Sentencia 2001-01050 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000232600020010105001 (30750)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Ref.: reparación directa

Actor: Miguel Ángel Altamiranda Ascencio

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Bogotá, D.C., marzo veintiséis de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Previo a pronunciarse sobre la competencia, debe la Sala determinar si, en el caso concreto, en el que se demanda entre otros daños, la responsabilidad por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Miguel Ángel Altamiranda Ascencio por parte de un Juez perteneciente a la Justicia Penal Militar, son aplicables las disposiciones normativas consagradas en los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996, toda vez que este hecho dañoso fue causado por un agente estatal que no pertenece a la rama judicial del poder público.

Los artículos 65 a 69 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (LEAJ), establecen la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados por la acción y la omisión de sus agentes judiciales(1)así como la responsabilidad personal tanto de funcionarios como de empleados de esta índole(2), en tres casos, a saber, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional y privación injusta de la libertad.

Ahora bien, el artículo 74 de la Ley 270, preceptúa que estas disposiciones se aplicarán a los agentes del Estado pertenecientes a la rama judicial, así como también a los particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional, de modo que, al pertenecer a la Rama Ejecutiva del poder público, pese a que administra justicia, los daños causados por quienes ejercen funciones en la justicia penal militar, deberían juzgarse a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, estipulación general de la responsabilidad del Estado.

Sobre este aspecto, en anterior oportunidad esta Sala se pronunció así(3):

“Sin embargo, la Sala considera que debe realizarse una análisis sistemático de la Ley 270 de 1996 y sus antecedentes legislativos, para concluir si fue voluntad del legislador excluir a la justicia penal militar de la aplicación de las disposiciones consagradas en el capítulo VI de este cuerpo normativo o, si por el contrario, le son aplicables las mismas.

En efecto, en el proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional(4), la norma que hoy equivale al artículo 74 de la LEAJ, era el artículo 102, cuyo texto era el siguiente:

“ART. 102.—Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a todos los agentes del Estado pertenecientes a las distintas jurisdicciones que la Constitución establece, así como también a los particulares que transitoriamente participan en la función judicial y a cualquier otra manifestación del ejercicio jurisdiccional de acuerdo con lo que sobre el particular dispone la presente ley.

Por tanto, en los preceptos que anteceden el término “funcionario judicial” comprende todas las personas señaladas en el inciso anterior”.

Este texto no sufrió modificación alguna en la ponencia para primer debate del proyecto de Ley 58 de 1994 del Senado, publicado en la Gaceta del Congreso 216 de 25 de noviembre de 1994.

En la misma ponencia, se propone incluir dentro del artículo 25 del pliego de modificaciones (24 del proyecto original) denominado “De la función jurisdiccional” a la justicia penal militar, en los siguientes términos:

“ART. 25.—(Anterior art. 24). De la función jurisdiccional. La función jurisdiccional se ejerce por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la presente ley estatutaria. Esta función corresponde, como propia y habitual y de manera permanente, a los magistrados y jueces que forman parte de la rama judicial, según lo previsto en el título VIII de la Constitución Política y en la presente ley. Igualmente por el Congreso de la República, por autoridades administrativas, por la justicia penal militar, y por los particulares en los casos previstos por la Constitución. 

(...)” (cursiva en el origina, resaltado fuera del texto).

Asimismo, se incluyó un nuevo artículo —32 del pliego de modificaciones(5)— titulado “De la justicia penal militar”, con el propósito de tratarla como a una jurisdicción.

En la Gaceta del Congreso 196 de 1995, se publicó el acta de la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara de Representantes, en la cual se debatió el Proyecto de Ley 58 de 1994 “estatutaria de la administración de justicia”.

En este primer debate, se modificó el título “del ejercicio de la jurisdicción”, por el de “estructura general de la administración de justicia”, en cuyo artículo 11 se estableció la integración y constitución de la rama judicial del poder público, incluyendo en su literal f) a la jurisdicción penal militar, así:

“f) de la jurisdicción penal militar:

1. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal.

2. Tribunal Militar.

3. Juzgados penales militares”.

Igualmente, en el artículo 12 “Del ejercicio de la función jurisdiccional por la rama judicial”, se estipuló:

“La función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la presente ley estatutaria.

Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como la penal militar, la indígena y la justicia de paz y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos expresamente por la Constitución o la ley a otra jurisdicción.

(...).

Los tribunales y jueces militares conocen con arreglo a las prescripciones de la ley y del Código Penal Militar de los delitos sometidos a su competencia”.

En el artículo 13 se estableció que los eventos en que ejercían función jurisdiccional, el Congreso de la República, las autoridades administrativas y los particulares.

En cuanto a la responsabilidad de Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, el artículo 74 del texto aprobado en primer debate, señalaba:

“Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a todos los agentes del Estado pertenecientes a la rama judicial así como también a los particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional de acuerdo con lo que sobre el particular dispone la presente ley estatutaria.

En consecuencia en los preceptos que anteceden los términos “funcionario o empleado judicial” comprende a todas las personas señaladas en el inciso anterior”.

En la forma como fueron aprobados los artículos 11 y 74 en el primer debate de la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, fueron ratificados en los demás debates legislativos, sin embargo en el estudio previó de constitucionalidad, la Corte decidió declarar inexequible el literal f) del artículo 11 del Proyecto de Ley 58 de 1994 Senado, 264 de 1995 Cámara, bajo las siguientes consideraciones:

“El literal f) establece que la jurisdicción penal militar hace parte de la rama judicial. Al respecto, baste manifestar que este es uno de los casos en que a pesar de que se administra justicia (C.N., arts. 116 y 221), los jueces penales militares no integran esta rama del poder público, pues —conviene repetirlo— no se encuentran incluidos dentro de los órganos previstos en el título VIII superior. Por lo demás, no sobra advertir que en providencia de esta corporación ya se han definido los alcances del artículo 221 superior —que se encuentra dentro del capítulo sobre la fuerza pública— al establecer que la justicia penal militar únicamente juzga a “los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y solo por delitos cometidos en relación con el mismo servicio. En esa misma providencia se concluyó: “Es verdad que la justicia penal militar, según lo dice el artículo 116 de la Constitución, administra justicia. Pero lo hace de manera restringida, no solo por los sujetos llamada a juzgar, sino por los asuntos de los cuales conoce”. Por lo demás, estima esta corporación que el hecho de que la ley le haya atribuido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento en casación de las sentencias proferidas por la justicia penal militar, no significa por ese solo hecho que ella haga parte de la rama judicial, pues se trata de una relación funcional que en nada compromete la estructura orgánica de esta rama del poder público.

Al ser indiscutible, entonces, que los jueces penales militares no tienen por qué hacer parte de la rama judicial, esta corporación deberá declarar la inexequibilidad del literal f) del artículo 11 bajo revisión(6).

En virtud de lo anterior, la Sala considera que el legislador no tuvo la intención de excluir a la justicia penal militar de la aplicación de las normas que conforman el capítulo VI de la LEAJ, por el contrario, al incluir esta jurisdicción en el texto original de la ley como parte integrante de la rama judicial entendió que era uno de aquellos agentes del Estado de que trata el artículo 74 de la Ley 270 de 1996.

Sin embargo, al ser declarado inexequible el literal que circunscribía a esta jurisdicción especial como parte de la rama judicial, el citado artículo 74 quedó con un vacío, que en ningún momento puede entenderse como una exclusión en su ámbito de aplicación puesto que, no cabe duda que la intención tanto del constituyente como del legislador ha sido tener a la justicia penal militar como un órgano que administra judicial.

En efecto, el mismo artículo 116 de la Carta Política determina que entre los entes encargados de administrar justicia en Colombia, se encuentra la justicia penal militar. En el mismo sentido lo estipula el artículo 12 de la LEAJ.

Aunado a lo argumentado, la Sala pone de presente que el artículo 74 ídem, estipuló que las disposiciones sobre responsabilidad del Estado se aplicarían igualmente a los particulares que de forma transitoria y excepcional ejercieran la función jurisdiccional, en consecuencia, si el legislador quiso que este régimen se atribuya a quien administra justicia de forma temporal, con mayor razón pretendía destinarlo a aquellos entes que ejercen dicha facultad de manera regular.

