Sentencia 2001-01023 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 52 001 23 31 000 2001 01023 01 (27612)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María Lupe Galvis Pinchao y otros

Demandado: municipio de Funes y otro

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Aspectos procesales.

1.1. Competencia.

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 19 de diciembre de 2003, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

2. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor(14), referida en la demanda a los perjuicios morales excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, tal como lo establece el Decreto 597 de 1988 y el Código Contencioso Administrativo.

1.2. Copias simples.

Es necesario señalar lo concerniente a los documentos aportados en copia simple al proceso, frente a lo cual el precedente jurisprudencial ha precisado, que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es:

“ART. 254.—[Modificado por el Decreto-Ley 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere solo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(15). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254(16) antes citado(17).

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, tienen que ser autenticadas, es un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(18).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita, sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”(19).

Del mismo modo, aseveró el máximo tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior y en nada la contrarían, por el contrario, encontró que la exigencia de pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada y las que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar estas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso(20).

Así, en reciente pronunciamiento la Sala de Subsección C, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal(21), reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(22).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”(23).

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedece, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal con relación al valor probatorio de la copias, según la cual se presume que estas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

Con relación a esta codificación, es oportuno señalar que su artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto-Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis(24).

En este sentido, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera en reciente pronunciamiento ha recogido el criterio anterior en los siguientes términos(25):

“(...) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—

(...).

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)”(26).

Así las cosas, la subsección valorará todos los medios probatorios que obran en el plenario, se itera, incluso aquellos que fueron aportados en copia simple.

1.3. Legitimación en la Causa —falta de legitimación en la causa por pasiva en el departamento de Nariño— guarda material del bien.

En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso tanto de la parte activa como pasiva frente a su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable a los demandantes o a las entidades demandadas(27).

En primer lugar, con relación a la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(28), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(29).

Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(30). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad alegada para obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(31).

Un concepto más reciente ha establecido que

“(...) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”(32).

En el caso de autos, se entiende que tienen interés jurídico y, en consecuencia, están legitimados en la causa por pasiva, es decir, que pueden ser llamados para la indemnización del presunto daño antijurídico causado a los demandantes con la volqueta, el legítimo tenedor, el poseedor o el propietario, calidad que debe quedar acreditada plenamente en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, con fundamento en el cual, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamenta sus pretensiones.

En el sub lite, la demanda se dirigió contra el departamento de Nariño y el municipio de Funes, porque según se expresó en dicho escrito por ser la volqueta en la que falleció el señor Héctor Hugo Arévalo Pasuy “propiedad del departamento de Nariño; entregada por el término de un (1) año, mediante contrato de comodato 04 del 6 de abril de 1998, al municipio de Funes; y , conducida por el señor Hermes Aquileo Paz, obrero vinculado al mencionado municipio”(33), frente a lo cual el departamento interpuso la excepción de falta de legitimación en la causa afirmando que para el momento de los hechos “no puede hablarse de solidaridad en la responsabilidad, pues el departamento no ha contraído obligaciones que lo comprometan de tal manera que él deba asumir el pago de alguna indemnización civil u ordinaria que se derive de hechos ocurridos por el uso del vehículo mencionado, bajo el argumento de ser propietario de este”(34), por cuanto la tenencia de la volqueta fue transferida a título de comodato al municipio de Funes.

Al respecto, obran en el plenario los siguientes medios probatorios:

1. Contrato de comodato número 04 celebrado entre el departamento de Nariño y el municipio de Funes, y en el que se estipularon las siguientes cláusulas(35):

“Primera. Objeto: el departamento se (sic) cede en comodato un (1) cargador de propiedad del mismo, registrado con número de orden interno de las siguientes características: marca: Fiat Allis con número interno 7 y una (1) volqueta con numero interno 9 marca Chevrolet. Color blanco. Máquinas que se encuentran en buen estado de funcionamiento: a favor del municipio de Funes. Cláusula segunda: obligaciones del municipio: a) efectuar las reparaciones que requiere el cargador. Y suministrar el juego de llantas para la volqueta. Y el suministro de los repuestos que se requieran. Para conservar en perfecto estado las máquinas. B) velar por el perfecto estado de las maquinas mientras dure el presente contrato c) Entregar el manejo y cuidado de las maquinas a operadores idóneos, los cuales responderán laboralmente frente al municipio durante la vigencia del contrato. D) A disponer las maquinas única y exclusivamente para trabajos de mantenimiento en las vías del municipio. Al municipio le queda prohibido expresamente disponer de las máquinas para trabajos particulares (...) PAR.—El departamento conservara durante la vigencia del contrato todos los derechos que le son propios por su calidad de titular de los bienes. Excepto el uso y disfrute de las maquinas durante el termino de duración del presente contrato por cuanto no es compatible con el uso concedido al municipio (...)”(36).

2. Oficio suscrito por el almacenista general del departamento de Nariño, del 2 de agosto de 2001 en el que se certifica que el siguiente bien fue entregado en comodato al municipio de Funes(37):

“Vehículo: volqueta

Marca: Chevrolet

Tipo: C-70149 modelo 1992

Color: blanco de sevres

Moto Nº: MBO3619L86

Serie Nº: cmb03619 (sic)”(38).

En este sentido, los documentos aportados acreditan la transferencia de los derechos de uso y goce del departamento de Nariño al municipio de Funes a través del contrato de comodato, siendo este último en quien se presume la guarda de la actividad peligrosa desplegada con la volqueta. Al respecto, resta decir que tanto el contrato de comodato como los testimonios obrantes en el plenario exhiben certeza sobre la guarda jurídica y material de la volqueta en cabeza del mencionado municipio.

