Sentencia 2001-01040 de 3 de septiembre de 2009

 

Sentencia 2001-01040 de 3 de septiembre de 2009  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 11001 3103 008 2001 01040 01

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Octavio Munar Cadena

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: "La demanda de casación

En ella fueron formulados tres cargos contra la sentencia impugnada, trazados todos con sustento en la causal primera de casación; los dos primeros se conjuntarán por ameritar consideraciones comunes.

Cargo primero

El recurrente denuncia la violación directa de los artículos 101 del Código de Procedimiento Civil, 484, 1010, 1011, 1012, 1013, 1037, 1546, 1602, 1740 y 1741 del Código Civil, 2º de la Ley 29 de 1982, 2º de la Ley 50 de 1936, 44 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 922 del Código de Comercio.

En el desarrollo del cargo expone, en síntesis, que el tribunal acertó cuando infirió que para la época en que fue celebrada la audiencia en la que se celebró la mediación cuestionada estaba vigente el artículo 23 del Decreto 1818 de 1998, hoy incorporado al artículo 101 del estatuto procesal civil, según el cual "'si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. El auto que aprueba la conciliación implicará la autorización a éste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley'"; empero, le dio un alcance equivocado.

Sostiene que para enajenar los bienes de un menor es necesario obtener previamente una licencia judicial, mediante un proceso de jurisdicción voluntaria (C.C., arts. 303 y 483; CPC, arts. 649 al 653), a menos que esté implícita en el auto aprobatorio de la conciliación prevista en el citado artículo 101, cuando es celebrada con el representante legal de un menor, situación prevista únicamente para los procesos ordinarios y abreviados, tal como lo dispone el último precepto mencionado; por tanto, resulta discutible su aplicación en las audiencias realizadas en los ejecutivos y, si en gracia de discusión lo fuere, "nada, absolutamente nada", permite que esa sui generis licencia "viole otros principios legales y constitucionales, so pretexto de 'que no sería lógico que la ley autorizara al juez para aprobar la conciliación y que su cumplimiento quedara sometido a que (...) fuera necesario proceder a una venta en pública subasta, como lo señala la parte demandante, pues con ello se hace nugatorio cualquier acuerdo…'".

Señala que, según la tesis del sentenciador, en la licencia judicial tramitada ante el juez de familia, este debe realizar la venta en pública subasta, pero el juzgador no está obligado a respetar ese mandato imperativo cuando dicha autorización va implícita en el auto aprobatorio de un acuerdo conciliatorio. Es decir, que en esta hipótesis esa regla se deroga porque a pesar de que las partes dispongan en la mediación algo contrario a la ley, el juez debe admitir esa ilegalidad para que lo convenido se cumpla. No hay razón para entender que si el juez de familia autoriza la enajenación, esta, por mandato imperativo del artículo 484 del Código Civil, debe hacerse en pública subasta, pero no cuando se trata de una conciliación, como si en ella pudiera prevalecer la ilegal voluntad de las partes, cuando, por el contrario, son estas las que deben ajustarse a los mandatos imperativos de la ley, motivo por el cual no es válido concluir que cuando los interesados decidan cosas contrarias a ella, el juez deba admitir una derogatoria de esos mandatos.

La aludida licencia no fue consagrada como una traba inútil, sino para proteger derechos prevalentes, como lo son los de los menores, tal como lo estatuye el artículo 44 de la Constitución Política; de manera, pues, que la interpretación de lo dispuesto por el citado artículo 101 no puede desconocer los fundamentos básicos de la protección de los derechos de los niños, a saber: a) "la protección debe ser real", vale decir, acorde con las necesidades concretas del menor y con sus condiciones personales patrimoniales, físicas y sicológicas; b) "independiente del criterio arbitrario de los demás" y, por tanto, su existencia y protección no dependen del capricho de los representantes legales, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; c) "es una protección de interrelaciones", toda vez que la garantía de su defensa se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación deber ser guiado por la protección de los derechos del menor; d) "es supremo" porque prevalece ante otros intereses aun los protegidos por otras normas de manera que el menor pueda lograr el desarrollo integral y sano como ciudadano del futuro".

