —en su función de administrar justicia—, debe actuar de conformidad con los límites y procedimientos señalados en la ley. De allí que no sea admisible que cada vez que alguna de las partes omita allegar al proceso las pruebas tendientes a probar los supuestos de hecho en que se fundamentan sus pretensiones o su defensa, sea el juez quien deba entrar a llenar tales vacíos o deficiencias probatorias, so pretexto de que actúa amparado bajo la facultad oficiosa que le asiste para decretar pruebas, puesto que tal prerrogativa sólo puede ser ejercida cuando quiera que existan dudas o puntos oscuros respecto de un determinado tema (CCA, art. 169), lo cual, en nada exime del deber probatorio que radica en cabeza de las partes(31).

A lo anterior se añade aquello reiterado por esta Sección del Consejo de Estado, en el sentido de que el juez no está autorizado para eximir de prueba los hechos alegados por las partes, como fundamento de sus pretensiones y defensa, salvo que el legislador se lo imponga. De allí la importancia de establecer claramente la diferencia entre las presunciones legales y aquellas que elabora el juez con fundamento en hechos debidamente probados en el proceso, dando lugar a la construcción de indicios, medio probatorio regulado por nuestra legislación procesal civil(32).

De la misma manera es útil recordar que existen términos perentorios y etapas procesales definidas, dentro de las cuales las partes pueden y deben desplegar su actividad probatoria, so pena de tener que soportar los efectos adversos de la carencia de prueba, tal como lo ha destacado esta Subsección, así:

“(…) el decreto de la prueba guarda relación con el concepto de carga de la prueba (CPC, art. 177), según el cual le corresponde a la parte probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ella persigue, lo cual quiere indicar, en lo que a la prueba documental se refiere, que le incumbe a la parte interesada satisfacer la carga probatoria en el proceso, allegar con la demanda los documentos que se encuentren en su poder o solicitar que éstos sean incorporados al expediente, en caso de que se encuentren en poder de su contraparte o de un tercero, so pena, precisamente, que tal omisión le impida hacer valer el derecho sustancial pretendido.

(…).

Para el decreto o práctica de aquellos medios probatorios debe realizarse dentro de las oportunidades y con los requisitos que taxativamente el código contempla, de tal manera que si en los momentos en que la ley lo habilita se dejan de aportar o solicitar los respectivos medios probatorios o, aún habiéndose allegado, no se hace con las formalidades o presupuestos necesarios para su valoración o eficacia probatoria, no se podrá ejercer esta facultad en situaciones posteriores que la ley no permite, en la medida en que éstas etapas son preclusivas, de acuerdo con los artículos 118 y 184 del Código de Procedimiento Civil”(33).

En el aspecto concreto que motiva el presente recuento jurisprudencial, la Sala reitera también la jurisprudencia de esta Subsección en relación con la carga de la prueba de la mora en las obligaciones contractuales, la cual se expuso con ocasión del análisis de las cuentas pagadas a una institución prestadora de salud, en el escenario de una acción contractual acerca del pago tardío, bajo el supuesto normativo del Decreto 723 de 24 de marzo de 1997(34):

“(…).

v) La carga de la prueba de las obligaciones sobre las que se pretende invocar intereses de mora corre a cargo de quien demanda su incumplimiento, lo cual implica que la parte que demanda los intereses debe aportar al proceso las pruebas para determinar el valor de la obligación.

vi) La carga de la prueba de la mora —que implica la fecha de exigibilidad de la obligación— para obtener la condena a la indemnización de perjuicios en el contrato estatal corre a cargo de la parte que la invoca, para lo cual sólo requiere probar el plazo de la obligación de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil. No obstante, si la obligación es pura y simple, la parte que pretende el reconocimiento de los intereses moratorios podrá acudir al plazo fijado en el artículo 885 del Código de Comercio o el de la norma legal aplicable al respectivo contrato.

(…).

Acerca de la carga de la prueba, el artículo 1757 del Código Civil establece que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas” y en el mismo sentido, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil dispone que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

No obstante, a los aspectos referidos que se relacionan con los principios para distribuir la carga de la prueba, se agrega el deber en que se encuentra el juez de fundar sus decisiones en los medios de acreditación allegados al proceso para aceptar o rechazar el valor de la obligación pretendida, teniendo en cuenta el principio de la necesidad de la prueba establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso”, de manera que para imponer la condena al pago de las cuentas contractuales la Sala debe evaluar las pruebas de las obligaciones respectivas, no siendo suficiente la mera afirmación al respecto por parte de la demandante ni el rechazo general de la demandada, particularmente en el caso de los convenios de servicios de salud, en los cuales el trámite de presentación de cuentas y de solución de las glosas impone a la entidad prestadora del servicio la obligación de presentar unos documentos acerca del servicio como soporte de la respectiva cuenta y responder con fundamento las objeciones a las mismas, de manera que la revisión y conciliación de cuentas para establecer el valor adeudado es una actividad en la que interactúan ambas partes.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en este caso la sociedad demandante presentó las facturas, los pagos y los saldos, sin una relación organizada de las mismas y sin desplegar un esfuerzo para demostrar la trazabilidad de las transacciones y trámites con los cuales se llegó a establecer el valor del saldo cobrado, la Sala entró a reconstruir con el material probatorio disponible los trámites de las cuentas respectivas y encontró que los saldos por concepto de capital serían inexistentes si tienen en cuenta todos los pagos y las glosas probadas”(35).

5.2. Supuestos legales acerca del decreto de pruebas de oficio.

Regresando al artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, la Sala observa además que la norma contiene dos disposiciones bajo las cuales el juez de lo contencioso administrativo puede desplegar su facultad de decretar pruebas de oficio, según se presenta esquemáticamente a continuación:

Norma legalArtículo 169 inciso primeroArtículo 169 inciso segundo
Etapa procesal“En cualquiera de las instancias”“(…) en la oportunidad procesal para decidir”
Competencia para decretar la pruebaEl ponenteLa Sala, Sección o Subsección; alusión que obviamente hace referencia al caso del juez colegiado, sin perjuicio de que se deba reconocer la misma facultad para decretar la prueba de oficio al juez unipersonal.
Motivación y propósito de la prueba“Las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”
“Las pruebas necesarias para establecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”
Decreto de la prueba“Se deberán decretar o practicar conjuntamente con las [pruebas] pedidas por las partes pero, si estas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término para fijación en lista”.
“en la oportunidad procesal para decidir”
RecursosReposición(36). No procede la apelación contra el auto que decreta las pruebas.Reposición. Contra el auto mediante el cual se dispone el término para la práctica de la prueba, no se concede recurso alguno, sin perjuicio del derecho a participar en su práctica de la prueba y a la contradicción de la misma.

Vale la pena mencionar que en ningún momento la práctica de las pruebas puede adelantarse sin el conocimiento y participación de las partes puesto que constituiría una prueba nula, por razón de la violación al debido proceso, de conformidad con los dictados del artículo 29 de la Constitución Política. En este orden de ideas, la Sala observa que aun cuando el artículo 169 en su inciso segundo no concedió recurso alguno contra el auto que dispone el término para practicar esas pruebas de oficio, teniendo en cuenta la disposición constitucional mencionada, las partes tienen el derecho a participar en la práctica de las pruebas de oficio y a contradecir las mismas.

