Sentencia 2001-01006 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 150012331000200101006 01

Número Interno: 2183-2010

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Fabio Augusto Granados Esteban

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se gira en torno a determinar la legalidad de la Resolución 017 de 22 de enero de 2001 expedida por el alcalde del municipio de Chíquiza (Boyacá), mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de Fabio Augusto Granados Esteban en el cargo de odontólogo del Centro de Salud de San Pedro de Iguaque.

El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, por considerar que a pesar que el alcalde del municipio de Chíquiza (Boyacá) no tenía competencia para expedir el acto de insubsistencia, de las pruebas obrantes en el expediente se determinó que el actor no se encontraba legalmente vinculado con la entidad territorial, por lo cual la Resolución 017 de 22 de enero de 2001 es un acto inocuo que no produce efectos por sustracción de materia.

Por su parte, el apoderado de la parte actora en el recurso de apelación reitera la falta de competencia del Alcalde para la expedición del acto demandado, la desviación de poder y la falsa motivación. Para el efecto, señala que a pesar que fue nombrado como director de la Unidad Administrativa Especial Centro de Salud San Pedro de Iguaque del municipio de Chíquiza (Boyacá) con la aceptación de la renuncia retornó a su empleo de odontólogo, motivo por el cual, el funcionario competente para la expedición del acto demandado es el director del centro de salud.

Para efectos de decidir se tiene lo siguiente:

Observa la Sala que es necesario precisar la naturaleza de vinculación del actor con la entidad demandada al momento de la declaratoria de insubsistencia. Para tal efecto obran en el expediente los siguientes documentos:

1. Decreto 032 del 14 de abril de 1998 mediante el cual Fabio Augusto Granados Esteban, fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de odontólogo de San Pedro de Iguaque, código 3230 (fl. 43).

2. Por Decreto 046 de 15 de diciembre de 2000 fue nombrado director de la unidad prestadora de servicios de salud, Centro de Salud de San Pedro de Iguaque (fl. 45).

3. A folio 47 del expediente obra la renuncia presentada por el actor al cargo de director.

4. Decreto 048 de 30 de diciembre de 2000, por el cual se acepta la renuncia presentada por el actor al cargo de director (fl. 48).

5. Hoja de vida del actor.

6. Resolución 017 del 22 de enero de 2001 por la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor Fabio Augusto Granados Esteban en el cargo de odontólogo.

Afirma el señor Fabio Augusto Granados Esteban que al presentar la renuncia al cargo que desempeñaba como director de la unidad prestadora de servicios de salud, Centro de Salud de San Pedro de Iguaque automáticamente retornaba al cargo que ocupaba en provisionalidad de odontólogo, motivo por el cual el alcalde del municipio de Chíquiza no tenía competencia para expedir el acto de insubsistencia, pues su nominador era el director del centro de salud.

La Ley 443 de 1998, norma aplicable para la fecha en la que se expidió el acto acusado, en su artículo tercero señaló su campo de aplicación así:

“Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados; en las corporaciones autónomas regionales; en las personerías; en las entidades públicas que conforman el sistema general de seguridad social en salud; al personal administrativo de las instituciones de educación superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores”

Por su parte el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción de los siguientes:

“ART. 5º—De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

(…).

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:

b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos:

(…)

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente; director o gerente; rector de institución de educación superior distinta a los entes universitarios autónomos (…)”.

En el presente asunto, se observa que mediante Decreto 032 del 14 de abril de 1998 expedido por el alcalde del municipio de Chíquiza (Boyacá), el demandante fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de odontólogo del puesto de salud San Pedro de Iguaque, código 3230.

A través del Acuerdo 033 de 2000, se dispuso la creación de la Unidad Administrativa Especial Centro de Salud “San Pedro de Iguaque”. Posteriormente, mediante Decreto 046 de 15 de diciembre de 2000 fue nombrado en forma ordinaria como director de la unidad prestadora de servicios de salud, Centro de Salud de San Pedro de Iguaque, cargo que de conformidad con la normativa transcrita es de libre nombramiento y remoción por ser un cargo directivo, por la trascendencia de las funciones que desempeña y el grado de confianza que se exige para ello.

