Sentencia 2001-01042/37426 de agosto 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 5400-12-33-1000-2001-01042-01 (37.426)

Actor: Leonor Peñaranda Rolón y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá D.C., diez de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) La competencia de la Sala; 2) El ejercicio oportuno de la acción; 3) El caso concreto: 3.1) El deceso de un agente antiexplosivos mientras desactivaba una bomba; 3.2) Su muerte fue porque la entidad demandada permitió que desactivara un artefacto explosivo sin portar elementos de protección personal: se declara la responsabilidad del Estado porque de esa omisión se derivó para la víctima una pérdida de oportunidad de salvar su vida; 4) La indemnización de la pérdida de oportunidad como perjuicio autónomo; 5) La indemnización de perjuicios morales por la pérdida de oportunidad; 6) La improcedencia de analizar la indemnización de perjuicios materiales por fundarse en el deceso y no en la pérdida de oportunidad; 7) La procedencia o no de la condena en costas.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 11 de junio de 2009, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, comoquiera que la indemnización del lucro cesante para cada uno de los hijos y la esposa de la víctima se estimó en $ 173.250.000, cifra que superaba los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes que la Ley 954 de 2005 exigía para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia(15).

2. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los accionantes como consecuencia de la muerte de un ser querido ocurrido el 28 de julio de 1999(16) y como la demanda se presentó el 16 de julio de 2001, se concluye que el ejercicio de la acción de reparación directa se adelantó en tiempo oportuno.

3. El caso concreto.

3.1. El daño: Las circunstancias en las cuales falleció el señor José Hernando Patarroyo Patarroyo.

De conformidad con el registro civil de defunción así como con el “Informe administrativo por muerte y lesiones número 099-139/99”, expedido por la Policía del departamento de Norte de Santander, documentos que obran en el expediente, está demostrado que la víctima en su condición de técnico antiexplosivo de la institución falleció el 28 de julio de 1999 tras la explosión de una bomba que intentaba desactivar(17).

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la manera como ocurrió el deceso del ex agente de la Policía Nacional, obran en el expediente las siguientes pruebas:

En primera instancia se recaudó el testimonio del señor Raúl Darío Barajas Campos, agente de policía que transportó a la víctima y a otro compañero antiexplosivos al lugar de los hechos. En estos términos narró lo sucedido:

“Yo laboraba como agente conductor de la patrulla de criminalística unidad de levantamientos de la Sijin 24 horas por 24, el día 27 de julio de 1999 pasada la media noche, o sea ya el 28, llamaron al técnico de explosivos para que fuera a verificar un maletín frente a la empresa de vehículos Daewoo y a mí me mandaron para que los transportara porque no tenían medio de transporte al sitio donde estaba el maletín abandonado, siendo la 1:00 de la mañana salí de ahí de la Sijin rumbo al lugar con el técnico Patarroyo y el técnico Pérez Restrepo, cuando llegamos los técnicos miraron el maletín, verificaron ellos y al parecer sí era una bomba, a mí me dijo el agente Patarroyo que me retirara de ahí que me hiciera lejos porque iban a mover el maletín, lo iban a halar con un lazo que estaba en el andén en una parte alta hacia la vía y lo halaron y el aparato no estalló y luego fueron a verificar para ver si la podían desactivar y en el momento que él se acercó al maletín explotó, yo estaba mirando en ese momento (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el señor Patarroyo contaba con algún equipo de protección en caso de que el artefacto explotara. CONTESTÓ: Esa pregunta no la puedo contestar yo, esa la tienen que hacer los técnicos de explosivos, yo no laboraba con él, yo simplemente fui a llevarlo. PREGUNTADO: Sírvase manifestar que tipo de vehículo utilizó usted para transportar al señor Patarroyo hacia el sitio donde se encontraba la bomba. CONTESTÓ: Era una patrulla tipo panel. PREGUNTADO: Dicho vehículo está dotado de algún tipo de seguridad antibombas. CONTESTÓ: No porque ese vehículo estaba asignado a la unidad criminalística, eso no tiene nada que ver con explosivos, eso es un vehículo dotado de escritorio, un archivo y guantes, mascarillas, elementos ahí de investigación”(18) (negrilla y subraya por la Sala).