De manera ilustrativa se observa que el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo se sustituyó por el artículo 213 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(37), en el cual se conservó la competencia del juez para decretar pruebas de oficio, a la vez que se complementó la disposición procesal con el reconocimiento de la oportunidad de las partes para aportar o solicitar nuevas pruebas en dicho evento, con el fin de contraprobar en relación con aquellas decretadas por iniciativa y decisión del Juez.

5.3. Oportunidad de las pruebas de oficio.

En el tópico de la oportunidad para decretar las pruebas de oficio se identifican tres eventos procesales en los que puede tener lugar la decisión de ordenar una prueba de oficio: los dos primeros referidos en el inciso primero del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo y el tercero de ellos regulado en el inciso segundo de la misma norma, a saber:

• En el auto que decreta pruebas. Se recuerda que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo, el debate probatorio en el proceso ordinario se abre una vez vencido el término de fijación en lista, mediante el auto que decreta las pruebas, momento en el cual el juez debe definir con base en la demanda y la contestación a la demanda acerca de las pruebas pedidas por las partes y sobre aquellas que no han sido pedidas pero que el juez estima necesarias para el adelantar el proceso.

• Al vencimiento del término para fijación en lista. El juez podrá ejercer la facultad de decretar pruebas al vencimiento del término de fijación en lista, cuando las partes no hubieren solicitado el acopio de medios de acreditación, hipótesis que si bien resulta diferente de la anteriormente comentada, lo cierto es que en punto del momento procesal resulta coincidente con aquella puesto que el vencimiento del término de fijación en lista, marca el momento final que tuvo a su disposición la parte demandada para pronunciarse en relación con la demanda y por ende, salvo que se trate de procesos en los cuales se prescinda por completo de elementos probatorios para decidir de fondo —como cuando la litis gira exclusivamente en torno a puntos de puro derecho— lo lógico, lo esperable y lo ordinario es que se de inicio a la etapa probatoria,

• En la oportunidad para decidir. El tercer evento que la ley contempla para decretar pruebas de oficio es el previsto en el inciso segundo del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, esto es el de “la oportunidad procesal para decidir”, en el cual la Sala, Sección o Subsección —o en su caso el juez unipersonal— se dispone a fallar, empero —a pesar de haber desplegado su rol dentro del debate probatorio en los momentos procesales anteriores— bajo la óptica de la Sala puede encontrarse aún presente la necesidad de decretar y recaudar pruebas faltantes, lo cual debe entenderse como más excepcional aún que en las oportunidades anteriores y se tiene en cuenta que en esta precisa hipótesis la facultad se encuentra por completo acotada a los puntos oscuros o dudosos de la contienda, como lo dispone el referido inciso segundo de la norma en cita(38).

Aunque puede parecer obvio cabe señalar que los puntos dudosos u oscuros de la contienda se limitan a la controversia o conflicto planteado en la causa petendi, por manera que la prueba de oficio que se ordena en la etapa para fallar debe versar sobre un asunto que es necesario —sí o sí— esclarecer para definir los supuestos normativos cuya aplicación se controvierte mas no puede constituir en modo alguno un mecanismo para reabrir o extender el debate a nuevos hechos o a supuestos fácticos que no han sido objeto de la controversia, ni con ello se puede sorprender a las partes con nuevas pruebas que serían arrimadas al proceso después de que presentaron sus alegatos de conclusión.

Así las cosas se observa que en la oportunidad para decidir la Sala tiene una facultad para decretar pruebas de oficio, empero debe obrar en forma extremadamente cautelosa y con respeto a la los derechos de las partes del litigio, lo cual a juicio de la Sala supone que la decisión se debe motivar en la necesidad sine qua non de la específica prueba de oficio dentro de un punto concreto que aparece oscuro o en duda y que tiene necesariamente que ser resuelto dentro del marco que se debate, para efectos de poder proferir el fallo.

6. El caso concreto.

6.1. Excepción de cosa juzgada.

La Sala reitera la jurisprudencia acerca de la naturaleza y requisitos de la institución de la cosa juzgada en materia de las decisiones judiciales, expuesta por la Sección Tercera, en el expediente 34.239, así:

“La cosa juzgada constituye un mecanismo que brinda seguridad jurídica al otorgarle “intangibilidad” e “inimpugnabilidad” a las decisiones judiciales. La cosa juzgada es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza. Consecuencia de la misma, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados. En cuanto el objeto del proceso judicial lo constituye “la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” y su prevalencia aún frente al mismo, es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y cosa juzgada en sentido formal para precisar sus efectos respecto de un nuevo proceso judicial. Esta distinción es importante en relación con el alcance del recurso extraordinario de nulidad, cuando la excepción de cosa juzgada se encuadra dentro de alguna de las causales del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Los principales fundamentos normativos de la cosa juzgada se encuentran en los artículos 175 del Código Contencioso Administrativo y 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales exigen, para que se configure la cosa juzgada, la presencia concurrente de tres elementos: 1. Que los procesos versen sobre el mismo objeto, 2. Que tengan la misma causa y 3. Que exista identidad jurídica de partes. La doctrina y la jurisprudencia no son unánimes en llamar identidades procesales a aquellas características que debe reunir la decisión de una sentencia, para que se le atribuya la categoría de cosa juzgada respecto de un segundo proceso. Es por ello que indiscriminadamente se les denomina identidades procesales, límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada o elementos de la cosa juzgada, pero con independencia del nombre que se asigne a las anteriores características que debe reunir la decisión en una sentencia, para que se le atribuya la categoría de cosa juzgada respecto de un segundo proceso, el contenido y la finalidad son los mismos, esto es servir de fundamento al juez para que identifique cuándo está en presencia de una cosa juzgada. Sobre la identidad jurídica de partes, los autores coinciden en que debe tratarse exactamente de las mismas que actuaron en el proceso anterior y que actúan en el nuevo, lo cual no significa que se trate de las mismas personas, pues la identidad es jurídica y no física, por cuanto la norma lo que exige es la “identidad jurídica de partes” y por ello físicamente no tienen que ser necesariamente las mismas personas. En cuanto a la identidad de objeto, de acuerdo con Hernán Fabio López Blanco, se presenta una divergencia entre quienes consideran que el objeto se encuentra en las pretensiones y quienes consideran que éste está en la sentencia. La identidad de causa hace referencia a las razones que invoca el demandante al formular las pretensiones de la demanda”(39).

En el presente caso se planteó la excepción de cosa juzgada, por razón de la sentencia proferida en el proceso ejecutivo de Visisalud Ltda., contra Caprecom, mediante la cual el Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia y resolvió a favor de la entidad demandada las excepciones presentadas.

