Sentencia 2001-00966 de noviembre 10 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Exp.: 470012331000200100966 01 (1898-2009)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Gloria Castro de Retamozo

Demandado: Hospital San Cristóbal de Ciénaga —Magdalena—

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Sea lo primero resaltar que la Sala conoce el presente asunto en grado de consulta de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Magdalena, impusiera una condena a cargo de la entidad pública demandada y esta no ejerció defensa alguna de sus intereses en dicha instancia. En esos términos, la competencia que le asiste al ad quem no se encuentra restringida, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de apelación, en el cual, el marco de la decisión está limitado por el objeto mismo sobre el cual versa el recurso de alzada.

Problema jurídico

Se centra en establecer, si es viable reconocer a la señora Gloria Castro de Retamozo, las cesantías definitivas correspondientes al periodo comprendido entre el año 1979 a 2000, comoquiera que el Hospital San Cristóbal de Ciénaga la afilió al Fondo Nacional del Ahorro, sin que le fueran liquidadas las cesantías en forma retroactiva.

También se debe resolver en este grado de consulta, si es procedente el reconocimiento de la pensión moratoria y la indexación.

De lo probado

— El nombramiento de la actora como auxiliar de enfermería, mediante Resolución 543 de septiembre 4 de 1979 y acta de posesión (fls. 2 del cdno. de pruebas y 15 del cdno. ppal.).

— Copia auténtica de la Resolución 1211 de diciembre 15 de 2000, por la cual se le acepta la renuncia a Gloria Castro de Retamozo.

— Certificación auténtica suscrita por el jefe de recursos humanos de la ESE en donde informa que la demandante laboró en la ESE, Hospital San Cristóbal de Ciénaga, por veintiún (21) años, tres (3) meses, diez (10) días (fl. 8 cdno. 2).

— Solicitud de la accionante ante la demandada, para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (fls. 17-21 cdno. ppal.).

— Copia del extracto de cesantía de 31 de mayo de 1999 (fl. 47 cdno. 2).

— Copia del avance de cesantía girado por el FNA, por dos millones ochenta y cinco mil ochocientos noventa y un pesos ($ 2.085.891.00) correspondiente a los años 1994, 1995, 1996, 1997 (fl. 49, cdno. 2).

— Copia del extracto de cesantía adiada del 29 de abril de 1998, expedido por el FNA (fl. 50, cdno. 2).

— También se encuentran diversas copias de extractos de cesantías de los años 1994, 1997 (fls. 62 y 63).

— Copia del Acta 484 del 24 de abril de 1996, del Fondo Nacional del Ahorro, en donde a varios hospitales, entre ellos el San Cristóbal de Magdalena, se le aceptó la afiliación voluntaria al fondo, con efectos retroactivos al año de 1994 (fls. 48 a 52).

Conforme al acervo probatorio, la Sala abordará el asunto del marco normativo del auxilio de cesantía de los empleados del sector salud y de la indemnización por mora en el pago de este auxilio, para concluir con el caso en concreto.

Del auxilio de cesantía

Las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, fueron las normas aplicables para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Se contempló en ellas que se reconocería el auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado, a razón de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. Su liquidación se haría con el último salario fijo devengado, esto es, todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses, en cuyo caso se promediaría lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.

Este régimen de cesantías se llamó retroactivo, porque para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio, se tenía en cuenta el último sueldo devengado.

Posteriormente, mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro - FNA, como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con varios objetivos: el primero de ellos, pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales. El segundo, proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador. Y como tercer propósito, contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado.

En dicho decreto se creó el sistema de cesantías anualizado y se empezó a desmontar el sistema de retroactividad. Los sujetos pasivos del mismo fueron los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las cámaras legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional (arts. 3º y 4º).

Luego, la Ley 344 de 1996, continuó con el proceso de desmonte de la retroactividad de las cesantías, e hizo extensiva la liquidación anualizada a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado.

Continuó el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, sobre los funcionarios del nivel territorial(1).

No obstante lo anterior, en el orden territorial el auxilio de cesantía siguió gobernado, entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1º del Decreto 2767 de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947, normativa vigente para el sistema retroactivo de liquidación, sin que haya lugar al pago de intereses.

En tratándose de las cesantías de los servidores públicos del sector salud, es importante recordar que ante los problemas originados en ese sector, por el financiamiento que se radicaba en su gran mayoría a cargo de la Nación, se dictó la Ley 60 de 1993, que contiene normas orgánicas relativas a la distribución de competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, en los términos de los artículos 181, 288, 356 y 357 de la Constitución.

