Sentencia 2001-01055/32881 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 66 001 23 31 000 2001 01055 01 (32881)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Luz Marina Leal Gaviria y otros

Demandado: Municipio de Pereira

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1 Corresponde a la Sala de Sub-sección C decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 9 de febrero de 2006 proferida por Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, que resolvió acceder parcialmente a las pretensiones.

2 Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación formulado contra la sentencia de 9 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en atención al artículo 129 subrogado artículo 37 de la Ley 446 de 1998, donde se consagra que esta corporación conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, teniendo en cuenta que la cuantía para la fecha de presentación de la demanda y del recurso excedía lo legalmente exigible(24).

3 Por otra parte, advierte la Sala, que la demandada municipio de Pereira es la única apelante, por ello, para decidir el recurso, se centrará en los argumentos expuestos en el mismo, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012 [expediente 21060].

3.1 Se advierte que debe tenerse en cuenta la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012 [expediente 21060] donde se dirimió una cuestión de derecho para llegar a la solución jurídica en los siguientes términos:

“Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i) En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii) En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “... aun cuando fuere desfavorable al apelante” [artículo 357, inciso final, C. de P. C.](25).

(...).

Por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(26) de la sentencia como el principio dispositivo(27), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(28).

Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”(29).

3.2 Con fundamento en la sentencia de Sala Plena se abordará el estudio y decisión del recurso de apelación presentado únicamente por el municipio de Pereira.

3.3 En virtud de lo anterior, la Sala realizará la exposición de sus argumentos en el siguiente orden: (1) se determinan los medios probatorios que serán objeto de valoración; (2) luego se aborda los aspectos procesales previos; (3) se delimita el objeto de la apelación de la demandada municipio de Pereira; (4) se plantean los problemas jurídicos específicos que se derivan de los argumentos esgrimidos, con base en el análisis del caso concreto, a la luz de los hechos probados dentro del proceso; (5) se establece si se encuentra demostrado tanto el daño antijurídico; (6) se hace el juicio de imputación, en caso de demostrarse el daño antijurídico, salvo que haya operado alguna eximente de responsabilidad; y, (5) se determina si el daño antijurídico es imputable [fáctica y jurídicamente] a la entidad demandada, si encuentra demostrados los perjuicios reclamados, para su reconocimiento, tasación y liquidación, en caso contrario no habrá lugar a pronunciamiento alguno.

2. Los medios probatorios aportados y practicados convencional, constitucional y legalmente durante el proceso.

4 Al proceso fueron allegados y se practicaron a petición de las partes, cumpliendo las exigencias convencionales, constitucionales y legales, los siguientes medios probatorios, sobre los que procede a hacer el análisis de fondo.

Pruebas aportadas con la demanda

4.1 Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Leydi Dahiana Aguirre Leal, nacida el 23 de abril de 1990, e hija de Luz Marina Leal Gaviria y de Obdulio Aguirre [fl.3 c1].

4.2 Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Jhoan Esteban Aguirre Leal, nacido el 24 de junio de 1997, e hijo de Luz Marina Leal Gaviria y de Obdulio Aguirre [fl.4 c1].

4.3 Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Julián Alberto Herrera Aguirre, nacido el 10 de septiembre de 1983, e hijo de Anatilde Aguirre y de Alid Antonio Herrera Ortiz [fl.5 c1].

4.4 Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Obdulio Aguirre, nacido el 5 de agosto de 1966, e hijo de Ana T. Aguirre [fl.6 c1].

4.5 Copia autenticada del registro civil de defunción de Obdulio Aguirre, en el que se indicó que falleció el 17 de marzo de 2001 [fl.7 c1].

4.6 Copia autenticada del certificado de defunción número A714466 de Obdulio Aguirre [fl.8 c1].

4.7 Declaración rendida por Oscar Antonio Silva Pérez ante el Juzgado Primero Civil Municipal el 24 de octubre de 1989 [fl.10 c1], donde manifestó que hacía más de dieciocho [18] meses Obdulio Aguirre y Luz Marina Leal Gaviria hacen vida marital.

4.8 Declaración rendida por James Castaño Betancourth ante el Juzgado Primero Civil Municipal el 24 de octubre de 1989 [fl.10 cara posterior c1], donde manifestó que hacía dos [2] años Obdulio Aguirre y Luz Marina Leal Gaviria hacen vida marital.

4.9 Copia autenticada de la constancia del Fiscal Veinticuatro [24] de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira, de 26 de marzo de 2001 [fl.11 c1].

4.10 Copia autenticada de la constancia del Fiscal Veinticuatro [24] de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira, de 26 de abril de 2001 [fls.12 y 13 c1].

4.11 Certificación expedida el 3 de mayo de 2001 por el Gerente Financiero y Administrativo de Granitos y Mármoles S.A. [fl.14 c1].

4.12 Copia del derecho de petición radicado por el apoderado de los actores ante la Empresa de Energía de Pereira el 10 de agosto de 2001 [fl.15 c1].

4.13 Copia del derecho de petición radicado por el apoderado de los actores ante la Telefónica de Pereira el 10 de agosto de 2001 [fl.16 c1].

4.14 Copia del derecho de petición radicado por el apoderado de los actores ante la Gobernación de Risaralda el 13 de agosto de 2001 [fl.17 c1].

4.15 Copia del derecho de petición radicado por el apoderado de los actores ante la Alcaldía de Pereira el 13 de agosto de 2001 [fl.18 c1].

4.16 Respuesta del Coordinador de Inventarios del Departamento de Risaralda, de 14 de agosto de 2001 [fl.19 c1].

4.17 Respuesta al derecho de petición del Jefe de Redes y del Subgerente Técnico de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, de 21 de agosto de 2001 [fl.20 c1].

4.18 Respuesta al derecho de petición del Director Regional del Instituto Nacional de Vías, de 22 de agosto de 2001 [fl.21 c1].

4.19 Respuesta al derecho de petición del Director Regional del Instituto Nacional de Vías, de 22 de agosto de 2001 [fl.22 c1].

4.20 Respuesta al derecho de petición del Secretario General de Telefónica de Pereira, de 24 de agosto de 2001 [fl.23 c1].

4.21 Oficio 015640, de 24 de agosto de 2001, del abogado de planeación del municipio de Pereira [fl.24 c1], con el que se remitió el memorando 3046 y su anexo.

4.22 Memorando, de 28 de agosto de 2001, del Subgerente de Operaciones de Aguas y Aguas de Pereira [fl.25 c1].

4.23 Certificación del Subgerente de operaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP del 29 de agosto de 2001, donde el Subgerente de Operaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, certificó que “el personal de la Empresa realizó las revisiones en la carrera 10 entre calles 8 y 9 sitio en el cual existe hundimiento del pavimento realizado a una brecha por donde pasan cables telefónicos, por lo tanto la Empresa no es propietaria de dicha red [fl.26 c1].

4.24 Doce fotografías sin fecha, ni hora de toma [fls.29 a 34 c1].

Pruebas aportadas con la contestación de la demanda de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP

4.25 Copia del Acta 004-97, de 16 de mayo de 1997, de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Pereira [fls.70 a 87 c1],

4.26 Copia del Acta 006, de 26 de junio de 1997, de la Junta Directiva de Empresas Públicas de Pereira [fls.88 a 98 c1].

4.27 Copia del Convenio de Solidaridad de 30 de julio de 1997 [fls.99 a 102 c1].

4.28 Otrosí al Convenio de Solidaridad, de 10 de junio de 1999 [fls.103 y 104 c1].

4.29 Copia de la escritura pública número 942, de 31 de marzo de 1999 que contiene la reforma a la sociedad anónima identificada como Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP [fl.s106 a 11 c1].

4.30 Copia del Acuerdo número 61, de 21 de septiembre de 2001, del Concejo Municipal de Pereira [fls.112 y 113 c1; 24 y 25 c2].

4.31 Certificado de existencia y representación legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, expedido por la Cámara de Comercio de Pereira el 18 de enero de 2002 [fls.114 a 116 c1].

Pruebas aportadas con la contestación del municipio de Pereira

4.32 Copia del croquis del informe del accidente [fls.134 y 135 c1].

Pruebas aportadas con el llamamiento en garantía realizado por el municipio de Pereira

4.33 Seguro de previalcaldías póliza multiriesgo Nº 1001008 suscrita por el municipio de Pereira con la aseguradora La Previsora S.A, con vigencia desde el 1º de mayo de 2000 y hasta el 1º de mayo de 2001 [fls.138 y 139 y 170 a 190 c1].