Al respecto conviene tener presente que en los dos procesos en referencia evidentemente existe identidad de partes de los dos procesos y también de causa petendi, en relación con las mismas cuentas por la prestación de servicios en salud que fueron presentadas por la sociedad demandante en el proceso ejecutivo y aportadas en este proceso ordinario contractual, como base para solicitar la declaratoria de incumplimiento.

Sin embargo, la Sala advierte que en este evento no existe identidad en cuanto al objeto materia de la decisión judicial que fue adoptada en el proceso ejecutivo y el que ahora se pretende en el proceso ordinario contractual, por lo siguiente:

La sentencia de 23 de noviembre de 2001, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente 18449, (fls. 1 a 32, cdno. 3) dispuso: a) la prosperidad de la excepción de inexistencia del título ejecutivo alegada por Caprecom y b) la consecuente terminación del proceso; por manera que dicha decisión hizo tránsito a cosa juzgada en cuanto a lo que allí se resolvió, es decir que las cuentas presentadas al proceso ejecutivo no constituyen título de recaudo, lo cual significa que no contienen una obligación clara expresa y exigible a cargo de Caprecom, más no se decidió en esa oportunidad acerca de la existencia o inexistencia de la obligación originada en el contrato de prestación de servicios en salud, por lo cual sin perjuicio de respetar la intangibilidad de la decisión ya adoptada —la cual, se reitera, que consistió en la inexistencia de títulos ejecutivos para llevar adelante la ejecución— se debe evaluar en este proceso el contrato 322 celebrado entre las partes y el pretendido incumplimiento de las obligaciones de él emanadas.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del tribunal a quo en cuanto no prosperó la excepción de cosa juzgada.

6.2. Nulidad del contrato 322.

En este punto la Sala se detiene en el análisis del contrato 322 de 1996, el cual se declaró incumplido en la sentencia de primera instancia, por razón del no pago de los servicios contratados por parte de Caprecom, puesto que se hace necesario metodológicamente para arribar a una declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, teniendo en cuenta que debe verificarse lo que arrojen las pruebas acerca de la existencia y la validez del contrato, antes de entrar a evaluar su incumplimiento, por manera que la decisión final podría ser diferente si en el proceso se evidencia que el contrato no existe o está afectado de nulidad absoluta.

En el presente caso, el asunto de la existencia del contrato no revistió cuestionamiento alguno entre las partes, amén de que el escrito correspondiente se encontró debidamente acreditado.

Sin embargo, el aspecto de la validez del contrato 322 y la presencia de una causal de nulidad absoluta por violación del procedimiento y los principios de la contratación contenidos en la Ley 80 expedida en 1993 resultó evidente, desde el momento en que se allegaron al proceso los documentos antecedentes del contrato 322 y las investigaciones de las entidades de control que advirtieron sobre la ocurrencia de hechos constitutivos de violación del principio de selección objetiva, según se observa con fundamento en las siguientes pruebas:

i) El contrato 322 se suscribió el día 28 de noviembre de 1996, con fecha anterior a la fijación del aviso de convocatoria que Caprecom realizó para la contratación del servicio de atención domiciliaria en salud, el cual se fijó el 3 de diciembre de 1996(40), de lo cual resulta de bulto la transgresión de las normas del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la contratación directa en el régimen de la contratación estatal y la obligatoriedad de la comparación de por lo menos dos ofertas en la contratación de los servicios en salud, según se detalló en el régimen de contratación aplicable a Caprecom, ya referido en esta providencia.

Tal como relacionó el delegado de la Procuraduría General de la Nación en el concepto presentado en segunda instancia, llama la atención y en opinión de la Sala constituye una prueba que corrobora la irregularidad del procedimiento de contratación, el contenido del acta 3 de 5 de noviembre de 1996 (fl. 56, cdno. 3) de la junta de socios de Visisalud Ltda., el cual evidencia que se dio una negociación directa entre las partes anterior a la fijación del propio aviso de convocatoria para presentar ofertas en la contratación de los servicios a los que se refirió el contrato 322, así:

“La señora gerente informa a los socios que hace varios meses presentó a consideración de Caprecom una propuesta para atender en el domicilio a pacientes crónicos y/o terminales afiliados a dicha entidad, la cual ha tenido mucha acogida. Continúa la Dra. Pardo diciendo que teniendo en cuenta que ella no puede trasladarse a la ciudad de Bogotá, solicita a la junta se autorice al subgerente Sr. Pedro Pablo Mayorga B., para que ejecute todos los actos necesarios, tales como firmar el contrato respectivo, pagar los impuestos correspondientes, suscribir las pólizas de cumplimiento, buen manejo del anticipo y otros, publicación en el Diario Oficial y reclamar cheques a nombre de la empresa. Explica que la autorización es por cuantía ilimitada y para le entidad Caprecom EPS” (resaltado no es del texto).

ii) La Superintendencia Nacional de Salud advirtió en el oficio que da cuenta de la visita realizada a Visisalud Ltda., que en la contratación con la referida sociedad Caprecom habría violado el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en relación con el principio de selección objetiva, por cuanto en la respectiva contratación no se tuvo en cuenta la experiencia de la sociedad contratista, la cual había cambiado de nombre y objeto social, tan solo unos meses antes de la suscripción del contrato 322, pasando de ser una comercializadora de muebles, colchones y electrodomésticos a una institución prestadora de servicios de salud, a lo cual agrega ahora la Sala que para la fecha de firma del contrato 322 y aún después de haber iniciado la prestación del servicio, Visisalud Ltda., apenas se encontraba en trámite de cumplimiento, ante la secretaría de salud del departamento del Tolima, de los requisitos de sanidad para el funcionamiento de sus centros de atención como institución prestadora de servicios de salud, según se indicó en la visita que realizó Caprecom el 25 de enero de 1997 (fl. 74, cdno. 3) y además, en manera alguna acreditó encontrarse registrada ante el Ministerio de Salud, como lo exigió el Decreto Reglamentario 855 de 1994, de conformidad con la Ley 10 de 1990, para la contratación en la prestación de servicios de salud.

iii) En el auto de cierre de investigación y apertura de juicio 0934-97 de fecha 27 de marzo de 1998, la unidad de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República evidenció que en la celebración del contrato 322, entre otros, Caprecom obró “sin existir en ese momento estudios serios” y en su oportunidad esa entidad determinó posibles sobrecostos, de acuerdo con los análisis de comparación del precio del referido contrato con las tarifas del ISS para servicios de atención domiciliaria (fls. 141 a 146, cdno. 3).

iv) En el análisis de los documentos precontractuales se advierte que el documento de términos de referencia no fijó criterios de evaluación para la selección del contratista, por manera que brillaron por su total ausencia las “reglas objetivas, justas, claras y completas” que permitieran la confección de ofrecimientos de la misma índole y aseguraran la selección objetiva, con lo cual resulta irrefutable que Caprecom violó flagrantemente el requisito legal establecido en la letra b) del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 expedida en 1993, amén de que la propuesta de Visisalud Ltda., presentada con anterioridad a la fecha en que se abrió la convocatoria para la respectiva contratación, fue la que propuso el mayor precio, pese a lo cual resultó ser la recomendada y seleccionada por Caprecom, sin que se hubiere evidenciado criterio alguno para soportar la respectiva decisión, toda vez que el director regional de Bogotá recomendó la contratación con Visisalud Ltda., como “la más conveniente” sin acudir a calificación alguna (fl. 73, cdno. 3).