En sentido similar discurrió la Corte Constitucional al realizar el estudio de exequibilidad previo de la norma bajo análisis, así:

“Esta norma se limita a advertir que la responsabilidad por causas relacionadas con la administración de justicia se aplica a todos aquellos que en forma permanente o transitoria hagan parte de ella. Valga anotar que, en este último caso, se incluyen igualmente a las autoridades indígenas y a los jueces de paz, pues en el momento de dirimir con autoridad jurídica los conflictos de su competencia, ellos son realmente agentes del Estado que, como se vio, también están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley y, por tanto, también son susceptibles de cometer alguna de las conductas descritas en los artículos anteriores del presente proyecto de ley. Con todo, debe puntualizarse que, habida cuenta las explicaciones dadas respecto de los artículos anteriores, el último inciso de la norma bajo examen no cobija a los magistrados que pertenecen a las altas cortes u órganos límite en los términos establecidos en esta providencia.

La disposición, bajo estas condiciones, será declarada exequible”(7).

Así las cosas, al ser la justicia penal militar, una jurisdicción especial, que administra justicia en forma permanente pero limitada al ámbito de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública, los daños causados en el desarrollo de esta función deben imputarse bajo los lineamientos establecidos en los artículos 65 a 69 de la Ley 270 de 1996.

Conforme a lo expuesto, al ser aplicable al caso concreto el capítulo VI de la Ley Estatutaria de Administración Judicial, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora de conformidad al artículo 73 ibídem y al auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

En efecto, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los tribunales administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los tribunales administrativos y en segunda instancia en esta corporación, sin importar la cuantía del proceso”.

2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(8).

Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”(9).

Así mismo, en providencia de Sala Plena radicación 24392 de agosto 23 de 2012, se dijo:

“Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado(10), unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma:

“En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”(11).

En primer lugar es conveniente precisar que solo la parte demandante apeló y como según el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, la competencia del superior está limitada al estudio de los motivos de inconformidad. Así lo ha dicho la providencia de la Sección Tercera de esta corporación:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso.

Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (CCA, art. 212)”(12).

De esta manera se limitará la Sala al análisis de los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandante, y en relación con la privación injusta de la libertad se circunscribirá la providencia a lo planteado en el recurso, a saber, a la cuantía de la indemnización reconocida por este concepto.

2.3. El caso concreto.

El joven Altamiranda Ascencio fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular, pese a ser bachiller. Al momento de su ingreso fue calificado como apto, pero presentaba una hernia umbilical y otras complicaciones en la rodilla, además de una enfermedad congénita.

Durante la etapa de instrucción, el joven se enfermó pero no se le prestó la atención debida, motivo por el cual cuando salió con un permiso para visitar a su padre enfermo, debió ser operado de urgencia de la hernia umbilical, dándosele una incapacidad de 10 días.

Vencida la incapacidad el soldado no se reintegró al servicio militar y en consecuencia se adelantó investigación penal por deserción. Posteriormente se presentó al distrito militar para resolver su situación y fue capturado, pero al probarse mediante un examen médico que no era apto para el servicio, se archivó la investigación en su contra.

El joven Altamiranda Ascencio permaneció en las instalaciones militares esperando la baja y luego fue autorizado para trasladarse a su casa con la obligación de presentarse cada 3 días.

2.4. Pruebas obrantes en el proceso y la solución del caso.

1. Copia de la certificación expedida por el jefe de personal del Grupo Mecanizado Tequendama, donde consta que el señor Altamiranda Ascencio Miguel Ángel es soldado regular integrante del tercer contingente de 1999, dado de alta en ese grupo de acuerdo con la orden del día 096 de mayo de 1999, se anexó también copia de dicha orden del día (fls. 1 a 6, cdno. pruebas).

2. Documentos de inscripción y de incorporación del joven Altamiranda, con fecha 24 de mayo de 1999, donde se consignó en el examen médico que era apto (fls. 7 a 9 y 79, cdno. pruebas).