Añádase que en el expediente reposa la declaración juramentada y trasladada que el policía Raúl Darío Barajas Campos llevó a cabo dentro de la investigación disciplinaria que la Policía adelantó con ocasión de los hechos objeto de discusión, de la que es importante destacar lo siguiente:

“Faltando aproximadamente para la una de la madrugada el patrullero Pérez me llamó por radio para que lo trasladara junto con el AG. Patarroyo Patarroyo José a conocer de un caso de una información de que habían dejado un maletín abandonado frente a las instalaciones de la Daewoo, de inmediato yo prendí el vehículo y lo parqueé en el patio de la Sijin Denor, para que subieran los elementos que ellos utilizan para conocer esos casos de bombas, (…) los técnicos se bajaron de la patrulla y se fueron a mirar el maletín, después de que lo miraron regresaron nuevamente al vehículo a bajar los elementos que utilizan para esos casos y regresaron nuevamente donde estaba el maletín y lo amarraron y extendieron el cable a una distancia de aproximadamente 70 metros (…) Policías habían muchos pero no recuerdo quienes eran los que estaban, porque solamente mi intención era verificar como desactivaban el artefacto y tener cuidado con los elementos que se encontraban dentro de la patrulla(19) (negrilla por la Sala).

También obra en el expediente el acta de inspección del cadáver en la que se consignaron los hechos narrados por el testigo anteriormente señalado, tras ser entrevistado por la encargada de la diligencia —de carácter técnico—. Se destaca lo siguiente:

“(…) al llegar al sitio ellos tomaron las medidas de seguridad y revisaron el bolso, procedieron a amarrarlo con una cuerda de nailon larga la cual estiraron hasta el canal donde se cubrieron y la halaron, cayendo el bolso a la vía desde una altura de aproximadamente un metro, esperaron como 15 minutos aproximadamente, pero como no detonó, entonces sacaron el cañón de agua para tratar de desactivarla con este, ellos se fueron acercando poco a poco, el patrullero iba con el cañón detrás de Patarroyo como a una distancia de 1.50 mts, al llegar el agente cerca al artefacto hizo explosión (…)”(20) (negrilla y subraya por la Sala).

Agréguese que en el expediente administrativo trasladado por la muerte que aquí se discute obran dos diligencias de descargos en las que participaron el otro técnico antiexplosivos, compañero de la víctima, así como un policial que también estuvo en el lugar de los hechos(21).

Observa la Sala que las declaraciones por ellos efectuadas se adelantaron sin la formalidad del juramento y tampoco fueron ratificadas en este proceso. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación no resulta posible otorgarles valor probatorio(22).

Presentadas las pruebas cuyo objeto era establecer la manera como ocurrió la explosión de la bomba que causó la muerte por la cual se demandó indemnización, la Sala arribó a las conclusiones que pasan a exponerse.

En la madrugada del 28 de julio de 1999 la víctima, en su calidad de técnico antiexplosivos y en compañía de un compañero, se encontraban desactivando una bomba que había sido colocada en frente de un concesionario de la marca de vehículos Daewoo en la ciudad de Cúcuta.

Tanto la víctima como su compañero se desplazaron al lugar de los hechos en un vehículo tipo panel, adscrita a la unidad de criminalística de la Policía, toda vez que su dependencia no contaba con medio de transporte.

Según se desprende de la declaración testimonial trasladada, rendida por el policía Raúl Darío Barajas Campos, quien trasportó a la víctima y a su compañero al lugar de los hechos, al momento de recogerlos en la sede de la Sijin ellos subieron a la camioneta unos elementos propios de su actividad antiexplosivos los cuales utilizaron para manipular el artefacto explosivo.

A pesar de que en ningún momento el mencionado testigo identificó con detalle cuáles eran esos elementos, al punto que en su declaración rendida en este proceso se abstuvo de pronunciarse sobre este tema al ser preguntado sobre qué tipo de protección portaba la víctima, no por esto la Sala se encuentra en incapacidad de identificar algunos implementos utilizados en la manipulación del artefacto explosivo.

