Sentencia 2001-01008 de noviembre 30 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Alier Eduardo Hernández Enríquez

Bogotá, D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006).

Rad.: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832)

Actor: Asesoramos SCA.

Demandado: Municipio de Gama

Ref.: Acción contractual

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 26 de enero de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera —Sala de Descongestión—, atendiendo a la prelación autorizada por la Sala, el 26 de enero de 2006, y por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda contractual de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

1.1. Pretensiones. El 10 de mayo de 2001, el apoderado de la empresa Asesoramos SCA, Interpuso acción contractual en contra del Municipio de Gama, solicitando que se hagan, entre otras, las siguientes declaraciones y condenas —fls. 4 a 37 del c. 1—:

a) Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 41 de diciembre de 1998, expedida por el alcalde de Gama (Cundinamarca), por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de consultoría.

b) Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 27 del 16 de julio de 1999, expedida por el alcalde del Municipio de Gama, por medio de la cual se negó la revocatoria del anterior acto administrativo.

c) Que se declare que la sociedad Asesoramos SCA cumplió el contrato Nº 20 del 8 de marzo de 1996, suscrito entre ella y el Municipio de Gama y que este último lo incumplió.

d) “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se establezca, en sede judicial, las sumas de dinero que el Municipio de Gama debe cancelar a favor de Asesoramos, por concepto de lo pactado en la cláusula 2 del contrato de consultoría Nº 20 del 8 de marzo de 1996, tomando para el efecto el 30% de la totalidad de las sumas de dinero, que resultando probadas en la actuación, hayan ingresado al tesoro municipal por concepto de industria y comercio, de avisos y tableros, intereses a los mismos y sanciones respectivas, cancelados por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP en desarrollo del objeto del contrato”.

e) “Que se condene al Municipio de Gama, a cancelar el valor de los intereses moratorios sobre las sumas de dinero consignadas en el numeral anterior, debidamente actualizadas dichas sumas en su valor histórico, desde el 8 de marzo de 1999 y hasta la fecha en que se verifique el pago total de las sumas demandadas, a la tasa del 12% anual...”.

1.2. Hechos de la demanda. Las anteriores pretensiones se fundan en los siguientes acontecimientos —fls. 6 a 28, c. 1—:

El 8 de marzo de 1996 se suscribió, entre el Municipio de Gama y Asesoramos SCA., el contrato de consultoría Nº 020, por medio del cual el contratista se obligó a asesorar y coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de Jurisdicción coactiva contra las entidades generadoras de energía eléctrica, a fin de obtener, por parte de las empresas gravadas, el pago de los impuestos de industria y comercio y avisos y tableros.

Se pactó un pago, en favor del contratista, del 30% del mayor valor recaudado.

En la etapa previa a la celebración del contrato, Asesoramos SCA, elevó una petición ante el Ministerio de Minas y Energía para que expidiera el decreto de distribución a que se refiere el art. 7 de la Ley 56 de 1981. Dice el actor que, atendiendo a dicha petición, el Ministerio expidió el Decreto 2291 del 26 de diciembre de 1995.

También afirma que el Acuerdo Municipal Nº 055 de 1995, relacionado con el tema de los impuestos, fue aprobado gracias a la gestión realizada por el actor.

Igualmente, en cumplimiento del contrato, el actor elaboró para el municipio un modelo de emplazamiento —documento que fue entregado el 15 de Mayo de 1997—, a fin de que éste lo notificara a las diferentes empresas de energía.

En respuesta a dichos emplazamientos la Empresa de Energía de Bogotá SA. ESP y EMGESA S.A. ESP, pagaron al Municipio de Gama $ 3.832’000.000, suma de la cual no fue informado el demandante con el objetivo de evadir el pago de lo acordado.

No obstante lo anterior, Asesoramos SCA formuló el cobro de sus honorarios al municipio. El alcalde negó el pago, en respuesta fechada el 26 de mayo de 1999 y, a la vez, le envió copia de la Resolución Nº 041 del 1º de diciembre de 1998, por medio de la cual se declaró la caducidad administrativa y la terminación unilateral del contrato, actos que violaron el debido proceso por cuanto la motivación del acto administrativo se hizo con desviación del poder, todo con el fin de evadir el pago del contrato.

Pese a que ya se había tomado la anterior decisión —el 1 de diciembre de 1998—, el actor califica de insólito el hecho de que, el día 21 de abril de 1999, el alcalde le solicitara un informe de actividades, lo cual demuestra la mala fe con la que actuó el municipio, pues si ya se había declarado la caducidad, debió informársele oportunamente de tal determinación.

Agrega que, en el lapso transcurrido entre el 1 de diciembre de 1998 y el 26 de mayo de 1999, mantuvo contactos con el alcalde de Gama, no obstante lo cual nada se le expresó con relación a la vigencia del contrato y menos con la declaratoria de caducidad del mismo. Esto lo conduce a pensar que el municipio miente al decir que, en diciembre de 1998, se había adoptado la decisión y que, además, quedó notificada, pues de haber sido así se le habría informado oportunamente, tan pronto Asesoramos SCA tuvo contactos con la administración en el año de 1999.

Como quiera que el actor apenas se enteró de la sanción impuesta en el mes de mayo de 1999, solicitó la revocatoria directa de la misma, la cual fue resuelta desfavorablemente el 16 de junio de 1999.

2. Contestación de la demanda.

El 19 de noviembre de 2001 el Municipio de Gama contestó la demanda. Se opuso a todas las pretensiones y, sobre los hechos, expuso los siguientes argumentos —fls. 50 a 59, c. 1—:

Durante los tres años posteriores a la suscripción del contrato los resultados obtenidos por el contratista fueron absolutamente nulos. El contrato no tuvo efectos reales, pues el contratista no lo perfeccionó, y se presentaron fallas desde la firma del mismo, no se hizo la publicación, tampoco se aportaron los documentos soporte del contrato, como la propuesta y el certificado de la cámara de comercio vigente al momento de la suscripción. Además, no se estipuló plazo del contrato, con el fin de asegurar el cobro de los honorarios.

Agregó que, durante la vigencia del contrato, solo se presentó un informe de gestión, en 1999; por ello el municipio acudió a las cláusulas exorbitantes de la Ley 80 y declaró la caducidad por la negligencia y el poco interés mostrado por el contratista.

Por otro lado, en cuanto al pago del impuesto recibido por el Municipio, el mismo no se debió a la gestión del contratista sino a la actividad propia de la entidad territorial, tal como lo afirma la empresa EMGESA S.A. ESP.

Con respecto a la elaboración de los modelos de los actos administrativos con los cuales se debía emplazar a las empresas de energía, dice que los elaboró en su totalidad el Municipio, pues dicha actuación hace parte de su competencia.

3. Trámite del proceso.

3.1. Las pruebas. El 17 de abril de 2002 se decretaron las pruebas pedidas por las partes —fls. 63 y 64, c. 1—.

3.2. Alegatos de conclusión. Se corrió traslado a las partes para alegar, mediante providencia de agosto 12 de 2004 —fl. 91, c. 1—.

3.2.1. Alegatos de la parte demandada. Esgrimió idénticos argumentos a los expuestos en la contestación de la demanda —fls. 92 y 93, c. 1—.

Agregó que la administración municipal tuvo razones justificadas para declarar la caducidad del contrato y que su propósito fue el de defender el patrimonio de la entidad, pues el contratista no efectuó ninguna labor para que las empresas de energía pagaran el dinero adeudado. Solo cuando se enteró del pago que se hizo en favor de la entidad se apresuró a presentar un informe de actividades, después de tres años de suscrito el contrato, con la única intención de cobrar sus honorarios.

3.2.2. La demandante guardó silencio.

3.2.3. El Ministerio Público guardó silencio.

4. Sentencia de primera instancia.

El 26 de enero de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, dictó sentencia —fls. 97 a 132, c. p.— y accedió a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad de las resoluciones Nº 41 de diciembre 1 de 1998 y Nº 27 de julio 16 de 1999. En consecuencia, declaró patrimonialmente responsable al Municipio de Gama por el incumplimiento del contrato, condenándolo al pago de $ 3.183’866.807,14 en favor de la sociedad Asesoramos SCA.

Negó la excepción de caducidad de la acción, pues, a su juicio, la misma no quedó configurada porque la demanda se presentó el 10 de mayo de 2001, es decir, dentro de los dos años siguientes a la expedición del último acto administrativo demandado —Resolución Nº 027 de julio 16 de 1999—.

