Sentencia 2001-00959 de julio 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad. 050012331000200100959 01 (1964-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Luis Fernando Ospina Cárdenas

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

El problema jurídico consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que se le incluya en la hoja de servicios tiempos dobles por los periodos comprendidos desde el 26 de junio de 1975 al 22 de junio de 1976 y del 7 de octubre de 1976 al 15 de marzo de 1977.

2. Marco jurídico y jurisprudencial.

Los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el legislador de manera especialísima para determinados funcionarios y actividades cuando se hubiera declarado bajo la Constitución de 1886 el estado de guerra exterior o de conmoción interior en todo o parte del territorio nacional; constituye una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que materialmente no lo fue y además resulta imperativo demostrar que se han reunido los requisitos exigidos. Este beneficio no se paga en dinero, sino que, se reconoce para efectos prestacionales.

La Ley 2ª de 1945 por medio de la cual se reorganizó la carrera de oficiales del ejército, señaló las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de guerra y dictó otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa, en su artículo 47 señaló:

“El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computa doble para todos los efectos, con excepción de ascensos.

PAR.—Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable que la prestación del servicio se efectúe en la zona afectada”.

Por su parte, el artículo 155 del Decreto 2338 de 1968, por el cual se reorganiza la carrera de oficiales y suboficiales de la misma entidad previó:

“El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del consejo de ministros si las condiciones justifican la medida, desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales”.

Adicionalmente, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que para que proceda el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en la demanda se señalen los decretos del gobierno constitutivos del soporte legal de cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además, que el Gobierno Nacional haya indicado las zonas del país en las cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente para tales efectos todo el territorio nacional (fallo del mayo 14/90, Exp. 1537, actor: Esteban Tamayo Medina, C.P. Reynaldo Arciniegas Baedecker).

Y más adelante, en sentencia del 22 de septiembre de 1995, Expediente 9214, Consejera Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas, igualmente esta sección precisó sobre el tema que se controvierte:

“Ahora bien, el artículo 99 del Decreto 2340 de 1971 exige, para computar como doble el tiempo de servicio en estado de conmoción interior, que el Gobierno señale las zonas cuyas condiciones a juicio del Consejo de Ministros justifiquen la medida.

En el proceso no está demostrado que el Gobierno Nacional hubiere señalado tales zonas para que fuera posible computar como tiempos dobles, para los agentes de la Policía Nacional, el servicio en las épocas señaladas por el accionante; por consiguiente, no tienen vocación de prosperidad las súplicas de la demanda. La declaración del Gobierno constituye una condición sine quanon para el reconocimiento del tiempo de servicio, en los términos de los decretos citados anteriormente, como ya lo ha expresado esta corporación (...)”.

3. El caso en estudio.

Hechos probados

i) Según hoja de servicios 406 de 26 de agosto de 1985, el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 11 de mayo de 1970 al 16 de mayo de 1985 (fl. 4 cdno. pruebas).

ii) En el mismo documento aparece que le fueron reconocidos tiempos dobles de conformidad con el Decreto 1386 de 1974 del 15 de marzo de 1972 al 29 de diciembre de 1973.

iii) El apoderado del accionante solicitó a la demandada el reconocimiento de tiempos dobles de servicio, la cual fue negada mediante Oficio 346519 del 30 de noviembre de 2000, acto que se acusa y que dispuso en su parte final:

“Es de aclarar que el último tiempo doble reconocido para el personal militar fue el estipulado en el Decreto 1386 de 1974 por un lapso comprendido del 26 de febrero de 1971 al 29 de diciembre de 1973.

De igual forma, teniendo en cuenta que las pretensiones causadas por el tiempo laborado a la institución ya fueron reconocidas, definiéndose así la situación de su poderdante; por lo tanto no es posibles (sic) acceder a su petición” (fl. 6).

El fondo del asunto

No desconoce la Sala que en reiteradas ocasiones se ha sostenido que la hoja de servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite pero si, como en este caso, existe inconformidad con el tiempo certificado para efectos pensionales, ha de concluirse que la negativa de su modificación es un acto de trámite que pone fin a la actuación ante el Ejército Nacional y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de la asignación de retiro.