3. Constancia de desacuartelamiento suscrita por el comandante del Grupo Mecanizado Nº 10 Tequendama, donde consta que el soldado mediante orden administrativa de personal 1-127 del 27 de agosto de 1999, cambió su condición de soldado regular a bachiller y el 27 de junio del 2000 fue dado de baja por abandono del tratamiento médico según radiograma 79936-CE-JDEH-DIPER-SL5-109, permaneciendo en las filas durante 7 meses (fl. 10, cdno. pruebas).

4. Copia de la declaración del teniente Espinosa Rivera Omar y rendida ante el Juzgado 113 de Instrucción Penal Militar, quien manifestó que fue él como comandante de escuadrón quien autorizó un permiso al soldado por tres días, porque la mamá informó que su papá estaba muy enfermo, pero vencido el permiso el joven no se reincorporó, por esa razón se pasó el informe para que se investigara la deserción. De igual forma declaró que el trato recibido por el soldado fue bueno y que su estado de salud era bueno porque no se quejaba de nada (fls. 12 y 13, cdno. pruebas).

5. Copia de la providencia de fecha marzo 2 de 2000, proferida por el Juzgado 113 de Instrucción Penal Militar, mediante la cual se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al señor Miguel Ángel Altamiranda Ascencio por el delito de deserción (fls. 14 a 18, cdno. pruebas).

6. Copia de la declaración del CT. Useda Molina Juan Carlos quien corroboró lo manifestado por el otro oficial sobre el permiso otorgado al soldado Altamiranda (fls. 19 a 20, cdno. pruebas).

7. Copia del examen médico practicado por el Médico Alexander González Ramos, médico cirujano, oficial de sanidad G. Merin, el 6 de abril de 2000, donde se registró:

“A. Examen médico actual:

Hallazgos positivos:

1. Cicatriz quirúrgica supraumbilical, longitudinal, mediana de 3 cm (herniopatía umbilical) (cirugía realizada en Girardot Clínica San Sebastián, julio 26 de 1999).

2. Inestabilidad articular rodilla derecha, signos meniscales positivos: lesión meniscal lateral.

3. Diastasis de rectos abdominales grado I (leve).

B. Refiere que el problema de la rodilla derecha, lo presente desde hace aproximadamente dos años. También manifiesta que la hernia supraumbilical la tenía desde hace tres años.

Por la inestabilidad de la rodilla derecha (lesión meniscal lateral), médicamente no era apto en el momento de la incorporación (mayo/99).

C. Por la inestabilidad de rodilla derecha: en este momento no es apto para continuar prestando el servicio militar.

Aclaración: por presentar hernia umbilical (mayo/99) en el momento de la incorporación no era apto para el servicio militar, porque además de la hernia umbilical presenta diastasis de rectos (la diastasis de rectos es una patología de naturaleza congénita) de hecho la presentaba en el momento del examen de incorporación” (fl. 25 y 25 vto., cdno. pruebas)

8. Copia de la providencia de abril 24 de 2000, proferida por la Fiscalía Penal Militar 113 de Bogotá, mediante la cual se ordenó cesar el procedimiento en el proceso adelantado contra el señor Miguel Ángel Altamiranda Ascencio por el delito de deserción, donde se consignó:

“Así las cosas existiendo como ya dijimos plena prueba que demuestran (sic) la mala incorporación del soldado Altamiranda Ascencio Miguel Ángel a la fila (sic), no siendo entonces sujeto activo cualificado del punible de deserción, siendo así su conducta atípica, carece de todo sentido seguir en el ejercicio de la jurisdicción y lo procedente es aceptar la petición del defensor, ordenando la cesación de procedimiento, facultad que se le ha dado a los jueces de conformidad a lo plasmado en el artículo 316 del Código de Justicia Penal Militar...” (fls. 26 a 28, cdno. pruebas).

9. Copia de la historia clínica del señor Altamiranda Ascencio en la Clínica San Sebastián de Girardot, donde consta que ingresó el 29 de julio de 1999, con un cuadro de más o menos 4 días de evolución y se le diagnosticó “hernia epigástrica encarcelada”, fue sometido a cirugía para extracción de la misma. El paciente egresó el 30 de julio de 1999 (fls. 29 a 46, cdno. pruebas).