Frente a los conceptos de guarda de la actividad y de las cosas peligrosas, la Corte Suprema de Justicia ha dejado dicho:

“Siendo una de las situaciones que justifica la aplicación del artículo 2356 del Código Civil el hecho de servirse de una cosa inanimada al punto de convertirse en fuente de potenciales peligros para terceros, requiérese en cada caso establecer a quien le son atribuibles las consecuencias de acciones de esa naturaleza, cuestión esta para cuya respuesta, siguiendo las definiciones adelantadas, ha de tenerse presente que sin duda la responsabilidad en estudio recae en el guardián material de la actividad causante del daño, es decir la persona física o moral que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese poder, de donde se desprende, que en términos de principio y para llevar a la práctica el régimen del que se viene hablando, tienen esa condición: (i) El propietario, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa alguna de su parte, la perdió, razón por la cual enseña la doctrina jurisprudencial que “... la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmase tener...”, agregándose a renglón seguido que esa presunción, la inherente a la “guarda de la actividad”, puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, (...) o que fue despojado inculpablemente de la misma como en el caso de haberle sido robada o hurtada...” (G.J. T. CXLII, pág. 188). (ii) Por ende, son también responsables los poseedores materiales y los tenedores legítimos de la cosa con facultad de uso, goce y demás, cual ocurre con los arrendatarios, comodatarios, administradores, acreedores con tenencia anticrética, acreedores pignoraticios en el supuesto de prenda manual, usufructuarios y los llamados tenedores desinteresados (mandatarios y depositarios). (iii) Y en fin, se predica que son “guardianes”los detentadores ilegítimos y viciosos, usurpadores en general que sin consideración a la ilicitud de los antecedentes que a ese llevaron, asumen de hecho un poder autónomo de control, dirección y gobierno que, obstaculizando o inhibiendo obviamente el ejercicio del que pertenece a los legítimos titulares, a la vez constituye factor de imputación que resultaría chocante e injusto hacer de lado. En síntesis, en esta materia para nada importa saber si la situación del guardián frente a la actividad dañosa, cuenta o no con la aprobación del derecho; el concepto de guarda, relevante como queda apuntado para individualizar a la persona que —en tanto tiene a la mano los medios para cumplirlo— le compete el deber de tomar todas las precauciones necesarias en orden a evitar que la actividad llegue a ocasionar daños, no ha sido elaborado, entonces, para atribuirle enojosas prebendas a esa persona, sino para imponerle prestaciones específicas de carácter resarcitorio frente a terceros damnificados por una culpa suya, real o presunta, que por lo general queda elocuentemente caracterizada por la sola ocurrencia del perjuicio derivado del ejercicio de dicha actividad”.

En los términos anteriores, queda claro que el llamado a responder por los daños antijurídicos que resulten probados e imputables a la administración es el municipio de Funes y no el departamento de Nariño en quien se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva por romperse la presunción de la guarda material del bien al haberse transferido la tenencia con facultad de uso y goce al Municipio a través del contrato de comodato.

2. Los medios probatorios.

Al expediente fueron allegados oportunamente y con observancia de las exigencias legales para tener valor probatorio, los siguientes elementos:

2.1. Documentales.

— Copia autentica del registro civil de defunción, de Héctor Hugo Arévalo Pasuy en la que consta como fecha de fallecimiento el día 17 de marzo de 2000(39).

— Copia autentica del registro civil de matrimonio en el que consta que el día 5 de febrero de 1983 contrajeron matrimonio católico los señores Héctor Hugo Arévalo Pasuy y María Lupe Galvis(40).

— Copia autentica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 1º de agosto de 1962, en el municipio de Funes nació Héctor Hugo Arévalo Pasuy, hijo de Teófilo Arévalo y Teresa Pasuy(41).

— Copia autentica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 27 de agosto de 1965, en el municipio de Funes nació María Lupe Galvis Pinchao, hija de Sen Galvis y María Albina Pinchao(42).

— Copia autentica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 31 de diciembre de 1986, en el municipio de Funes nació Leidy Johana Arévalo Galvis, hija de Héctor Hugo Arévalo Pasuy y María Lupe Galvis(43).

— Copia autentica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 18 de mayo de 1983, en el municipio de Funes nació Yudi Bibiana Arévalo Galvis, hija de Héctor Hugo Arévalo Pasuy y María Lupe Galvis(44).

— Copia autentica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 26 de septiembre de 1984, en el municipio de Funes nació Luz Dari Andrea Arévalo Galvis, hija de Héctor Hugo Arévalo Pasuy y María Lupe Galvis(45).

— Copia autentica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 10 de noviembre de 1991, en el municipio de Funes nació Héctor Wilmer Arévalo Galvis, hijo de Héctor Hugo Arévalo Pasuy y María Lupe Galvis(46).

— Oficio del departamento de Nariño suscrito por el almacenista general del departamento donde relaciona las características de identificación propias de la volqueta con código interno 09(47).

— Certificación suscrita por el secretario de obras del municipio de Funes donde hace constar que el señor Héctor Hugo Arévalo Pasuy venía laborando en la vía departamental Pilcuan-Funes-Chitarrán para la fecha del accidente(48).

— Copia simple del informe de trabajo del señor Héctor Hugo Arévalo Pasuy presentado por la jefatura de bienestar social del departamento de Nariño donde se “presume que el evento ocurrido del funcionario Héctor Hugo Arévalo Pasuy. Es un accidente de trabajo, salvo mejor criterio y concepto de la investigación que realice la ARP Colmena”(49).

— Copia del levantamiento de cadáver(50).

— Copia autentica del protocolo de necropsia(51).

— Copia del informe de visita del Copaso(52).

— Copia del contrato de comodato celebrado entre el departamento de Nariño y el municipio de Funes(53):

“Cláusula primera. Objeto: el departamento se cede en comodato un (1) cargador de propiedad del mismo. Registrado con número de orden interno de las siguientes características: marca: Fiat Allis con número de orden interno 7 y una (1) volqueta con numero interno 9 marca Chevrolet. Color blanco. Máquinas que se encuentran en buen estado de funcionamiento: en favor del municipio de Funes. (sic) (...) PAR.—El departamento conservará durante la vigencia del contrato todos los derechos que le son propios por su calidad de titular de los bienes. Excepto el uso y disfrute de las maquinas durante el termino de duración del presente contrato por cuanto no es compatible con el uso concedido a el municipio (sic)”.

— Comunicación del departamento de Nariño donde certifica que la carretera Pilcuan-Funes-Chapal, está registrada dentro de las vías departamentales(54). Donde se anexa: copia Conpes 2965, Ley 105 de 1993(55).

— Oficio del departamento de Nariño donde especifica las características del vehículo accidentado(56).

— Comunicación del Banco de la República donde certifica el valor del gramo oro para la venta que utilizó el Banco de la República en sus operaciones para el 21 de marzo de 2002(57).