Respecto de la declaración de caducidad administrativa del contrato, encontró demostrado que el actor dispuso de su tiempo y de su capacidad técnica para llevar a cabo las gestiones pactadas en el contrato de consultoría, por lo que no le concedió razón a la administración municipal para terminarlo, declarando la caducidad del mismo, más aún cuando no observó en el expediente que se hubiera requerido a la sociedad Asesoramos SCA, para que cumpliera con sus obligaciones contractuales.

Agregó que el alcalde excedió las potestades que le otorgó la Ley 80 de 1993, porque las cláusulas exorbitantes deben encajar en parámetros tales como el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave la ejecución del contrato, de manera que si no hubo incumplimiento a cargo del contratista, no había lugar a declarar la caducidad, por lo que la decisión del municipio configuró una desviación del poder.

En cuanto a la nulidad del contrato, dijo que las causales para declararla son taxativas y que no puede acudirse a causales diferentes a las establecidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993; como, en este caso, las mismas no fueron probadas, no hay lugar a dicha declaración.

5. El trámite en esta instancia.

5.1. El recurso de apelación. El 16 de febrero de 2005 el municipio interpuso el recurso de apelación —fls. 134 y 135, c. p.— y expuso las siguientes razones:

Dijo que el a quo desconoció las pruebas relacionadas con el incumplimiento del contrato por parte del contratista, quien pretende hacer creer que el pago efectuado por la Empresa de Energía de Bogotá fue producto de su gestión, cuando el mismo provino de la exclusiva voluntad de la contribuyente de cancelar el impuesto.

Además, las obligaciones del contratista estaban circunscritas al cobro del impuesto a través del proceso de jurisdicción coactiva, proceso que no se adelantó porque las empresas de energía pagaron voluntariamente la deuda.

De otro lado, la demandante, en forma equivocada, afirma que el Acuerdo Nº 055 del 30 de diciembre de 1995 se expidió gracias a su gestión, cuando en realidad fue un proyecto que partió de la iniciativa del alcalde.

En síntesis, dijo que la caducidad del contrato obedeció a la negligencia y al poco interés mostrado por el contratista, lo que llevó al alcalde a actuar en defensa de los bienes de propiedad del municipio, pues “los honorarios pretendidos no pueden estar sujetos a la simple solicitud de fotocopias de un decreto, deben obedecer a reales gestiones de tipo jurídico que en este caso no admiten discusión por cuanto los porcentajes de participación de cada uno de los municipios se fijaron con antelación, mediante el Decreto 2221 de 1995, es decir, mucho antes de la suscripción del contrato” —fls. 134 a 135, c. p.—.

5.2. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 9 de septiembre de 2005 se dio traslado a las partes para alegar, y a la Procuraduría para emitir concepto.

5.2.1. Alegatos de la parte actora. El apoderado judicial de la parte actora solicitó mantener la sentencia. Dijo que la decisión del tribunal consulta la justicia material, al acceder a la declaración de nulidad de los actos contractuales demandados ya que, en su expedición, fue protuberante la arbitrariedad con la que actuó el alcalde quien, al declarar la caducidad del contrato, violó el debido proceso, con la única intención de sustraerse de la obligación de pagar los honorarios pactados.

Agregó que, siendo la caducidad la sanción más grave para el contratista, debe agotar un procedimiento administrativo que lo involucre para dotarlo de todas las garantías legales, porque debe soportar las consecuencias que la declaración implica, como es la inhabilidad para volver a contratar. Por ser una medida sancionatoria, ella es de derecho estricto y por ende la interpretación del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 es restrictiva y no extensiva o analógica.

Finalmente, dijo que el alcalde, con su actuación, incurrió en una vía de hecho, puesto que, una vez declaró la caducidad, debió proceder a la liquidación del contrato y no a solicitar informes de avance del mismo, lo que da cuenta de que la resolución y el aviso emplazatorio no se expidieron en las fechas señaladas, sino que se elaboraron en el año de 1999, pero se les puso fecha de diciembre de 1998 —fls. 145 a 150, c. p.—.

5.2.2. Alegatos de la parte demandada. El apoderado de la parte demandada expuso similares argumentos a los que presentó en la primera instancia, al momento de contestar la demanda y de alegar de conclusión.

— Caducidad para interponer la acción contractual. Al respecto dijo que el a quo contó equivocadamente el término de caducidad de la acción, pues tuvo en cuenta la fecha en que el municipio negó la solicitud de revocatoria directa de la resolución que impuso la caducidad, cuando debió partir de la fecha de notificación de la primera de tales resoluciones, esto es diciembre 1 de 1998; como no fue recurrida, quedó en firme el 23 de diciembre de 1998 —fls. 151 a 180 c. p.—.

En ese orden de ideas el plazo máximo con que contaba el actor para presentar la demanda era el primer día hábil judicial del año 2001, pero la demanda se presentó el 10 de mayo de ese año.

— Incumplimiento de las obligaciones del contratista. En cuanto al incumplimiento de las obligaciones del contrato, a cargo del contratista, reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la primera instancia, para justificar la declaración de caducidad.

— Inexistencia del contrato. También alegó el recurrente la inexistencia del contrato, con fundamento en una serie de irregularidades, como son: falta de plazo de ejecución del contrato, de valor del mismo, de póliza de cumplimiento, de publicación del contrato, del certificado de existencia y representación del contratista, e inexistencia de procedimiento de selección del contratista.

5.2.3. Concepto del Ministerio Público. Pidió que se revoque la decisión, con base en las siguientes razones:

El contrato nunca se ejecutó, pues en el proceso no obran las pruebas que demuestren que la gestión del contratista incidió en la expedición del Acuerdo Nº 055 del 30 de diciembre de 1995, así como tampoco se acreditó que Asesoramos SCA haya presentado la supuesta demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, por lo tanto no puede entenderse que dichas actividades se realizaron en desarrollo del contrato.

De otro lado, dice que las obligaciones del contratista se circunscribían a realizar gestiones propias de los procesos de jurisdicción coactiva, de modo que las mismas debían girar en torno a estos aspectos; sin embargo, nada logró acreditar en el proceso, pues las actuaciones que presenta no guardan relación con las tareas contratadas.

Incluso, algunas de las gestiones que alega en su favor fueron realizadas antes de la celebración del contrato, luego no corresponden a actividades contractuales.

Además, agrega que se carece de medios probatorios que certifiquen el perfeccionamiento del contrato, pues, para ello se requería la disponibilidad presupuestal, y la garantía única por parte del contratista y su aprobación por parte del Municipio, requisitos indispensables para que el contrato se ejecutara.

6. Consideraciones.

Antes de analizar el caso concreto advierte la Sala que la sentencia apelada será revocada, para lo cual se expondrán, a continuación, las razones que conducen a ello, siendo necesario analizar: i) la noción y el contenido de los contratos de consultoría y de prestación de servicios, ii) la posibilidad de pactar, y por tanto de imponer, cláusulas exorbitantes en un contrato de consultoría, iii) luego se estudiará el caso concreto, donde se analizará: a) La caducidad de la acción, b) la naturaleza del contrato suscrito y el pacto de las cláusulas exorbitantes, y c) las obligaciones del contratista y el análisis de las pruebas acerca del cumplimiento del contrato.

6.1. Noción y contenido del contrato de consultoría y del contrato de prestación de servicios.

El problema que se plantea en este proceso consiste, esencialmente, i) en el cuestionamiento de la presunción de legalidad de la Resolución Nº 041 de 1998, por medio de la cual el Municipio de Gama declaró la caducidad del contrato de consultoría, suscrito entre el municipio y la sociedad Asesoramos SCA, y ii) en el pago del valor del contrato, a favor del actor.

Como quiera que el a quo declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, al igual que el incumplimiento del contrato mismo, a cargo del municipio, éste interpuso el recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia.

Para resolver el recurso es necesario ubicar, conceptualmente, el problema, lo que demanda distinguir, adecuadamente, los contratos de consultoría y de prestación de servicios, pues este aspecto tendrá incidencia en su comprensión y posterior definición.

La Ley 80 de 1993, a diferencia del Decreto 222 de 1983, no reguló los tipos de contratos estatales, pues se limitó a definir algunos de ellos, entre los cuales se encuentran los de consultoría y de prestación de servicios, indicando, en todo caso, que la relación de contratos prevista en el artículo 32 es apenas enunciativa, pues también son contratos estatales los previstos en el código civil y en el de comercio, entre otras normas. En este sentido dispuso el artículo 32 que:

ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...)

2º. Contrato de consultoría.

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

3º. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos.

De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras.

De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la Ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de “... actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad.

Adicionalmente, es requisito legal para celebrar estos contratos, con personas naturales, que la entidad pública no cuente con personal de planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos especializados.

En este mismo sentido ha dicho la Corte Constitucional —Sentencia C-154 de 1997—:

3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

... En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

... en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios.