En el presente proceso pretende la parte demandante que se le reconozca como dobles los servicios prestados en períodos de conmoción interior decretado por el Gobierno Nacional que, según los hechos de la demanda, van desde el 26 de junio de 1975 al 22 de junio de 1976 y del 7 de octubre de 1976 al 15 de marzo de 1977, invocándose para tal fin los siguientes decretos: 1128 de 1970, 1249 de 1975 y 2131 de 1976, por los cuales se dispuso el estado de sitio en todo el país; pero el libelista no señaló los actos proferidos por el ejecutivo que expresamente hubieran autorizado conceder como dobles los periodos reclamados. En este sentido, el actor considera que la sola declaratoria de estado de sitio es suficiente para que se reconozca como doble el tiempo laborado, por cuanto la ley así lo estableció y ella debe aplicarse de manera directa sin necesidad de que se expidan decretos que la reglamenten.

Sin embargo, la Sala encuentra que resulta equivocado el planteamiento del recurrente porque como lo ha reiterado en varias oportunidades esta corporación, para ser acreedor al reconocimiento de tiempos dobles el actor ha debido acreditar, además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el decreto que lo establezca en su favor, lo que no aparece demostrado en el sub lite.

Estas medidas no resultan ser discriminatorias porque es al Gobierno Nacional a quien le consta en qué lugares hubo disturbios y en dónde no, por ello es él quien debe definir a quiénes se les extiende el beneficio reclamado porque lo cierto es que el hecho de que se hubiese decretado el estado de sitio en todo el territorio nacional no significa que en todos lo departamentos o municipios estuviese turbado el orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al ejecutivo de facultades para contrarrestar los problemas de orden público(1).

Por ello los períodos enunciados en la demanda no pueden reconocerse como tiempos dobles de servicios para efectos prestacionales pues se itera, que el militar no demostró los decretos que le confirieran tal derecho ni tampoco que en esos lapsos en que se decretó el estado de sitio estuvo de servicio en la respectiva zona.

Finalmente, conviene señalar que el establecimiento de los tiempos dobles bajo las condiciones señaladas responde a las políticas salariales y prestacionales del legislador y del gobierno de turno, quienes gozan de autonomía para definir quiénes pueden ser beneficiarios de una prestación(2), atendiendo a factores discrecionales de necesidad, conveniencia y razones del servicio dadas las condiciones político, sociales y económicas por las que atravesaba el país en esa época y por ello no puede pretenderse que siempre que se haya acudido a la declaratoria de estado de sitio, dicha situación conlleve per se el reconocimiento automático de tiempos dobles de servicio para todos los funcionarios aunque no sean oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares y de policía o que aun siéndolo no acrediten en debida forma todos y cada uno de los requisitos que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia del alto tribunal de lo contencioso administrativo han previsto para dichos efectos.

De otro lado, no es viable admitir que con motivo de la expedición del Decreto 1048 de 1970 que sólo reconoció tiempo doble al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se produjo una discriminación que atenta contra el principio de igualdad, puesto que, como lo ha reiterado la Sala y la Corte Constitucional “el derecho a la igualdad se predica entre iguales, siendo evidente que no es lo mismo ser oficial o suboficial que agente o soldado”(3).

Así las cosas, de conformidad con lo planteado por la corporación, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues por las razones que anteceden no es posible que se le reconozcan al actor como tiempo doble los periodos que solicita en la demanda y, en consecuencia, la sentencia apelada que denegó las súplicas del libelo debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de abril de 2008 dentro del proceso de nulidad con restablecimiento del derecho instaurado por Luis Fernando Ospina Cárdenas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese y notifíquese. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) En el mismo sentido se pronunció la Sala en Sentencia del 19 de febrero de 2009 Radicación 11001-03-25-000-2004-00216-00(4510-04). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e).

(2) Así en el caso del Decreto 1048 de 1970, solo extendió ese beneficio a los oficiales y suboficiales, dejando por fuera del reconocimiento de este beneficio, entre otros a los agentes de policía.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 25 de enero de 2002. Radicado 63001-23-31-000-0956-01 (734-01) C.P. Nicolás Pajaro Peñaranda.