4.34 Copia del certificado de matrícula y administración de la sucursal y/o agencia de La Previsora S.A [fls.140 a 146 y 191 a 194 c1].

Pruebas aportada con la contestación de la denunciada de pleito Empresas Públicas de Pereira en liquidación.

4.35 Acta 2, de 23 de noviembre de 2001, de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Pereira en liquidación [fls.204 a 209 c1.1].

4.36. Contrato de prestaciones de servicios suscrito con María del Pilar Ospina de Gaviria [fls.210 a 214 c1.1].

Pruebas decretadas y practicadas

4.37 Oficio SG-014-2003, de 16 de enero de 2003, del Profesional Especialista de la Secretaría General de Telefónica de Pereira [fl.31 c2].

4.37.1 Acta de iniciación del contrato 182 de 1996 según la cual: (1) el contratista era Albeiro Loaiza; (2) el objeto “CONSTRUCCIÓN OBRAS CIVILES PARA LAS REDES TELEFÓNICAS EN LA CARRERA 10 ENTRE CALLES 2 Y 10”; (3) la resolución jurídica que lo soporta es la número 1234 de 31 de diciembre de 1996; (4) la fecha de iniciación fue el 8 de enero de 1997; (5) la fecha de terminación el 21 de febrero de 1997; y, (6) el plazo era de cuarenta y cinco [45] días [fl.32 c2].

4.37.2 Cuenta de cobro presentada por Albeiro Loaiza a las Empresas Públicas de Pereira el 8 de enero de 1997 [fl.33 c2].

4.37.3 Contrato Nº 182 suscrito el 19 de diciembre de 1996 [fls.34 a 43 c2].

4.37.4 Certificado de reserva presupuestal número 1319 con vigencia de 1996 [fl.44 c2].

4.38 Oficio, de 3 de febrero de 2003, de la profesional especializada de la Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Pereira [fl.47 c2], con el que se adjuntó “original de respuesta de fecha 29 de enero de 2003”.

4.38.1 Oficio 23, de 29 de enero de 2003, del Secretario de Infraestructura del municipio de Pereira [fl.48 c2], según el cual las “obras ejecutadas por la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP (Telefónica) en la carrera 10 entre calles 8 y 9 fueron construidas directamente por la misma, con recursos propios. Por lo anterior, no existe convenio entre el municipio de Pereira y la Telefónica para la ejecución de la obra referenciada” [fl.48 c2].

4.39. Oficio, de 20 de marzo de 2003, del Contratista de Archivo de la Empresa Multiservicio S.A., con el que se allegó copia del contrato número 182 de 1996 [fls.62 a 73 c2].

4.40 Testimonio rendido por Luz Elena Valencia Peláez [fls.74 y 75 c2].

4.41. Testimonio rendido por Benur Marín Ocampo [fls.76 y 77 c2].

4.42 Testimonio rendido por Humberto Muñoz Castro [fls.79 a 82 c2].

4.43 Testimonio rendido por Dioselina Correa Aguirre [fls.83 a 85 c2].

4.44 Testimonio rendido por John Jairo Bernal Correa [fls.86 a 88 c2].

4.45 Copia autenticada de la escritura pública 1325 de 16 de mayo de 1997 [fls.95 a 108 c2].

Pruebas trasladadas desde el proceso penal

4.46 Oficio y constancia de toma de copia auténtica de las pruebas del proceso penal [fls.72 y 73 anexo].

4.46.1 Acta de la diligencia de inspección del cadáver de Obdulio Aguirre realizada el 17 de marzo de 2001 [fls.2 y 3 anexo].

4.46.2 Informe de accidente número 03845, tomado por el agente Humberto Muñoz [fls.8 y 9 anexo].

4.46.3 Copia de la tarjeta de propiedad de la motocicleta marca Suzuki FR-100 de placa SIS-57 a nombre de Luz Marina Leal Gaviria [fl.12 anexo].

4.46.4 Informe, de 15 de marzo de 2001, del Técnico Automotor, dirigido a la Inspectora Sexta municipal de Policía [fl.14 anexo].

4.46.5 Declaración rendida por Luz Marina Leal Gaviria [fl.20 ambas caras anexo].

4.46.6 Declaración rendida por Luz Nubia Leal Gaviria [fl.25 y 26 anexo].

4.46.7 Declaración rendida por Julián Alberto Herrera [fl.27 ambas caras anexo].

4.46.8 Declaración rendida por el agente de la Policía Nacional Humberto Muñoz Castro [fls.28 y 29 anexo].

4.46.9 Protocolo de necropsia número 196-1 de 26 de marzo de 2001 [fls.30 a 32 anexo].

4.46.10 Piezas de la historia clínica [fls.33 a 48 anexo].

4.46.11 Declaración rendida por Dioselina Correa Aguirre [fls.49 y 50 anexo].

4.46.12 Fotografías tomadas a la zona de los hechos dentro del informe del Cuerpo Técnico de Investigación Nº 433 MT-1247 [fls.554 y 55 anexo].

4.46.13 Resolución, de 1 de mayo de 2001, de la Fiscalía Veinticuatro [24] de la Unidad Especial de Vida.

5 Determinados los medios probatorios que obran en el proceso y que servirán a la Sala para el análisis de fondo, se procede a estudiar los aspectos procesales previos.

3. Aspectos procesales previos.

5 La Sala previo a abordar el análisis de fondo, advierte las siguientes cuestiones procesales respecto de las cuales cabe pronunciarse: (1) la valoración de la prueba trasladada desde el proceso penal ordinario; (2) el valor probatorio de las fotografías aportadas con la demanda; (3) el valor probatorio de las declaraciones extraprocesales rendidas ante Juzgado Civil; y, (4) la determinación de si operó la falta de legitimación en la causa por pasiva.

6 El primer aspecto a examinar es el relacionado con la valoración de la prueba trasladada desde el proceso penal ordinario.

3.1 La valoración de la prueba trasladada.

7 En cuanto a los medios probatorios que la Sala valorará se advierte que al plenario fueron allegadas, a solicitud de la parte actora y coadyuvadas por las demandadas municipio de Pereira y Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, las siguientes pruebas aportadas en copia auténtica y trasladadas del proceso penal adelantado por el Fiscal Veinticuatro de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira, unidad de delitos contra la vida.

7.1 Como prueba documental se trasladó: (1) oficio y constancia de toma de copia auténtica de las pruebas del proceso penal [fls.72 y 73 anexo]; (2) acta de la diligencia de inspección del cadáver de Obdulio Aguirre realizada el 17 de marzo de 2001 [fls.2 y 3 anexo], donde se consignó como circunstancias de la muerte: “... SE MOVILIZABA EN LA MOTOCICLETA SUZUKI FR 100 modelo 97 PLACAS SIS-57 AL COLISIONAR CONTRA UN POSTE”; (3) informe de accidente número 03845, tomado por el agente Humberto Muñoz [fls.8 y 9 anexo]; (4) copia de la tarjeta de propiedad de la motocicleta marca Suzuki FR-100 de placa SIS-57 a nombre de Luz Marina Leal Gaviria [fl.12 anexo]; (5) informe, de 15 de marzo de 2001, del Técnico Automotor, dirigido a la Inspectora Sexta municipal de Policía [fl.14 anexo]; (6) protocolo de necropsia número 196-1 de 26 de marzo de 2001 [fls.30 a 32 anexo]; (7) piezas de la historia clínica [fls.33 a 48 anexo]; (8) fotografías tomadas a la zona de los hechos dentro del informe del Cuerpo Técnico de Investigación número 433 MT-1247 [fls.554 y 55 anexo]; y, (8) resolución, de 1 de mayo de 2001, de la Fiscalía Veinticuatro [24] de la Unidad Especial de Vida.

7.2 Como prueba testimonial se trasladó: (1) declaración rendida por Luz Marina Leal Gaviria [fl.20 ambas caras anexo]; (2) declaración rendida por Luz Nubia Leal Gaviria [fl.25 y 26 anexo]; (3) declaración rendida por Julián Alberto Herrera [fl.27 ambas caras anexo]; (4) declaración rendida por el agente de la Policía Nacional Humberto Muñoz Castro [fls.28 y 29 anexo]; y, (5) declaración rendida por Dioselina Correa Aguirre [fls.49 y 50 anexo].