La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que la de prestación de servicios.

En este sentido, la distinción entre ambos contratos resulta ser relativamente fácil de establecer, tratándose de la comparación de los típicos contratos de consultoría en relación con los característicos contratos de prestación de servicios, como ocurre, por ejemplo, con la interventoría de una obra y con la contratación de una secretaria para realizar trabajos ocasionales en una oficina pública.

Además, la distinción entre estos dos contratos también se expresa en otros aspectos, como por ejemplo: i) en los contratos de consultoría no se pueden pactar cláusulas exorbitantes, porque la ley no lo autoriza; mientras que en los contratos de prestación de servicios es posible que las partes las pacten —art. 14, num. 2º, inc. 2º—, ii) para celebrar un contrato de consultoría, que sea producto de un concurso público, es necesario que los oferentes estén inscritos en el RUP —art. 22, inc. 1º—, mientras que los contratos de prestación de servicios no lo requieren —art. 22, inc. 6º—, iii) los contratistas de prestación de servicios requieren estar afiliados al régimen de seguridad social en salud y de pensiones, mientras que los de consultoría no lo requieren —art. 50, Ley 789 de 2003—, iv) el contrato de consultoría exige, cuando el valor supera la menor cuantía, que sea celebrado por el proceso de concurso público, mientras que el de prestación de servicios se puede celebrar en forma directa, en las condiciones previstas en el artículo 24.1, literal d), entre otras diferencias, como las de tipo fiscal, contenidas en el estatuto tributario.

En algunos contratos, sin embargo, su distinción presentaría mayores dificultades y su naturaleza resultará discutible, pues algunas de las obligaciones pactadas pueden ser de aquellas propias del funcionamiento de una entidad del Estado, no obstante que, al mismo tiempo, pudieran enmarcarse como propias de un contrato de consultoría. Tal es el caso de un contrato celebrado por una entidad estatal con un ingeniero civil, cuyo objeto consista en la elaboración de un estudio o de unos planos, lo cual usualmente puede ser realizado con los ingenieros de planta. Supuestos como éste exigen un análisis más detenido del tema, a fin de determinar la tipicidad del contrato.

No desconoce la Sala que, en estos casos, se genera un problema con las definiciones legales, pues un contrato, con obligaciones como las indicadas, podría pertenecer a cualquiera de las categorías, o a ambas. No obstante, se reitera, el primer criterio para determinar la naturaleza debe ser el de la adecuación precisa a la definición propia del contrato de consultoría, por constituir ésta una figura contractual especial, con una noción menos amplia de modo que, solo en caso de no enmarcarse el contrato de manera precisa en ella, se deberá analizar si encuadra en la noción de contrato de prestación de servicios.

Esta problemática se presenta en el caso concreto, pues, el contrato objeto de la controversia fue calificado por el Municipio de Gama como de consultoría y, el objeto del mismo, según la Cl. 1, consistía en “... prestar los servicios profesionales para: Asesorar y coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el MUNICIPIO desarrolle dentro de los procesos de jurisdicción coactiva, contra las entidades generadoras de energía eléctrica, para la consecución del pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, con que estas empresas estén gravadas dentro de la jurisdicción municipal...”.

Para la Sala este negocio constituye un típico contrato de prestación de servicios —como lo dice la propia Cl. 1 citada—, porque las actividades que se comprometió a realizar el actor no consistieron en la elaboración de estudios que se refieran a obras, programas o proyectos, ni tampoco a diseños o supervisión de los mismos, sino que se trata de una asesoría profesional para obtener el pago de deudas en favor de la entidad, lo que constituye la realización de una actividad que, por su naturaleza, usualmente se ejecuta con el personal de planta y con ocasión de la administración y funcionamiento de la misma.

6.2. Las cláusulas exorbitantes en la Ley 80 de 1993. En particular, su pacto e imposición en contratos para los cuales no existe autorización de la ley.

Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA, poder exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato.

Advierte la Sala que, en vigencia de la Ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.

En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; —son las denominadas “cláusulas virtuales”—. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal(1).

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...”.

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro(2).

Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.

Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.

Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.

Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas —por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común—, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios.

6.3. El caso concreto.

Sentadas las bases teóricas que rigen el estudio de este caso, se pasará a analizar el problema concreto.

6.3.1. La caducidad de la acción.

6.3.1.1. Planteamiento del problema.

Antes de abordar la problemática acerca del cumplimiento o no de las obligaciones del contrato, se debe analizar la posible configuración de la caducidad de la acción contractual, aspecto que resulta determinante para iniciar el análisis de fondo de este caso.

El a quo estimó que no se había configurado la caducidad de la acción, porque la demanda fue presentada el 10 de mayo de 2001, mientras que las resoluciones demandadas fueron expedidas, la primera —por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato— el 1º de diciembre de 1998, y la segunda —por medio de la cual se negó la revocatoria directa de aquélla— el 16 de julio de 1999, es decir que la acción se ejerció dentro de los dos años que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En los alegatos de conclusión la parte demandada pide a la Sala que declare, de oficio, la caducidad de la acción, porque el tribunal contó el término de dos años desde la expedición de la segunda resolución, incurriendo en una equivocación, pues el acto que resuelve la solicitud de revocatoria directa, por disposición del artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, no revive los términos para el ejercicio de las acciones judiciales.

Por lo tanto, dijo que el término se debe contar desde el momento en que adquirió firmeza la primera resolución —estima el demandante que esto ocurrió el 23 de diciembre de 1998—, la cual no fue recurrida, luego quedó en firme y debió presentarse la demanda, a más tardar, el primer día hábil judicial de enero de 2001, lo cual no ocurrió pues la demanda fue presentada el 10 de mayo siguiente.

Este razonamiento es parcialmente cierto aunque, considera la Sala, no se configuró la caducidad de la acción, tal como pasa a explicarse.

6.3.1.2. La liquidación del contrato, en caso de declaratoria de caducidad administrativa del mismo y el cómputo del término de caducidad de la acción.

Es válido sostener, como lo hace el Municipio de Gama, que el término de caducidad de la acción no puede empezar a contarse desde el momento en que la entidad resolvió la solicitud de revocatoria directa que presentó el contratista, pues si bien es cierto que cuando no se interponen recursos contra una decisión cabe formular esta solicitud, en cualquier tiempo —art. 70 CCA—, también lo es que el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo previene que “Ni la petición de revocatoria de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosas...”.

De lo anterior se deduce que la respuesta a dicha solicitud no puede constituir el punto de partida del cómputo de la caducidad, y, en su lugar, deber serlo el de la decisión inicial, esto es, la que no fue recurrida.

No obstante, lo anterior no significa que la acción se encuentre caducada, pues si la resolución que caducó el contrato fue proferida el 1º de diciembre de 1998, los dos años de la caducidad de la acción no se deben contar desde la fecha en que quedó ejecutoriada esta decisión —como lo sugiere el Municipio de Gama—, pues a partir de esa fecha se debe contar el plazo para la liquidación del contrato, el cual, a falta de pacto expreso sobre el término en que las partes debían hacerlo será el legal, esto es, cuatro (4) meses para la liquidación bilateral —art. 60 de la Ley 80—, y dos meses más para la liquidación unilateral —art. 136, num. 10 lit. d) del art. 136 del CCA—.

Es necesario aclarar que el deber de efectuar la liquidación de un contrato no sólo procede cuando el contrato se termina de manera normal —por cumplimiento de las obligaciones—, sino también cuando tal cosa ocurre de manera anormal, como cuando se declara la caducidad del mismo. Este deber se encuentra expresamente consagrado en el artículo 18, inciso 1º, de la Ley 80, el cual establece que en el acto en el cual se declare la caducidad se “... ordenará la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre”.

De la norma citada debe entenderse que, una vez se encuentre en firme la caducidad, se debe proceder a liquidar el contrato, en forma bilateral, dentro del término pactado por las partes, o en su defecto en el previsto por la ley.

En caso de que no se logre la liquidación bilateral, la administración deberá hacerlo unilateralmente, dentro de los 2 meses siguientes, término a partir del cual se debe empezar a contar el plazo de 2 años para la caducidad de la acción contractual.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, resulta claro que la acción no se encontraba caducada para el momento en que se presentó la demanda contra la Resolución Nº 041 de diciembre 1º de 1998.

Esta idea se aplica, incluso, si se hiciera el análisis considerando como punto de partida la fecha misma de expedición de la resolución —esto sólo en gracia de discusión—, porque así se tendría que la caducidad habría operado el 1 de junio de 2001(3), y resulta que la demanda se presentó el 10 de mayo anterior —fl. 37, vlto., c. 2—, es decir, dentro del plazo legal.