Por todo lo anterior, la Sala encuentra que Caprecom obró con abuso o desviación de poder al celebrar el contrato 322 de 1996, en tanto no respetó los procedimientos de contratación ni las normas legales para la selección del contratista y, por esta razón, hay lugar a declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato estatal, con fundamento en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 expedida en 1993.

Vale la pena destacar que esta causal puede ser declarada de oficio, con independencia de que no hubiera sido alegada por las partes durante el curso del proceso, en cuanto le asiste a esta corporación competencia para ello, toda vez que se encuentra fehacientemente probado que Caprecom ejerció sus facultades de contratación más allá de lo permitido por la ley y además obró con violación de las normas consagradas en los artículos 24(41), 26(42) y 29(43) de la Ley 80 de 1993 acerca de los estudios previos y el deber de selección objetiva en la contratación del servicio, según se detalló en las consideraciones expuestas, además de la evidente transgresión del requisito de comparación de ofertas establecido en el artículo 11 Decreto 855 de 1994.

Ahora bien, acerca de los requisitos —verificados en este caso— para ejercer la facultad oficiosa encaminada a declarar la nulidad absoluta del contrato o de sus cláusulas, esta Subsección ha señalado lo siguiente:

“La facultad del juez no es ilimitada. En efecto, para declarar la nulidad de manera oficiosa, debe observar: i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del Código Civil, pues, ocurrida la prescripción, se produce el saneamiento de los vicios; ii) que en el proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente”(44).

Sin embargo, no se pronuncia la Sala sobre las eventuales restituciones mutuas como consecuencia de la nulidad absoluta que decretará, por la imposibilidad fáctica que se presenta en contratos de tracto sucesivo como el que ahora se examina para ordenar que se devuelvan las cosas al estado anterior a su celebración.

Ahora bien, la Sala evaluará la prestación del servicio de salud en el caso sub lite, con el propósito de pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas, en el entendido de que la entidad estatal podría quedar obligada a reconocer el pago de los servicios de salud que se hubieren probado como efectivamente prestados, aun declarada la nulidad del contrato 322, cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 expedida en 1993(45).

6.3. Carencia de prueba de la prestación del servicio de salud que se pretende cobrar.

Con claridad el punto central de la controversia lo constituyó la prestación del servicio de salud por parte de Visisalud Ltda.

Por una parte, la mencionada sociedad afirmó que había prestado el servicio a cabalidad, lo cual pretendió demostrar con sus informes, facturas y/o cuentas radicadas en Caprecom, así como con las constancias que suscribió el profesional de salud de Caprecom en las cuales manifestó el cumplimento del contrato “dando fe de la veracidad [de los informes de la sociedad demandante] por medio de la revisión periódica de las historias clínicas, donde reposa la firma respectiva del usuario, servicio recibido a satisfacción” y el “cumplimiento de cada una de las actividades del objeto de la contratación”.

Caprecom, por su parte, invocó que al término del contrato 322 el funcionario interventor remitió una comunicación, en enero 6 de 1998, a Visisalud Ltda., en la cual rechazó las facturas y cuentas pendientes, por cuanto encontró reportes de visitas a pacientes que no necesitaban atención domiciliaria y advirtió que el “resumen de las historias clínicas” entregado para efectos de iniciar el trámite de liquidación del contrato —en noviembre 24 de 1997— no contenía el registro de los tratamientos pendientes, ni el plan de trabajo de cada paciente (fl. 1, cdno. 1).

A su vez Visisalud Ltda., manifestó, en comunicación de febrero 12 de 1998, i) que cuando esa sociedad consideró que un paciente no requería atención domiciliaria de inmediato se lo hizo conocer a Caprecom y ii) que el contrato 322 no le obligaba a entregar un registro del plan de trabajo por paciente, por manera que habría cumplido con haber entregado un resumen de las historias clínicas con la citada comunicación del 24 de noviembre de 1997 (fls. 2, 3 y 4, cdno. 1).

Para resolver el punto relacionado con la prestación del servicio se advierte que la comunicación de noviembre 24 de 1997 en la cual la gerente general de Visisalud Ltda., anunció un informe final para la liquidación del contrato 322, se presentó sin anexos, al paso que en todos los informes mensuales, incluyendo el informe final de 19 de diciembre 1997, se presentaron como soportes de la ejecución del servicio en salud, los listados que relacionaban los usuarios, con una columna de “diagnóstico” en la cual se incluyó una sigla o palabra para identificar la patología, pero sin anexar soporte médico ni de profesional de la salud alguno.

A juicio de la Sala tales listados no pasaron de ser bases de datos de pacientes, cosa bien diferente al contenido de una historia clínica(46), la cual para la época de los hechos en el sub lite, debía cumplir con la definición de la Ley 23 de 1981(47), es decir constituir un registro de las condiciones del paciente elaborado por el médico responsable.

Tampoco se acreditó en este proceso la autorización proveniente de los médicos de Caprecom para el respectivo servicio de atención domiciliaria, puesto que la única autorización aportada la constituyó una carta del director de Caprecom, la cual resultó ser de orden meramente administrativo y no constituyó registro de carácter médico alguno.

Ahora bien, si de alguna manera deben interpretarse los comprobantes de visita, aún aquellos que tenían una firma del médico en señal de asistencia, debe ser con base en lo que se hizo constar en tales documentos, así como en lo que no se registró en ellos, por manera que no puede inferirse un tratamiento médico donde no hay referencia al mismo, ni la ejecución de un procedimiento médico del que no se dejó registro alguno.

Sobre el particular se reitera la jurisprudencia tradicionalmente sostenida por el Consejo de Estado, en materia de la prueba de la historia clínica, así:

“Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (CPC, art. 264), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió, que para este caso revela que al paciente no se le practicó arteriografía. Es por este aspecto que se hace evidente que el daño de la arteria poplítea se detectó casualmente a través de procedimiento quirúrgico realizado pero para solucionar la “ruptura cruzado posterior” de la rodilla izquierda, y no para solucionar el daño de la arteria; está bien claro que no se practicó la arteriografía prueba que habría evidenciado otro daño pero grave y habría dado lugar a un procedimiento quirúrgico inmediato y para realizar la anastomosis. Tal aserto se corrobora con la declaración del médico cirujano general, doctor Salustiano Duarte, quien precisó que fue llamado a atender la urgencia que se descubrió cuando se intervenía al paciente —intraoperatorio—; dijo textualmente “fue un hallazgo operatorio” (resalta la Sala)(48).