3.1.1. Los presupuestos para la valoración de la prueba trasladada.

8 Ahora bien, con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en la jurisprudencia de la Sub-sección C de la Sección Tercera de 9 de mayo de 2012 [expediente 20334], que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos [se toman solo aquellos que se ajustan a la caso]: a) los normativos del artículo 185(30) del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia de ella(31), respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del C.C.A.(32) [vigente para la época de entrada para fallo del proceso]; b) La prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(33); c) La ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(34); d) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en estos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(35); e) en cuanto a los testimonios que obran en investigaciones penales, esto es, la rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada no puede valorarse ya que no fue ratificada y no fue peticionada de común acuerdo(36); f) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (art. 185 C.P.C.)”(37); g) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(38), salvo: i) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse toda vez que esta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(39); ii) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(40); h) las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen(41); e, i) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por autoridad pública aportado e invocado por la parte demandante(42).

9 Por las especiales y específicas características de los hechos en los que se sustenta este caso, la Sala define las condiciones de valoración de la prueba trasladada cuando con los mismos medios se pretende demostrar tanto el daño antijurídico imputado a las entidades demandadas, como la violación o vulneración de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

10 Establecidos los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales la Sala sustenta la prueba trasladada, debe examinarse la situación de los medios probatorios allegados en el expediente.

10.1 En cuanto a la prueba documental allegada al proceso, la Sala encuentra que la prueba trasladada consistente en el proceso penal ordinario fue solicitada por la parte demandante habiendo sido objeto coadyuvancia por parte de las demandadas municipio de Pereira y Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP Sin perjuicio de lo anterior, se cumple con dos de los supuestos para su valoración: (1) la prueba documental estuvo a disposición de las partes una vez allegada durante el periodo probatorio, con lo que hubo lugar a la contradicción de la misma, sin que hubiere sido objeto de tacha alguna por parte de las entidades demandadas, garantizándose con ello el derecho de contradicción y publicidad de la prueba [cumpliendo con ello los mandatos constitucionales y convencionales]. De igual forma, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(43); y, (2) se trata de medios probatorios que puede ser conducentes, pertinentes y útiles para establecer la violación de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, en las condiciones en las que acaecieron los hechos.

10.2 Ahora bien, respecto a las declaraciones, si bien fueron aportadas al proceso en copia auténtica, son varias las premisas a tener en cuenta en su valoración: (1) inicialmente, no cumple con ninguno de los presupuestos adicionales que se fijan en las reglas que legal y jurisprudencialmente se han establecido: de una parte, se practicaron con audiencia de la parte contra la cual se aducen; [2] por otro lado, no se cumplió con el procedimiento de ratificación al interior del proceso contencioso administrativo de ninguno de los testimonios, ni de la declaración objeto de traslado, con lo que no se cumple lo exigido en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil; (3) sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601], se debe tener en cuenta:

“[...] Para tal efecto, será necesario determinar cuál es el sentido de las formalidades que establece el artículo 229 del C. de P.C., lo que se elucidará atendiendo al tenor literal de la disposición y a los derechos sustanciales cuya protección persiguió el legislador procesal con su estipulación, aspectos en los que se pondrá de presente que no es necesario cumplir al pie de la letra la ritualidad normada para la ratificación de testimonios extraprocesales, sino que es suficiente con que se satisfagan las garantías que se prohíjan con la misma, tal como se ha hecho en parte de la jurisprudencia citada para fundamentar algunas de las excepciones antes señaladas [...] Así, en lo que tiene que ver con el sentido de las reglas procedimentales consagradas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —y preceptos concordantes—, la Sala considera que una interpretación literal de tales normas, arroja como resultado la tesis que ha sido sostenida por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en las sentencias referidas al inicio del presente acápite, en el sentido de afirmarse que las declaraciones juramentadas trasladadas al proceso contencioso desde otro trámite judicial —o recopiladas de forma extraprocesal—, solo son apreciables si se ratifican o cuando las partes han tenido la oportunidad de controvertirlas en el momento de su recopilación [...] Ahora bien, la Sala recuerda que no todos los casos en los que se discuta la posibilidad de valorar testimonios practicados en otro proceso, pueden solucionarse con base en una interpretación literal de los requisitos procesales que están siendo comentados, pues es posible que existan supuestos de hecho en los cuales la aplicación rígida de una formalidad ritual podría conducir a consecuencias que son contrarias a las finalidades queridas por el legislador, lo cual es una de las mayores críticas que se han formulado en contra de la escuela gramatical de intelección de los preceptos normativos(44) .

(...).

12.2.17. En síntesis, para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes —avalado por el juez— se quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación—, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de estas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso.

12.2.18. Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada —la Nación— es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas solo es necesaria “... cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior...”.

12.2.19. La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado(45), a estas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes”.

11 Después de estudiar la procedencia de la valoración de las pruebas que fueron objeto de traslado desde el proceso penal ordinario, la Sala examina los criterios para la apreciación de las fotografías allegadas por la parte actora con la demanda.

3.2. Valor probatorio de las fotografías allegadas por la parte actora con la demanda.

12 Ahora bien, con el escrito de presentación de la demanda, la parte actora allegó una serie de doce (12) fotografías [fls.29 a 34 c1] con el objeto de acreditar el estado de la vía y la existencia del hundimiento en la carrera 10 entre calles 8 y 9 de Pereira que dieron lugar al accidente de tránsito del señor Obdulio Aguirre el día 13 de marzo de 2001.

12.1 En relación con el valor probatorio que ha de otorgarse a la fotografías, se torna necesario precisar, en primer lugar, que las mismas ostentan la calidad de documentos representativos, pues no contienen declaración alguna, sino que por medio de las mismas se representa “una escena de la vida en particular, en un momento determinado”.

12.2 De otra parte, se tiene que para valorar su autenticidad la Sala tiene en cuenta lo previsto en el artículo 25 del Decreto-Ley 2651 de 1991 (norma aplicable para la época de presentación de la demanda), regulación conforme a la cual los “documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieran o no como destino servir de prueba, se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación”, sin embargo la presunción de autenticidad de las fotografías no ofrece el convencimiento suficiente al no definirse por medio de las mismas las situaciones de tiempo, modo y lugar de lo representado en ellas, por lo cual se torna necesario que a efectos de otorgarles mérito probatorio su contenido sea ratificado, verificado o cotejado con otros medios de prueba allegados al proceso.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta con relación a su fecha cierta, que al ser consideradas las fotografías como documento privado, con relación a terceros se cuenta, conforme al artículo 280 de CPC, desde el momento en el que son aportadas al proceso, esto es, desde la presentación de la demanda [27 de septiembre de 2001], sin perjuicio de los demás criterios fijados por la norma en mención.

Así las cosas la valoración, por lo tanto, de las fotografías se sujetará a su calidad de documentos, que en el marco del acervo probatorio, serán apreciadas como medios auxiliares, y en virtud de la libre crítica del juez.

12.3 En el presente asunto se encuentra que el contenido de las fotografías allegadas por la parte actora, examinados en toda su extensión no cuenta en los testimonios, recaudados en el proceso contencioso, y de aquellos que son objeto de traslado desde el proceso penal, así como en el informe de tránsito y en la demás prueba documental no encuentran una ratificación, constatación y verificación, solo se cuenta con el hecho que estas se produjeron con posterioridad al accidente, desconociendo si el lugar de donde se tomaron es en el que ocurrió el accidente el 13 de marzo de 2001, desde que posición, ni dónde estaba ubicado el puesto de arepas a donde se dirigió la motocicleta una vez colisionó, según lo afirmado por Dioselina, por el agente de tránsito y por el informe del accidente estudiados en conjunto. Lo anterior exige de la Sala cuestionar rigurosamente este medio probatorio y no otorgarle toda la certeza, veracidad y constatación, por el simple hecho de las imágenes y situaciones que refleja, sin que el examen conjunto y comparado con las demás pruebas del proceso, como lo hizo el a quo, de manera que su valor probatorio será limitado en las anteriores condiciones.

12.4 Después de estudiado el valor probatorio de las fotografías, la Sala estudia si procede valorar las declaraciones rendidas ante el Juez Civil Municipal.