Aduce que el juez cognoscente de la ejecución en que se produjo la conciliación cuestionada estaba facultado para conceder la licencia judicial implícita en el auto aprobatorio de la misma, pero no podía otorgarla para que la guardadora dativa del menor realizara directamente la venta del inmueble y a una persona determinada, pues dicho bien ya había ingresado al patrimonio del niño. No puede afirmarse que el predio ingresó irregularmente al patrimonio de éste porque su padre, en vida, había dispuesto de él, habida cuenta que "sería más ilegal que se le pague a la sucesión el precio de un inmueble con un mueble (vehículo) omitiendo todo el trámite sucesoral. El vehículo ¿paga la herencia?, o, el vehículo ¿paga el precio de la compraventa? Si paga la herencia del menor la conciliación es nula de nulidad absoluta porque se soslaya el juicio de sucesión respecto de ese bien. Si paga el precio del inmueble la conciliación también es nula de nulidad absoluta porque se viola el artículo 484 del Código Civil".

Segundo cargo

El impugnante acusa a la sentencia recurrida de ser indirectamente violatoria de los artículos 101 del Código de Procedimiento Civil, 484, 1010, 1011, 1012, 1013, 1037, 1546, 1602, 1740 y 1741 del Código Civil, 2º de la Ley 29 de 1982, 2º de la Ley 50 de 1936, 44 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 922 del Código de Comercio, a causa de haber incurrido en error de hecho al no tener por acreditado, estándolo, que la conciliación cuestionada está viciada de nulidad absoluta.

Fundamenta tal acusación en que al expediente fueron incorporadas copias auténticas del acta de la aludida audiencia (fls. 14 al 16 del cdno. 1) y del proceso ejecutivo en que ella se llevó a cabo, pruebas apreciadas indebidamente por el juzgador ad quem, por cuanto no se percató de las siguientes situaciones:

a) Que la promesa de venta aportada como base de la ejecución no prestaba mérito ejecutivo, por cuanto el bien prometido en venta no se identificó con su matrícula inmobiliaria, ni se relacionaron los antecedentes de su tradición, omisiones que vician ese negocio de nulidad absoluta; además, ese defecto tiene relevancia en este asunto, en la medida en que el cumplimiento de ese pacto fue la causa que indujo a la conciliación.

b) Que la demanda fue dirigida contra el menor en su calidad de heredero de William Baldomero Cortés Rivera y la cónyuge supérstite; por tanto, era evidente que el convenio se ajustó sin la presencia de esta última demandada, ni "de los herederos indeterminados del causante", y culminó con un arreglo en el que el menor resultó entregando un bien que le había sido adjudicado, "sin recibir a cambio nada", porque el vehículo que iba a recibir en pago continúa en cabeza del prometiente comprador.

c) Que pasó por alto que la actora expresó, en el escrito que presentó para subsanar la demanda, que ella "'no solamente está dirigida contra Myriam Lozada Vivas de Cortés, menor de edad Cristian Felipe Cortés Lozada, representado por la curadora Fanny Gutiérrez, sino a todos herederos indeterminados del causante William Baldomero Cortés'", lo cual pone de manifiesto que el pacto conciliatorio se llevó a cabo sin la presencia de dos de los demandados, cuestión que evidentemente lo vicia de nulidad absoluta.

d) Que lo acordado por las partes respecto de la celebración del contrato de compraventa del inmueble era un pacto ilícito, en cuanto desconocía las prescripciones del artículo 484 del Código Civil.

Para sustentar su recriminación reproduce los argumentos que adujo para fundamentar el cargo precedente, los cuales, justamente por tal razón, no se reseñan nuevamente.

Consideraciones

1. Debe advertir la Corte, sin ambages, que la tesis propuesta por el recurrente en la primera acusación no puede abrirse paso, porque, como se verá, la autorización judicial para la enajenación de los bienes raíces del pupilo y su posterior venta en pública subasta, se imponen cuando se trata de una negociación voluntaria, pero no cuando ella es forzada.