Resulta que el mencionado testigo en la declaración rendida en primera instancia, al hacer el relato de lo ocurrido, expuso espontáneamente que la víctima y su compañero habían utilizado un lazo para halar la bomba, de lo que se deduce que ese era uno de los elementos que portaron el día de los hechos para llevar a cabo su labor.

Acorde con lo anterior, lo consignado en el acta de inspección del cadáver y que precisamente obedece al relato de los hechos que la técnico encargada de la diligencia obtuvo del testigo varias veces mencionado, permite establecer que además del lazo, elemento que en esta oportunidad se identificó como cuerda de nylon, había un cañón de agua.

Por lo anteriormente expuesto, aparece probado que el día de los hechos tanto la víctima como su compañero utilizaron un lazo o cuerda de nylon y un cañón de agua para manipular el artefacto explosivo, pero lamentablemente este hizo explosión causando la muerte del mencionado policial.

Dicho lo anterior, procede la Sala a establecer si la muerte del señor José Hernando Patarroyo Patarrroyo resulta imputable o no a la Policía Nacional.

3.2. La imputabilidad del daño.

En la demanda se argumentó que la muerte por la cual se demandó indemnización ocurrió como consecuencia de que la víctima no contaba con los elementos de seguridad necesarios para manipular el artefacto explosivo que le produjo la muerte, de suerte que resulta necesario verificar si tal afirmación encuentra soporte probatorio o no.

Por ello ha de expresar la Sala que de conformidad con el documento “salida de bienes 617 almacén intendencia Denor”, fechado el 12 de julio de 1999, al grupo antiexplosivos de la Sijin de Cúcuta se le hizo entrega de múltiples elementos para manipular artefactos explosivos(23), sin embargo de todos los que aparecen ahí enlistados solo obra prueba de que el día de los hechos se utilizó un lazo o cordón de nylon así como un cañón de agua.

Sobre este tema resulta importante mencionar que el protocolo de necropsia que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó a la víctima permite inferir(24), a partir del estado de destrucción del cadáver, que aquella no portaba protección alguna como bien pudo ser el traje antiexplosivos, la placa para el pecho, la careta y el casco, artículos de protección con los cuales contaba el grupo antiexplosivos de la Sijin de Cúcuta, según se desprende del documento mencionado en el párrafo anterior y, deduce la Sala, tenían como propósito proteger la integridad física de los agentes en caso de una detonación.

Cabe añadir que lo antes expuesto coincide con los alegatos de conclusión presentados por la parte actora en primera instancia, quien señaló idéntica cosa a lo concluido por la Sala en cuanto a que la víctima no portaba elementos de protección.

De modo similar lo alegó de conclusión la Policía Nacional en primera instancia, quien admitió que el material probatorio permitía establecer que la víctima no utilizó los elementos que la unidad antiexplosivos de la Sijin de Cúcuta contaba para manipular artefactos explosivos, de conformidad con el inventario que obraba en el expediente, por lo que debía declararse la culpa exclusiva del agente.

Dicho lo anterior, la Sala concluye que es un hecho probado que la víctima no usaba traje “antibombas”, ni algún otro elemento de protección personal el día de los hechos, aun cuando la unidad policial a la cual pertenecía sí contaba con ellos. Sin embargo, no puede establecerse la razón por la cual eso fue así, la cual permitiría dilucidar si ello ocurrió como consecuencia de su negligencia o por alguna otra razón atribuible a la entidad demandada.

En atención a lo probado en el proceso, la Sala concluye que la parte actora satisfizo su carga probatoria de demostrar las afirmaciones fácticas en las que reposan las pretensiones de la demanda, cuales son la muerte del agente de policía, daño, y, además, que no utilizaba elementos de protección como el factor de imputación del cual pretende derivar responsabilidad.

Dado que la parte actora logró demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, le correspondía a la entidad demandada controvertir, a través de los medios de prueba previstos por la ley, las afirmaciones de la demanda y resulta que no lo hizo, toda vez que no desplegó actividad probatoria encaminada a dilucidar el motivo por el cual la víctima no llevaba elementos de protección, circunstancia fáctica en la que precisamente se fundamentó la causa petendi.