3.3. Valor probatorio de las declaraciones rendidas ante Juez Civil Municipal.

13 La parte actora aportó con la demanda dos declaraciones de testigos ante el Juez Civil Municipal de Pereira, realizadas el 24 de octubre de 1989 a solicitud de Obdulio Aguirre para los trámites de afiliación al seguro social de la señora Luz Marina Leal Gaviria en calidad de beneficiaria. El señor Oscar Antonio Silva Pérez quien declaró que Obdulio Aguirre y Luz Marina Leal Gaviria tenían una unión marital hace más de los diez y ocho meses; y el señor James Castaño Betancourt manifestó que los ya mencionados vivían en unión libre(46) [fls.9 a 10 c1].

13.1 Desde la perspectiva del juicio contencioso administrativo, tales declaraciones pueden ser tomadas como aquellas que se realizan extraprocesalmente y que se surtieron con el objeto de acreditar la situación de hecho de la unión marital de hecho entre la víctima y su compañera permanente, Luz Marina Leal Gaviria, razón por la cual se tendrá en cuenta los considerado por la Sala de Sub-sección C en la sentencia de 12 de noviembre de 2014 [expediente 27578], según el cual:

“... Al respecto la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ha manifestaba que

‘... para que se pueda apreciar un testimonio que ha sido rendido por fuera el proceso es imperioso, en primer lugar, que se trate de aquellos eventos a los que se refieren los numerales 1º y 2º del artículo 229 del C de P. C. y, en segundo orden, debe cumplirse con el trámite de ratificación que estipula la misma norma, trámite del cual se podrá prescindir únicamente cuando el juez considere que es innecesario y las partes concuerden en ello, voluntad que estas deberán manifestar verbalmente en audiencia, o mediante escrito autenticado.

12.2.5.1. Por un lado, de manera estándar y siguiendo las reglas procesales transcritas, se ha manifestado que el testimonio practicado por fuera del proceso puede hacerse valer en un trámite judicial posterior, si y solo si se cumplen las siguientes condiciones: (i) que la declaración haya sido recibida como prueba anticipada en los términos de los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, o en un proceso judicial diferente; (ii) que la declaración se haya recibido con audiencia o por solicitud de la parte contra la cual se pretende hacer valer en el proceso posterior; y, finalmente, (iii) que el testimonio sea ratificado en el nuevo trámite, según los parámetros que para tal efecto se establecen en el artículo 229 ibídem.

(...).

(...) las declaraciones juramentadas trasladadas al proceso contencioso desde otro trámite judicial —o recopiladas de forma extraprocesal—, solo son apreciables si se ratifican o cuando las partes han tenido la oportunidad de controvertirlas en el momento de su recopilación”(47).

No obstante lo anterior, la Sala prevé que actualmente los artículos 188 y 222 del nuevo Código General del Proceso permitieron que “las declaraciones extraprocesales que se aporten con la demanda pueden ser valoradas sin necesidad de que sean ratificadas (...) aun cuando no hayan sido practicadas con audiencia de la entidad demandada (...)”. En este sentido, aunque la norma citada no es aplicable al caso concreto, por cuanto es posterior a la práctica de las declaraciones extraproceso sobre las cuales se discute e, incluso, es posterior a la presentación e iniciación del proceso que aquí se debate(48), también es claro que ella recoge el giró que en materia probatoria ha dado nuestro derecho procesal e ilumina la interpretación o valoración que el Juez contencioso administrativo, dentro del Estado Social de Derecho debe hacer de la prueba, en atención a los principios de prevalencia del interés sustancial o material de los derechos subjetivos(49) sobre el simplemente formal o procesal.

En este sentido la Corte Constitucional, en reciente sentencia de unificación, manifestó:

‘El Juez del Estado Social de Derecho es uno que ha dejado de ser el ‘frio funcionario que aplica irreflexivamente la ley’(50), convirtiéndose en el funcionario —sin vendas— que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender vigilante, activo y garante de los derechos materiales(51)(52).

Por su parte, con relación a la valoración de las declaraciones extraproceso dentro del proceso contencioso administrativo, el Consejo de Estado ha avanzado en el sentido de señalar que:

“Aun cuando se ha predicado que la validez de las declaraciones extrajuicio allegadas dentro de un proceso judicial se encuentra sujeta a la citación de la parte contraria, a la posterior ratificación de las mismas o a aquellos casos en los que exclusivamente la ley les habilita como prueba sumaria —como garantía procesal que milita a favor de la parte contraria en virtud del derecho de contradicción y de defensa—, estas pueden ser tenidas en cuenta, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, ya sea desde el agotamiento de la vía gubernativa, o en el debate judicial mismo”(53).

En el mismo sentido, en pronunciamiento más reciente, la Subsección B de la Sección Tercera, también sostuvo que:

‘... los documentos que contengan testimonios de terceras personas, por haberse vertido ante el juez, en otro proceso o extraprocesalmente, sin intervención de la parte contra quien se aducen o bien por haberse producido sin otra intervención que la del otorgante, deben ser valorados por el fallador sin necesidad de ratificarlos (...) no es posible sostener que, en todos los casos, la prueba deba ser objeto de ratificación o que siempre la contraparte deba tener la posibilidad de contrainterrogar en el mismo momento, como tampoco que determinada prueba deja de serlo porque la contraparte no fue citada, pues, en todos los casos, lo esencial tiene que ver con que quien no participó en su formación, tenga acceso, con igualdad probatoria y posibilidad, a oportunidades reales y efectivas de contradicción...’(54)”.

13.2 Con base en lo anterior, la Sala valorará las declaraciones extraproceso rendidas por Oscar Antonio Silva Pérez y por James Castaño Betancourt, pero lo hará solo para los fines de acreditar la condición de compañera permanente de Luz Marina Leal Gaviria de la víctima Obdulio Aguirre.

14 Ahora procede la Sala a pronunciarse acerca de la falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por las demandadas Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, y el municipio de Pereira, y por la denunciada de pleito Empresas Públicas de Pereira en liquidación.

3.4. Falta de legitimación en la causa por pasiva.

15 En la demanda la parte actora dirigió la acción de reparación contra la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, y contra el municipio de Pereira. La primera entidad demandada denunció el pleito contra las Empresas Públicas de Pereira en liquidación, en tanto que la segunda llamó en garantía a la aseguradora La Previsora S.A.

15.1 Si bien la falta de legitimación en la causa por pasiva no hace parte del objeto de la apelación presentada por la entidad pública demandada municipio de Pereira, como único apelante, se trata de un aspecto procesal que oficiosamente el juez contencioso administrativo puede examinar sin que haya lugar a vulnerar lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, ni el principio de la no reformatio in pejus, y menos la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, esto es, la sentencia de 9 de febrero de 2012 [expediente 21060].

3.4.1. La legitimación en la causa conceptualmente.

15.2 En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(55).

15.3 En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(56), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(57).

15.4 Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del C.C.A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(58). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(59).

15.5 De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la legitimación en la causa, en su sentido más general, se entiende como el interés que presenta una persona frente a una situación jurídica específica, que le permite asistir a un proceso en la calidad de parte con el fin de defender sus intereses respecto de la creación, modificación o extinción de obligaciones que surja como efecto de la decisión tomada en el mismo(60).

15.6 En contraposición a lo anterior, la ausencia de legitimación en la causa se presenta cuando el sujeto no presenta ni siquiera un interés mediato respecto de lo debatido en el proceso, por lo cual su asistencia a este se hace innecesaria e impertinente(61).

15.7 Cabe examinar la situación de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, y de las Empresas Públicas Pereira en liquidación [como demandada y denunciada de pleito] respecto a su legitimación en la causa de hecho, para determinar si procede o no declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva.

3.4.2. Legitimación en la causa por pasiva de la demandada Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, como demandada, y de las Empresas Públicas de Pereira en liquidación, como denunciada de pleito.

15.8 De acuerdo con el a quo en la sentencia de primera instancia respecto de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, operó el fuero de atracción ya que los mismos hechos sustentan las pretensiones dirigidas tanto contra esta entidad, como contra el municipio de Pereira.