6.3.2. El tipo de contrato suscrito y el pacto de cláusulas exorbitantes.

El contrato suscrito el 8 de marzo de 1996, entre Asesoramos SCA y el Municipio de Gama, fue calificado por las partes como de consultoría, y por este sólo hecho, según se analizó atrás, no sería jurídicamente posible incluir en él las cláusulas exorbitantes. 

No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las obligaciones del mismo, que, en realidad, se trata de un contrato de prestación de servicios, porque las actividades que se comprometió a realizar el contratista corresponden a las que son propias de la administración y funcionamiento de la entidad estatal, de manera que no incluye actividades como la realización de estudios o la asesoría en materia de proyectos de obras, así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría o en la supervisión de proyectos de la misma índole. Al respecto, dice la cláusula primera del contrato que: 

“OBJETO: el Contratista se compromete para con el Municipio de Gama a prestar los servicios profesionales para: Asesorar y coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el Municipio desarrolle dentro de los procesos de jurisdicción coactiva, contra las entidades generadoras de energía eléctrica, para la consecución del pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, con que estas empresas estén gravadas dentro de la jurisdicción municipal. La asesoría objeto del presente contrato básicamente se describe en los siguientes aspectos: a) Estudio de la situación jurídica de las Empresas como contribuyentes, frente a la normatividad existente. b) Preparación y formulación del proyecto de acto administrativo para el cobro al contribuyente. c) Asesoría en el desarrollo de los procedimientos para agotar la vía gubernativa, e iniciación de los procesos de ejecución del cobro por la vía de jurisdicción coactiva de conformidad con la norma, d) Asesoría para elaborar el inventario de bienes susceptibles de acciones legales para decretar las medidas precautelares del caso. e) Asesoría en el procedimiento de conciliación, pago o compromisos que se adquieran para la solución del conflicto. f) Asesoría en la elaboración de los actos administrativos pertinentes para la liquidación y pago del valor de las obligaciones adquiridas por el contratante mediante el presente contrato” —fl. 26, c. 2—.

De este conjunto de obligaciones puede inferirse que, en ellas, prevalecen las actividades propias del funcionamiento y administración de la entidad estatal —gestión de cobro por jurisdicción coactiva de créditos tributarios en favor del municipio—, es decir, aquéllas cuya realización corresponde usualmente al personal de planta. 

Definidas así las cosas, y teniendo en cuenta que, en este aspecto, debe prevalecer la realidad del contrato sobre la calificación que, al mismo, le dan las partes, nada impedía la inclusión que se hizo de las cláusulas exorbitantes, pues el numeral 2º, inciso 2º, del artículo 14 de la Ley 80 dispone que “las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.” 

De esta posibilidad legal se hizo uso en la cláusula quinta(4), en la cual, por demás, no se incluyeron todos los poderes exorbitantes que contempla la Ley 80, sino algunos de ellos —caducidad, modificación y terminación unilateral—(5), situación que se ajusta perfectamente a lo previsto por dicha ley, pues si ella autoriza que se incluyan todos los poderes exorbitantes en este tipo de contratos, bien pueden las partes incluir sólo algunos de ellos.

No ocurriría lo mismo con aquél grupo de contratos que obligatoriamente deben incluir las cláusulas exorbitantes —aquí denominado “primer grupo”—, en cuyo caso la entidad estatal no puede escoger alguna o algunas de ellas, sino que debe incluirlas en su totalidad.

6.3.3. Las obligaciones a cargo del contratista y el análisis de las pruebas acerca del cumplimiento del contrato.

Ahora procede la Sala a analizar el cumplimiento del contrato, teniendo en cuenta que, con fundamento en este aspecto, el recurrente pide que se revoque la sentencia.

Recuérdese que el objeto del contrato, según la cláusula primera, consistía en “prestar los servicios profesionales para asesorar y coordinar las acciones de carácter administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de jurisdicción coactiva, contra las empresas generadoras de energía eléctrica, para obtener el pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros”.

Como se puede advertir, la actividad profesional que debía realizar el contratista debía cumplirse en relación con los procesos de jurisdicción coactiva, de manera que, bajo esta óptica, se analizará el trabajo que realizó en favor del municipio, en cumplimiento de las obligaciones contractuales.

6.3.3.1. Las pruebas que obran en el proceso. El actor pretende probar el cumplimento de sus obligaciones contractuales, y con ello exige el pago de los honorarios pactados —que el a quo tasó en la suma de 3.183’866.807—, con la siguiente información documental:

— Oficio de noviembre 2 de 1995 —aportado en original—, por medio del cual el actor sugirió al municipio incluir algunos artículos en un proyecto de acuerdo que reglamentaría algunos impuestos locales, y que se encontraba en trámite en el concejo municipal —fls. 2 a 3, c. 2—.

— Solicitud de noviembre 23 de 1995 -aportada en copia informal- por medio de la cual el actor solicitó al Ministerio de Minas y Energía que hiciera la distribución del impuesto de industria y comercio a que se refiere el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 —fl. 4, c. 2—.

— Respuesta a la petición anterior —aportada en copia informal—, en la cual se informa que el proyecto de decreto se encuentra para la firma en la Presidencia de la República —fl. 5, c. 2—.

— Decreto 2291 de 1995, por medio del cual se fija la proporción en que debe distribuirse entre los municipios afectados el impuesto de industria y comercio que debe pagar la Central Hidroeléctrica El Guavio.

— Acuerdos Nº 02 de 1992 y 55 de 1995 —aportados en copia informal— por medio de los cuales el Municipio de Gama reglamentó los impuestos municipales —fls. 9 a 13—.

— Informe de actividades elaborado por el contratista —aportado en copia informal, sin fecha— —fls. 16 a 25, c. 2—.

— Contrato denominado de consultoría —aportado en copia auténtica— suscrito el 8 de marzo de 1996 —fls. 26 a 27, c. 2—.

— Solicitud de noviembre 26 de 1996 -aportada en copia informal- por medio de la cual el actor pidió al Ministerio de Minas y Energía que modificara parcialmente el Decreto 2291 de 1995, por contener algunos errores —fl. 29, c. 2—.

— Respuesta del Ministerio de Minas y Energía a dicha petición -aportada en copia informal-, en la cual se niega la solicitud formulada —fls. 30 y 31, c. 2—.

— Comunicación enviada por el contratista al alcalde de Gama, el 15 de mayo de 1997 —aportada en original—, en la cual se anexa el formato de emplazamiento para deudores —fls. 32 a 33—.

— Cuenta de cobro dirigida por el contratista al municipio, aportada en copia auténtica —fl. 44—.

— Comunicación de julio 31 de 1997, enviada por la empresa ISA ESP al contratista —aportada en copia informal—, en respuesta a una petición suya. En esta comunicación se entregan datos sobre la generación de energía y las tarifas de la misma —fls. 75 a 76—.

— Comunicación enviada por EMGESA SA ESP —aportada en original—, en la cual informa que no existen registros en sus archivos sobre el hecho de que el actor haya intermediado para el pago que hizo dicha empresa al municipio, por concepto de impuesto de industria y comercio —fl. 101, c. 2—.

6.3.3.2. Valoración de las pruebas sobre el cumplimiento del contrato. Consideró el a quo que el Municipio de Gama no debió declarar la caducidad del contrato, debido a que el contratista “De acuerdo a la anterior relación de pruebas... dispuso de su tiempo y capacidad técnica para llevar a cabo las gestiones pactadas en el contrato de consultoría Nº 020 del 1º de diciembre de 1996, por lo que no le asiste razón a la parte demandada para que terminara el contrato alegando la caducidad del mismo, más cuando no se observa en el expediente que se haya requerido a la sociedad Asesoramos SCA para que cumpliera con sus funciones” —fl. 121, c. 3—.

Para la Sala los anteriores fundamentos resultan incorrectos, y por esa razón se revocará la sentencia, decisión ésta que se fundamenta en el siguiente análisis.

En primer lugar, el a quo no advirtió que algunas de las actividades con las cuales el actor pretende demostrar el cumplimiento del contrato fueron realizadas antes de la celebración del mismo -el contrato fue suscrito el 8 de marzo de 1996-, es decir que mal pueden resolverse, a favor suyo, trabajos que no guardan conexión alguna con el cumplimiento de obligaciones contractuales que no había contraído.

Tal es el caso de la asesoría que dice haber prestado con ocasión del trámite de un proyecto de acuerdo que redefinió el tema de los impuestos en dicho municipio, intervención que dice haberse realizado a finales del año 1995.