10. Copia autenticada de los registros civiles de nacimiento Felicia Minerva Altamiranda Ascencio, Antolín Altamiranda Ascencio, Rocío del Pilar Altamiranda Ascencio, Ángela Deisy Altamiranda Ascencio, Miguel Ángel Altamiranda Ascencio, Angely Linda Catherine Altamiranda Ascencio, registro civil de defunción del señor Antolín Altamiranda (fls. 47 a 52 y 76 a 77, cdno. pruebas).

11. Documento suscrito por la señora Ángela Ascencio de Altamiranda donde declara que el monto de los gastos ocasionados por la cirugía de emergencia practicada a su hijo Miguel Ángel es de 25 millones y documento en que declara que su hijo Antolín Altamiranda falleció en un accidente (fls. 53 y 54, cdno. pruebas).

12. Boleto de salida, con fecha mayo 18 de 2000, donde se autoriza al soldado Altamiranda para permanecer en su casa mientras se soluciona el problema de la baja, con el compromiso de presentarse cada tres días, a partir del 23 de mayo de 2000 (fl. 55, cdno. pruebas).

13. Documentos de incapacidad de la Clínica San Sebastián por 10 días (fl. 59, cdno. pruebas).

14. Facturas de servicios pertenecientes a la Clínica San Sebastián y cobro de honorarios de abogado (fls. 60 a 61, 67 y 73, cdno. pruebas).

15. Copia del derecho de petición presentando por la madre del soldado Altamiranda solicitando que se cambiara su condición de regular a soldado bachiller, se anexó certificación de bachillerato y copia del diploma de bachiller (fls. 63 a 66, cdno. pruebas).

16. Certificación expedida por el Juzgado Quinto de Brigadas del Ejército Nacional, el 23 de septiembre de 2002, donde consta que revisado el proceso adelantado contra el soldado Altamiranda Ascencia, bajo radicación 064 por el delito de deserción aparece anotación el 29 de marzo de 2000, así:

“Se recibe radiograma 1188, dejando a disposición el sindicado, quien se presentó voluntariamente. Auto de la fecha ordena que se entere del contenido del auto de detención y se comisiona al Juzgado 113 de IPM para que se le escuche en injurada, cancelar las órdenes de captura y se resuelva nuevamente situación jurídica y las que surjan de las anteriores”.

17. Copia de las órdenes de citas médicas programadas para el señor Altamiranda en el Dispensario del Grupo Rincón Quiñonez, con fecha mayo 11, mayo 31 y 6 de junio de 2000 y constancias de que fue informado de las mismas (fls. 80 a 85, cdno. pruebas).

18. Orden del día 220 del 25 de julio de 1999, donde consta que el soldado se le concedió permiso de tres días para salir con su madre para visitar a su padre enfermo (fl. 86, cdno. pruebas).

19. Copia del radiograma 79936, con fecha 27 de junio de 2000, donde se autoriza la baja del soldado por abandono del tratamiento médico.

20. Declaración extraproceso de la señora Flor Ángela Ascencio de Altamiranda donde manifestó que ella entregó en el Distrito Militar 52 copia del diploma de bachiller de su hijo y solicitó el cambio de grupo a soldado bachiller; de igual forma declaró que solicitó el permiso para que el joven visitara a su padre pero luego se enfermó él y tuvo que ser operado en la clínica, motivo por el cual, como tenía miedo de ser maltratado, al finalizar el permiso y la incapacidad no quiso volver a incorporarse al servicio.

Afirmó la declarante que durante el período comprendido entre el 9 de agosto de 1999 y el 29 de marzo de 2000 su hijo no pudo hacer nada porque para ingresar a la universidad o para cualquier trabajo le exigían libreta militar.

Finalmente, manifestó que a su hijo le impusieron la obligación de presentarse a las instalaciones militares cada tres días luego de ser declarado no apto para prestar el servicio militar, mientras se tramitaba la baja (fls. 64 y 65, cdno. ppal.).

21. Declaración rendida por la señora Flor Ángela Ascencio de Altamiranda en la cual ratificó la declaración extraproceso allegada al expediente y los documentos en los cuales solicitó el cambio de condición de soldado regular a bachiller (fls. 88, cdno. pruebas).