15.9 Del estudio contrastado, crítico y conjunto de las Actas 4, de 16 de mayo de 1997 y 6 de 26 de junio de 1997 de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Pereira, del Convenio de Solidaridad de 30 de junio de 1997 y de su otrosí de 13 de agosto de 1998, de la escritura pública número 942 de 31 de marzo de 1999 de la constitución de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, del Acuerdo municipal número 61 de 2001 por el que se autorizó al alcalde de Pereira a consolidar el proceso de transformación del establecimiento público Empresas Públicas de Pereira y su consecuente liquidación, y del contrato número 182 de 19 de diciembre de 1996 suscrito por las Empresas Públicas Pereira con Albeiro Loaiza Gallego para construcción de unas redes telefónicas en la carrera 10ª entre calles 2 y 10 de Pereira, la Sala extrae: (1) para el 13 de marzo de 2001, fecha de ocurrencia de los hechos, tanto la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, como las Empresas Públicas de Pereira en liquidación existían, si bien la primera desempeñando actividades y funciones propias a las asignadas por el proceso de escisión de las empresas de servicios públicos domiciliarios de Pereira iniciado en 1996, y la segunda reducida a actividades propias al objeto con el que opera durante el periodo de liquidación; (2) que durante el proceso de escisión se firmó un Convenio de Solidaridad y un otrosí relacionado con la responsabilidad extracontractual que podía asumir las Empresas Públicas de Pereira en liquidación, como aquellas empresas creadas, entre ellas la demandada Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A., ESP; (3) que el contrato 182 de 19 de diciembre de 1996 fue suscrito por las Empresas Públicas de Pereira, cuyo objeto era la construcción de obras civiles para redes telefónicas en la carrera 10ª entre calles 2 y 10 de Pereira, por un periodo de cuarenta y cinco días [45], pero no se tiene constancia o prueba que dote de verosimilitud y certeza que fue con ocasión de dicha obra que lo encontrado en la vía donde ocurrió el accidente el 13 de marzo de 2001 fue determinante en su producción; (4) no se allegó prueba alguna relacionada con actividad u obra realizada tanto por las Empresas Públicas de Pereira en liquidación, como por la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, para la época de los hechos, en el lugar de los hechos, ni que a estas se haya asignado por norma de orden nacional, departamental o municipal función o atribución alguna relacionada con el manejo, mantenimiento, señalización o cuidado de las vías, andenes, accesos o similares de la ciudad de Pereira, razones suficientes para que la Sala concluya que la demandada Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, y la denunciada de pleito Empresas Públicas de Pereira en liquidación carecían de legitimación, de hecho, en la causa por pasiva dentro del presente asunto, por lo que se revoca la sentencia de primera instancia que desestimó esta excepción y así se declarara en la presente sentencia.

16 Luego de abordar las cuestiones procesales, la Sala delimita el análisis de la impugnación presentada por la entidad pública demandada municipio de Pereira.

4. Delimitación del objeto de apelación.

17 El análisis de la impugnación de la sentencia de 9 de febrero de 2006 se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora en su recurso, específicamente en lo que tiene que ver con la imputación del daño antijurídico ocasionado en los hechos ocurridos el 13 de marzo de 2001 en la ciudad de Pereira, especialmente por la indebida e insuficiente valoración del informe de tránsito del accidente y de las declaraciones rendidas, así como por no considerarse otras hipótesis que podrían configurar o bien una culpa de la víctima, o el hecho del tercero.

5. Problemas jurídicos.

18 En el presente caso cabe formular tres problemas jurídicos teniendo en cuenta el objeto de la apelación: (1) ¿se produjo un daño antijurídico debido al accidente de tránsito del señor Obdulio Aguirre?; (2) si la respuesta al anterior es afirmativa, ¿debe determinarse si se imputa fáctica y jurídicamente a la entidad demandada?; y, (3) en caso de haber sido demostrados los dos elementos anteriores, ¿cabe reconocer los perjuicios morales y materiales solicitados en la demanda?

19 El primer problema a dilucidar se refiere a si está demostrado el daño antijurídico, esto es, si se acreditó la muerte del señor Obdulio Aguirre con ocasión de un accidente de tránsito.

6. Presupuestos del daño antijurídico.

6.1. La noción de daño en su sentido general.

20 Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación solo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño solo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: ‘Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido’...”(62).

20.1 Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual(63). En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto(64)-(65), esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“... tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia(66)”.

20.2 La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(67). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(68).

6.2. La noción de daño antijurídico.

20.3 Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

20.4 Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

20.5 El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(69) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(70); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(71); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(72), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(73); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(74), o de la cooperación social(75).

20.6 En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(76). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(77).

20.7 De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(78).

20.8 Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(79). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(80), anormal(81) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(82).

20.9 Una vez examinados los presupuestos para establecer si se produjo un daño antijurídico, la Sala examina para el caso en concreto si se concretó o no con base en los medios probatorios allegados al proceso.

6.3. El daño antijurídico en el caso concreto.

20.10 La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño antijurídico, ya que dentro del expediente obra: (i) Registro Civil de Defunción de Obdulio Aguirre, donde consta que murió el 17 de marzo de 2001 [Fl. 7 C.1 y Fl.69 Anexo 1]; (ii) el certificado de defunción en el que consta fecha y muerte de Obdulio Aguirre [Fl. 8 C.1]; (iii) Necropsia Nº 196-1 elaborada por el médico forense Pablo Tadeo Correa López, del occiso Obdulio Aguirre, elaborada el 26 de marzo de 2001, donde se consigna que occiso muere por severo trauma craneano que llevó a hemorragia intracerebral choque neurogénico y que la manera de muerte es accidente de tránsito” [Fls. 30 a 32 Anexo 1]; y (iv) la inspección de cadáver y el esquema topográfico, donde consta la herida de la cabeza [Fls. 2 a 4 Anexo 1].

20.11 La muerte de Obdulio Aguirre, representó en su esfera y en la de sus familiares una carga no soportable al haberse suprimido su derecho principal el de la vida, y en el caso de sus familiares se afectó su derecho a la familia, que no puede comprenderse como una carga normal y asumible.

20.12 Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada Municipio de Pereira, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. Antes de la imputación en el caso concreto, la Sala delimitará los fundamentos de la imputación, la responsabilidad privación injusta de la libertad.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

21 La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado que consagra en la Carta Política colombiana de 1991 viene a reflejar, sin duda alguna, la consolidación del modelo de Estado Social de Derecho, y la superación de la idea de la irresponsabilidad de la administración pública. Se trata de afirmar los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera que permita lograr un verdadero “garantismo constitucional”(83).

21.1 Lo anterior no debe extrañar a nadie, ya que la responsabilidad como instituto viene a aflorar, frente al ejercicio del poder de la administración pública, “durante la denominada etapa del Estado-policía (Polizeistaat) cuando aparece el reconocimiento de ciertas especies de indemnización debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio del poder”(84). Por el contrario, cuando se llega al modelo del Estado Social de Derecho, la premisa nos lleva a la construcción de los clásicos alemanes administrativistas según la cual la administración pública ya no está llamada a “no” reprimir o limitar las libertades, sino a procurar su eficaz, efectiva y proporcional protección, de tal manera que el Estado debe obedecer al cumplimiento de obligaciones positivas con las que se logre dicha procura, de lo contrario solo habría lugar a la existencia de los derechos, pero no a su protección.

21.2 La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia, sin que pueda afirmarse que con ello se llegue a concluir que desde la nueva carta constitucional el régimen se orienta hacia una responsabilidad objetiva(85).

21.3 En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 a 29, 90, 93 y 94 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales [Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.] de protección de los derechos humanos(86) y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano [y su jurisprudencia contencioso administrativa] está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y al principio “pro homine”(87), que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos(88). Cabe, por lo tanto, examinar cada uno de los elementos con base en los cuales se construye el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, fundado en el artículo 90 de la Carta Política: el daño antijurídico, y la imputación(89).

21.4 Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(90) de la responsabilidad del Estado(91) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(92) y de su patrimonio(93), sin distinguir su condición, situación e interés(94). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(95). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(96); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(97).

21.5 De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(98). La constitucionalización de la responsabilidad del Estado no puede comprenderse equivocadamente como la consagración de un régimen objetivo, ni permite al juez contencioso administrativo deformar el alcance de la misma.

21.6 Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(99) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(100) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(101), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(102) y de 23 de agosto de 2012(103).

21.7 En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(104), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico [que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional]. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado(105) según la cláusula social así lo exigen”(106).

21.8 Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(107), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(108). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(109).

21.9 En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(110). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(111).