Tampoco puede considerarse como ejecución del contrato, tal como lo hizo el a quo, la intervención realizada por el contratista en la expedición del Decreto 2291 de 1995, pues esta actividad es anterior a la firma del contrato, y bien pudo obedecer al compromiso que había asumido el mismo contratista con otros municipios, según lo prueban los contratos que aportó al proceso, donde consta que asumió obligaciones similares con otras entidades territoriales(6).

Además, y sólo en gracia de discusión, esa gestión tampoco podría ser aceptada por la Sala, pues los documentos con los cuales se pretende acreditarla obran en copia informal, lo que impide que sean apreciados en el proceso, pues el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil exige como requisito, para efectos de ser tenidos en cuenta, que obren en el proceso en original o en copia auténtica(7).

Además de las anteriores razones, las gestiones previas a la suscripción del contrato tampoco pueden ser tenidas en cuenta como parte de la ejecución del mismo, porque la Ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son esencialmente solemnes.

En este sentido, es decir sobre la ejecución de actividades previas a la suscripción de un contrato, ha dicho la Sala —sentencia de octubre 5 de 2005, Exp. AP. 01588, Actor: Procuraduría General de la Nación— que:

“De suerte que únicamente las actuaciones del contratista que se lleven a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal debidamente perfeccionado se podrán entender como parte de la ejecución del objeto contractual, y por ende el acta de liquidación del mismo sólo podrá consignar materias atinentes a las actividades contractuales.

Dicho en otros términos, si entre una entidad estatal y un particular surgen relaciones sinalagmáticas sin que hayan sido elevadas a escrito ni obtenido el registro presupuestal respectivo, no se está delante de una relación contractual, porque no existe contrato(8) y por lo mismo el acta de liquidación no será el documento idóneo para involucrar obligaciones que no tengan por fuente el contrato.

Así lo puso de relieve la Sala, al señalar respecto del contenido de la liquidación unilateral, que los asuntos ajenos al contrato no pueden ser objeto de inclusión en el acta de liquidación al ser claramente extracontractuales:

De otro lado, tampoco está acreditada la gestión realizada por el contratista, una vez suscrito el contrato, pues los documentos aportados para acreditar la ejecución, en su mayoría, también se encuentran en copia simple.

Así, por ejemplo, se aportó una petición formulada por el actor al Ministerio de Minas —en nov. 23 de 1996—, con su correspondiente respuesta negativa, que hace relación a una solicitud de corrección al Decreto 2291 de 1995, pero —según se dijo—, obran en copia informal, lo que impide considerarlos para efectos probatorios. Pero, incluso, si la situación fuera diferente, esta actividad no guarda relación alguna con el objeto del contrato, pues no era necesaria para obtener el pago, por jurisdicción coactiva, de las empresas deudoras del impuesto de industria y comercio.

Lo único que se puede valorar en el proceso es un formato de emplazamiento que el contratista entregó al municipio, para efectos de que éste hiciera las notificaciones respectivas a los deudores del impuesto(9). No obstante, esta actividad es, sin lugar a dudas, insuficiente para soportar la pretensión del actor de recibir el pago de más de tres mil millones de pesos, pues la actividad que se comprometió a realizar es mucho más compleja que la simple elaboración de un formato de emplazamiento, de una hoja de extensión.

En tercer lugar, y sólo en gracia de discusión, si acaso se pudieran considerar como pruebas válidas las que la Sala acaba de desestimar, en todo caso se debería revocar la sentencia, porque el a quo perdió de vista que el objeto del contrato consistía en prestar los servicios profesionales, a favor del municipio, “... dentro de los procesos de jurisdicción coactiva...” —cl. 1 del contrato—, al paso que el actor pretende hacer valer como actividades desarrolladas con ocasión de su asesoría contractual actividades como: i) gestión ante el Ministerio de Minas y Energía para que se expida el decreto que distribuya el cobro del impuesto de industria y comercio, ii) gestión en relación con el concejo municipal para lograr un mejoramiento en el acuerdo que reglamentaría los impuestos municipales, iii) incluso se habla de la presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 56 de 1981, tareas estas que si bien se refieren al impuesto de generación de energía eléctrica, nada tienen que ver con las obligaciones concretas que asumió el actor, esto es, la asesoría “... dentro de los procesos de jurisdicción coactiva...”.

En consecuencia, y con base en la documentación que se puede estimar, resulta imposible concluir, como lo hizo el a quo, que el actor cumpliera con las obligaciones a su cargo, pues en este sentido lo escasamente probado no tiene naturaleza contractual y solamente se acreditó haber efectuado actividades mínimas, que bien pudieron justificar la declaratoria de caducidad del contrato.

En sentido contrario al que pretende el actor, en el proceso obra en original la comunicación enviada por la empresas EMGESA SA ESP, en la cual dice que “Hemos revisado la carpeta de pagos de industria y comercio del Municipio de Gama... con el fin de determinar si existe alguna comunicación o documento que permita evidenciar la intermediación de la firma Asesoramos SCA en el cobro de dichos tributos... sin embargo una vez efectuada la revisión no se encontró ningún tipo de documentación que permita evidenciar la participación de Asesoramos SCA en la gestión de cobro...” —fl. 101, c. 2—.

Para la Sala, en el contexto de lo que se ha analizado, la respuesta de EMGESA SA ESP ofrece credibilidad acerca de lo que ocurrió con la ejecución del contrato, sumado al hecho de que el actor no demostró, como debía, el vicio del acto administrativo que ataca, pues las escasas pruebas que se pueden valorar en este proceso no demuestran el cumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo.

Por las anteriores razones, y al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados, la Sala revocará la decisión apelada.

En mérito delo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera —Sala de Descongestión—, el 26 de enero de 2005, por medio de la cual se condenó al Municipio de Gama.

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Consejeros: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de la Sala, aclaró voto—Alier E. Hernández Enríquez—Fredy Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra, aclaró voto—Ruth Stella Correa Palacio.

Aclaración de voto del doctor Mauricio Fajardo Gómez

Si bien compartí la decisión con la cual la Sala puso fin, en segunda instancia, al proceso judicial citado en la referencia, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, dado que el actor no aportó pruebas que permitieran concluir que él dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales y, por tanto, no desvirtuó la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos contractuales expedidos por la entidad estatal contratante, cuya declaratoria judicial de nulidad deprecó, estimo importante destacar algunos aspectos que me llevaron a separarme parcialmente de las motivaciones consignadas en la Sentencia aludida y, por ende, procedo a explicarlos en cuanto constituyen las razones que determinaron mi aclaración de voto.

1. El registro presupuestal no constituye elemento de perfeccionamiento de los contratos estatales, sino que corresponde a un requisito para la ejecución de los mismos.

Aunque haciendo referencia a temas diferentes y sin detenerse en detalle al respecto, dentro de la sentencia citada en la referencia se hace la cita de la providencia fechada en octubre 5 de 2005, expediente AP 01588 y, además, de la misma se realiza una trascripción parcial que, entre otros apartes, incluyó los que nuevamente se reproducen a continuación:

“De suerte que únicamente las actuaciones del contratista que se lleven a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal debidamente perfeccionado se podrán entender como parte de la ejecución del objeto contractual, y por ende el acta de liquidación del mismo sólo podrá consignar materias atinentes a las actividades contractuales.  

“Dicho en otros términos, si entre una entidad estatal y un particular surgen relaciones sinalagmáticas sin que hayan sido elevadas a escrito ni obtenido el registro presupuestal respectivo, no se está delante de una relación contractual, porque no existe contrato y por lo mismo el acta de liquidación no será el documento idóneo para involucrar obligaciones que no tengan por fuente el contrato”. (Se ha destacado).

De lo anterior es posible inferir, aunque desafortunadamente de manera equivocada, que la mayoría de la Sala estaría acogiendo y reiterando el planteamiento en cuya virtud se ha dicho que el registro presupuestal constituye requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales, con lo cual, además, se estaría desconociendo la rectificación jurisprudencial que recientísimamente realizó la misma Sala en la providencia fechada en septiembre 28 de 2006, expediente 15.307.

Así pues, en cuanto no comparto la tesis jurisprudencial que en alguna oportunidad formuló la Sección Tercera, según la cual el registro presupuestal debería tenerse como requisito constitutivo del perfeccionamiento de los contratos estatales y, además, es claro que en la actualidad se mantiene vigente la tesis contraria, que fue la que explicó de manera reciente la Sala, cuya modificación en modo alguno fue pretendida con la expedición de la sentencia a la cual hace referencia la presente aclaración de voto, a continuación procedo a transcribir —haciendo parte de esta aclaración—, en cuanto comparto en su integridad, los apartes pertinentes del aludido fallo de septiembre 28 de 2006, mediante el cual se precisó que el registro presupuestal únicamente constituye requisito para la ejecución —que no para la existencia—, de los contratos de derecho público.