1.1. Para demostrar el aserto que acaba de enunciarse, es oportuno comenzar por memorar cómo la existencia de sujetos carentes de capacidad de obrar produjo en las sociedades tal inquietud que les impuso la necesidad de perfeccionar algún mecanismo complementario, enderezado a impedir su indefensión y la inefectividad de sus derechos, todo sin olvidar que debía proveérsele del auxilio de alguien que facilitara su incorporación a la comunidad. Desde esa perspectiva, bien pronto se advierte que la atribución de la patria potestad a los progenitores, se orienta a satisfacer de manera cabal esa insuficiencia.

Claro está, que la prenombrada institución no siempre ha cumplido la comentada función, pues en sus orígenes se concibió como un poder ilimitado del padre sobre los hijos (autoridad paternal), cuya extensión se determinaba solo en interés del progenitor, quien no solo gozaba de amplias facultades sobre la persona y los bienes del hijo (este no podía tener nada propio, pues sus adquisiciones pasaban al padre), sino que dicho poder se prolongaba, en el tiempo, durante toda su vida, potestad que sufrió limitaciones a medida que la sociedad evolucionó en la visión de la autoridad paternal.

No obstante, como solía acontecer que los titulares de la misma, por razones de diversa naturaleza, estuvieran imposibilitados para ejercerla, hubo necesidad de crear algunas instituciones encaminadas a suplir todas o parte de las funciones propias de aquella. Así, el derecho romano introdujo la tutela y la curatela, orientadas, la primera, a atender tanto la protección del patrimonio del sui iuris que no había alcanzado la pubertad, pero se encontraba sometido a la patria potestad (tutela impuberum), como el resguardo de los bienes de las mujeres no sometidas a la potestad paterna o marital, con independencia de que hubiesen alcanzado la pubertad.

La provisión del cargo de tutor solía obedecer a una estipulación testamentaria del padre; pero a falta de esta, y comoquiera que en un comienzo el mismo también se dispensaba en beneficio de la familia o del propio tutor, en cuanto heredero del pupilo y con un interés evidente en desempeñar bien su cometido, se tenía en consideración, como criterio determinante para su designación, el grado de parentesco civil que lo unía con el pupilo.

Por su parte, la curatela, también denominada cura furiosi, fue estatuida esencialmente para proteger el patrimonio de los dementes, encargo que, al igual que la tutela, era encomendado a quien, según las previsiones legales, estuviese en mejor grado para resultar heredero del pupilo; posteriormente, el cargo pasó a ser desempeñado por la persona que designara el poder público. Y con el transcurrir del tiempo la figura se hizo extensiva a los pródigos, a los púberes menores de 25 años y a los ausentes, inclusive, en algunos casos se acudía a ella para cuidar un patrimonio sin titular, por ejemplo podían ser objeto de curatela los derechos hereditarios atribuidos al concebido y no nacido.

Con el transcurso del tiempo las mentadas instituciones se enfilaron derechamente a la protección y defensa del pupilo y debían ejercitarse en su favor, motivo por el cual, de un lado, se impuso la intervención de un funcionario público en el proceso de designación de las personas que debían desempeñarla, dando lugar a la tutela y curatela dativa; y, de otro, pasó de ser una potestad a convertirse en un deber o en una carga pública.

1.2. El ordenamiento patrio, en punto de salvaguardar los intereses de aquellos incapaces que no se encuentren bajo la patria potestad de sus padres instituyó las guardas, que definió como "cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o marido, que pueda darles la protección debida" (C.C., art. 428), función que por lo general, es ejercida por sus parientes. En ese orden de ideas cabe asentar, de una vez, que la guarda es incompatible con la patria potestad, salvo cuando se trate de la curaduría adjunta, esto es, aquella que se confiere para la administración separada de los bienes de quien está sometido a esta última (art. 434 ibídem). Igualmente, valga la pena acotar que los impúberes están sometidos a tutela, mientras que los menores adultos, los dementes, los sordomudos que no pudieran darse a entender, y los pródigos en interdicción, lo estarán a curaduría (arts. 431 y 432 ejusdem).