— Certificación del inspector municipal de Policía de Funes, Nariño donde certifica el estado de la vía que conduce de Funes a la vereda la Mesa(58).

— Certificación del DANE sobre los índices de precios al consumidor desde el 2000 y hasta el 2002(59).

— Certificación del inspector municipal de Funes, Nariño quien realizó el levantamiento de las personas fallecidas el día 17 de marzo de 2000. En donde consta que según las actas de levantamiento no aparece registrado que se hayan encontrado en el lugar de los hechos botellas o residuos de bebidas embriagantes(60).

— Copia de la convención colectiva de trabajo correspondiente a los años 1997- 1998 y 1999, suscrita entre el Departamento de Nariño y el sindicato de Trabajadores del Departamento de Nariño que se encontraba vigente en los años 2000 y primer semestre año 2001 y que acogía al señor Héctor Hugo Arévalo Pasuy(61).

— Copia autenticada e integra de la hoja de vida del señor Héctor Hugo Arévalo Pasuy, constante de 147 folios(62).

— Copias del informe del Copaso(63).

— Copia del certificado de la secretaria de obras públicas departamentales donde se comisionó al señor Héctor Arévalo para realizar trabajos en la vía Pilcuan-Funes-Chapal desde marzo 27 de 1998 y hasta nueva orden poniéndolo a disposición del alcalde municipal(64).

— Oficio del secretario de obras del municipio de Funes Nariño, donde consta que el señor Héctor Hugo Arévalo Pasuy venía laborando en forma continua en la vía departamental Pilcuan-Funes-Chitarrán y que en la semana comprendida del martes 14 a viernes 17 de marzo estaba asignado al sector de Chitarrán Funes(65).

— Copia autentica del acta de levantamiento del señor Héctor Hugo Arévalo, donde consta:

“el occiso se encontró en el lugar donde quedó la cabina a 50 m de la vía que conduce de Funes a la vereda Chapal”(66).

— Oficio de la Superintendencia Bancaria de Colombia con el cual aportó la Resolución 996 del 29 de marzo de 1990, por la cual se adopta la tabla de mortalidad, de invalidez de activos, de mortalidad de inválidos y de rentistas, y la Resolución 497 de mayo 20 de 1997 que modifica la Resolución 585 de 1994(67).

— Despacho comisorio 0182 proveniente del Tribunal Administrativo de Nariño del 8 de abril de 2012, practicado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Funes(68).

— Dictamen psiquiátrico forense PF-072-Valment de julio 9 de 2002 correspondiente a María Lupe Galvis Pinchao(69).

— Copia de los pagos por concepto de salario efectuados al señor Hermes Aquileo Paz Obando a cargo de la Alcaldía de Funes.

2.2. Testimoniales.

— Testimonio de Rubio Miro Enríquez, rendido el día 23 de abril de 2002(70).

— Testimonio de Olmedo Noé Quevedo, rendido el día 23 de abril de 2002(71).

— Testimonio de Mari Francisca Cabrera, rendido el día 23 de abril de 2002(72).

— Testimonio de Romilio Laercio Velázquez Pascuaza, rendido el día 23 de abril de 2002(73).

— Testimonio de Parménides Guachavez, rendido el día 23 de abril de 2002(74).

— Testimonio de Exequiel Montaño Delgado, rendido el día 23 de abril de 2002(75).

— Testimonio de María Eugenia Montaño Pinchao, rendido el día 23 de abril de 2002(76).

3. Problema jurídico.

De lo anterior se plantea como problema jurídico: ¿Constituye el accidente donde murió el señor Héctor Hugo Arévalo Pasuy un hecho fáctica y jurídicamente imputable al Estado, que lo haga responsable de la reparación de dicho daño antijurídico, o por el contrario, se presenta alguna de las causales excluyentes de responsabilidad?

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado(77), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(78) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(79) y de su patrimonio(80), sin distinguir su condición, situación e interés(81). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(82); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(83).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(84), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(85) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

4.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(86) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(87), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(88).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(89).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(90).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(91). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(92), anormal(93) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(94).

En el sub judice, el daño antijurídico se plantea con relación a la muerte del señor Héctor Hugo Arévalo Pasuy, acaecida el día 17 de marzo de 2000, como consecuencia del accidente presentado el mismo día, mientras se encontraba a bordo de una volqueta de propiedad del departamento de Nariño y dada en comodato al municipio de Funes, Nariño.

Al respecto, observa la Sala que el interés jurídico vulnerado en este evento es el derecho a la vida de Héctor Hugo Arévalo Pasuy, derecho de carácter fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico, sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado social de derecho(95), de modo, pues, que el daño aquí causado reviste clara antijuridicidad, pues con él se restringió y violentó un derecho que el ordenamiento protege en forma absoluta, según se desprende del artículo 11 constitucional que estableció el derecho a la vida como inviolable.

Visto lo anterior, es evidente para la Sala que de la lesión causada en el derecho a la vida de Héctor Hugo Arévalo Pasuy deriven perjuicios en los demandantes, por su calidad de parientes cercanos, los cuales la Nación estará obligada a indemnizar, siempre que el daño resulte imputable a las entidades demandadas y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda.

Cabe resaltar que el daño se encuentra probado con el registro civil de defunción del señor Héctor Hugo Arévalo Pasuy, es decir, se encuentran debida y legalmente acreditada la muerte del mismo.

4.2 Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”.

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesaria para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que

“el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”.

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho.

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación” (resaltado fuera del texto).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el juicio de imputación y la imputación, en sí misma, es una sola, constante e invariable en el litigio de responsabilidad, la cual se presenta mediante diferentes criterios o fundamentos, por lo que cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos, a saber, uno de carácter subjetivo fundamentado en el régimen de la falla del servicio, y aquellos de naturaleza objetiva, el primero, fundado en la ruptura de la igualdad de cargas públicas, pese a la licitud de la actuación de la administración, y aquel cuyo fundamento se haya en la concreción de un riesgo lícitamente creado por la administración.

Al respecto, se resalta que los regímenes objetivos son de aplicación subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos solo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, sin que medie una actuación u omisión reprochable a la misma.