Respecto del acervo probatorio integrado por las pruebas aportadas directamente por las partes y por las ordenadas por el a quo, y concretamente sobre las copias simples esta subsección en reciente sentencia(13) dijo:

“En lo que se refiere a las copias simples anexadas tanto con la demanda como con la contestación, las mismas serán valoradas teniendo en cuenta que reposaron en el plenario desde el inicio del proceso sin que fueran tachadas de falsas en las etapas procesales pertinentes. Así pues, dado que han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes conforme a los principios de buena fe y lealtad procesal que rigen toda actuación judicial, se les dará valor probatorio(14).

En efecto, sobre la valoración de las copias simples ha dicho la Sala:

“La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF —concretamente en sus archivos—, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes.

Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así:

“Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”(15).

Así las cosas, la Sala valorará con libertad probatoria la documentación aportada por el demandado”(16) (resaltado fuera de texto).

En el presente asunto, observa la Sala que los medios de prueba relacionados, fueron aportados con la demanda, decretados en el auto de pruebas de primera instancia y allegados al proceso directamente por las partes dentro del período probatorio, es decir, de manera oportuna y regular, razón por la cual, conforme al precedente de esta subsección, serán valorados teniendo en cuenta los principios que informan la sana crítica, máxime cuando los testimonios rendidos en el proceso penal fueron ratificados en el proceso contencioso administrativo.

De los medios de prueba valorados por la Sala, se infiere que el ciudadano Miguel Ángel Altamiranda Ascencio fue vinculado a un proceso penal por el delito de deserción y el 29 de marzo de 2000 se presentó voluntariamente siendo puesto a disposición del Juzgado 113 de Instrucción Penal Militar quien había dictado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego el 24 de abril de 2000, ordenó cesar el procedimiento por atipicidad de la conducta, teniendo en cuenta que fue mal incorporado al servicio porque no era apto, de modo que al ser ilegal su incorporación se presenta una atipicidad de la conducta.

Esta circunstancia fue reconocida en el fallo objeto de apelación que declaró la responsabilidad de la entidad por la privación injusta, pero el apelante solicita el reconocimiento de otros daños causados al demandante, como pasa a analizarse.

En primer lugar, se solicita el reconocimiento como daño autónomo la expedición de una certificación que le otorgó la calidad de militar sin ostentarla legalmente, lo cual derivó en que se le adelantó un proceso penal por deserción y fue privado de la libertad.

Al respecto debe precisarse que no puede considerarse que la condición de militar se adquiere desde el momento en que se entregan las armas o se jura bandera como lo afirma el apoderado del actor, sino desde el mismo momento en que la persona se incorpora al servicio, así al principio solo esté recibiendo instrucción, de no ser así, no se habría ordenado la cesación de procedimiento a favor del soldado fundamentada en la ilegalidad de su incorporación al Ejército. Además de lo anterior, a juicio de la Sala, no es procedente la separación artificial que pretende introducir el apelante, para que se reconozca como un daño diferente el reconocimiento de su condición de militar, puesto que el daño realmente se configuró con la privación injusta a la que se vio sometido derivada de la ilegal incorporación a la vida militar, circunstancia declarada en la providencia de primera instancia.

Por otra parte en lo relacionado con la mora de cuatro meses en proferir el acto administrativo para retirarlo legalmente de la vida militar, a pesar de sufrir una nueva hernia umbilical, porque el 6 de abril de 2000 se determinó que no era apto y solo el 25 de julio de 2000 se le otorgó la baja, revisado el expediente, se observa que si bien el examen de aptitud fue realizado en esa fecha, la cesación del procedimiento en el proceso penal adelantado en su contra, se ordenó mediante providencia del 24 de abril de 2000, la cual fue notificada por edicto el 27 de abril y quedó ejecutoriada el 5 de mayo de ese año, al paso que la orden de baja fue notificada el 28 de junio de 2000, es decir, que transcurrió un tiempo de 36 días hábiles, término que no resulta excesivo para el adelantamiento de dicho trámite administrativo, sobre todo si se tiene en cuenta que desde el 18 de mayo de 2000, el soldado no permaneció en las instalaciones militares, sino que fue autorizado para irse a su casa, para recibir los cuidados necesarios, con la obligación de presentarse periódicamente hasta tanto finalizara formalmente su vinculación con el Ejército, lo cual era necesario mientras no se resolviera su situación.