Y si bien con el transcurrir de los siglos la distinción entre una y otra ha perdido la relevancia que otrora pudo tener, lo cierto es que la primera, la tutela, es de carácter general y tiene como designio medular el cuidado de la persona y los bienes del incapaz, al paso que la otra, la curaduría, dependiendo de las facultades del guardador, puede ser general, cuando le confiere, junto con la representación del pupilo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona; o especial, si solamente está relacionada con sus bienes, o una parte de ellos, o concierne con su representación en un determinado acto (arts. 433, 434 y 435 idem).

Sea como fuere, es incontrastable que los referidos encargos le imponen al guardador cargas, deberes y obligaciones, algunas de las cuales ha de cumplir, incluso, con anterioridad a su ejercicio, otras durante el mismo y las demás ulteriormente a su terminación. Así, anteladamente le corresponde prestar caución y confeccionar un inventario solemne; durante el desempeño del cargo debe llevar en orden cronológico una cuenta fiel y exacta, debidamente soportada, de los actos administrativos; y luego de su extinción restituirá los bienes al pupilo y le pagará el saldo que saliere a deberle.

1.3. Puesta la Sala en la tarea de examinar lo relativo al ejercicio del encargo, debe puntualizar que, una vez que el guardador ha otorgado caución, obtenido el discernimiento del cargo y elaborado el inventario solemne de los bienes del pupilo, podrá ejercer sus atribuciones, concretamente, la de representarlo, es decir obrar por cuenta y en nombre de este, como si fuera uno solo. Será, entonces, su representante legal, según lo estatuye el numeral 2º del artículo 62 del código, calidad que debe indicar expresamente en todos los actos y contratos que ejecute en nombre de aquel, so pena de que solo se interpreten de ese modo en cuanto le sean útiles al mismo (C.C., art. 500).

Ahora, la atribución de administrar los bienes del pupilo no es más que una consecuencia de esa representación, habida cuenta que "toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernen y pueden menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones" (art. 480 ibídem). La regulación de esa potestad toma en consideración la categoría de los actos, distinguiendo entre los que puede ejecutar libremente, o con sujeción a ciertos requerimientos y los que le son prohibidos. Así, el tutor o guardador está facultado, en principio, para ejecutar por sí solo y sin autorización especial alguna, todos los actos respecto de los cuales la ley no ha establecido reglas particulares, es decir, los de ordinaria ocurrencia, como las relacionadas con el pago de las deudas del pupilo y el cobro de los créditos; así mismo, los enderezados a interrumpir las prescripciones que pueden correr contra su representado; la ejecución de todo lo necesario para el cultivo o beneficio de las tierras; y, en fin, todo acto judicial o extrajudicial que ataña al giro ordinario del negocio o industria administrado.

En lo que concierne con las deudas a cargo del pupilo, es evidente que el guardador debe procurar su solución con miras a que este no resulte gravado con intereses lesivos e impedir que pueda causar perjuicios que comprometan su responsabilidad; lo anterior, claro está, siempre que no haya duda respecto de su existencia o su eficacia por no haberse extinguido por alguno de los medios legales (art. 1625 ejusdem). Tal acto no solo está comprendido dentro de las facultades ordinarias de un administrador, sino que corresponde a las funciones de gestión propias de un buen padre de familia, parámetro de conducta que la ley le impone atender; amén que su negligencia en ese sentido lo haría responsable del agravio causado a su administrado.

Empero, la ley establece, en consideración al estado de incapacidad en que se encuentra el pupilo, algunas reglas particulares: por un lado le prohíbe al guardador efectuar determinados negocios (ej. la compra y arrendamiento por él de los bienes del pupilo, la donación de sus bienes raíces); por otro, prevé que respecto de ciertos actos no puede proceder según su exclusivo arbitrio, sino que tiene que obtener una autorización especial del juez y cumplir adicionalmente formalidades no requeridas para los actos análogos de quienes tienen la libre disposición de sus bienes (v. gr. la venta en pública subasta). De esa manera, el ordenamiento restringe los poderes del guardador, con el propósito de proteger el patrimonio del pupilo de la eventual disminución que podría sufrir con la realización de actos jurídicos ruinosos o indebidos. Entre esos negocios importa destacar acá el relativo a "la enajenación de los bienes raíces del pupilo" (art. 483 ejusdem), para lo cual se le concederá autorización solamente si se trata de un caso de necesidad o de utilidad manifiesta; por consiguiente, la viabilidad de la aludida licencia presupone la acreditación de que la negociación será beneficiosa para el incapaz o que su celebración resulta forzosa para proteger sus intereses, situaciones que el juzgador debe necesariamente evaluar al resolver sobre la misma. Pero, además, debe cumplirse un requisito adicional consistente en que la venta de los inmuebles se hará en pública subasta (art. 484, inc. 1º del código en mención).