Así mismo no puede entenderse que la existencia de los regímenes objetivos de imputación conlleva la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndose en un asegurador universal de estos. Por el contrario, deben rescatarse la subjetividad(96) de la falla del servicio(97) aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho y los elementos configurativos de cada criterio de imputación, para la atribución del daño antijurídico a la administración.

Ahora bien, frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo, corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren(98), por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al fundamento de la imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo criterios de imputación diferentes a aquellos invocados en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

4.2.1. Imputación en el caso concreto.

Al respecto, observa la Sala que el demandante refirió que el accidente, y consecuentemente “la muerte del señor Héctor Hugo Arévalo Pasuy, se debió al hecho de un agente de la administración, con un instrumento de la misma, en ejercicio de una actividad peligrosa”. Sin embargo ello no es suficiente para aplicar a priori como criterio de imputación la teoría del “riesgo excepcional”, pues, como se ha dicho, el juez debe verificar las circunstancias concretas de cada caso y de acuerdo con ellas determinar cuál es el fundamento de la imputación que en uno u otro caso se concrete.

Entonces, frente a las situaciones fácticas en que se produjo la muerte de Héctor Hugo Arévalo Pasuy, del material probatorio se desprende que ella tuvo lugar en el día 17 de marzo del 2000, cuando siendo aproximadamente las 4:00 a.m., en la carretera que conduce de Funes a la vereda de Chapal, se produjo el accidente de tránsito ocurrido en la volqueta de la cual era comodatario el municipio de Funes y, que esta a su vez, iba conducida por un empleado de dicho municipio.

Así las cosas, si bien podría afirmarse la responsabilidad del municipio de Funes por cuanto el accidente ocurrió con la intervención de un bien y una actividad peligrosa cuya guarda se encontraba en cabeza suya, así como con la intervención de un funcionario suyo, esto es, del conductor de la volqueta, el señor Hermes Aquileo Paz Obando, lo cierto es que el horario en que ocurrieron los hechos no se corresponde con el horario laboral ni del conductor ni de la víctima, por el contrario dentro del plenario se evidenció que el horario laboral se encontraba establecido para iniciar a las de 8: 00 a.m. y culminar a las 4:00 p.m., luego de lo cual al conductor le correspondía conducir el vehículo hasta la cabecera urbana de Funes, siendo este el lugar dispuesto por el municipio para dejar el automotor durante la noche.

Lo anterior indica que pese a que los hechos ocurrieron con un bien de la administración, en desarrollo de una actividad que aparentemente se encontraba en cabeza suya y con la intervención de uno de sus funcionarios, teniendo en cuenta la hora del accidente en que resultó muerto Héctor Hugo Arévalo Pasuy, no existía una razón para que el automotor no se encontrara en el lugar destinado por el municipio ni para que el vehículo estuviera en funcionamiento o fuera conducido por Hermes Aquileo Paz Obando, ya que este estaba por fuera de su horario de trabajo, lo cual evidencia una falla en el comportamiento del conductor que podría ser atribuida a la administración o, en su defecto, al mismo Hermes Aquileo Paz Obando.

Lo anterior, por cuanto debe tenerse en cuenta que si bien las entidades públicas obran a través de sus funcionarios, estos, además de ejercer una función pública o de ostentar la calidad de servidores públicos, a su vez se desempeñan como ciudadanos, de manera que como individuos ejercen actividades propias de su órbita personal, lo que permite que sea posible la causación de un daño por parte de los mismos, pero no en desarrollo de la condición de servidor público, sino como persona natural. Caso en el cual el hecho del servidor público será respecto del Estado un hecho del tercero, por ser este un hecho personal del agente, toda vez que tuvo su ocurrencia por fuera del ámbito propio de la función y ajeno a la misma.

Ante esta situación fáctica la jurisprudencia ha utilizado el test francés formulado en el ámbito del derecho administrativo para establecer si la falla del agente estatal tiene nexo o no con el servicio. El mencionado test está compuesto principalmente por dos elementos, uno perceptible(99) y otro inteligible. El primero a su vez se halla compuesto por tres elementos, a saber, un elemento espacial, otro temporal y, finalmente, el instrumental.

El elemento espacial tendrá lugar cuando el hecho ha ocurrido en el lugar destinado a la función; el temporal cuando el hecho ha ocurrido en el tiempo destinado para el cumplimiento de la función(100) y el instrumental, cuando se han utilizado instrumentos del servicio, frente a lo cual debe observarse que los elementos espacial y el temporal son solo indicios contingentes de que la conducta del servidor tiene nexo con el servicio o función pública.

En cuanto al elemento instrumental(101), si bien durante mucho tiempo la jurisprudencia consideró que la presencia de este ingrediente siempre daba lugar a que hubiera nexo con el servicio y, en consecuencia, a la imputación del daño antijurídico al Estado, posteriormente la Sala consideró valorar, en primer lugar, frente a la imputación objetiva por riesgo excepcional, que efectivamente ese daño constituya la concreción del riesgo creado por el Estado o si quien creó el riesgo en el momento concreto fue el funcionario público porque usó el instrumento, considerado como peligroso y cuya guarda le corresponde a la administración, en su ámbito personal y no en la prestación del servicio propio de su cargo ni con la finalidad de prestar la función para la cual se encuentra vinculado al Estado(102). Ocurriendo lo propio cuando los hechos se ventilen bajo la teoría de la falla en el servicio.

Asimismo, cuando se trata de instrumentos que engendran una peligrosidad y cuya guarda se encuentra en cabeza de la administración, si el Estado pierde la guarda de la cosa hay que ver por qué la perdió; si la perdió sin su voluntad y el agente la utiliza en el ámbito personal causando un daño(103), el Estado no responderá(104).

Entonces, se insiste, aun cuando haya un instrumento del servicio puede haber exoneración, pues la existencia del nexo instrumental(105) no determina de manera necesaria ni para todos los casos que el hecho sea atribuible al Estado, porque puede ocurrir que el vehículo o el arma de donde se desprende la actividad peligrosa, se haya utilizado para desarrollar una típica actividad personal del agente(106).

