Sentencia 2001-0098 de septiembre 22 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Rad.: 19001 23 31 000 2001 00988 01 (1425-09)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Hugo Hernán Camacho Ortiz.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Bogotá, D. C., veintidós de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «8. CONSIDERACIONES.

El centro de la controversia está encaminado a dilucidar si ciertamente el acto mediante el cual el actor fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicio fue expedido de manera legal.

Para llegar a una decisión respecto del problema jurídico planteado se realizara el análisis de las normas que rigen el retiró(sic) del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios.

El actor solicita la nulidad de la Resolución 579 del 22 de febrero de 2001, mediante la cual se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, decisión que se produjo con fundamento en lo establecido en los artículos 55 numeral 2º y 57 del Decreto 1791 y que le fue notificada el 23 de febrero de 2001, como consta a folio 2 del expediente.

Los artículos 55 numeral 2º y 57 del Decreto 1791 de 2000, "Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional", señalan:

"ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional; o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

ART. 57.—Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de oficiales y suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del nivel ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio".

(Las expresiones tachadas fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 de marzo 25 de 2003). Aclara la Sala.

Las normas transcritas indican que para efectuar el retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de agentes, como el actor, existe como único requisito que el funcionario a retirar hubiera cumplido 15 años o más de servicio, lo cual debe realizarse mediante acto administrativo expedido por la dirección general de la Policía Nacional.

Del examen del decreto acusado y de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a la exigencia legal señalada se colige que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, pues fue expedido por el director general - (fl. 2); y, además, el actor contaba con más de quince (15) años de servicio como se desprende del extracto de la hoja de vida, toda vez que fue vinculado a la institución desde el 26 de abril de 1982 (fl. 18).

Pues bien, el actor en el escrito de alzada considera que el acto acusado es ilegal por cuanto si bien es cierto el llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro discrecional, también lo es que tal acto debía ser motivado por cuanto en su parecer la verdadera razón de su retiro, no fue el cumplimiento del período establecido en el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000, sino el proceso disciplinario que curso en su contra.

Como hecho que genero(sic) el proceso disciplinario en el que se viera inmiscuido el señor Hugo Hernán Camacho Ortiz se tiene la queja elevada el 14 de noviembre de 2000, por el señor Huberley Gutierrez Campo conductor del microbús de servicio público afiliado a la empresa Sotracauca, quien manifestó que al encontrarse parqueado frente a un lavadero de vehículos en cercanías a la vereda de Torres - Cauca, dos uniformados que se transportaban en la Patrulla Policial 29, le inmovilizaron el rodante y le incautaron los documentos del vehículo (tarjeta de propiedad, tarjeta de gases, seguro obligatorio y la tarjeta de operación de servicio público), con el fin de cobrarle una suma de dinero para no efectuarle el comparendo por encontrarse mal estacionado en la vía y devolverle los documentos del vehículo que le habían sido incautados, causándole un perjuicio de índole laboral.

Se observa a folio 147 del plenario el Informativo Disciplinario 47 de 2001 DECAJ 2003-51 proferido el 29 de julio de 2005 por el despacho del director de la Policía Nacional, por el cual se decidió el recurso de apelación impetrado por el apoderado de los señores agentes (r) Hugo Hernán Camacho Ortiz, Jesús Antonio Martínez Rendón y patrullero (r)Víctor Hugo Solarte Riascos, contra la decisión proferida el 24 de mayo de 2005, mediante la cual el señor comandante del departamento de Policía del Cauca, entre otros, decidió acceder a las pretensiones del señor agente (r) Hugo Hernán Camacho Ortiz, en el sentido de absolverlo de toda responsabilidad disciplinaria.

La Corte Constitucional en Sentencia C-525 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, resolvió la exequibilidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 del Decreto 574 de 1995 y precisó los alcances de los conceptos "discrecionalidad" y "razones del servicio", así:

Sobre la discrecionalidad:

"Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual ya esta corporación ha sentado jurisprudencia, en efecto, sobre la razonabilidad la(sic) explicado que ella "hace relación a un juicio, raciocinio o idea que esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto de la esencia del ser humano".

Sobre las razones del servicio, dijo:

"En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El comité evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presentan. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en el caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar este, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto".

De conformidad con la providencia en cita, la facultad discrecional puede ser ejercida no solo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.

La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.

Ahora bien, como en sentir del señor Hugo Hernán Camacho Ortiz el acto mediante el cual se le retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se expidió en beneficio del servicio público. Es necesario traer a colación la sentencia a la que antes se hizo referencia, pues la Corte Constitucional expresó:

"Se advierte, sin embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino que es excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte; cuando en eventos diferentes, se trata de la aplicación de sanciones por parte de la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado debe ser oído en descargos" (sublíneas fuera del texto).