Por tanto, si enajenar significa transferir la propiedad por el titular a otra persona, ya sea a título oneroso o gratuito, ha de entenderse que la transferencia de dominio por acto entre vivos de los inmuebles del pupilo está sujeta a dichas solemnidades (licencia judicial y venta en pública subasta); claro, siempre y cuando se trate de un acto voluntario del tutor o curador, es decir, que obedezca a su propia iniciativa, porque si la enajenación es forzada, verbi gratia en una expropiación por causa de utilidad pública o en un juicio ejecutivo, no requerirá cumplir las mentadas formalidades, tampoco cuando se trata del cumplimiento de esa obligación que le ha sido transmitida al pupilo por su causante.

Sobre el particular, se tiene que el citado artículo 484, en su inciso 2º, prescribe que "(…) No obstante la disposición del artículo 483, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo sobre bienes raíces del pupilo, no será nuevo decreto para su enajenación", mandato que obedece a que la acción del acreedor no puede quedar supeditada al requisito previo de la autorización judicial del embargo y de la enajenación consiguiente, por la potísima razón que comportaría entrabar el ejercicio legítimo del derecho que le asiste de perseguir el cumplimiento de la obligación de su deudor sobre sus bienes, excepto respecto de los que legalmente son inembargables.

Lo cierto es que el ordenamiento jurídico, ante el incumplimiento del deudor, le concede al acreedor, a quien protege, la acción ejecutiva para hacer efectivo su crédito sobre el patrimonio embargable de aquel, mediante la venta forzada de sus bienes; por tanto, exigir licencia judicial para tal efecto entorpecería en grado sumo el ejercicio de ese derecho legal.

En torno a ese puntual aspecto, la doctrina foránea comentando el alcance del artículo 395 del Código Chileno, cuyo texto es idéntico al del artículo antes trasuntado, expone que "la acción del acreedor no puede quedar subordinada al requisito previo de autorización judicial del embargo y de la enajenación consiguiente, porque ello importaría entrabar el ejercicio legítimo de su derecho que tiene todo acreedor para perseguir el cumplimiento de la obligación de su deudor sobre los bienes raíces o muebles de este con la sola excepción de aquellos que la ley declara que no son embargables. Además, en el caso de ejecución y embargo, es la autoridad de la justicia la que obra a petición del acreedor y ordena la venta forzada de los bienes del menor que no ha satisfecho al acreedor". (Claro Solar, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Tomo 3, pág. 359. Editorial Jurídica de Chile).

1.4. Traídas las reflexiones precedentes al caso en litigio, la Sala encuentra que la conciliación objeto de la resolución demandada fue ajustada en la ejecución adelantada por Gabriel Pérez Triviño contra el menor Cristian Felipe Cortés Lozada, en su condición de heredero de William Baldomero Cortés Rivera, a efecto de que procediera a suscribir la escritura pública prometida por dicho causante.

Esa conciliación se llevó a cabo el 3 de noviembre de 2000, y en ella se acordó: a) Que el ejecutante (promitente comprador) cancelaría al infante demandado el saldo del precio pactado en la promesa de venta base de la ejecución ($ 20.000.000), en la forma y términos que señalaron; e, igualmente, que entregaría el formulario de traspaso del vehículo que también hizo parte de dicho precio, a más tardar el 7 de noviembre de 2000, en la oficina del apoderado de este; y que cubriría los impuestos del predio objeto de la referida convención a partir del 1º de enero de 1996; b) Que el demandado, representado por su guardadora, suscribiría la escritura pública prometida por su extinto padre, el día 28 de febrero de 2001, a la hora de las 2:00 p.m. en la Notaría 7ª de Bogotá; así mismo, que pagaría los impuestos y comparendos del aludido automotor a partir de la misma fecha que su contendor debía cancelar los tributos a su cargo.