21.10 Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(112). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad(113), donde será determinante la magnitud del riesgo(114) y su carácter permisible o no(115). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad [no afecte a la calidad de la actividad], sí incide en el nivel de la actividad [incide en la cantidad de actividad] del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad [el nivel óptimo] y, con ello, la causación de un número menor de daños”(116).

21.11 Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación [desde la perspectiva de la imputación objetiva] a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(117) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(118) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(119).

21.12 En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(120) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(121). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro [situación de peligro generante del deber] y no le presta ayuda [no realización de la acción esperada]; posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano [capacidad individual de acción]. La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(122).

21.13 En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(123).

21.14 Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(124), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse [...] que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(125), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(126).

21.15 Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(127), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(128), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“... en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos ‘títulos de imputación’ para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(129).

21.16 Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(130) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

22 En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación [desde el ámbito fáctico y jurídico]. Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver inicialmente desde la perspectiva del ámbito fáctico, verificando si operó la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

7.3. La culpa exclusiva de la víctima como eximente de la responsabilidad en el ámbito fáctico.

23 La culpa de la víctima, teniendo en cuenta la sentencia de la Sección Tercera de 17 de octubre de 1991, presenta los siguientes elementos tipificadores:

“Para que la culpa de la víctima se tipifique se deben dar los siguientes elementos: a) Una relación causal entre el hecho de la víctima y el daño. Si la víctima no contribuye en alguna forma a la producción del evento perjudicial, su conducta no puede tener repercusiones en el campo de la responsabilidad; b) El hecho de víctima debe ser extraño y no imputable al ofensor, y c) Debe ser ilícito y culpable. Cualquier circunstancia particular del caso no puede aceptarse como hecho de la víctima, pues se corre el riesgo de pecar por informalidad jurídica en la aplicación de la ley y el derecho, al caso concreto”(131).

23.1 La culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado, se ha entendido como “la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”(132), que se concreta en la demostración “de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”(133). Dicha postura de la Sección Tercera llevó a concluir:

“[...] Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño”(134).

23.2 La anterior posición jurisprudencial tuvo una proyección en la sentencia de la Sección Tercera de 2 de mayo de 2002, en la que se consideró:

“... para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

— Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a este, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración...”(135).

23.3 Con posterioridad la jurisprudencia de la Sección Tercera [y sus Sub-secciones], establece una serie de fundamentos o supuestos en los que cabe o no encuadrar el hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración pública: i) se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el despliegue de actividades(136); ii) la “ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas” puede constituir una “conducta negligente relevante”(137); iii) puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de “labores que no les corresponden”(138); iv) debe contribuir “decisivamente al resultado final”(139); v) para “que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración”, a lo que agrega, que en “los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad”(140); vi) la “violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, la que “exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño cuando esta es exclusiva”(141); y, vii) por el contrario no se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima(142).

24 De acuerdo con los anteriores argumentos y razonamientos jurisprudenciales la Sala examina si para los hechos ocurridos el 13 de marzo de 2001 operó la culpa exclusiva de la víctima.

7.4. La determinación para el caso concreto de la operatividad de la culpa exclusiva de la víctima.

25 En la demanda se señaló que el 13 de marzo de 2001 Obdulio Aguirre cuando transitaba por la carrera 10 con calles 8 y 9 de la ciudad de Pereira sufrió un accidente. Tanto las demandadas municipio de Pereira y la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, así como la denunciada de pelito las Empresas Públicas de Pereira en liquidación plantearon que los hechos ocurrieron porque la víctima contribuyó determinantemente en la producción del daño antijurídico.

26 De los hechos anteriores la Sala encuentra en el análisis contrastado, coherente y armónico de los medios probatorios: (1) de acuerdo con el informe del accidente de tránsito, el testimonio rendido en la instancia contenciosa y la declaración en el proceso penal ordinario del agente de la Policía Nacional que levantó el informe del accidente, Humberto Muñoz Castro, contrastado con los testimonios [rendidos en el contencioso] y las declaraciones [rendidas en el proceso penal ordinario] de Dioselina Correa Aguirre y de John Jairo Bernal Correa, no existe algún elemento que permita establecer que la víctima Obdulio Aguirre haya cometido alguna acción imprudente o negligente, contradictoria con la normatividad de tránsito vigente para la época, esto es el decreto 1344 de 4 de agosto de 1970 [Código Nacional de Tránsito], ya que si bien no hay certeza que la víctima portara o no la licencia de conducción el día de los hechos, se constata que llevaba el casco reglamentario, que no hizo cruce indebido, ni que hizo un paso indebido de un semáforo, ni que las condiciones de la motocicleta Suzuki FR-100 de placa SIS-57 se encontrara en un estado mecánico insuficiente, deficiente o sin las condiciones exigidas por el artículo 48 del mencionado Código [que establece que las “motonetas, motocicletas, motocarros y similares, deben estar provistos de dos dispositivos de freno que obren, uno sobre la rueda o ruedas traseras y otros sobre la rueda o ruedas delanteras”], especialmente en cuanto a sus mecanismos de frenado, como se desprende del Informe, de 15 de marzo de 2001, del Técnico Automotor, dirigido a la Inspectora Sexta municipal de Policía [fl.14 anexo], según el cual: (1) se trataba de un vehículo con placa SIS-57, modelo 1997; (2) el “vehículo no presenta impacto alguno”; (3) en su caída afectó: “Calapie delantero derecho doblado. Direccional trasera derecha reventada su base”; y, (4) se “pudo constatar que sus frenos, luces estan [sic] en buen estado, al igual que sus sistemas ópticos y acústicos. Su tendido de llantas posee el labrado reglamentario que permite su adherencia la [sic] manto vial” [fl.14 anexo]; (2) sin perjuicio de lo anterior, el hecho según el cual la víctima padeció un ataque cardíaco justo en el momento en el que transitaba por la zona del accidente solo cuenta con la versión de Luz Nubia Leal Gaviria, y con la del agente de la Policía Nacional Humberto Muñoz Castro, pero sin que se haya podido contrastar y constatar con otros medios probatorios, y sin que se haya revelado alteración alguna previa en el protocolo de necropsia número 196-1 de 26 de marzo de 2001; (3) no deja de tener importancia para la Sala que en el informe del accidente elaborado por Humberto Muñoz Castro, en su testimonio y declaración, y en las de Dioselina Correa Aguirre y de John Jairo Bernal Correa exista como elemento común que los hechos ocurrieron en el día, aproximadamente entre 7:00 y 7:20 de la mañana, en un día en el que no había llovido, con poco tráfico, con buena visibilidad para los conductores, factores todos que permiten concluir que la víctima Obdulio Aguirre al conducir la motocicleta tenía unas condiciones favorables para la realización de dicha actividad, sin que se sobreviniera situación alguna de riesgo en la que se haya visto comprometido por no haber adoptado las medidas de precaución, o por lo menos aquellas exigidas en el marco de la conducción de vehículos si se presenta un riesgo relevante; (4) con los medios probatorios que se ha venido examinando se logra acreditar que la víctima Obdulio Aguirre no se encontrara en estado de embriaguez, o con limitación alguna para la conducción, como se desprende de la confrontación entre el informe del accidente de tránsito, el testimonio y la declaración del agente de la Policía Nacional Humberto Muñoz Castro, el protocolo de necropsia y las piezas de la historia clínica; y, (5) en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que probatoriamente se desprenden de las pruebas analizadas, el accidente ocurrido el 13 de marzo de 2001 se produjo sin que la víctima Obdulio Aguirre haya podido tener conciencia de una situación de amenaza inminente, irreversible, e irremediable, o dañina para ella, ya que la existencia de cierta brecha, hundimiento o defecto en la vía, no estaba bajo el dominio de su concepción de la acción, y no le permitió discernir con suficiencia potenciales alternativas de actuación para responder a los riesgos desprendidos de la presencia del obstáculo, por lo que de la conducta de Obdulio Aguirre no puede desprenderse una ausencia de valoración del riesgo representado por el obstáculo(143). Luego, la Sala encuentra que no está acreditada la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta que en la conducción de vehículos los estándares, modelos y mínimos de conductas exigibles si bien son cualificados razonablemente, y exigentes en cuanto a su cumplimiento, no permiten sustentar juicios sobre la conducta de los responsables de la conducción a partir de meras suposiciones, o inferencias en abstracto, sino que debe lograrse demostrar que la misma es contraria al “modelo de conducta normal u ordinario”(144) que todo conductor, más de un vehículo como una motocicleta debe observar en tráfico, atendiendo a los riesgos intrínsecos e inherentes, a las condiciones o factores externos de riesgo y a las exigencias jurídicas que pueda imponerse en un determinado momento, todo lo cual no se logró acreditar por la entidad demandada municipio de Pereira, de manera que no habrá lugar a declarar la prosperidad de dicha excepción, de manera que la Sala procede a examinar si el hecho dañoso puede ser atribuido a dicha entidad demandada en el juicio de atribución jurídica en el caso en concreto.