La misma apreciación acerca de la falta de prueba de un tratamiento por carencia de los registros o reportes médicos que lo acrediten ha sido expuesta por la Sección Tercera del Consejo de Estado en los casos de responsabilidad médica, como se observa a continuación:

Como se anotó al analizar la situación probatoria, no existe constancia en la historia clínica de que el paciente hubiera sido tratado por médicos especialistas. Y aunque obran en el proceso varios testimonios que podrían llevarnos a una conclusión diferente, resulta sorprendente que ningún registro se dejara en la historia. En relación con este punto, es necesario tener en cuenta que, como se anotó anteriormente, en los cuadros de diagnóstico clínico, como lo es el de apendicitis, el seguimiento de la evolución del paciente es fundamental, para lo cual es imprescindible contar con una historia clínica clara y completa, sobre todo si, como ocurrió en este caso, el paciente es siempre valorado por un médico diferente al que lo examinó anteriormente. Se observa, además, que varios apartes de la historia del hospital resultan prácticamente ilegibles. Se ha dicho al respecto que, en la medicina moderna, el carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa(49) (resalta la Sala)”(50).

Para ahondar en la apreciación que se ha expuesto, la Sala pone de presente que mediante oficio SG-1100-025 de 5 de marzo de 2004 (fl. 178, cdno. 3), suscrito por el secretario general de Caprecom, se entregaron al tribunal a quo, los denominados “Comprobantes de visita” presentados por Visisalud Ltda., a Caprecom, los cuales en veces dieron cuenta de la visita de un profesional médico y en otros comprobantes acreditaron la visita de una enfermera, trabajadora social, nutricionista o terapista, comprobantes que no contenían anotaciones sobre los aspectos médicos observados ni sobre los procedimientos adelantados en la visita, ni constituyeron constancias o registros realizados por el médico tratante o los profesionales a cargo, por manera que únicamente cumplieron con el propósito de acreditar una visita, la cual era sólo uno de los ítems de la prestación del servicio en salud que Visisalud Ltda., debió probar en este proceso para obtener el pretendido pago.

En efecto, se recuerda que de acuerdo con la propuesta sin fecha presentada por Visisalud Ltda., a Caprecom, para la atención integral domiciliaria, por valor de $ 362.400 mensuales por paciente, dicho valor incluyó: “a) Visitas mensuales del médico general y especialista, este último si se requiere del psicólogo, nutricionista, trabajadora social, fisioterapeutas y enfermera; b) Material de curación básica; c) Transporte del paciente a centros de atención, d) Equipos elementos y droga básica para las terapias físicas y respiratorias”.

En el mismo sentido se observa que el servicio de salud cuyo pago se reclama no lo constituyó la sola visita domiciliaria realizada a un paciente relacionado en la base de datos de la entidad, de acuerdo con el objeto y forma de pago prevista en el contrato 322, así:

“(…) “Atención médica domiciliaria por parte de médicos generales, con la asesoría de médicos neurólogos, siquiatras, oncólogos y fisiatras según el caso, además de los servicios domiciliarios de enfermería, servicios domiciliario de sicología, servicio domiciliario de terapia física, servicio domiciliario de nutricionista, servicio de terapia respiratoria, ésta(sic) sujeta al paciente oxígeno dependiente, terapia ocupacional, transporte de pacientes y los demás servicios de que dispone EL CONTRATISTA, que sean ordenados por Caprecom de acuerdo con la oferta de EL CONTRATISTA que forma parte integral del presente contrato. PAR.—El anterior objeto busca mejorar la calidad de vida de los pacientes crónicos y/o terminales con tratamiento definido, mediante la participación de la familia y la promoción del autocuidado, lo mismo procura la optimización en el uso de la cama hospitalaria, reduciendo la estancia de los pacientes que puedan ser atendidos en su domicilio, bajo la supervisión y el control de un grupo domiciliario, conformado por el personal calificado y la aplicación del protocolo estandarizado; fomentando la educación del paciente y su familia en aspectos de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación del paciente” (resaltado no es del texto).

En igual forma, el contrato 322 dispuso como obligación de la sociedad contratista ejecutar las visitas “de acuerdo a las necesidades del tratamiento del paciente en medicina”, según se estableció en las cláusulas primera, segunda y cuarta del contrato, las cuales se refirieron con claridad a que “EL CONTRATISTA exigirá la orden escrita y firmada de los médicos de Caprecom, indicando los nombres y apellidos completos del paciente, la dependencia de donde trabaja, el cargo que ocupa cuando es empleado oficial y cuando es pensionado la calidad de tal, el número de la historia clínica y su documento de identificación” amén de que en relación con el trámite para el pago de las cuentas en el contrato 322 se estableció el compromiso de prestar los servicios estipulados a “los pacientes autorizados por Caprecom a recibir la atención médica domiciliaria” y Caprecom se comprometió a pagar las cuentas por concepto de “Atención integral domiciliaria para pacientes crónicos y/o terminales con tratamiento definido” con base en los soportes correspondientes firmados por los pacientes, en constancia de haber “recibido el servicio a entera satisfacción” previa supervisión y surtidos los trámites internos por parte de Caprecom.

Adicionalmente, en la revisión de los citados comprobantes de visita, se observa que muchos de tales comprobantes aparecen firmados por personas distintas de los pacientes, respecto de los cuales no se probó la autorización del coordinador de clínicas de Caprecom, como lo exigió la cláusula segunda del contrato 322, así:

“Cuando el afiliado estuviere en la imposibilidad de certificar el servicio recibido, lo hará el coordinador de clínicas de Caprecom, con constancia que será válida para los efectos fiscales y administrativos pertinentes”.

6.4. Análisis de las cuentas que se pretende cobrar.

La Sala advierte que el tribunal a quo no valoró las pruebas correspondientes a:

i) Los comprobantes de reconocimiento y pago de cuentas que se allegaron con los soportes aportados por Caprecom;

ii) Los pacientes autorizados para ser vinculados al servicio de atención domiciliaria de Caprecom;

iii) Los documentos de la auditoría realizada por Caprecom;

iv) Los comprobantes de visita presentados por Visisalud Ltda., y

v) La comunicación de 6 de enero de1998, suscrita por el del director regional de Caprecom, quien de acuerdo con el contrato 332 fungía como interventor del mismo.

Por otra parte, se observa que la valoración de pruebas que adelantó el tribunal a quo, se concentró en verificar la entrega de los informes y encuestas, con base en los cuales determinó la obligación de pago para los meses en que tales documentos fueron aportados.

Sin embargo, cuando se trata de un servicio de atención médica en salud, cuya debida prestación está siendo discutida en un debate judicial, el fallador no puede acotar su labor a verificar que los informes acerca del servicio hubieren sido radicados, sino que se le impone el deber de valorar el contenido de los soportes presentados al proceso, formal y materialmente, para corroborar que los mismos correspondan al servicio debidamente ordenado y efectivamente prestado, toda vez que siendo ello lo que se debate, sólo de esa forma puede establecerse la obligación de pago y fundar una condena debidamente motivada en contra de la EPS o de la entidad obligada a honrar la respectiva cuenta.