Bien puede observarse, que la intención de las partes no fue la de mutar totalmente la relación contractual ajustada por el causante y de la cual se derivaba "la obligación de hacer" ejecutada, sino, simplemente, la de modificar y restablecer algunos plazos en ella acordados, acomodándolos a las circunstancias.

Lo conciliado, ciertamente, fue el señalamiento de una nueva fecha para celebrar el contrato de venta prometido y cancelar el saldo del precio del inmueble materia del mismo, obligaciones cuyo cumplimiento había sido frustrado por la muerte del promitente vendedor (deudor de la prestación ejecutada); de suerte, pues, que el compromiso que adquirió el menor, por conducto de su guardadora, fue el de cumplir el negocio jurídico ajustado por su padre, cuestión perseguida con la acción ejecutiva ejercida por el promitente comprador.

Dentro de ese contexto, la enajenación del inmueble realizada por la guardadora no tuvo origen en su propia iniciativa, sino que obedeció al cumplimiento de una deuda hereditaria del pupilo, reclamada por el acreedor en ejercicio de la acción ejecutiva, la cual, como quedó expuesto, no estaba supeditada a la obtención previa de la autorización judicial, ni a la venta en pública subasta del aludido bien.

Tratándose de la ejecución de una obligación de hacer, es inocuo someterla a las referidas exigencias, pues lo que se persigue en ella es la realización del hecho debido; no puede desconocerse, entonces, que estando colocado el heredero en el lugar y en reemplazo del de cujus, tanto para responder de sus obligaciones, como para el ejercicio de los derechos que le competen, los títulos ejecutivos conservan la misma fuerza que tenían contra él, de ahí que el artículo 1434 del Código Civil establezca que "los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos (…)".

2. En todo caso, la recriminación concerniente con la supuesta invalidez del pacto conciliatorio por la omisión de los requisitos a que estaría sometida en este caso la enajenación de bienes del pupilo, resulta francamente irrelevante, en cuanto que, aunque el negocio jurídico acordado por las partes realmente hubiere estado sujeto al cumplimiento de la formalidad que echa de menos la censura (la venta en pública subasta), la verdad es que su omisión no originaría su nulidad absoluta, sino la relativa, la cual no podía ser declarada por el juzgador oficiosamente, sino a pedimento de parte.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1741 del Código Civil, "la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato" (destaca la Corte).

De lo anterior se sigue, con indiscutible rigor, que la inobservancia de las formalidades exigidas para la eficacia de los actos o contratos, atendiendo a la calidad o estado de las partes, genera la nulidad relativa de los mismos, vicio cuya declaratoria, además de requerir petición de aquellos en cuyo beneficio se ha establecido, puede sanearse por el lapso de tiempo (4 años) o por la ratificación de las partes (art. 1743 ejusdem).

Siendo las cosas de ese modo, resulta patente que la preterición de cualquiera de las exigencias previstas en la ley para la enajenación de bienes del pupilo comportan la nulidad relativa de dicha convención, por tratarse de requisitos establecidos en atención a la calidad de incapaz y no del acto mismo.

Cabe precisar que, si bien la forma negativa empleada en la redacción del mentado artículo 483, al expresar que "no será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo (...)", pareciera dar a entender que habría en esa hipótesis objeto ilícito, lo cierto es que el aludido precepto no contiene una prohibición, sino que asienta la exigencia de observar los requerimientos instituidos para proteger el patrimonio del pupilo, dada su inhabilidad para administrarlo directamente.

Al respecto, la Corte desde tiempo atrás tiene dicho que "(...) no es dudoso que la exigencia de la previa autorización judicial y posterior enajenación por medio de subasta pública, son requisitos exigidos por la ley en consideración al simple estado de incapacidad en que se halla el menor para hacer directamente la enajenación; y que, por lo tanto, su inobservancia conduce apenas a la nulidad relativa del acto o contrato, saneable por prescripción cuatrienal, y no a la absoluta que solo es susceptible de purgarse por el medio de la prescripción extraordinaria.