Pues bien, respecto de los presuntos daños por la pérdida del chance de trabajar o de adelantar estudios universitarios en el segundo semestre del año 2000, al no haberse definido su situación militar, debe señalarse, en primer lugar, que esos daños no fueron probados en el proceso, simplemente se cuenta con lo manifestado en la demanda y en el recurso de apelación; por otra parte, aún de aceptar su existencia, no pueden ser atribuidos a la entidad demandada, debido a que fue la decisión del soldado de no reincorporarse a las filas una vez vencido el término de su incapacidad médica, lo que dio lugar a que la definición de su situación militar se hubiera prolongado, puesto que estuvo escondido durante casi ocho meses, de manera que si en ese tiempo no pudo llevar una vida normal, por estar evadiendo el deber de prestar el servicio militar y también su vinculación al proceso penal por deserción, y como consecuencia de ello se vio afectado en lo social, en lo económico, en lo psicológico y en general en la realización de su proyecto de vida, como se afirma en la impugnación, lo cierto es que ello es resultado de su conducta, de manera que se configuró entonces un hecho de la víctima, que tiene como consecuencia el que la entidad sea exonerada de cualquier responsabilidad en ese aspecto.

Ahora bien, se pretende también la reparación del daño causado por haber sido incorporado como soldado regular, alegando que la instrucción militar es mucho más exigente para estos soldados y además ellos son enviados a zonas de combate mientras que los bachilleres no, pero dicha afirmación carece de soporte probatorio, en efecto, nada se acreditó acerca de la existencia de instrucciones separadas para los reclutas regulares y bachilleres o relativas a mayor exigencia para los primeros, respecto de los otros y adicionalmente, esa aseveración fue controvertida por la parte demandada, quien aseguró que la única diferencia radica en el tiempo efectivo de prestación del servicio.

De otro lado, no puede aceptarse la existencia de un daño por el error en la incorporación como soldado regular, cuando al joven Altamiranda Ascencio no se le exigió un mayor tiempo de servicio y tampoco alcanzó a ser destinado a ningún sitio específico para la prestación del servicio, por el contrario, obra en el expediente el documento mediante el cual, una vez se allegó el diploma de bachiller del recluta, se procedió a cambiar su calidad a soldado bachiller, para garantizarle que el tiempo de servicio fuera el que le correspondía según las normas aplicables, sin que ello hubiera tenido relevancia, debido al abandono del servicio por parte del actor, antes de que culminara el mismo.

Respecto del otro motivo de apelación, consistente en el aumento de la suma reconocida por perjuicios morales, se estima que en el sub judice no se presenta el perjuicio en su mayor magnitud, sino que la aflicción y congoja del demandante se produjo por el lapso en que estuvo privado de la libertad, pues para la Sala es claro que la persona privada de la libertad padece unos sufrimientos por ese hecho y por estar separado de su familia, de modo que teniendo en cuenta el tiempo por el cual estuvo privado de la libertad, habrá lugar a reconocer una indemnización, a título de daño moral y con fundamento en el arbitrio judicial. Sobre este punto ha dicho recientemente la Sección Tercera, en sentencia de 28 de agosto de 2013:

“La Sala de sección aprovecha esta oportunidad para advertir la necesidad de unificar criterios a fin de propender por su trato igualitario en punto de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, a partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios reconocidos en esta tipología de perjuicios.

Lo anterior, debido a la problemática que se ha suscitado en la jurisprudencia de las subsecciones por la utilización de metodologías diferentes para la tasación de los perjuicios inmateriales.

De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad(17); en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(18), al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(19).

Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se unifica, se encuentra suficientemente establecido que el juez debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto.

Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (C.N., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMMLV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMMLV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMMLV, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMMLV, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMMLV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMMLV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio”.

En el presente caso, la indemnización concedida supera la señalada por la jurisprudencia, pero en virtud de la aplicación del principio de la no reformatio in pejus se mantendrá la suma impuesta por el juez de primera instancia.