7.5. El juicio de imputación de responsabilidad en el caso concreto.

27 En la demanda se sostiene que el 13 de marzo de 2001 Obdulio Aguirre padeció un accidente de tránsito cuando se desplazaba en la motocicleta Suzuki FR-100 de placa SIS-57, como consecuencia de la existencia, en la vía urbana carrera 10 entre calles 8 y 9 de la ciudad de Pereira, de un hundimiento, brecha o hueco que le hizo perder el control y caerse golpeándose la cabeza, lo que le llevó a estar hospitalizado en estado crítico hasta el 17 de marzo de 2001, momento en el que falleció debido a lesiones sufridas con ocasión del accidente.

28 La entidad demandada municipio de Pereira tanto en la contestación de la demanda, como en su apelación se centra en cuestionar que no hay elementos probatorios suficientes para imputarle el daño antijurídico padecido por Obdulio Aguirre, y los que existen pueden haber sido indebida o insuficientemente valorados por el a quo.

29 Se pretende por la entidad demandada municipio de Pereira provocar que la Sala analice la atribución a partir de una teoría de la equivalencia de condiciones, esto es que en la imputación del daño antijurídico no puede “darse por satisfecho con un juicio meramente hipotético”, puesto que esto “implica un desbordamiento propio de la teoría de la equivalencia de las condiciones”, de manera tal que no puede concluirse, siguiendo la jurisprudencia de la Subsección C, que “todas las acciones que anteceden a la producción del daño son causas directas del mismo, como se plantea en la teoría de la equivalencia de las condiciones, es un sinsentido otorgarle igual importancia a cada hecho previo a la producción del daño, lo relevante es identificar cuál acción fue la causa determinante, principal y eficiente del hecho dañoso, de lo contrario, se llegaría al absurdo de que la consecuencia o daño, sería la sumatoria de todos los antecedentes, haciendo un retorno al infinito”(145).

30 Pero puede la Sala acudir a la misma teoría, sino aclara que el fundamento de la atribución jurídica que se hace sobre la entidad demandada municipio de Pereira pivota sobre un juicio de imputación objetiva, de manera que para el caso en concreto se parte de los límites de lo previsible que tenía a su cargo, estaba en la órbita funcional de sus competencias, o le era inherente a la entidad pública para el 13 de marzo de 2001, que le exigía adoptar decisiones e implementarlas en la práctica, teniendo en cuenta el riesgo permisible, su modulación cuando se trata de la conservación, mantenimiento y reparación de las vías públicas por donde transita el tráfico vehicular de una ciudad, como Pereira. A lo que cabe agregar, que la simple naturaleza riesgosa de la conducción de vehículos [por la comprensión de riesgos intrínsecos o inherentes] no es suficiente para agotar el razonamiento del juicio de imputación, de manera que descartada la contribución de la víctima a la producción del daño antijurídico, debe examinarse si la entidad demandada municipio de Pereira tenía deberes normativos, cargas u obligaciones positivas y finalidades funcionales que exigían que ante el desarrollo de una actividad como la conducción de vehículos, le era exigible asumir unas obligaciones precautorias, anticipatorias y de limitación de los riesgos a los que podría exponer a todo ciudadano que transite por una vía pública.