Los actos o contratos de los absolutamente incapaces, afectados de nulidad absoluta en conformidad con lo prevenido por el inciso segundo del artículo 1741 del Código Civil, no son aquellos que se ejecutan o celebran por quienes tienen su representación, o en que el incapaz se encuentre o pueda hallarse interesado; sino los efectuados por él directa o personalmente, en consideración a la ausencia de capacidad civil en que se halla para ejecutarlos por sí mismo" (sentencia de 9 de junio de 1953, G.J. LXXV, pág.297, reiterada en fallo de 12 de julio de 1955, entre otros).

3. En el segundo cargo, es evidente que la censura asume una actitud abiertamente contradictoria, pues en ese reproche abandona lo que demandó desde el pórtico del juicio, para reclamar afanosamente ahora la nulidad del acuerdo conciliatorio, cuestión que no fue objeto de su pretensión, la cual, por el contrario, en cuanto concernía con la resolución de ese pacto, tuvo como indiscutido punto de partida la validez del mismo.

Dejando de lado lo anterior, la verdad es que el recurrente pretende en dicha acusación introducir al litigio situaciones fácticas que no fueron planteadas en el transcurso de las instancias, en las que todo el debate se centró en el incumplimiento del acuerdo conciliatorio por parte del demandado.

En efecto, el censor viene aduciendo que no presta mérito ejecutivo la promesa de venta base de la ejecución en que se ajustó la conciliación (por no contener la matrícula inmobiliaria, ni los antecedentes de la tradición del inmueble), y que dicho acuerdo conciliatorio se surtió sin la presencia de la cónyuge supérstite del causante Cortés Rivera, ni de los herederos indeterminados de este, quienes habían sido convocados a la ejecución por el ejecutante Pérez Triviño, aspectos que en verdad resultan novedosos, en cuanto implican que la litis se solucione mediante el examen de hechos distintos a los invocados en las instancias, lo cual es inadmisible en casación en la medida en que viola el derecho de defensa de la contraparte, a la cual toma por sorpresa con ataque semejante, a la par que conduciría a enjuiciar la sentencia con base en situaciones que nunca fueron sometidas a consideración del juzgador.

4. En ese orden de ideas, los cargos no se abren paso.

Cargo tercero

El impugnante acusa la sentencia opugnada de haber violado, por la vía indirecta, los artículos 3º, 870, 922 parágrafo único del Código de Comercio; 8º, 1010 a 1013, 1037, 1040, 1546 y 1602 del Código Civil, por cuanto incurrió en error de hecho en la apreciación de las pruebas, toda vez que, por un lado, tuvo por probada, sin estarlo, la costumbre referente a que el adquirente de un vehículo es quien debe realizar los trámites relativos a su tradición, y, por el otro, porque no dio por demostrado, estándolo, que existía una orden judicial de entregarle el automotor al demandado, mas no al secuestre como lo dedujo el sentenciador.

Para fundamentar sus reproches aduce que el tribunal supuso la prueba de la referida costumbre, pues el conocimiento privado que de ella tuviere no le era suficiente para aplicarla, ya que se requería que estuviera probada, y lo cierto es que en el plenario no obra ningún elemento de convicción que de cuenta dé la misma.

Arguye, así mismo, que el sentenciador pasó por alto la providencia proferida por la Fiscalía General de la Nación, en el proceso penal adelantado contra el secuestre Rafael Antonio Tibavizco, cuyas copias fueron incorporadas al expediente, en la que se lee "'que el Juzgado 3º de Familia mediante Oficio 1378 de agosto 21 de 2001, le ordenó realizar entrega del vehículo al citado Pérez Triviño, negándose a ello'"; por consiguiente, la referida decisión demuestra una situación distinta a la que aquel infirió, esto es, "que el menor o sus representantes han continuado con la medida, pues el secuestre, como tenedor en nombre de la ley, ejerce la posesión para el menor para quien se solicitó la medida, por lo que nos indica que no es el aquí demandado, señor Gabriel Pérez Triviño (sic), quien ejerce la posesión como se afirma en la demanda (...)".