No obstante la falta de prueba directa acerca de las razones por las que la víctima no utilizaba elementos de protección el día de los hechos, la Sala infiere de manera razonable que fue así porque la entidad demandada permitió que aquella desactivara el artefacto explosivo sin elementos de protección personal, descartando de esta manera la culpa exclusiva de la víctima.

El fundamento de la anterior afirmación lo constituye la copia auténtica del libro de novedades de la unidad antiexplosivos de la Sijin de Cúcuta y en el que se registró la salida de los policiales a atender la situación, pero no así anotación alguna que indique que lo hicieron portando con ellos elementos de protección personal(25), circunstancia de la cual se deduce una actitud omisiva de quien estaba al mando consistente en permitir que lo hicieran de esa manera, de ahí que la víctima estaba expuesta al instante de la explosión.

A pesar de todo lo expuesto, no existe certeza acerca de si en el evento de que el aludido agente antiexplosivos hubiere utilizado los elementos con que contaba la Institución para proteger su integridad física, no hubiese fallecido tras la detonación, de manera que esta posibilidad se queda en el plano de lo hipotético.

No obstante la incertidumbre en torno a si se hubiere evitado la muerte del señor José Hernando Patarroyo Patarroyo, la Sala no puede pasar por alto que en este asunto se configuró una conducta atribuible a la parte demandada que, aunque no hay manera de establecer si constituyó o no la causa directa del daño, sí debe acogerse para efectos de resarcir la pérdida de oportunidad que se le cercenó a la víctima para tratar de salvar su vida.

Ciertamente no puede obviarse que en el inventario de la unidad policial a la cual pertenecía la víctima había un traje antiexplosivos, una placa para el pecho, una careta y un casco, elementos que sin duda tenían como función proteger al policial en la manipulación de artefactos explosivos y que su sola existencia como parte de la indumentaria permite afirmar que los hacía indispensables para dicha labor.

Aunque la Sala no cuenta con el manual de manipulación de artefactos explosivos vigente para la época de los hechos, sí reposa en el expediente el que regía en el 2003, el cual disponía que su neutralización manual implicaba la utilización de traje “antibombas”(26).

En resumen, si se encuentra demostrado que para el 2003 era obligatoria la utilización del traje “antibombas” no hay razón para concluir que no lo era para 1999, sobre todo cuando hay certeza de que ese elemento de protección hacía parte del inventario de la unidad policial a la cual pertenecía la víctima.

Añádase que al margen de que en el expediente no obre el manual de manejo de antiexplosivos para la época de los hechos, lo cierto es que la sola existencia del traje “antibombas” y demás artículos de protección personal en la Sijin de Cúcuta, unidad antiexplosivos, hacía que su uso fuera obligatorio para los eventos como aquel en el que perdió la vida el mencionado policial, pues sería un absurdo considerar lo contrario.

Resultaba previsible para la entidad demandada que la desactivación del mencionado artefacto explosivo podía lesionar al policial que lo intentaría neutralizar, al punto que contaba con diversos elementos de protección, sin embargo, como se pudo establecer a través del libro de novedades de la Sijin de Cúcuta, permitió que la víctima saliera a ejercer su labor sin ellos aun cuando hacían parte de su inventario, omisión que impone declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el hecho de que frustró al técnico antiexplosivos de la oportunidad de salvaguardar su existencia(27).

Resulta importante aclarar que no obstante que la víctima de manera voluntaria decidió asumir los riesgos propios de su profesión como policía antiexplosivos y que, en principio, el Estado no estaba llamado a responder por los riesgos que se derivaran de esa actividad, lo cierto es que la pérdida de oportunidad en salvar su vida ocurrió como consecuencia de una conducta atribuible a la Policía, la cual lo colocó en un estado de riesgo adicional al que era esperable de haber utilizado elementos de protección como debía ser(28).

Por lo antes expuesto, la asunción voluntaria por parte de la víctima de los riesgos del oficio de antiexplosivos no impide que se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por la pérdida de oportunidad en los términos expuestos y la consecuente indemnización de perjuicios.

Resulta oportuno mencionar que ya en otra oportunidad esta corporación analizó la responsabilidad del Estado en hechos similares a los que aquí se discuten, en providencia en la que también se declaró la responsabilidad de la Policía por la pérdida de oportunidad de uno de sus agentes de salvar su vida.