Se encuentra que la Sala del tribunal a quo obró bajo la siguiente motivación en el auto en que desplegó la facultad para decretar la prueba de oficio, el cual no fue objeto de recurso por parte alguna, amén de que dicho auto no constituye materia de juzgamiento en esta instancia:

“Como quiera que la parte demandante solicitó como adición de la demanda a folio 35 del cuaderno original, que se oficiara a Caprecom EPS para que allegara copia auténtica de los documentos anexados con la demanda en copia simple y esta no fue tenida en cuenta en ninguna de las etapas procesales, siendo manifiesta la necesidad de dichos documentos para determinar la viabilidad de la acción, así como el cumplimiento o incumplimiento del contrato por parte de la accionante y decidir además sobre la excepción propuesta por el apoderado de Caprecom consistente en “No aportarse con el contrato la documentación que constituye plena prueba contra Caprecom en la que conste el cumplimiento del contratista y la obligación clara expresa y exigible a que hace alusión el artículo del Código de Procedimiento Civil”(51).

En consecuencia de conformidad con el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 169 Código Contencioso Administrativo, el despacho procede a decretar la práctica de la siguiente prueba de oficio:

Solicítese a la secretaria de esta corporación, se sirva oficiar a la entidad Caprecom EPS, con el fin de que se allegue en copia auténtica la documentación existente en desarrollo del contrato 322 de noviembre 28 de 1996, y que se encuentre en cada una de sus dependencias, en un término máximo y perentorio de cinco días y con los apremios legales del artículo 39 del Código de Procedimiento Civil”.

Se observa que el análisis de las pruebas documentales que finalmente allegó Caprecom en torno a la ejecución del contrato 322 resultaba muy importante para esclarecer los hechos materia de debate —toda vez que el punto central de la controversia lo constituía precisamente la existencia de las obligaciones— pero el referido fallador de primera instancia no realizó la valoración sobre el contenido de las aludidas pruebas, al punto que dejó de referirse a ellas, por manera que los trece (13) cuadernos engrosaron el expediente pero no fueron objeto de análisis concreto, el cual era mandatorio desplegar con el propósito de verificar si los documentos completaban el soporte suficiente para demostrar la ejecución seria y pormenorizada del servicio, cuya ausencia le había sido advertida en la vista fiscal de primera instancia.

De manera importante se advierte en este caso que en las pruebas no valoradas aparecen documentos que aportan elementos de juicio para desestimar la existencia de obligaciones pendientes a cargo de Caprecom, a saber:

6.4.1. Los comprobantes de reconocimiento y pago, de fecha 13 y 14 de noviembre de 1997(52), por la suma total de $ 79’003.200, respecto de los cuales el tribunal a quo no realizó ninguna mención ni análisis, además de que tampoco tuvo en cuenta al momento de establecer el valor de las cuentas objeto de la condena, la suma de $ 120’000.000 desembolsada por anticipado y la amortización de la misma en relación con las cuentas tramitadas.

6.4.2. La protuberante inconsistencia entre el número de pacientes autorizados como posibles usuarios del programa de atención domiciliaria, en total de 44 personas, de acuerdo con la única autorización de Caprecom acerca de pacientes a vincular que se probó en este proceso, con base en el Oficio 609 de marzo 6 de 1997 suscrito por el director regional de Caprecom(53), frente al número de pacientes que fueron relacionados en las facturas y/o cuentas de cobro, el cual superó el centenar de afiliados y/o beneficiarios teóricamente atendidos en el programa de atención domiciliaria en cada uno de los meses correspondientes al servicio médico facturado.

Tampoco advirtió el tribunal a quo las diferencias existentes entre el número de pacientes incluidos en las facturas radicadas para el cobro y el número reportado en los informes de la misma sociedad demandante.

Las anteriores inconsistencias se resumen en el cuadro que se expone a continuación:

#Nº cuentaValor (sentencia)Nº pacientes y/o visitas cobradasFecha de radicaciónMesTotal pacientes -mesTotal Autorizados CaprecomTotal pacientes según informesEstado
1518.120.0005016/05/1997Abril    
2618.120.0005014/05/1997Abril    
372.899.200814/05/1997Abril1084487 
4818.120.0005017/06/1997Mayo    
5911.596.8003217/06/1997Mayo    
61010.872.0003017/06/1997Mayo1124488 
71118.120.0005008/07/1997Junio    
81211.959.2003308/07/1997Junio   Comprobante de reconocimiento y pago
91311.959.2003308/07/1997Junio1164491Comprobante de reconocimiento y pago
101518.120.0005005/08/1997Julio    
111611.596.8003205/08/1997Julio   Comprobante de reconocimiento y pago.
121913.408.8003705/08/1997Julio119
44

123
 
132018.120.0005012/09/1997Agosto    
142113.408.8003712/09/1997Agosto    
152312.840.0003612/09/1997Agosto123
44

90
 
162418.120.0005015/10/1997Septiembre    
172512.321.6003415/10/1997Septiembre   Comprobante de reconocimiento y pago.
182613.046.4003615/10/1997Septiembre120
44

123
Comprobante de reconocimiento y pago.
192718.120.0005011/11/1997Octubre   Comprobante de reconocimiento y pago.
202810.509.6002911/11/1997Octubre    
212912.684.0003511/11/1997Octubre114
44

84
 
223018.120.0005014/01/1998Noviembre    
23317.160.4002014/01/1998Noviembre    
243212.321.6003414/01/1998Noviembre104
44

115
 
Total  331.664.400916  916(54)352(55)801(56) 

6.4.3. Con base en el material probatorio obrante en expediente y anteriormente relacionado se advierte que las partes del contrato 322 no respetaron el principio de libre selección de la institución prestadora de los servicios de salud por parte de los usuarios, puesto que acordaron entre ellas la base de datos de pacientes a los cuales se podía prestar el servicio, sin participación o solicitud alguna de los afiliados y/o beneficiarios, los cuales enterados del programa al que habían sido inscritos, en veinticinco (25) de los casos rechazaron el servicio respectivo, en (11) casos adicionales, manifestaron no haberlo requerido y además, de acuerdo con el resultado de las encuestas realizadas por parte de Visisalud Ltda., a la pregunta: “Está en el programa de atención domiciliaria por decisión propia?”, el 14% contestó negativamente en la ciudad de Ibagué y el 10% contestó en igual forma en la ciudad de Girardot.

Más aún, en los cuadros de la auditoría de Caprecom se relacionaron diez (10) personas, adicionales a las ya citadas en los casos anteriores, que “no aparecen en el sistema y fue imposible corroborar dicha información”, no obstante lo cual esos pacientes se encontraron incluidos en los listados de algunas de las facturas presentadas, como es el caso de las siguientes personas: Tilcia Reyes, Ana Judith Orjuela, Laurentina Peña, Elvira B. de Botero, María O Ramírez, Aristóbulo Triviño, Bernarda Varela, Myriam Rubio, Dioselina Amado y Tulia Ledesma.