Trascribe luego varios apartes del fallo impugnado para resaltar que, a su juicio, carece de respaldo probatorio lo allí afirmado respecto a que la entrega material del automotor no fue pactada en la conciliación porque el demandado no tenía el bien, habida cuenta que la providencia en referencia da cuenta de que el Juez 3º de Familia de Bogotá le ordenó al secuestre devolverlo al demandado. Inclusive, en ese pronunciamiento fue llamado a juicio dicho auxiliar de la justicia, por el delito de fraude a resolución judicial; por consiguiente, es patente que el actor no tiene en su poder el carro.

En torno a la confesión a que aludió el fallador, asevera que este fue quien "admitió que ella no tiene valor alguno como confesión"; además, la prueba trasladada por el demandado acredita que él es el beneficiario de la orden judicial de entrega.

Por último, pide casar la sentencia recurrida y, en sede de instancia, declarar resuelto el acuerdo conciliatorio, en razón de haber incumplido el demandado con los compromisos en él adquiridos; y, en consecuencia, condenar a este a indemnizar los perjuicios causados, y ordenar las restituciones mutuas a que hubiere lugar.

Consideraciones

1. El tribunal negó la resolución del acuerdo conciliatorio, en cuanto, por una parte, no encontró que en él se hubiere pactado la entrega material del vehículo que hacía parte del precio del inmueble objeto de la promesa de venta base de la ejecución, omisión que, consideró, se explicaba porque el causante Cortés Rivera (promitente vendedor) ya había recibido dicho bien, según afloraba de la diligencia de secuestro practicada por el Juzgado 12 de Familia de Bogotá para proteger los intereses del menor Cristian Felipe, medida que, a la sazón subsistía, motivo por el cual, el secuestre tenía el automotor en nombre de este; por la otra, porque dedujo de los escritos presentados en el proceso ejecutivo (fls. 232, 233, 236 y 237), que el formulario de traspaso había sido suministrado por Pérez Triviño a la parte actora, conforme lo corroboraba la copia del mismo aportada al expediente.

2. La censura, entonces, pasó por alto que el fallador no encontró que el demandado en la conciliación se hubiere comprometido a efectuar la entrega material del referido carro, inferencia que debió derrumbar para poder sacar avante su pretensión, pues ningún incumplimiento puede predicarse de una obligación que los contratantes no convinieron.

El impugnante, por el contrario, enderezó la recriminación a mostrar que al secuestre se le ordenó restituir el aludido bien al demandado y que, por tanto, el menor no lo tenía en su poder, cuestión que ninguna incidencia tiene mientras no se desvirtúe la aseveración conforme a la cual Triviño Pérez no se obligó en la conciliación a realizar la entrega material del automotor, tarea que aquel debió emprender demostrando que tal compromiso sí había sido pactado en dicha convención.

3. Relativamente a la queja atinente a la suposición de la prueba de la costumbre, advierte la Corte que es irrelevante para derribar las reflexiones asentadas por el tribunal en torno a la entrega del formulario de traspaso del referido automotor, por cuanto, repítese, el cumplimiento de esa obligación no lo dedujo de aquella, sino de los memoriales en que de él dieron cuenta las partes al juez cognoscente de la ejecución (fls. 232, 233, 236 y 237), hecho que estimó corroborado con las copias del mentado formulario y la autorización respectiva emitida al SETT., inferencia que al no ser atacada continúa soportando lo resuelto en el punto.

Por consiguiente, la afirmación de que según "la costumbre" el traspaso de los vehículos está a cargo del adquirente no es más que una elucidación lanzada al desgaire por el juzgador ad quem que en modo alguno constituye un argumento medular de la determinación combatida, amén que realmente quiso hacer referencia a una regla de la experiencia.

4. De manera, pues, que el cargo resulta incompleto, en la medida en que no cobijó la totalidad de las reflexiones en que el tribunal soportó la desestimación de pretensión resolutoria y, por ende, la decisión permanece incólume.

Así las cosas, el cargo no prospera.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2007, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por Fanny Gutiérrez Ortega, en su condición de guardadora dativa del menor Cristian Felipe Cortés Lozada, frente a Gabriel Pérez Triviño.

Costas a cargo de la parte recurrente.

Notifíquese".