Ahora bien, para el desarrollo de este análisis la Sala se ha planteado distintas preguntas, la primera, ¿ocurrió el hecho dañino en el lugar del servicio?; la segunda, ¿ocurrió el hecho dañino en tiempo del servicio? Y, finalmente ¿ocurrió el hecho dañino con instrumento del servicio? Y serán, entonces, las respuestas a estos interrogantes las que arrojen la construcción de los indicios que debe valorar el juez en cada caso, para establecer si el daño causado es, o no, imputable a la entidad pública. En este sentido, se reitera que la existencia de alguno de los indicios mencionados en el nexo perceptible no demuestra, necesariamente, que el daño sea imputable a la entidad pública, pues, como se dijo, estos indicios son apenas contingentes.

Finalmente, frente al otro gran elemento, consistente en el nexo inteligible, debe tenerse en cuenta que este igualmente se compone de un elemento intencional, que tiene lugar cuando el agente estatal obra con la intención de cumplir sus funciones, bien sea dentro del tiempo de servicio o por fuera de él, y, por último, el elemento de influencia del servicio, que tiene lugar en los eventos donde la persona, esto es, el agente estatal, realiza una actividad bajo la influencia de la función pública, casos en los cuales los funcionarios pueden obrar con culpa grave o dolo, sin que ello indique la exoneración de la entidad pública sino, simplemente, ha de entenderse que se configuró una falla en el servicio público (función pública).

Cuando se presenta alguno de estos dos elementos del nexo inteligible, se considera siempre que la conducta del servidor obliga al Estado. Es decir que cuando el servidor obró, obró el Estado. Estos elementos son indicativos necesarios de que la conducta del servidor tiene nexo con la función y, en consecuencia, le es imputable al Estado el daño antijurídico que con ella se haya causado por lo que la administración deberá responder(107).

Reiterando lo manifestado por la sala en anteriores decisiones, en donde se señala que para que la conducta causante del daño se considere que guarda relación con el servicio, se requiere que tal conducta surja como manifestación y desarrollo o como consecuencia del funcionamiento del servicio público.

“... no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del “funcionamiento de los servicios públicos”. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de la imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda calificación jurídico pública(108)(109).

Visto los elementos que integran el denominado test de conexidad y con el fin de resolver el mismo, procede la Sala a analizar el material probatorio dentro del cual encontramos:

El testimonio del señor Temístocles Parménides Guachavez en donde manifestó que “El día anterior de la muerte nos vimos hasta las cuatro de la tarde, que yo me vine con don Miro Enríquez para Funes, y él se fue o sea Hugo Arévalo se fue con el chofer de la volqueta el finado Hermes a Chitarrán donde la señora que nos daba la alimentación, porque ella había estado en Chapal y nos dio el café y dijo Hugo, nos vamos a dejar a la señora a Chitarrán y se fueron en la volqueta y de ahí no se mas me subí en la volqueta que maneja don Miro Enríquez y me vine para Funes (sic) (...) Preguntado. Cuál era el horario de trabajo para esa época. Contestó. De ocho de la mañana a doce del día y descansábamos una hora y trabajábamos de la una a las cuatro de la tarde”.

El testimonio rendido por el señor Rubio Miro Enríquez en donde se estableció nuevamente que el horario de salida era a las cuatro de la tarde, al manifestar que: “El día anterior estuvimos trabajando juntos, la muerte no sé a qué horas seria, hasta las cuatro de la tarde que nos despedimos nadie tomó una copa de nada”.

Aspecto que es reiterado y ampliado con respecto a la hora de desplazamiento hacia el lugar de trabajo en la mañana el cual se realizaba a las 7 a.m. tal como se constata con el testimonio rendido por el señor Víctor Juan Velásquez Tobar(110) donde manifestó: “los trabajadores del municipio, salimos a las siete de la mañana hacia Chapal, con el señor Miro Enríquez, conductor de la volqueta y los siguientes trabajadores compañeros míos, Temisto Guachavez, Ezquiel Montaño, y mi persona, pues yo me quede trabajando en Chapal con el señor conductor de la motoniveladora Temisto Guachavez el señor Ezequiel y don Miro, se fueron a cargar la volqueta, de material para arreglar la carretera de Chapal-Chitarrán y el señor conductor Hermez Paz y el señor Héctor Hugo andaban juntos los dos en la volqueta, trayendo el material para arreglar la carretera, como yo era ayudante de la motoniveladora y estaba ayudando a regar el material y trabajábamos hasta las cuatro de la tarde, ya para salir del trabajo dijo el señor conductor Hermes Paz, voy a hacer otro viaje, cuando pasó el señor conductor Miro Enríquez con la volqueta eran horas de salir del trabajo, entonces dijo se quedan o nos vamos, entonces guardamos la motoniveladora y nos venimos para acá a Funes y Hugo y Hermes se quedaron en Chapal”.

Al respecto considera la Sala que si bien, los testimonios de quienes tuvieron contacto con Hermes Aquileo Paz y Hugo Arévalo Pasuy afirmaron que los mismos se quedaron por fuera del horario laboral en Chapal y que inclusive se desplazaron hasta Chitarral a llevar a la señora que les vendía los alimentos. En igual sentido se constató que el horario de ingreso era a las 8:00 a.m. razón por la cual los trabajadores de esta obra se desplazaban a las 7:00 a.m. desde Funes hacia el respectivo lugar de trabajo. Lo cual reitera una vez más, que el señor Hermes Aquileo Paz y Hugo Arévalo Pasuy se encontraban por fuera del horario laboral y por fuera de la realización de actos propios de su trabajo.

Asimismo, debe la Sala advertir que se halla claramente evidenciado el incumplimiento de las obligaciones reglamentarias de Hermes Aquileo Paz; en primer lugar, porque se constató en el expediente que el Municipio había impartido unas ordenes claras que señalaban que su horario laboral era de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. y que al finalizar el mismo, tenía la obligación de dirigirse a guardar el vehículo en el municipio de Funes como así lo hicieron los demás trabajadores de la obra, incluso el conductor de la otra volqueta.