Por otra parte, en cuanto a los perjuicios sicológicos y por la variación en las condiciones de existencia, deprecados en la demanda, no pueden ser reconocidos porque el primero de estos se identifica con el daño moral sufrido por el demandante durante la privación de la libertad y el sobre el otro perjuicio ninguna prueba obra en el plenario, sin que pueda presumirse lo alegado por el mandatario judicial, de modo que al no existir soporte probatorio es imposible su reconocimiento.

Acerca de los perjuicios materiales por lucro cesante, se tiene que durante la primera etapa el joven estuvo recibiendo entrenamiento e instrucción y para el momento en que fue dado de alta, ya estaba incapacitado por la operación de la hernia umbilical, motivo por el cual durante ese tiempo no percibió ningún ingreso.

Ahora bien, en cuanto al tiempo que estuvo retenido después de su entrega voluntaria, se reconocerá el equivalente a los treinta y seis días transcurridos entre el momento de la detención y la notificación de la providencia que ordenó cesar el procedimiento, momento en que recobró la libertad, pero no se incluirán los ocho meses correspondientes al tiempo que se tardaría en conseguir un trabajo, comoquiera para ese momento no se había definido su situación militar. Al no encontrarse acreditado el ingreso real, el reconocimiento se hará tomando como base el salario mínimo, más el 25% de las prestaciones sociales, así: $ 770.000 x 36 días = $ 924.000.

Finalmente, la suma concedida por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente será actualizada con la fórmula utilizada por esta corporación:

 

2001-01050 ecu1
 

 

2001-01050 ecu2
 

 

Va = $ 4.180.439

Total de perjuicios materiales $ 5.104.439

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modificar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de diciembre de 2004, la cual quedará así,

1. Declarar que el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es responsable por los daños causados al señor Miguel Ángel Altamiranda Ascencio, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

2. Como consecuencia de lo anterior, condenar al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar al señor Miguel Ángel Altamiranda Ascencio, la suma de $ 5.104.439, por concepto de perjuicios materiales.

3. Condenar al Ministerio de Defensa- Ejército Nacional a pagar al señor Miguel Ángel Altamiranda Ascencio, el equivalente a 40 SMMLV a la fecha de esta providencia, por concepto de perjuicios morales.

4. Negar las demás pretensiones indemnizatorias.

5. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, al apoderado que ha venido actuando en el proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Articulo 65 de la Ley 270: “De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

(2) Articulo 71 de la Ley 270: “De la responsabilidad del funcionario y del empleado judicial. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Para los efectos señalados en este artículo, se presume que constituye culpa grave o dolo cualquiera de las siguientes conductas:

1. La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable.

2. El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los' casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación.

3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.

ART. 72.—Acción de repetición. La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la que este es titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de conductas que puedan configurar hechos punibles.

Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Público. Lo anterior no obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garantía.

(3) Consejo de Estado; Sección Tercera, sentencia de junio 13 de 2013, radicado 46266, CP. Olga Valle de De La Hoz.

(4) Publicado en la Gaceta del Congreso 135 de 31 de agosto de 1994.

(5) “ART. 32—(Nuevo) De la justicia penal militar. Los tribunales y jueces militares conocerán con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

(7) Ibídem.

(8) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 13 de agosto de 2008; Expediente 17042; C.P. Enrique Gil Botero.

(9) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 16 de septiembre de 1999; Expediente 10922, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(10) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012. C.P. Hernán Andrade Rincón. Expediente 21515.

(11) Ídem.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 9 de 2012, radicado 21060, C.P. Mauricio Fajardo.

(13) Sentencia de enero 30 de 2013, radicación 26604, actor Ana Dioneira Bustos Caballero y otros, demandados Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, M.P. Olga, Mélida Valle de De La Hoz.

(14) Reposan en folios: 8, 12, 13, 14, 16 a 30, 39 a 126, 128, 129, 131 a 144 del cuaderno de pruebas.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, Expediente 26171.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2011, Expediente 36912.

(17) Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, Expediente 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(18) Cf. Sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(19) Cf. Sentencia del 11 de julio de 2012, Expediente 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 23998 y del 13 de febrero de 2013, Expediente 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferidas por la Subsección A de esta sección, y en sentencia del 24 de julio de 2013, Expediente 27289, M.P. Enrique Gil Botero.