En sentencia dictada el 21 de marzo de 2012, proferida por esta subsección, se declaró la responsabilidad de la Policía Nacional por la pérdida de oportunidad de uno de sus agentes que falleció tras ser herido con arma de fuego en un operativo sin chaleco antibalas(29).

Esa decisión se fundamentó en que a pesar de que un policial no portaba chaleco antibalas, no había manera de establecer si en caso de tenerlo se hubiere evitado su muerte. Sin embargo, lo cierto es que de haberlo usado existía alguna oportunidad de sobrevivir.

Así razonó la corporación en aquella oportunidad:

“Pues bien, a juicio de la Sala no existe certeza acerca de si en el evento en que la entidad pública demandada hubiere suministrado al agente José Serafín Flórez Nuncira el chaleco antibalas para que lo portare durante el desarrollo del operativo policial, el aludido agente igual hubiese fallecido en la confrontación armada sostenida con los miembros del grupo subversivo.

“(…).

“La referida falta de chaleco antibalas en el agente Flórez Nuncira llevó a que el tribunal de primera instancia atribuyere su lamentable deceso al ente público demandado; sin embargo, la subsección se aparta de esa consideración, dado que esa situación, en suma, no se erige en este caso como la causa eficiente o determinante del daño.

“No obstante que en el proceso obra un dictamen emitido por Medicina Legal, según el cual si la víctima hubiere portado un chaleco antibalas habría sobrevivido al ataque armado en su contra, conclusión a la cual se arribó al estudiar las trayectorias y los impactos de bala en el cadáver del agente de la Policía, lo cierto es que la Sala no comparte esa determinación, por la sencilla pero suficiente razón de que ante un ataque de esa naturaleza, nadie puede garantizar que el policial hubiese sobrevivido, por manera que esa conclusión se queda en el plano de lo probabilístico y, por ello, sólo se indemnizará la pérdida de oportunidad en este caso, como se pasa a puntualizar.

“(…).

“Por consiguiente, ante la falta de certeza que se tiene acerca de si la entidad hubiese actuado de otra manera e incluso de si hubiese dotado al mencionado agente de un chaleco antibalas éste habría podido sobrevivir, se indemnizará la pérdida de oportunidad o de ‘chance’ en lograr salvar su vida, como un perjuicio autónomo del daño, de conformidad con lo siguiente”.

Como puede verse, las razones expuestas por esta subsección en la sentencia dictada el 21 de marzo de 2012, guardan relación con las tenidas en cuenta en este caso para declarar la responsabilidad de la Policía Nacional, en tanto que se trató de agentes de policía que perdieron la vida sin portar elementos de protección diseñados para ese oficio.

4. Indemnización de la pérdida de oportunidad.

Resulta importante destacar que lo que se va a indemnizar no es la muerte del mencionado técnico antiexplosivos, sino la pérdida de oportunidad de salvar su vida, daño autónomo escindible de aquel, sin que esto constituya una modificación de la causa petendi de la demanda y por ende la expedición de una providencia incongruente.

Una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte del policial sino que se hace extensiva, como configurativo del mismo, a la omisión de la Policía Nacional en evitar que desarrollara el operativo antiexplosivos sin la protección adecuada, inacción que se constituyó en la negación de la oportunidad que se ha venido destacando, de lo cual se infiere que sobre esa base fáctica se edificaron las pretensiones de la demanda.

Por lo antes dicho y habida cuenta de que cada uno de los accionantes demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa, se indemnizará a cada uno de ellos la pérdida de oportunidad de tener con vida a su pariente.

El grupo familiar demandante está compuesto por la señora Leonor Peñaranda Rolón (esposa), Derwin Arnoldo Patarroyo Peñaranda y José Hernando Patarroyo Peñaranda (hijos), María Elena Patarroyo de Patarroyo (madre) y Carlos Julio Patarroyo Patarroyo, Martha Patarroyo Patarroyo, José Custodio Patarroyo Patarroyo y Hugo Patarroyo Patarroyo (hermanos) de la víctima, parentescos debidamente acreditados mediante los respectivos registros civiles de nacimiento que reposan en el expediente(30).