Igualmente, se observó que tanto el señor Hermes Aquileo Paz como el señor Héctor Arévalo Pasuy, en el momento del accidente se encontraban en desarrollo de actividades ajenas a la prestación del servicio y a las funciones para las cuales fueron vinculados a los entes estatales, sin que se haya demostrado que los mismos se encontraran adelantando alguna labor de la obra. Todo lo contrario esta hipótesis quedo desvirtuada con los testimonios en donde se ratificó el horario de entrada y salida de la misma, de manera que la ocurrencia de los hechos se sucedió por fuera de la hora empleada para el desplazamiento y por fuera del horario laboral, con desconocimiento de las instrucciones concernientes al uso del vehículo, el cual debía ser guardado en el municipio al terminar las labores y por fuera de la función propia del servicio contratado con el conductor de la volqueta y con la misma víctima, pues los testimonios son contundentes en afirmar que los dos funcionarios se dirigieron a desplazarse hasta la vereda de Chitarral para realizar un favor personal, esto es, llevar a la señora que les brindaba la alimentación, es decir, transportar a una persona ajena a la administración, con lo cual también se incurrió en un incumplimiento de las obligaciones del conductor que, como es obvio, no puede usar los bienes públicos para fines particulares ni privados, distintos de los expresamente señalados por la entidad administrativa.

Por ello no puede pensarse que el señor Hermes Aquileo Paz se estaba desempeñando en su calidad de conductor, en el momento de ocurrencia de los hechos y, aunque así lo afirmó el dicho de la demanda, esto no quedó probatoriamente acreditado dentro del plenario, pues las pruebas al contrario indican que existió un abuso de la condición de empleado de la administración para usurpar el vehículo y utilizarlo por fuera del horario de trabajo de una manera arbitraria y con fines eminentemente personales, lo cual no vincula a la entidad demandada —municipio de Funes.

Revisado el material probatorio, procede la Sala a solucionar los interrogantes planteados frente al test de conexidad, a fin de explicar las razones por las cuales, pese a la existencia del elemento instrumental en el caso de autos, no se encuentra comprometida la responsabilidad de la administración municipal.

En primer lugar se pregunta sí advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo, frente a lo cual, el material probatorio indica que los hechos no se presentaron en horas de servicio, no se probó que el agente se encontrara en misión oficial y se estableció que el accidente si bien se presentó en un vehículo oficial, el mismo no tenía autorización para estar en las calles a las 4 de la mañana, pues a esa hora el vehículo debió estar parqueado en el municipio de Funes de acuerdo con las directrices dadas por la administración.

Así las cosas, considera la Sala que la actuación del funcionario comporta un verdadero desconocimiento de sus obligaciones y la usurpación arbitraria de la guarda material del vehículo que le correspondía al municipio.

Ahora bien, frente al interrogante según el cual se pretende establecer si el agente actuó con el deseo de ejecutar la función propia de su cargo o bajo su impulsión personal, quedó demostrado que en la ejecución de los hechos el conductor de la volqueta no pretendió cosa distinta que satisfacer su propio interés y el de un tercero, lo cual no obedece a la ejecución de un acto del servicio, sino a un deseo y acto personal del agente.

Se entiende, entonces, demostrado que el conductor no se encontraba de servicio en el momento de ejecución de los hechos, sino que por el contrario estaba por fuera del horario de la obra y que contravino las ordenes de la administración municipal de guardar el vehículo a las 4:00 p.m., para, en su lugar, realizar actividades personales que no obedecieron a la prestación del servicio para el cual fue vinculado al municipio de Funes.

Por lo anterior, reitera la Sala que del material probatorio se deduce que el perjuicio no fue causado en horas en que el agente se encontrara en servicio, sino en la madrugada , cuando este y la víctima se encontraban en una situación ajena al servicio, en compañía de terceros, con propósitos diferentes a los oficiales; así mismo, se encontraban en un lugar diferente al lugar de servicio; y aunque los perjuicios se causaron en un vehículo oficial este fue sacado en un horario no autorizado por la administración municipal para fines de uso personal del agente, quien, definitivamente no actuó con el deseo de ejecutar un servicio público sino meramente personal y quien se valió de su calidad de funcionario para usurpar la guarda material del vehículo que ostentaba el municipio sobre la “volqueta”.

En este sentido, vale la pena aclarar que la calidad de funcionario público, no es suficiente para presumir que todas las conductas desempeñadas por los mismos le son atribuibles a la responsabilidad de la entidad a la cual pertenecen, pues al Estado no se le puede imputar la responsabilidad por toda actividad dañosa realizada por uno de sus funcionarios, y mucho menos de aquellas acciones ejercidas en el marco del ámbito privado de aquellos(111). Se trata de un debate que en la doctrina no es reciente y se ha venido trabajando desde hace años en los siguientes términos,

“Literalmente, no habiendo sido dispuesto explícitamente que la norma (art. 28) se refiere a los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o bien de aquellos que tienen como presupuesto o incluso como simple ocasión las funciones o las tareas encomendadas a los funcionarios, se podría afirmar que la norma se refiere a todos los actos posibles, cualquiera que sea la forma o título en virtud del cual han sido realizados por un funcionario. La norma impondría, pues, a los funcionarios la obligación de actuar siempre, dentro y fuera del servicio, de manera especialmente correcta, tanto en las relaciones contractuales como extracontractuales, todo ello bajo la amenaza de singulares sanciones. Sin embargo, no solamente la gravedad de las consecuencias para el funcionario, sino, sobre todo, la onerosidad de las consecuencias que semejante norma acarrearía a los entes públicos, induce a pensar en la inexactitud de tal interpretación... ¿Puede acaso haber sancionado la Constitución que tales entes respondan de todas las lesiones contractuales y extracontractuales que tengan su causa en la voluntad de sus agentes, prescindiendo de toda relación con la actividad del servicio? ¿Qué justificación podría tener esta absurda y completa garantía por el incumplimiento de todos los deberes y obligaciones personales de los funcionarios?”(112).

Así las cosas, no es preciso formular una presunción en la que se haga depender la responsabilidad de la administración de la simple cualificación jurídico-pública del agente(113), cuando lo que se discute es la acción desplegada por aquel que siendo agente público, funcionario o servidor del Estado, desplegó y causó un daño dentro de su esfera privada, que no es atribuible fáctica ni jurídicamente al Estado. Como se señala por la doctrina, se trata de hipótesis en las que,

“(...) el hecho dañoso no vincularía nunca a la víctima con el ente público al que pertenece el funcionario, puesto que la conducta dañosa privada de este último no podría, por su propia naturaleza, exteriorizar la actividad objetiva del ente y, en consecuencia, este quedaría absolutamente al margen del fenómeno de imputación”(114).