6.4.4. Los reportes de cumplimiento del contrato 322 aportados por Visisalud Ltda., con la firma del profesional de salud II —funcionario que no era el Interventor del referido contrato— se deben desestimar por cuanto en ellos no identificó las cuentas objeto de la certificación, ni los valores de las mismas, además de que el último de los informes del referido profesional fue expedido el 26 noviembre de 1997, por manera que no pudo comprender la presentación del informe realizado el 19 de diciembre de 1997 (fl. 115, cdno. ppal.), ni tampoco la revisión de facturas 30, 31 y 32 radicadas el 14 de enero de 1998 (fl. 6, cdno. 2).

De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Sala concluye que no se acreditó la autorización de los médicos de Caprecom para prestar el servicio de atención domiciliaria a los referidos pacientes; que el tratamiento médico seguido con cada paciente no fue identificado; que algunos de los pacientes visitados no aparecían en las bases de datos de Caprecom; que los servicios facturados se presentaron por número de pacientes superior al contenido en los informes y al autorizado por Caprecom; en algunos casos los servicios facturados no correspondieron a una solicitud de los afiliados y/o beneficiarios y, en otros casos, la visita domiciliaria inclusive se realizó contra la propia necesidad del servicio médico domiciliario, según advirtieron algunos de los usuarios.

Se concluye igualmente que la ejecución del servicio no se demostró en el presente caso, tal como lo hizo constar Caprecom a Visisalud Ltda., en el rechazo de las cuentas realizado mediante comunicación del 6 de enero de 1998.

Por lo anterior, la Sala revocará la condena proferida en primera instancia.

6.5. Intereses.

No sobra hacer constar que el tribunal a quo decretó el pago de intereses, desde el mes de abril de 1997, sin tener en cuenta que todas las facturas objeto de la condena se radicaron con posterioridad a ese mes, entre el 14 de mayo de 1997 y el 14 de enero de 1998 de acuerdo con la relación de cuentas suscritas por la jefe del departamento de cuentas de Caprecom y, además, en la condena se relacionó el valor completo de las cuentas, sin deducir la suma de $ 120’000.000 por pago anticipado, lo cual menciona la Sala para efectos de reiterar las incongruencias del fallo apelado, el cual, por supuesto, se revocará también en relación con la condena al pago de intereses, como consecuencia de no haberse reconocido las obligaciones relacionadas con las cuentas de cobro y facturas que la sociedad demandante pretendió cobrar.

7. Costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el veintiuno (21) de marzo de dos mil seis (2006).

2. DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA del contrato 322 suscrito el 28 de noviembre de 1996 entre la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom y la sociedad Visisalud Ltda.

3. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(4) De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente del año 1999, toda vez que la demanda se presentó el 24 de noviembre de 1999 y el recurso de apelación se interpuso el 30 de marzo de 2006, en vigencia de la Ley 954 de 2005 (fl. 383, cdno. 4).

(5) Diario Oficial 45.983

(6) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(7) “ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

Se denominan entidades estatales:

Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…)” (resaltado no es del texto).

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicado 8500123310002000001980, expediente 20.968, demandante: Luis Carlos Pérez Barrera, demandado Caja Nacional de Previsión.

(9) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, expediente 14519; auto de 7 de octubre de 2004, expediente. 2675.

(10) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicado 8500123310002000001980, expediente 20.968, demandante: Luis Carlos Pérez Barrera, demandado Caja Nacional de Previsión.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, siete (7) de noviembre de 2012, expediente 25.915, radicación 440012331000200000293 01, actor: Laureano Quintero Gómez, Demandado: Instituto Nacional de Vías —Invías—. Esta jurisprudencia fue reiterada y se precisó su vigencia bajo la Ley 1437 de 2001, en la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, noviembre 13 de 2013, radicación 880012315000200100005 01, expediente 31755, actor: Ingemat Ltda., demandado: Instituto Nacional de Vías, Acción: Contractual.

(12) Sustituido por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por manera que el cómputo de caducidad de la acción contractual, empieza a correr a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el contrato estatal, lo cual vino a confirmarse y consolidarse con la norma legal que invocó explícitamente tales plazos para efectos de la oportunidad de ejercer la acción, aplicable para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012, cual es el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

(13) Al respecto se tiene que si bien con anterioridad de manera reiterada esta corporación había sostenido que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que la postura de la Sala fue modificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013.

Ciertamente, en dicha providencia, se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples que han hecho parte del expediente toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusión, la Sala señaló que a partir de la expedición de las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visión respecto del derecho procesal en cuanto éste hace énfasis especial acerca de los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual determina un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio”; lo que en últimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Por lo tanto, según la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda también serán tomados en cuenta en esta sentencia, al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica.

Por otra parte, según sostuvo la Sala en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013:

“Con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —Nuevo Código General del Proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, CPACA (…) al haber derogado el Código General del Proceso, CGP, la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada”.

(14) De acuerdo con los valores, estas corresponden a las cuentas 001 y 002.

(15) Corresponde a las cuentas 012, 013 y la factura 016.

(16) El número de identificación de la cuenta, contenido en el comprobante contable, aparece en la zona perforada para su archivo, no obstante, de acuerdo con los valores este registro corresponde a las facturas 025, 026 y 027 por concepto del servicio prestado en el mes de septiembre de 1997.

(17) Cuando se trate de contratos cuya garantía no supere el diez por ciento (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

(18) Cita original de la sentencia: “Sobre el suministro de pañales como servicio médico para garantizar la vida en condiciones dignas, ver las sentencias: T-565 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-099 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-899 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1219 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-829 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-155 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-733 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-965 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-591 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-632 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-202 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-212 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-975 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-788 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-143 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-292 de 2009 (M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez), T-246 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-359 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-730 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-664 de 2010 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva), T-574 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-437 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-827 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-749 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-574 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-053 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-160 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-212 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-233 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-320 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-110 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).

(19) Artículo 228 C.P. “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

(20) Artículo 29 C.P. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

(21) Aplicable para el presente proceso. Sustituido por la Ley 1437 de 2011 contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA).

(22) Artículo 180 Código de Procedimiento Civil.

(23) Arboleda Perdomo, Enrique José, comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, segunda edición, Editorial Legis, Bogotá 2012, pág. 332.

(24) “Por todo ello, la prueba como actividad tendría la función de comprobar la producción de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de la verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de esos hechos condicionantes, Y el éxito de la institución probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los hechos que se declaran probadas son verdaderas (en el mismo sentido Bentham, 1823: 21-22; Calmandrei, 1939: 117-118; Tartufo 1992: 373-374; Ubertis: 4-5; Andrés Ibáñez, 1998: 195; Gascón 1999:38)”. Ferrer Beltrán Jordi; La Valoración Racional de la Prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 30, 31.