En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido(1) las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia, lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

A su turno, ha expresado, que la potestad disciplinaria tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Siendo así, la finalidad de la investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

La utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, es menester referir que el grado de afectación debe ser claro y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista. Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad discrecional, cuando no sea evidente la afectación del servicio, con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos.

Los presuntos actos de corrupción que se endilguen a los servidores públicos, entre otros, son de la cuerda del proceso disciplinario, porque todo comportamiento de esta naturaleza es atentatorio de "la imagen institucional", está implícito en toda falta disciplinaria y, por ello, si no se afecta el servicio, someterlos al rigor de la discrecionalidad desconoce que el dolo y la culpa deben probarse en contra del sujeto disciplinado.

Establecido lo anterior, conviene ahora examinar si el acto de remoción acusado, fue simplemente el resultado del ejercicio de la facultad del llamamiento a calificar servicios, o si por el contrario, la administración con su actuar, persiguió razones diferentes, como se ha planteado en el libelo.

Analizadas todas y cada una de las piezas procesales obrantes en el plenario se tiene que:

El actor fue condenado en primera instancia, el 24 de mayo de 2005, por el comandante del departamento de Policía del Cauca, con la sanción disciplinaria principal de destitución por encontrase plenamente establecida la violación a lo preceptuado en el artículo 39 numeral 37 del Decreto 2584 de 1993, que dispone: "Exigir la entrega para sí directa de cualquier beneficio para omitir un acto propio a sus funciones y deberes", aclarando que dicha medida disciplinaria va acompañada por principio de legalidad de la inhabilidad para ejercer cargos públicos por un término de cinco (5) años.

Que el director general de la Policía Nacional, mediante providencia de 29 de julio de 2005, en segunda instancia decidió, entre otros, acceder a las pretensiones del actor señor agente Hugo Hernán Camacho Ortiz, C.C. 10.547.032, en consecuencia revocar para este, el fallo de primera instancia del 24 de mayo de 2005 proferido por el señor comandante del departamento de Policía del Cauca, dentro del Informativo Disciplinario 47 de 2001 DECAU 2003-51, absolviéndolo de toda responsabilidad disciplinaria ante la inadecuada tipificación de la falta, presuntamente cometida.

Que mediante la Resolución 579 de 22 de febrero de 2001 el director general de la Policía Nacional, en uso de las facultades legales, que le confiere el artículo 11 numeral 4º de la Resolución Ministerial de delegación 1576 del 13 de octubre de 2000, resolvió retirar del servicio activo de la Policía

Nacional, por llamamiento a calificar servicios al agente Hugo Hernán Camacho Ortiz, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 2º y 57 del Decreto 1791 de 2000.

Que para efectuar el retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de agentes, como el actor, existe como único requisito que el funcionario a retirar hubiera cumplido 15 años o más de servicio, lo cual debe realizarse mediante acto administrativo expedido por la dirección general de la Policía Nacional.

Que de conformidad con el extracto de hoja de vida expedido por el grupo de archivo general de la secretaria general de la Policía Nacional obrante a folio 18 del cuaderno 2 del expediente, el actor fue vinculado a la institución como auxiliar de policía desde el 26 de abril de 1982, es decir, que para la fecha en que fue expedido por el director general de la Policía Nacional el acto acusado, Resolución 579 del 22 de febrero de 2001, que lo retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, este ya contaba con 18 años 9 meses y 26 días al ser servicio, es decir se había cumplido con el requisito de 15 años de servicio consagrado en los artículos 55 numeral 2º y 57 del Decreto 1791 de 2000.

Por lo anterior, es claro que si bien es cierto en contra del actor existía un proceso disciplinario, también lo es que el actor no logro(sic) demostrar que este fuera el motivo que originó el acto de remoción, pues se repite no se evidencio(sic) el nexo causal existente entre el proceso disciplinario que se inició por la queja elevada el 14 de noviembre de 2000 y el acto de remoción proferido el 22 de febrero de 2001, más aún cuando de conformidad con el fallo de segunda instancia del proceso disciplinario proferido por el director general de la Policía Nacional el 29 de julio de 2005, el actor fue absuelto de los cargos que le fueran imputados.

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el tribunal de primera instancia, tuvo razón al considerar que no fueron demostrados los vicios endilgados contra el acto enjuiciado, por lo que se impone confirmar el fallo recurrido, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 16 de junio de 2009, por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso instaurado por el señor agente Hugo Hernán Camacho Ortiz contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

(1) Sentencia 529-00 del 13 de julio de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.