Este nombramiento no se realizó en calidad de encargo o de provisionalidad, pues fue designado para proveer una vacancia definitiva ante la renuncia presentada por el anterior director, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 8º de la Ley 443 de 1998 estas situaciones administrativas especiales son viables para cargos y funcionarios pertenecientes a la carrera administrativa y no para cargos y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Textualmente señala:

En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.

PAR.—Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.

Lo anterior quiere decir que a partir del 15 de diciembre de 2000 al ser nombrado el actor en un cargo de libre nombramiento y remoción, se desvinculó del cargo que ocupaba en provisionalidad de odontólogo de San Pedro de Iguaque, código 3230, debido a que no se encuentra dentro de alguna de las situaciones administrativas especiales.

De igual manera, obra en el expediente la renuncia presentada en forma voluntaria e irrevocable al cargo de director de la unidad prestadora de servicios de salud, Centro de Salud de San Pedro de Iguaque, la cual fue aceptada mediante Decreto 048 de 30 de diciembre de 2000, momento a partir del cual termina la vinculación con la entidad demandada, pues es la renuncia la forma legítima de desvinculación de la administración pública prevista para empleados de libre nombramiento y remoción, empleados de carrera administrativa y aquellos nombrados en provisionalidad. Así lo ha entendido esta corporación(1):

“De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la modalidad en estudio, la dimisión ha de tener su origen o su fuente generatriz en el libre, franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto, que descifran su plena voluntad.

Así, pues, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño”.

Es decir, que a partir del 31 de diciembre de 2000 hasta el 22 de enero de 2001 el actor no se encontraba legalmente vinculado con la entidad territorial, fungió como funcionario de hecho por ejercer las funciones de odontólogo sin que se haya dictado el acto de nombramiento que en derecho se imponía hacer.

Por lo cual, a pesar que la Resolución 017 del 22 de enero de 2001 fue proferida sin competencia por el alcalde municipal de Chíquiza (Boyacá), pues a partir de la creación de la Unidad Administrativa Especial Centro de Salud “San Pedro de Iguaque”, el competente era su director, este acto de insubsistencia es innecesario al no producir efectos, comoquiera que la desvinculación formal del actor con la entidad demandada se produjo a partir de la aceptación de la renuncia voluntaria e irrevocable del cargo de director de la unidad prestadora de salud y no con esta resolución.

De igual manera no es posible ordenar el reintegro debido a que la vinculación que recobraría vigencia no se ajusta a derecho, pues de hacerlo conllevaría revivir una situación jurídica contraria a derecho, máxime si se tiene en cuenta que el funcionario de hecho no puede asimilarse a un empleado vinculado a la planta de personal o a quien se le han desnaturalizado sus funciones, pues el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por relación de hecho, no implica conferir la condición de empleado público.

Finalmente, de acuerdo con las consideraciones que anteceden, no está llamado a prosperar el argumento del actor según el cual la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento tuvo por motivación intereses ajenos al mejoramiento del servicio toda vez, que, como quedó visto, no existe prueba dentro del plenario que indique que en efecto su retiro del servicio pretendió encubrir una supuesta enemistad política, al haber sido nombrado por la administración anterior que era del partido opositor al del alcalde electo, quien tomó la decisión contenida en el acto acusado, pues se repite su retiro del servicio fue producto de la aceptación de la renuncia presentada voluntaria e irrevocablemente al cargo de director de la unidad prestadora de servicios de salud, Centro de Salud de San Pedro de Iguaque.

En consecuencia se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 21 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Fabio Augusto Granados Esteban.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2007, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García, Expediente 3949-05, actora: Lilia Cucaita Torres.