Por consiguiente, se reconocerá a la esposa, hijos y madre de la víctima, para cada uno de ellos, una indemnización equivalente a sesenta salarios mínimos legales mensuales vigentes y para cada uno de sus hermanos treinta salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber perdido la oportunidad de tener con vida a su ser querido(31).

5. Indemnización de perjuicios morales.

Dado que no existe incompatibilidad alguna entre la indemnización a los demandantes de la pérdida de oportunidad de tener con vida a su ser querido y la aflicción que en el plano puramente moral o inmaterial les generó aquella, se hará un reconocimiento por este concepto en los siguientes términos(32):

La simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles, como ocurre en este caso, presupone el padecimiento o afección moral por los daños que se le causen a los padres, a los hermanos, al cónyuge o a los hijos de la víctima directa del daño pues, se infiere, a partir de los vínculos familiares y matrimoniales, salvo prueba en contrario, que hay sentimientos de tristeza cuando ocurren hechos que atentan contra su integridad.

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer para cada uno de los demandantes una indemnización del daño moral por la pérdida de oportunidad, las sumas de dinero que a continuación se relacionan:

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Vale la pena aclarar que las sumas de dinero reconocidas no son las que se suelen conceder en caso de muerte, pues se reitera, lo que se está indemnizando son los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad de que su ser querido se salvara y no de su deceso(33).

6. Improcedencia de la indemnización de los perjuicios materiales solicitados con la demanda.

No resulta procedente indemnizar los perjuicios materiales solicitados con la demanda, toda vez que tienen como fundamento el deceso del agente antiexplosivos y lo cierto es que ese hecho no constituye el fundamento de la declaratoria de responsabilidad de la Policía Nacional.

En efecto, es la pérdida de oportunidad, atribuible a la Policía, lo que soporta su responsabilidad en los hechos que se analizan, tras permitir que la víctima desactivara el artefacto explosivo sin portar los elementos de protección personal.

En ese sentido ha de decirse que la Sala ya indemnizó a los demandantes, en el acápite cuarto de esta sentencia, la pérdida de oportunidad de tener con vida a su pariente, perjuicio que se corresponde con el fundamento que subyace a la declaratoria de responsabilidad estatal.

De acceder a la indemnización de perjuicios materiales pedida con la demanda se emitiría una condena con fundamento en una razón distinta a la que se tuvo para declarar la responsabilidad de la Policía Nacional, por lo que la Sala debe negar su análisis.

7. Condena en costas.

En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida el 11 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, se dispone:

1. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la pérdida de oportunidad en salvar la vida del señor José Hernando Patarroyo Patarroyo.

2. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar indemnización, por concepto de la pérdida de la oportunidad en salvar la vida del señor José Hernando Patarroyo Patarroyo, por las siguientes sumas de dinero:

Para Leonor Peñaranda Rolón, Derwin Arnoldo Patarroyo Peñaranda, José Hernando Patarroyo Peñaranda y María Elena Patarroyo de Patarroyo: sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a cada uno de ellos.

Para Carlos Julio Patarroyo Patarroyo, Martha Patarroyo Patarroyo, José Custodio Patarroyo Patarroyo y Hugo Patarroyo Patarroyo: treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a cada uno de ellos.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar indemnización, por concepto de perjuicios morales por la pérdida de la oportunidad en salvar la vida del señor José Hernando Patarroyo Patarroyo, por las siguientes sumas de dinero:

Para Leonor Peñaranda Rolón, Derwin Arnoldo Patarroyo Peñaranda, José Hernando Patarroyo Peñaranda y María Elena Patarroyo de Patarroyo: treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a cada uno de ellos.

Para Carlos Julio Patarroyo Patarroyo, Martha Patarroyo Patarroyo, José Custodio Patarroyo Patarroyo y Hugo Patarroyo Patarroyo: quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a cada uno de ellos.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. SIN condena en costas.

Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(15) 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de la presentación de la demanda, 2001, eran $ 143.000.000. Valor del salario mínimo para ese año: $ 286.000.

(16) De conformidad con el registro civil de defunción está demostrado que el señor José Hernando Patarroyo Patarroyo falleció el 28 de julio de 1999 en la ciudad de Cúcuta. Folio 108 del cuaderno principal.