El pasivo prestacional era una de las grandes preocupaciones del Gobierno, dado los diferentes regímenes de los servidores del sector y la desprotección en que se encontraban muchos de ellos. Para atenderlo se creó el Fondo Prestacional del Sector Salud. Este fondo funcionaba como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta la vigencia presupuestal de 1993 (L. 60/93, art. 33).

Posteriormente, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 definió concretamente las responsabilidades del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud en materia de cesantías y pensiones:

“El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley”.

En conclusión, el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, vale decir, con base en el último salario devengado al momento de su desvinculación de la entidad, y por ende, excluye la indexación por el doble pago que ello implica. Este régimen tiene como excepción, el que el funcionario se haya cambiado al régimen anualizado.

De la sanción moratoria

Esta sanción se causa de acuerdo a la Ley 244 de 1995, cuando la entidad ha incumplido el pago de las cesantías dentro de los plazos fijados por la ley. Es así, como la administración debe expedir dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, el acto que reconoce las cesantías. Se conceden 5 días de ejecutoria o a partir de la notificación, el ente tiene 45 días para cancelar la prestación, en total ha señalado la jurisprudencia, son 65 días hábiles que se deben contar en conjunto a partir de la solicitud del ex trabajador. Si tal actuación no se cumple en los términos expuestos, conforme con lo dispuesto en el artículo 2º de la citada ley, debe cancelar un día de salario por cada día de mora.

Caso concreto

El Hospital de San Cristóbal, no tuvo una respuesta clara ante la pretensión de la actora sobre el pago de sus cesantías definitivas, porque no sabía a qué régimen pertenecía. Supeditó una definición de fondo, a los conceptos del Ministerio de Salud y del Fondo Nacional del Ahorro; sin embargo, lo evidente es, que no hay un acto administrativo que reconozca y ordene el pago de las cesantías a que tiene derecho la demandante, por los años laborados.

Existe prueba en el plenario de la afiliación de los servidores del Hospital San Cristóbal al Fondo Nacional del Ahorro, a partir del Acta 484 de 24 de abril de 1996, con retroactividad al año 1994. De ese tránsito al FNA, no se tiene claridad sobre cuál fue el régimen aplicable a la liquidación de cesantías hecha a la actora por $ 2.980.765,00, y sobre la cual se le dio un avance de $ 2.000.000.00, correspondiente a la liquidación que se hizo por los años de 1994 a 1998. Como no hubo contestación de la demanda por la entidad accionada, ni claridad sobre este punto, debe aplicarse el principio de favorabilidad, dado que la señora estuvo vinculada al hospital más de 21 años, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

En tratándose del reconocimiento de la sanción moratoria, la Sala modificará la decisión del a quo, porque como se explicó en el acápite correspondiente, son 65 días contados a partir del 29 de mayo de 2001, que alcanza el término máximo el 5 de septiembre de la misma anualidad, de manera, que es a partir del 6 de ese mismo mes y año, que se empezará a contar la sanción moratoria y no del 22 de agosto como lo decidió la sentencia y hasta cuando se haga efectivo el pago.

También, se modificará la indexación ordenada a la liquidación de cesantías, habida cuenta que hay incompatibilidad entre la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 y la indexación, dado que la primera es producto de una sanción severa que incluye valores superiores a la indexación(2).

Como en la hoja de vida de Gloria Castro de Retamozo, se encuentran extractos de las cesantías y copia de un avance de las mismas, que la entidad demandada, debe descontar a la hora de la liquidación definitiva, los valores cancelados (sic).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 22 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, propuesta por Gloria Castro de Retamozo, contra el Hospital San Cristóbal de Ciénaga —Magdalena— y en su lugar dispone:

1. MODIFÍCASE el numeral 2º de la sentencia en cuanto ordenó reconocer, liquidar y pagar indexadas las cesantías definitivas. El restablecimiento se hará efectivo ordenando el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas sin indexar, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

2. MODIFÍCASE el numeral 3º de la decisión, en el sentido de reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, a partir del 6 de septiembre de 2001 y no del 22 de agosto del mismo año como allí se dispuso y hasta cuando efectivamente se le cancele, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva. Con la aclaración, que este reconocimiento y liquidación, se efectúa sobre la suma que por concepto de cesantías le adeuda la entidad demanda, excluyendo el monto reconocido por el Fondo Nacional del Ahorro.

3. CONFÍRMESE en lo demás el proveído consultado.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

(1) “ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”.

(2) Corte Constitucional, C-488 de 1996.