“En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (art. 41, L. 80/93) y, en este caso, también por el contrato. 

“Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor. 

“En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el Decreto-Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: 

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”. 

“De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato). 

“Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla “puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes”.(10)

“De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la Ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución. 

“El Consejo de Estado en varias providencias,(11) al evaluar los cambios introducidos por la Ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. 

“Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000(12), en el que se afirmó que el registro presupuestal es un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la Ley 80 por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto-Ley 111 de 1996, que prevé en lo pertinente: 

““Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. 

“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. 

“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. 

“(...) 

“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones”.

“En la providencia del 27 de enero de 2000 la Sala afirmó: 

“Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de ‘actos administrativos’, la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto-Ley 111 de 1996 de la misma Ley 179 de 1994, que establece:  

“‘Esta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto'”. (Resalta la Sala). 

““En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones”. 

“En esta oportunidad la Sala reitera la posición asumida antes del precitado auto y advierte que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, es un requisito necesario para su ejecución.  

“A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el Estatuto Orgánico de Presupuesto no modificó la Ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones: 

“a. Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a los actos administrativos no se refiere al contrato estatal.  

“El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que: “El contrato es una construcción demasiado específica como para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos”.(13) 

“b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgánico de Presupuesto, sus disposiciones son concordantes con los principios de dicha ley. 

“La Sala encuentra que la Ley 80 de 1993, más que contrariar las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuestal para la ejecución del contrato (inc. 2º, art. 41), en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen. 

“Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin. 

“De conformidad con lo expuesto se tiene que: 

“— Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración. 

“— Por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto-Ley 111 de 1996. 

“— El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución”(14). 

2. Diferenciación entre los contratos estatales de consultoría y los contratos estatales de prestación de servicios.

A través del fallo al cual se refiere la presente aclaración de voto se hizo un importante y muy interesante esfuerzo por tratar de establecer diferencias, claras y precisas, entre el contenido de los contratos estatales de consultoría por oposición a los contratos estatales de prestación de servicios, tarea nada fácil en la medida en que el propio legislador no realizó la distinción con nitidez y, peor aún, se encargó de aportar elementos que generan confusión entre esas figuras.

No obstante lo anterior, estimo que el resultado que finalmente recoge la sentencia en cita no es suficiente para establecer o identificar los elementos que permitan efectuar la diferenciación, como tampoco explicó cuál es la importancia práctica de efectuar dicha distinción.

2.1. Importancia y consecuencias prácticas de diferenciar entre los contratos estatales de prestación de servicios y los contratos estatales de consultoría.

Para iniciar por el último aspecto enunciado, estimo importante destacar —y así creo que ha debido señalarlo explícitamente el fallo en cuestión—, que la necesidad y la importancia de distinguir entre el objeto de los contratos estatales de consultoría y el objeto de los contratos estatales de prestación de servicios, no se reduce a un ejercicio eminentemente académico con repercusiones exclusivas en el campo teórico, sino que la tarea —aunque difícil—, reviste el mayor significado tanto para la práctica contractual que a diario desarrollan, cada vez con mayor énfasis, las entidades estatales, como para el cumplimiento de las funciones atribuidas a los jueces que, permanentemente, deben conocer de los litigios derivados de esa clase de vínculos.

Dicha distinción se concreta, básicamente, en la viabilidad legal de que las partes de los contratos estatales de prestación de servicios puedan incluir —de manera convencional, por estar expresamente facultados por la ley para el efecto—, cláusulas excepcionales a cuyo ejercicio, por ende, podrán proceder válidamente, con arreglo a la ley, las respectivas entidades estatales.

Lo anterior en cuanto el inciso segundo (2º) del artículo 14 de la Ley 80 señala, de manera expresa, que [l]as entidades estatales podrán pactar... en los contratos... de prestación de servicios”, las “... las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad”.

Por el contrario, en los contratos de consultoría no resulta legalmente posible la inclusión y menos el ejercicio de tales facultades excepcionales, como quiera que ese específico tipo contractual no pertenece al grupo de aquellos contratos en los cuales es imperativa la inclusión de dichas cláusulas excepcionales, como tampoco pertenece al grupo de contratos en los cuales esa estipulación es potestativa de las partes, por estar autorizada expresamente por la ley, todo lo cual se encuentra expresamente regulado por el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80.

De hecho este aspecto y su conclusión se encuentran perfectamente explicados dentro de la sentencia a la cual se refiere la presente aclaración de voto, según los apartes que acogí sin reservas y que transcribo a continuación:

“En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales”. (Las negrillas no pertenecen al texto original).

“Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones: 

“De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas —por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común—, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales. 

“De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”. 

Otro aspecto significativo, de orden práctico, que justifica la necesidad de diferenciar entre los contratos estatales de prestación de servicios y los contratos estatales de consultoría, dice relación con el procedimiento administrativo que deba observarse para la celebración de unos u otros.

En efecto, mientras los contratos de prestación de servicios profesionales pueden celebrarse de manera directa, esto es prescindiendo de licitación, por razón de la autorización expresa y autónoma que al respecto recoge la letra d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80, sucede que en el caso de los contratos de consultoría, la regla general indica que su celebración debe estar antecedida del procedimiento administrativo de selección contractual denominado concurso, de conformidad con los dictados tanto del inciso 1º del numeral 1º del artículo 24 como aquellos del parágrafo del artículo 30, ambos de la Ley 80, por manera que para celebrar este tipo de contratos en forma directa se requiere la configuración de alguna otras de las hipótesis exceptivas contempladas a lo largo del citado numeral 1º del artículo 24, como, por ejemplo, el caso de la menor cuantía (letra a); el caso de los contratos interadministrativos (letra c); el caso de la urgencia manifiesta (letra f); el caso de la declaratoria previa de desierto del respectivo concurso (letra g); el caso en que no se presenten propuestas o ninguna se ajuste a los términos de referencia (letra h) o la inexistencia de pluralidad de oferentes (letra j).

2.2. La diferencia sustancial entre los contratos estatales de prestación de servicios y los contratos estatales de consultoría.

Este aspecto, sin duda más complejo y exigente, desafortunadamente no resultó esclarecido suficientemente por la sentencia en mención, la cual, en síntesis, planteó la diferencia anotada en los siguientes términos:

“De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras. 

“De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la Ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de “... actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad. 

“............................ 

“Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios. 

“La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que la de prestación de servicios”. 

Como fácilmente puede apreciarse con la simple lectura de los apartes que acaban de transcribirse, la mayoría de la Sala, en una posición que respetuosamente considero equivocada e incluso reduccionista, planteó la diferencia entre los contratos estatales de consultoría y los contratos estatales de prestación de servicios, en términos de una relación de especie a género.

En efecto, al proponer el criterio residual, concluyó que “... [t]odos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios”, a lo cual, como explicación del criterio señalado, agregó: “... la noción de contrato de consultoría es de menos alcance y más concreta que la de prestación de servicios”, cuestiones que, en mi entender y formuladas de otra manera, equivalen a sostener entonces que el género estaría constituido por los contratos estatales de prestación de servicios, mientras que los contratos estatales de consultoría serían una especie de aquellos.

Naturalmente esa forma de presentación, que nada resuelve acerca de la distinción sustancial que existe entre los aludidos tipos contractuales, desvirtúa por completo la lógica que sustenta el tratamiento diferente que el legislador brinda a cada figura, puesto que si realmente los contratos estatales de prestación de servicios debieren tenerse como un género al cual perteneciere la especie de los contratos estatales de consultoría, habría que concluir —en cuanto la especie participa de las características del género—, que en los contratos estatales de consultoría resultaría perfectamente válida la estipulación de cláusulas excepcionales, como quiera que la autorización legal que faculta dicha inclusión se encuentra consagrada para toda clase, especie o tipo de contratos estatales de prestación de servicios.

A mi juicio resulta equivocada la aludida equiparación género-especie que dejó planteada la mayoría de la Sala en la sentencia de cuyo contenido considerativo discrepo parcialmente, como quiera que considero que los indicados contratos estatales de prestación de servicios y de consultoría correspondiente a dos tipos contractuales autónomos e independientes, entre los cuales no existe relación alguna de género a especie.

La dificultad para establecer las diferencias que existen entre esos tipos contractuales se incrementa por razón de los múltiples aspectos de coincidencia que los aproximan, cuestión apenas obvia si se tiene en cuenta que en realidad se trata de dos especies distintas de un mismo género: los contratos estatales; sin embargo, dicha complejidad no encuentra solución satisfactoria con el establecimiento de una relación artificial e inexistente entre ellos, de género a especie, sino que debe descubrirse a través de las diferencias específicas que justifican y determinan la consagración legal de esos dos (2) tipos contractuales autónomos e independientes.