Finalmente, debe señalar la Sala que, como se ha advertido al o largo de estas consideraciones, aquí el hecho personal del agente (hecho de un tercero) no actúa como exclusivo en la realización de los hechos, por el contrario, la víctima —Héctor Hugo Arévalo— fue concurrente con la actuación de Hermes Aquileo Paz; de manera que a Héctor Hugo Arévalo también le es plenamente reprochable el uso del vehículo estatal para usos distintos del establecido por el municipio y en horarios contrarios a los establecidos.

En conclusión si bien se probó el daño antijurídico, no ocurre lo mismo con su imputación al municipio de Funes, pues como se demostró no existe ningún factor que relacione la conducta desplegada por el conductor y la víctima con el servicio para el cual se encontraban vinculados a la administración pública.

Al respecto la sala ha manifestado, en casos anteriores:

“Si se someten los hechos del caso sub examine a los elementos del referido test, se tendrá que, a pesar de que alguno de ellos conduciría a pensar que el nexo con el servicio sería perceptible —en particular por cuanto el daño fue causado por un vehículo automotor puesto al servicio de la administración, aunque probatoriamente, como con acierto lo destacó el Ministerio Público en su concepto, quedó el vacío en el expediente en cuanto a si el accidente ocurrió dentro del lugar en el cual se realizaba la obra—, al reparar si concurren los elementos que harían ese nexo inteligible, salta a la vista que en el sub lite el agente, a su vez víctima del daño, ni actuó con el deseo de ejecutar un servicio, ni lo hizo bajo la impulsión del mismo, pues el material probatorio que se refirió y valoró en el apartado anterior, puso de presente que, en el momento en que ocurrió el siniestro, el infortunadamente fallecido como consecuencia de él, señor Víctor Jaime Giraldo Gutiérrez, no se dirigía o disponía a realizar tarea alguna relacionada con el objeto al cual fue contratado —la conducción u operación de otro vehículo industrial, que había sido dejado estacionado en la parte alta de la obra—, sino que se aprestaba a almorzar, transportándose para ello, de la irregular forma que se ha dejado suficientemente detallada, en la motoniveladora que a la postre le causaría la muerte.

No está, por tanto, conectada la actividad en concreto censurada, con el servicio público implicado, circunstancia esta que, aunada a las demás razones que se han desbrozado, conllevan a que se confirme la sentencia apelada, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda”(115).

Dados estos antecedentes la Sala considera que se encuentra configurada la culpa personal del agente en concurrencia con la culpa de la víctima, en tanto se observa que estos con su comportamiento, completamente negligente, contribuyeron de manera efectiva y exclusiva en la causación del daño, elemento este que impide la configuración de la imputación fáctica en cabeza de la entidad demandada y en consecuencia imposibilita la declaración de responsabilidad extracontractual del municipio de Funes frente al accidente ocurrido el día 17 de marzo de 2000 en donde perdió la vida el señor Héctor Hugo Arévalo.

En consecuencia, en tanto la Sala no considera imputable al municipio de Funes, Nariño el daño sufrido por los demandantes, confirmará la sentencia del a quo por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

7. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárese la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza del departamento de Nariño.

2. Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño del 19 de diciembre de 2003. En el sentido de denegar las pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

4. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(14) La sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión considerada corresponde a 8.000 gramos oro por concepto de daño moral a favor de los demandantes, lo que equivalía para el momento de presentación de la demanda, el 13 de agosto de 2011, a la suma de $ 161.894.960.

(15) Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Expediente 26.225.

(16) “... la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(17) “... la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(18) Corte Constitucional, Sentencia de constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(19) Corte Constitucional, Sentencia de constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(20) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999-01250.

(21) “... La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y licitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. (...) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso... En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el artículo 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el artículo 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1.200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba...”. Joan Pico I Junoy. El principio de la buena fe procesal. Ed. J.M. Bosch. Págs. 152 a 157.

(22) Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, Expediente 22.417, M.P. Enrique Gil Botero.

(23) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999-01250.

(24) Debe entenderse que aunque exista una norma posterior en materia de prueba del estado civil de las personas aplica el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas de carácter general. En tal sentido el criterio lex especialis supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos o situaciones, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general.

(25) Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero. Radicado 25.022

(26) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $ 20.000,oo no solo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquella, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(28) Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

(29) Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2011, Expediente 20.146.

(30) Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2011, Expediente 19.237.

(31) Consejo de Estado, Sentencia del 10 de agosto de 2005, Expediente 13444.

(32) Consejo de Estado, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Expediente 18163; 4 de febrero de 2010, Expediente 17720.

(33) Folio 4, Cp.

(34) Folio 58, cuaderno 1.

(35) Folios 23 a 24, C.p.

(36) Folio 24, C.p.

(37) Folio 25 del cuaderno 1.

(38) Folio 113 del cuaderno 1.

(39) Folio 15 del cuaderno 1.

(40) Folio 16 del cuaderno 1.

(41) Folio 17 del cuaderno 1.

(42) Folio 18 del cuaderno 1.

(43) Folio 19 del cuaderno 1.

(44) Folio 20 del cuaderno 1.

(45) Folio 21 del cuaderno 1.

(46) Folio 22 del cuaderno 1.

(47) Folio 25 del cuaderno 1.

(48) Folio 26 del cuaderno 1.

(49) Folios 27 al 28 del cuaderno 1.

(50) Folios 29 a 30 del cuaderno 1.

(51) Folios 31 al 34 del cuaderno 1.

(52) Folios 35 al 36 del cuaderno 1.

(53) Folios 23 al 24 del cuaderno 1.

(54) Folios 111 del cuaderno 1.

(55) Folio 112 del cuaderno 1.

(56) Folio 113 del cuaderno 1.

(57) Folio 114 del cuaderno 1.

(58) Folio 116 del cuaderno 1.

(59) Folios 123 a 124 del cuaderno 1.

(60) Folio 115 del cuaderno 1.

(61) Folios 127 a 131 del cuaderno 1.

(62) 147 folios, cuaderno 3.