(17) El informe administrativo por muerte obra en los folios 128-129 del cuaderno principal. El registro civil de defunción obra en el folio 108 del cuaderno principal.

(18) Folios 221-222 del cuaderno principal.

(19) Folios 120-121 del cuaderno principal. Esta prueba testimonial hace parte del expediente administrativo por muerte trasladado a este proceso, como evidencia solicitada con la demanda. La declaración del policía Raúl Darío Barajas Campos fue recibida con la formalidad del juramento y practicada por la entidad demandada, de suerte que puede ser valorada en este juicio de responsabilidad extracontractual.

(20) Folios 137-138 del cuaderno principal. Prueba documental en copia auténtica que hace parte del expediente administrativo por muerte, trasladado como evidencia solicitada con la demanda.

(21) Folios 122-124 del cuaderno principal. Se trata de los descargos rendidos por Jesús Antonio Pérez Restrepo y Wilfer Mesías Monsalve.

(22) Así se pronunció esta subsección en sentencia fechada el 15 de abril de 2015, radicación número: 54001-23-31-000-1995-09280-01(30860), C.P. Hernán Andrade Rincón (E). En esta sentencia se expuso:
“En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria o versión libre, la Sala ha sostenido que aquéllas no son objeto de valoración, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento, como sí ocurre con la prueba testimonial”.

(23) Documento que reposa en copia auténtica en los folios 87-88 del cuaderno principal.

(24) Folios 78-83 del cuaderno principal. El protocolo de necropsia obra en copia auténtica.

(25) Folio 111 del cuaderno principal.

(26) Folios 162-165 del cuaderno 3.

(27) Acerca de la responsabilidad del Estado por pérdida de oportunidad consultar la sentencia dictada por esta subsección el 21 de marzo de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número 54001233100019972919 01 (22.017). Se destaca el siguiente aparte:
“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo: a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento; no ofrece lugar a la menor hesitación que ‘esa oportunidad está definitivamente perdida, la situación es irreversible y la ‘carrera’ de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable. Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada. Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado’.
“(…).“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’; para su determinación”.

(28) En sentencias proferidas por la sección tercera de esta corporación el 14 de julio de 2005, exp. 15.544 y el 26 de mayo de 2010, exp. 19.158, C.P. Ruth Stella Correa, se expuso lo siguiente acerca de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por funcionarios que desempeñan labores de seguridad:
“En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de Policía, detectives del DAS o personal del Inpec, la jurisprudencia reiterada de la sección tercera del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños en cuanto se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del ente público demandado, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”.

(29) Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Número de radicación: 54001233100019972919 01 (22.017).

(30) Los registros civiles de nacimiento obran en los folios 25, 27, 28, 30, 31, 32 y 33 del cuaderno principal.

(31) Los montos indemnizatorios aquí expresados fueron los mismos que esta subsección reconoció a una madre, a unos hijos y a unos hermanos, para cada uno de ellos, que demandaron por la muerte de su ser querido por recibir un disparo en desarrollo de un operativo policial. Se trata de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número 54001233100019972919 01 (22.017). Esta providencia declaró la responsabilidad de la Policía Nacional por la pérdida de oportunidad de uno de sus agentes de preservar su vida, tras fallecer por recibir un disparo en desarrollo de un operativo policial sin chaleco antibalas, cuando lo cierto es que debía portarlo en aquella ocasión.

(32) Consultar las sentencias proferidas por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado en las siguientes fechas: 11 de agosto de 2010, exp. 050012326000199500082-01 (18.593); 25 de agosto de 2011, exp. 250002326000199703994-01 (19.718); 7 de julio de 2011, exp. 520012331000199708974-01 (20.139).

(33) Se acogieron los montos indemnizatorios de la sentencia citada en el acápite de la indemnización de la pérdida de oportunidad, toda vez que la similitud de los supuestos de hecho del mencionado precedente permite acoger las cuantías ahí definidas: indemnización de perjuicios a favor de los padres, hijos y hermanos de un policial que perdió la oportunidad de salvar su vida, por no usar un chaleco antibalas durante un operativo policiaco.