Con el fin de lograr ese objetivo, sin duda, como lo señala la sentencia en mención, resulta necesario identificar los elementos que a cada tipo le atribuye la normatividad vigente.

Al respecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 determina:

“2º. Contrato de consultoría.  

“Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.  

“Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.  

“Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.  

Del examen de la disposición transcrita resulta perfectamente posible señalar, como lo hizo inicialmente la propia sentencia a la cual se viene haciendo alusión, que:

“En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos”. 

De ello se desprende que la característica fundamental o básica que servirá para identificar los contratos estatales de consultoría será la índole técnica de su contenido, la cual constituye el “común denominador” de todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración que se robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes.

En este punto no es posible dejar de lado la importante carga de contenido técnico que le corresponde a las expresiones proyecto, anteproyecto, factibilidad, prefactibilidad, diseños, planos, todas las cuales, por ello mismo, encuentran significado propio entre los expertos que profesan las ciencias de la construcción y del diseño de obras de infraestructura, por lo cual las mismas, incluida la propia consultoría, deben contextualizarse en ese campo del saber científico y, en consecuencia, ha de entenderse que ese tipo de contratos necesariamente debe tener relación directa con aquellos proyectos (de infraestructura, técnicos, tecnológicos), diseños, obras de infraestructura o eminentemente técnicos que, dentro de sus planes, buscan evaluar o ejecutar las entidades estatales.

De hecho, buena parte de esas mismas expresiones son las que la propia ley utiliza para describir el ejercicio de la profesión de ingeniería, lo cual evidencia el carácter técnico que les corresponde y el contexto dentro del cual deben ser entendidas.

Ciertamente, la Ley 842, expedida en el año 2003, [p]or la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones”, determina que el desempeño de una o varias de tales actividades constituye ejercicio de la ingeniería, de conformidad con los siguientes términos:

“ART. 2º—Ejercicio de la ingeniería. Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como: 

“a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad; 

“b) Los estudios, proyectos, diseños y procesos industriales, textiles, electromecánicos, termoeléctricos, energéticos, mecánicos, eléctricos, electrónicos, de computación, de sistemas, teleinformáticos, agroindustriales, agronómicos, agrícolas, agrológicos, de alimentos, agrometeorológicos, ambientales, geofísicos, forestales, químicos, metalúrgicos, mineros, de petróleos, geológicos, geodésicos, geográficos, topográficos e hidrológicos; (...)”. (Las negrillas no corresponden al texto original).

Este era el mismo sentido con el cual, aunque con expresiones ligeramente diferentes pero que sirven actualmente para ilustrar el contenido que lo caracteriza, el contrato de consultoría se encontraba tipificado en el artículo 115 del Decreto-Ley 222 de 1983, a cuyo tenor:

“Del contrato de consultoría 

“ART. 115.—Del objeto del contrato. Son contratos de consultoría los que se refieren a estudios requeridos previamente para la ejecución de un proyecto de inversión, a estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos así como las asesorías técnicas y de coordinación. 

“Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, la asesoría misma en el desarrollo de los contratos de consultoría y la ejecución de estudios, diseños, planos, anteproyectos, proyectos, localización, asesorías, coordinación o dirección técnicas y programación de obras públicas”.  

Lo expuesto sirve de fundamento para explicar la razón por la cual no comparto la manifestación que realizó la mayoría de la Sala(15), en cuanto señaló, en el mismo fallo, que la característica fundamental de la consultoría estribaría entonces en el carácter marcadamente intelectual de las obligaciones que dicho contrato genera, olvidando que ello no puede constituir diferencia específica alguna, al menos en el caso que aquí se analiza, puesto que es evidente que en los contratos estatales de prestación de servicios profesionales también será posible —y si se quiere imperativo— identificar un carácter marcadamente intelectual respecto de las prestaciones que integran su objeto.

Por su parte, el numeral 3º del Estatuto de Contratación Estatal, señala:

“3º. Contrato de prestación de servicios.  

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.  

“En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.  

Como puede advertirse, el marco o el contexto en el cual han de ubicarse las actividades —también variadas y múltiples—, que integren un contrato estatal de prestación de servicios, será el de la administración o funcionamiento de la entidad estatal contratante.

De esta manera, será posible señalar entonces que aquellos contratos estatales que se celebren con el propósito de apoyar, de asesorar, de ilustrar, de ayudar, de contribuir o de aportar a la entidad estatal con la ejecución de actividades relacionadas con su propia administración o su funcionamiento, pertenecerán al tipo de la prestación de servicios.

Así las cosas, la diferencia específica que permitirá distinguir con claridad entre un contrato estatal de prestación de servicios y un contrato estatal de consultoría, aunque en principio y en teoría en el objeto de ambos contratos se incluyan actividades similares —como por ejemplo brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.—, estará dada por el campo en el cual han de desarrollarse tales actividades.

Si las actividades que integran el objeto del respectivo vínculo —brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato—, están llamadas a ejecutarse en relación directa e inmediata con proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, estudios de factibilidad, estudios de prefactibilidad, proyectos específicos, etc., que correspondan a obras, proyectos de infraestructura, proyectos tecnológicos o técnicos, indubitablemente se estará en presencia de un típico contrato estatal de consultoría.

Por el contrario, si las actividades que integran el objeto de la relación correspondiente —brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.—, están concebidas y estipuladas para ser desarrolladas en campos o asuntos directamente vinculados a la administración propiamente dicha de la entidad contratante o a su funcionamiento, el contrato estatal respectivo deberá catalogarse como de prestación de servicios.

Así pues, al margen de que las actividades que deba realizar el contratista particular no exijan un esfuerzo marcadamente intelectual (aseo; celaduría; mantenimiento de maquinaria o equipos; preparación de alimentos básicos; clasificación de correspondencia; atención de conmutadores; etc.), o que, por el contrario, puedan catalogarse como notoriamente intelectuales (asesorías jurídicas, contables, financieras; interventoría o supervisión de dichas asesorías; representación judicial; elaboración de memorias; clasificación de archivos; diseño y divulgación de campañas publicitarias; edición de publicaciones; capacitación de personal; etc.), lo cierto es que el respectivo contrato estatal será de prestación de servicios en cuanto tales actividades se encuentren directamente relacionadas —como lo exige el texto de la ley— “... con la administración o funcionamiento de la entidad”.

De esta manera cabe señalar, entonces, que no será la calificación que las partes le atribuyan al contrato lo que determinará su tipo, como tampoco podrá admitirse para ello que la entidad estatal —de manera inadvertida o deliberada—, pueda o pretenda confundir con contratos estatales de consultoría, los contratos que en realidad son contratos de prestación de servicios que celebre, por vía de ejemplo, con profesionales del derecho, con profesionales en finanzas o con profesionales en contaduría, cuyas actividades y prestaciones deban orientarse a asesorar a la entidad en el manejo jurídico de sus actividades contractuales; en el manejo jurídico de las relaciones laborales con sus propios servidores públicos; en el análisis y adopción de decisiones para invertir sus excedentes de tesorería; en el manejo contable y tributario que deba darle a sus diversas operaciones comerciales, etc., porque es claro que todas esas actividades se ubican en el campo administrativo y de funcionamiento de la entidad contratante, sin que pueda argumentarse, infundada y peregrinamente, que como a tales asesores o contratistas se les formulan consultas acerca de temas o materias relacionados con sus respectivas especialidades, entonces deban tenerse como consultores.

De hecho el criterio de distinción que aquí me he permitido proponer es el mismo que finalmente adoptó la Sala para resolver el caso concreto en estudio, con lo cual dejó de lado la diferenciación teóricamente expuesta en esa misma sentencia acerca del carácter marcadamente intelectual que distinguiría a los contratos de consultoría, como quiera que al referirse al estudio específico del contrato sometido a conocimiento de la Sala así lo expuso:

“No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las obligaciones del mismo, que en realidad, se trata de un contrato de prestación de servicios, porque las actividades que se comprometió a realizar el contratista corresponden a las que son propias de la administración y funcionamiento de la entidad estatal, de manera que no incluye actividades como la realización de estudios o la asesoría en materia de proyectos de obras así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría o en la supervisión de proyectos de la misma índole”. (Las negrillas y las subrayas no pertenecen al texto original).

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que determinan y constituyen mi aclaración de voto.