(63) Folios 136 al 148 del cuaderno 1.

(64) Folio 149 del cuaderno 1.

(65) Folio 150 del cuaderno 1.

(66) Folio 152 del cuaderno 1.

(67) Folios 153 al 164 del cuaderno 1.

(68) Folios 169 al 171 del cuaderno 1.

(69) Folios 196 a 200 del cuaderno 1.

(70) Folios 174 a 176 del cuaderno 1.

(71) Folios 172 a 174 del cuaderno 1.

(72) Folios 176 a 177 del cuaderno 1.

(73) Folios 177 a 178 del cuaderno 1.

(74) Folios 178 a 180 del cuaderno 1.

(75) Folios 180 a 181 del cuaderno 1.

(76) Folios 182 a 183 del cuaderno 1.

(77) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(78) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(79) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(80) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(81) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(82) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(83) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(84) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(85) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(86) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 185.

(87) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(88) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 168.

(89) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(90) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(91) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(92) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(93) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(94) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(95) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (Sent. C-333/1996). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sent. C-832/2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(96) Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, Expediente 8.163.

(97) Debe tenerse en cuenta que la falla en el servicio es el título de imputación, de vieja data acogido por nuestro ordenamiento jurídico como el régimen bajo el cual, por excelencia, se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración, por el mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque este no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente. Por lo cual, mientras la parte que demanda la responsabilidad estatal, tiene la carga de demostrar dicha falta, corresponde a la administración, acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, eficaz y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o, que no obstante, su adecuada y oportuna actuación, se presentó una causa extraña, que desbordó su diligencia y eficacia, a saber, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o, el hecho, también, exclusivo y determinante de un tercero. Asimismo, teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración por su naturaleza son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo, adicionalmente que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado.

Nótese igualmente, que la falla de la administración, se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por la falta o ausencia de prestación, es decir por omisión, en el entendido que el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la imputación de un daño antijurídico a la administración, es necesario que se acredite la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, de manera que lo que aquí se realiza, es una imputación objetiva por desconocimiento de los deberes normativos, a título de falla. Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, Expediente 3510.

(98) Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 1989. Expediente 1397.

(99) Perceptible por los sentidos por lo que requiere de razonamiento.

(100) El mejor ejemplo es el del soldado que está en servicio (lugar y tiempo del servicio) y llega la esposa a buscarlo porque necesita hablar urgente con él, porque se acaba de enterar que tiene una familia paralela. Comienza a gritarlo a pegarle delante de los compañeros y él se desespera y la ahorca. Si quisiera demandar a la Nación, esta no tendría que responder porque no tiene relación con el servicio, aunque paso en tiempo y lugar del servicio. Diferente sería que el homicidio se hubiera dado con el arma de dotación. Ahí estarían los tres elementos: espacial, temporal e instrumental.

(101) (sic)

(102) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2011, radicación 19976, C.P. “No obstante lo anterior debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado, como quiera que el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada (...)”.

(103) (sic)

(104) Consejo de Estado, sentencia de 1º de julio de 2004, radicado 15.176 (R-7608) M.P. Alier E. Hernández Enríquez: “en los casos en que se declara la responsabilidad del Estado por daños causados en ejercicio de actividades peligrosas como cuando se usan armas de dotación oficial, es aquel quien tiene la guarda de la actividad y, por ello, debe responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado; no obstante, es necesario analizar, en cada caso, las circunstancias concretas en las que se presentan los hechos, pues es posible que el daño causado sea la consecuencia de una actuación particular del agente, caso en el cual se impondría la exoneración de la Nación, en virtud de la existencia del hecho exclusivo de un tercero, causa extraña que rompe el nexo de causalidad. Se trataría de una conducta personal que, sin duda, carecería de vínculo con el servicio y, por la misma razón, se realizaría, en todo caso, al margen del riesgo creado por el Estado que pierde la guarda de la cosa peligrosa utilizada. No debe olvidarse que, mediante el test mencionado anteriormente, se pretende establecer si un daño determinado resulta atribuible al Estado o si, por el contrario, solo puede imputarse al agente estatal en su condición de particular. En el último caso planteado, es claro que la posibilidad de atribuir el daño al Estado desaparece”.

(105) Consejo de Estado, sección tercera, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009, reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona con la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

(106) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 16089 del 7 de junio de 2007:

“... la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública.

(107) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 17993 del 24 de marzo de 2011: “para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso específico, como quiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado. Lo anterior, en la medida que el test de conexidad establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, Expediente 5998, tal y como se puntualizó en anterior oportunidad, no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública, habrá que examinar en cada caso concreto la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos”.

(108) [2] Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(109) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2011, Expediente 19123, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(110) Folio 191, cuaderno 1.

(111) Leguina Villa en su momento sostuvo “es dudoso, en cambio, que la carga del mismo corresponda a la administración en lugar de a la persona física dependiente de esta, a la que el comportamiento dañoso, desde un punto de vista material inmediato, se conecta”. Leguina Villa, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública. 1ª reimp. Madrid, Tecnos, 2007, p. 203.

(112) Esposito. “La irrresponsabilitá dello Stato per evento di servicio e gli artt. 28 e 3 della Costituzione”, en Giurisprudenza Costituzionale, 1962, p. 336.

(113) Es posible que el precedente de la Sala y el fallo estén orientados hacia la tendencia de Casetta que hace años formuló, afirmando que “dicha cuestión no puede ser resuelta sino en cada caso en concreto mediante un análisis del hecho dañoso que nos lleve a comprobar si tal hecho “está comprendido entre los hipotéticamente verificables solamente por parte de un sujeto que desempeñe funciones del tipo de las que están atribuidas” en base a una relación de servicio”. A lo que señala Leguina Villa: “Si acaso, por tanto, el criterio delimitador vendría dado directamente por la misma relación de servicio existente entre el ente y el funcionario, en el sentido de que... tal relación contiene la virtualidad de circunscribir por sí misma el ámbito objetivo dentro del cual la conducta del agente debe ser calificada como parte de la relación de servicio con el ente”. Leguina Villa, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública, ob. cit., p. 209.

(114) Leguina Villa, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública, ob. cit., p. 203.

(115) Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Expediente 16089 del 7 de junio de 2007.