(25) “A los órganos jurisdiccionales en el orden civil no les está permitido, por lo tanto, desentenderse de la investigación oficiosa con el fin de llegar a la verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cómodas actitudes omisivas, por lo general puestas al servicio de una desapacible neutralidad funcional que el estatuto procesal en vigencia repudia siempre que por fuerza de las circunstancias que rodean el caso, llegare a hacerse patente que decretando pruebas de oficio puede el juez, mediante la práctica de las respectivas diligencias y aun a pesar de que hacerlo implique suplir vacíos atribuibles al descuido de las partes, lograr que en definitiva resplandezca la verdad y por lo mismo, impere en la sentencia un inequívoco designio de justicia. En consecuencia, no es facultativo del juzgador obrar de este modo “…sino que en toda ocasión, en la debida oportunidad legal, en que los hechos alegados por las partes requieran ser demostrados, así la que los alega hubiese sido desidiosa en esa labor, —puntualiza esta corporación en el segundo de los fallos de casación evocados líneas atrás— es un deber del juzgador utilizar los poderes oficiosos que le concede la ley en materia de pruebas, pues es este el verdadero sentido y alcance que exteriorizan los artículos 37, numeral 4º, 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil…”. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 4 de marzo de 1998, expediente 4921, proceso ordinario, demandante: Fibro Infinita de Colombia Limitada, demandado Isaac Martínez S., M.P. Esteban Jaramillo Scholss.

(26) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2.002, págs. 111-113.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-830 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(28) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de diciembre de 2007, radicación 110010315000200601308 00, referencia: pérdida de investidura.

(29) Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. “Carga de la prueba: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2007, radicación: 6600123310003699 01 (16.208), demandante: Jhon Fredy Restrepo Parra, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, asunto: apelación sentencia de reparación directa.

(31) Ver auto de esta Sección del Consejo de Estado de fecha marzo 28 de 2007, expediente. 28.145.

(32) Al respecto, se pronunció la Sala en sentencia de diciembre 4 de 2006, expediente 16.188.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de Julio de 2012, radicación 70001-23-31-000-2009-00069-01(43995), actor: Luis Alfonso Buelvas Barrios y otros, demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, referencia: reparación directa.

(34) Decreto Reglamentario de la Ley 100 de 1993, mediante el cual se dictaron las disposiciones relacionadas con algunos aspectos de las relaciones entre las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y las prestadoras de servicios de salud. Este decreto aplicó de manera supletiva en el trámite de las cuentas entre las entidades promotoras de salud y los prestadores del servicio de salud.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 3 de abril de 2013, expediente 24.513, radicación 25 000 23 26 000 2001 01480 01, actor: Eusalud limitada, demandado: Instituto de Seguros Sociales ISS.

(36) Artículo 180 Código Contencioso Administrativo. Reposición. El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicta el ponente y contra los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación. (…)”.

ART. 181.—Apelación. Son apelables (…) los siguientes autos (…) 8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

(37) No aplicable al proceso sub lite, por virtud de lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo se cita su texto de manera ilustrativa:

“ART. 213.—Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el juez o magistrado ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.

Además, oídas las alegaciones el juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días.

En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete”.

(38) “Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 28 de enero de 2009, radicación 11001-03-26-000-2007-00046-01(34239), actor: Instituto Nacional de Concesiones-Inco, demandado: Concesionaria Vial de los Andes S.A. Coviandes, referencia: recurso de anulación de Laudo Arbitral.

(40) Prueba que fue relacionada en el punto 2.11 de esta providencia.

(41) ART. 24.—Del principio de la transparencia. En virtud de este principio:

“5. En los pliegos de condiciones:

(…). b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato”.

(…).

7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

8. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.

(42) ART. 26.—Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

(…).

“3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

(43) ART. 29.—Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva.

“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no será objeto de evaluación.

El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

(…)”.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, 3 de octubre de 2012, radicación 23001-23-31-000-1998-08976-01(26140), actor: Hilda Hoyos de Rodriguez, demandado: Departamento de Córdoba.

(45) “ART. 48.—De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido, Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

(46) “En la legislación colombiana, la historia clínica es definida en el artículo 34 de la Ley 23 de 1981 como: “…el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley” Posteriormente, el literal a) del artículo 1º de la Resolución 1995 de 1999, proferida por el Ministerio de Salud, al reglamentar lo referente al manejo de las historias clínicas introdujo una definición más precisa, al establecer que era un registro cronológico de las condiciones de salud del paciente, donde además de su estado de salud se deben consignar todos los actos médicos y procedimiento que se le realicen no solo por los galenos, sino también por el equipo de salud que interviene en la prestación del servicio (…) se tiene que la historia clínica no es sólo una descripción del estado de salud de quien consulta o es atendido, sino que también es una secuencia de los procedimientos que se le realicen tanto por el médico tratante como por el equipo de salud (enfermeras y auxiliares) que lo asiste. De allí que, en la historia clínica se reflejen los actos médicos (diagnóstico y tratamiento), la evolución del paciente, la atención paramédica e inclusive los actos extra médicos. (…) El citado documento tiene una importancia tal, que la resolución mencionada establece que todo prestador de servicios de salud que atiende por primera vez a un paciente debe realizar el proceso de apertura de historia clínica, y además, por disposición expresa, en ella deben constar todos los aspectos científicos técnicos y administrativos relativos a las diferentes fases de atención suministrada al usuario. Determina la misma resolución que la historia clínica debe ser diligenciada de forma clara, legible, no puede contener tachones, enmendaduras o intercalaciones, tampoco puede presentar espacios en blanco ni utilizar siglas. Además, cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma. (…) no basta con la sola existencia de un documento donde se consignen los datos personales y médicos del paciente, los mismos deben tener una secuencia temporal y ordenada, soportados en la ciencia médica, encontrarse disponibles y debidamente actualizados para permitir brindarle al paciente una atención integral, eficaz y oportuna. Todo lo anterior, en aras de garantizar la protección del derecho fundamental involucrado en la atención médico-sanitaria, esto es, la salud”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 25 de abril de 2012, radicación 05001-23-25-000-1994-02279 01(21861)B, actor: Xx y otros, demandado: Municipio de Rionegro, referencia: acción de reparación directa. En el mismo sentido puede consultarse la siguiente sentencia de esta Subsección: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación 520012331000199708707 01, expediente: 19.840, actor: Segundo Jaime Ruales y otros, demandado: Hospital Clarita Santos de Sandoná y otros, referencia: apelación sentencia - reparación directa.

(47) Por la cual se dictaron normas en materia de ética médica. De acuerdo con el artículo 34; “La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”.

(48) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2007, expediente 15178, Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

(49) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11878, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 2009, radicación 500012331000199203589-01; expediente 16.700; en el mismo sentido sentencia de 9 de febrero de 2011, expediente 18.793, actor: Nancy Ducuara y otro, demandado: Instituto de Seguros Sociales, referencia: apelación sentencia, reparación directa.

(51) Cita textual en la cual no se identificó el artículo.

(52) Pruebas relacionadas en los puntos 2.47 y 2.48 de esta providencia.

(53) Prueba relacionada en el punto 2.24 de esta providencia.

(54) Sumatoria de los pacientes según las cuentas y/o facturas.

(55) Esta suma se presenta para propósitos de comparar los pacientes que teóricamente se habrían podido vincular y visitar dentro de la autorización administrativa de Caprecom, pero no corresponde a una verificación de visitas.

(56) Sumatoria de pacientes que aparecen relacionados en los listados anexos en cada informe mensual.