Fecha ut supra

Respetuosamente,

Mauricio Fajardo Gomez 

Aclaración de voto del doctor Ramiro Saavedra Becerra

Aunque comparto la decisión adoptada en la providencia de la referencia, encuentro necesario formular precisiones respecto de lo expuesto sobre la interpretación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En la providencia referida, luego de analizar los elementos esenciales del contrato, se determinó que se trataba de un contrato de prestación de servicios y no de consultoría. Seguidamente se dedujo que el mismo pertenecía a la categoría de los contratos respecto de los cuales la Ley 80 autorizó el pacto de las cláusulas excepcionales, que la misma fue pactada en el caso concreto y por ende, la entidad contaba con la facultad de declarar la caducidad del contrato previo el cumplimiento de los supuestos que al efecto prevé la ley.

Estoy de acuerdo con las anteriores conclusiones de la Sala, pero me aparto de las afirmaciones relacionadas con los contratos que no están mencionados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pues mientras la Sala encuentra que ellos pertenecen a un cuarto grupo de contratos en los que está prohibido pactar cláusulas excepcionales, considero que son contratos en los que la inclusión de dichas cláusulas es potestativa.

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra 3 grupos de contratos: i). los contratos en los que las cláusulas exorbitantes son obligatorias, ii) los contratos en que las cláusulas exorbitantes son potestativas y iii) los contratos en los que las cláusulas exorbitantes están prohibidas. Y en atención a que las prohibiciones legales son de interpretación restrictiva, deduzco que los contratos no mencionados en la tercera categoría deben considerarse dentro de la segunda.

En efecto, la interpretación de las leyes puede realizarse mediante diversos métodos, entre otros, el exegético, sistemático, sociológico, teleológico o finalista, y en todos estos eventos la ley se aplica a un caso realmente contemplado en ella.

En tratándose de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones no es dable aplicar la ley que las establece por analogía, esto es, a eventos no previstos en ella, pero si es procedente interpretar la ley correspondiente, para determinar su contenido.

Así, cuando una norma establece prohibiciones o limitaciones puede ser interpretada para su aplicación, pero no puede ser aplicada analógicamente. De manera que la interpretación finalista o teleológica, debe conducir al intérprete a cobijar aquellas situaciones que están ínsitas en el supuesto lógico de la norma. 

De esta manera lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil:

“Las normas que establecen excepciones pueden ser objeto de interpretación extensiva pero no de aplicación analógica. No repugna a la naturaleza de las normas excepcionales la interpretación extensiva, cuando aparece que la hipótesis cuestionada está incluida por modo claro, aunque implícito, en la misma norma. Pero la aplicación por analogía es de todo punto inadmisible en materia de textos que regulan casos de excepción, porque entonces se busca incluir en la norma excepcional supuestos de hecho claramente situados fuera de su órbita, con criterio que se funda en la identidad de razón jurídica para dar el mismo tratamiento a situaciones fundamentalmente semejantes, cuando se trata de colmar vacíos (203, 204, Código Judicial), o de que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, para organizar derecho a la luz de la doctrina (8º, L. 153/887), mas no cuando la ley prevé y regula todas las hipótesis de manera general, y sólo por excepción sustrae determinados supuestos de su invariable imperio. No queda vacío alguno por llenar y el criterio de analogía permanece entonces fuera del elenco”.(16) (Se subraya).

La interpretación del referido artículo 14 debe ser concordante con el fundamento de la Ley 80 de 1993, considerada por muchos como ley de principios en la que sus autores se propusieron dejar atrás la minucia, la tipología y el detalle característico del Decreto-Ley 222 de 1983 por su difícil aplicación. Por esta razón no menciona todos los tipos contractuales en los que es posible pactar cláusulas excepcionales, pues contiene una definición amplia de contrato estatal —en razón al sujeto y no a la naturaleza del contrato— lo que ha permitido entender que los contratos atípicos que celebren las entidades del Estado, son contratos estatales aunque no estén mencionados en la citada Ley 80 y respecto de ellos se pueden predicar muchas de sus disposiciones.

Las facultades pactadas en el contrato estatal, están sometidas a la Ley 80 y al derecho privado, en los que está expresamente aceptado el principio de la autonomía de la voluntad, que permite la autorregulación de los intereses de entidades y particulares, en consideración a sus necesidades y posibilidades siempre que se acaten las normas y principios que desarrollan los imperativos de la gestión pública.

Y es precisamente en desarrollo de ese principio de autonomía de la voluntad que las partes pueden regular el contenido del negocio jurídico y así, voluntariamente, pactar cláusulas excepcionales, en el entendido de que mientras dichas normas contractuales no estén prohibidas por la ley, ni riñan con el ordenamiento que rige la actuación de las entidades, existen y son válidas para los sujetos de derecho.

Finalmente quiero precisar que, por tratarse de un contrato de prestación de servicios en el que claramente podía pactarse la cláusula de caducidad, encuentro anticipado el debate en torno a la suerte de las cláusulas excepcionales pactadas en los contratos que no están mencionados en el artículo 14 de la mentada Ley 80 de 1993.

En los anteriores términos planteo las razones de esta aclaración.

Ramiro Saavedra Becerra 

1 Al respecto dice el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80: “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión”. (Negrillas fuera de texto). 

2 Dice el numeral 2º del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”. 

3 En este hipotético caso la caducidad habría operado este día, teniendo en cuenta que a partir del 1 de diciembre de 1998 se contarían los 4 meses de que se dispone para lograr la liquidación bilateral, más 2 meses para realizar la liquidación unilateral, y a partir de allí 2 años, que vencerían el 1 de junio de 2001.

4 Dispuso esta cláusula: “Caducidad, modificación y terminación unilateral: El municipio se regirá conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993”.

5 En el caso concreto, sólo quedó por fuera la cláusula de interpretación unilateral, pues de la reversión y el sometimiento a las leyes nacionales no es posible que las partes dispusieran de ellas.

6 A folios 65 y siguientes del c. 2 obran copias auténticas de los contratos suscritos por la empresas Asesoramos SCA con los municipios de Tocancipá y Gachalá, en los cuales el contratista asume obligaciones semejantes a la del presente contrato.

7 Sobre el entendimiento del artículo 254 del CPC, aplicable en los procesos contencioso administrativos, ha dicho esta Sala que: “Sobre el valor probatorio de las copias prescribe la ley:

“ART. 254.—(modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1º, num. 117). 

“Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 

“1) Cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 

“2) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 

“3) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

“Los documentos allegados con la demanda deben valorarse en su conjunto, pues todos conforman el presunto título ejecutivo complejo. De allí la importancia de establecer si constituyen una prueba idónea de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante, como lo establece el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

“Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, en nada modifica lo afirmado, pues el primero de ellos se refiere sólo a documentos privados, y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias.

“En efecto, la Corte, mediante sentencia de febrero 11 de 1998, en la que declaró exequibles los numerales segundo del artículo 254 y tercero del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, aclaró que:

“‘El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“‘Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“‘De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“‘En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

“‘Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura...’” (subraya la Sala) (Sección Tercera. Auto de 11 de marzo de 2004, Exp. 26.182)

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 1998, Exp. 11099, C.P. Daniel Suárez H.: “la ausencia de suscripción por escrito del convenio comportaba una ineficacia negocial, en el entendido de que dicha formalidad contiene la voluntad contractual de las partes y sin ella no puede hablarse, se reitera, de la existencia del contrato, pues en este aspecto sabido se tiene que para las partes no opera el principio de libertad de forma, pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en atención a que se trata de la disciplina normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas”.

9 Se debe aclarar que en el expediente obra copia auténtica del contrato y de las resoluciones que impusieron la caducidad, lo mismo de que de la solicitud de revocatoria directa, de la cuenta de cobro entregada al municipio, entre otros documentos. No obstante, esta información no se analiza en este apartado, pues lo que se debe estudiar, en términos del recurso de apelación, es si en el proceso se acreditó el cumplimiento de las obligaciones del contrato, a cargo del actor, de tal manera que se hubiera desvirtuado la presunción de legalidad de los actos que declararon la caducidad del contrato.

10 Miguel S. Marienhoff. Tratado de derecho administrativo, tomo III A. Tercera Edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág. 143.

11 Al efecto pueden consultarse lo manifestado sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, Exp. 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000, Exp. 10399.

12 Exp. 14935.

13 Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo. El acto administrativo. 1ª edición colombiana; Fundación de Derecho Administrativo; Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1999, pág. 31.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia fechada en 28 de septiembre de 2006, Rad.: 73001-23-31-000-1997-05001-01. Ref. 15.307. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

15 Así manifestó la Sala en la página 12 de la sentencia a la cual se refiere la presente aclaración de voto:
“De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras”.

16 Sentencia proferida el 27 de marzo de 1958.