31 Analizada la prueba aportada al proceso la Sala encuentra como fundamentos para determinar la atribución jurídica del daño antijurídico a la entidad demandada municipio de Pereira, los siguientes: (1) el primer presupuesto para que opere la imputación tiene que ver con la titularidad del bien o elemento en donde se ocasionó el daño antijurídico, que para nuestro caso es la vía en donde se produjo el accidente. Según la respuesta al derecho de petición del Director Regional del Instituto Nacional de Vías, de 22 de agosto de 2001 (fl.22 c1), con la que se informó “que la carrera 10 entre calles 8 y 9 de la ciudad de Pereira es una vía urbana del orden municipal que fue construida y es mantenida por la Secretaría correspondiente” (fl.22 c1); (2) dilucidado lo anterior es necesario establecer como circunstancia de lugar las condiciones en las que se encontraba dicha vía: (2.1) según el Memorando, de 28 de agosto de 2001, del Subgerente de Operaciones de Aguas y Aguas de Pereira (fl.25 c1), según el cual “Personal técnico de la Empresa (sic) realizó las revisiones en la carrera 10 entre calles 8 y 9, sitio en el cual existe hundimiento del pavimento realizado a una brecha por donde pasan cables telefónicos, por lo tanto, la Empresa (sic) no es la propietaria de dicha red” (fl.25 c1); (2.2) de acuerdo con la certificación del Subgerente de operaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP del 29 de agosto de 2001, donde el Subgerente de Operaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, certificó que “el personal de la Empresa realizó las revisiones en la carrera 10 entre calles 8 y 9 sitio en el cual existe hundimiento del pavimento realizado a una brecha por donde pasan cables telefónicos, por lo tanto la Empresa no es propietaria de dicha red (fl.26 c1); (2.3) las fotografías aportadas con la demanda y contrastadas con las tomadas por el CTI dentro del proceso penal ordinario que visualizan un hundimiento, defecto o brecha en la vía; (2.4) el testimonio rendido en el contencioso por el agente de la Policía Nacional Humberto Muñoz Castro según el cual: “(...) PREGUNTADO: De acuerdo al croquis levantado por el agente, las características de la vías (sic) son buenas, me gustaría que mirara el croquis y ratificara el estado de la vía. CONTESTO: No me acuerdo de la vía. La vía estaba seca semipendiente, pero me acuerdo de haber visto huecos, porque la vía puede tener hundimientos por uso de vehículos (...) porque cuando llegue (sic) no encontré motos ni lesionados, ni mucho menos vi el accidente (...) PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si el día de los hechos usted en el momento de realizar el informe policivo, usted hubiere observado un hueco o un hundimiento en la vía esta circunstancia la hubiere diagramado o dibujado en el croquis respectivo. CONTESTO: No me acuerdo, lo único que me acuerdo del sitio donde inicio el accidente. Si existiera el hueco lo había dibujado, muchas veces a uno se le pasa en alto algún detalle en el lugar del accidente (...)”; (2.5) el anterior testimonio se contrasta con lo declarado por el mismo agente de la Policía Nacional dentro del proceso penal ordinario según el cual la “vía pendiente en una falda via (sic) buena y amplia el pavimento bueno no le noté obstáculos en la vía” (fl.28 ambas caras anexo); (2.6) de acuerdo con el testimonio (rendido ante el contencioso) de Dioselina Correa Aguirre (fls.83 a 85 c2), la única testigo presencial de los hechos, manifestó: “(...) PREGUNTADO: Manifiéstele a la audiencia según los folios 29, 30, 31, 3 (sic), 33 y 34 del cuaderno principal si las fotos que se le colocan de presente corresponde al lugar de ocurrencia de los hechos y si ese era el estado de la vía para esa fecha. CONTESTO: Si (sic) ese era el estado en que estaba la vía para la fecha del accidente, en este momento se están volviendo a hundir (...) explíquele al despacho si la motocicleta que conducía la víctima el día de los hechos tenia (sic) espacio suficiente para transitar sin hacerlo sobre la zanja que dice usted estaba a lo largo de la vía. CONTESTO: El (sic) viene derecho, de lejos no veía la zanja, al llegar ahí perdían el control, y así ocurrió con otros accidentes. Eso si no se yo porque se fue el muchacho a la zanja (...)” (fls.83 y 84 c2); (2.7) el anterior testimonio se constata con lo declarado por Correa Aguirre en el proceso penal ordinario (fls.49 y 50 anexo), según el cual: es pavimentada, hay zanjas pero no son muy profundas, y es (sic) muy pequeñas y en esa parte esta (sic) hundida, y se puede enredar una moto ahí, porque una faldita subiendo (...) No hay señales de tránsito, es de dos carriles no esta señalizado (...) El comentario que hubo un señor de camioneta roja, no se el nombre, y me dijo que por estraviarle (sic) a la zanja esa, fue a dar contra el andén (...) Esa zanja hace muchos días que esta (sic) hundida esa zanja (sic), y no había alguna señal de tránsito ahí (...) Lo único que digo es que ahí en donde esta (sic) la zanja ha habido (sic) tres accidentes con el de hoy (...)”; (2.8) a su vez John Jairo Bernal Correa en el testimonio rendido en la instancia contenciosa (fls.86 a 88 c2) consideró: “(...) En varias ocasiones hubo accidentes, no tan grave, de pronto al pasar el sobresalto por el arreglo que hicieron, especialmente los motociclistas eran los afectados por el sobresalto de la obra, no quedó bien pisada la tierra, no hicieron bien la obra. PREGUNTADO: Diga si el sobresalto al que se refiere ya se encontraba días atrás y si había sido informada algún (sic) autoridad sobre la existencia de ese sobresalto. CONTESTO: Si había estado allí, cuando hicieron esa obra, debido al sobrepeso de los vehículos que pasan por ahí, ahí (sic) hicieron dos o tres remiendos sobre esa obra, después del actual accidente. Eso no se si seria (sic) el comunero quien informó, pero la comunidad estaba molesta por la obra que hicieron, por la falla que tuvieron, ya que varias veces antes y después del fallecimiento de esta persona. PREGUNTADO: Diga si en ese sobresalto existían avisos de peligro y cuanto (sic) tiempo después repararon la vía. CONTESTO: No había ninguna señalización de peligro, se demoraron para arreglar la vía, no se cuanto (sic) tiempo, después de eso hubo muchos accidentes (...) PREGUNTADO: Manifiéstele a la audiencia según los folios 29 a 34 del cuaderno principal que se le ponen de presente si esa es la vía donde ocurrió el accidente y si esa eran las condiciones de la misma. CONTESTO: Si son, así era la vía antes, durante y después del accidente. La vía en este momento por reparación del accidente esta en buenas condiciones (...) esa vía toda es de un solo sentido hacia arriba (...) El hundimiento y las fallas técnicas de la vía, se encontraban en el lado derecho, prácticamente a menos de media cuadra y a más (...) Es vía normal, no es ni pendiente ni inclinada, pero no es peligrosa”; y, (2.9) finalmente la Fiscalía Veinticuatro de la Unidad Especial de Vida que adelantó la investigación preliminar por hechos acaecidos el 13 de marzo de 2001, en su Resolución de inhibición de 1 de mayo de 2001 consideró: “(...) tenemos que la causa generadora del accidente no fue otra que la circulación del velomotor por la deformación vial que claramente muestra el album (sic) fotográfico preparado por el funcionario investigador (...) Y es que la deformación que llevó al occiso a la pérdida del control de su velomotor no se trata de cualquier desperfecto en la calzada, ello corresponde a un hundimiento en la franja de vía que hubo necesidad de abrir para ubicar allí dispositivos necesarios para la instalación del gas domiciliario, y que al momento de la toma de las fotografías tenía una profundidad de 4 centímetros, suficientes para hacerle perder el control a cualquier tipo de vehículo, en especial a aquéllos que por sus características, como la motocicleta guiada la mañana de marras por el interfecto, ruedan en dos llantas. No bastaba la idoneidad del piloto del velomotor, el buen estado mecánico de la motocicleta y el buen tendido de llantas que la misma pudiere haber presentado la mañana de marras; la defectuosa reparación que del bache se hizo por parte de los encargados de hacerla aunado a la completa falta de señalización, llevó a Obdulio Aguirre a la pérdida del control de su velomotor y por lo mismo a la abrupta caída que generó en su organismo graves lesiones que escasos dos días luego le generaron su deceso (...)” (fls.61 y 62 anexo); (3) determinada la existencia de un hundimiento, deformidad, defecto, brecha o hueco en la vía urbana, carrera 10 entre calles 8 y 9, de la ciudad de Pereira es necesario establecer normativamente las obligaciones o deberes positivos que para la época de los hechos recaían en cabeza del municipio en cuanto a la conservación, mantenimiento y reparación de la mala vial urbana. De acuerdo con la Ley 136 de 1994 son varios los deberes normativos a tener en cuenta: (3.1) de acuerdo con el artículo 3.2 el municipio tiene como función “Ordenar el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal”; (3.2) en tanto que el artículo 3.8 establece que el municipio puede hacer “cuanto pueda adelantar por sí mismo, en subsidio de otras entidades territoriales, mientras estas proveen lo necesario”. En tanto que la Ley 105 de 1993 establece en su artículo 17 (Integración de la infraestructura distrital y municipal de transporte) que hace “parte de la infraestructura Distrital Municipal de transporte, las vías urbanas, suburbanas y aquellas que sean propiedad del Municipio” quienes estarán en la obligación de planear su conservación, mantenimiento y reparación, comprendiendo ello dentro del plan de desarrollo que se presente al inicio del ejercicio.

32 Sin embargo, en cuanto a las circunstancias de modo en las que ocurrieron los hechos impiden por ausencia de prueba establecer que los presupuestos anteriores puedan invocarse para confirmar la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada municipio de Pereira, si se examina rigurosa y contrastadamente el informe del accidente de tránsito levantado por el agente Humberto Muñoz Castro, su testimonio y declaración, con las rendidas por la único testigo presencial Dioselina Correa Aguirre, y con las de John Jairo Bernal Correa, ya que no hay plena, ni siquiera suficiente certeza acerca de si lo determinante en la producción del daño antijurídico, esto es, la muerte de Obdulio Aguirre se concentra en la existencia del hundimiento, defecto, brecha o hueco en la vía por donde transitaba, o si pudo concretarse cualquier otra acción que hiciera derivar el mismo. Y como se dijo en los apartados anteriores, así como la teoría de la equivalencia de condiciones no puede ser aceptada como argumento válido propuesto por la entidad demandada municipio de Pereira, tampoco puede la Sala elaborar un ejercicio similar para llegar a la conclusión que la existencia de una deformidad o hundimiento en la vía es suficiente, razonable y lógico para determinar, bajo una imputación en abstracto de los deberes normativos, la responsabilidad de la entidad demandada, lo que implica para la Sala estar en presencia un evento prototípico de ausencia de imputación del daño antijurídico, ya que ni se concretó prueba alguna para acreditar que la culpa de la víctima fue la determinante, ni se estableció que la acción, la omisión pura, o la inactividad ante el mantenimiento de la vía urbana por parte de la entidad demandada municipio de Pereira lo haya sido, por lo que se decidirá revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar la totalidad de las pretensiones, entendido que el debate jurídico planteado en la apelación se circunscribía al juicio de imputación, el que elaborado en esta instancia arrojó del estudio y valoración bajo presupuestos de la sana crítica la imposibilidad de estructurar la imputación por ausencia de elementos probatorios que permitan establecer las circunstancias modales en las que ocurrió el accidente el 13 de marzo de 2001.

33 Con fundamento en la anterior argumentación, la Sala revoca la sentencia de 9 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para en su lugar negar la totalidad de las pretensiones de la demanda por ausencia de imputación del daño antijurídico de la demandada municipio de Pereira, lo que releva de cualquier pronunciamiento acerca de la llamada en garantía compañía de seguros La Previsora S.A.

8. Costas.

34 Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 9 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en su lugar:

1. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, y de la denunciada de pleito Empresas Públicas de Pereira en liquidación.

2. NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda.

3. ABSTENERSE de condenar en costas a las partes en el proceso.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

24 De acuerdo con la demanda y su corrección la pretensión mayor era superior a 501 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales para cada uno de los demandantes, lo que en aplicación del Decreto 587 de 1988 excedía de la cuantía exigida para que a la fecha de presentación de la demanda [27 de septiembre de 2001] el proceso tuviera vocación de doble instancia, ya que la cuantía mínima ascendía para esa fecha a $26.390.000.

25 Al respecto consultar, por ejemplo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, expediente 17160; sentencia de 20 de mayo de 2009, expediente 16925.

26 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

27 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso (...) Son características de esta regla las siguientes: (...) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

28 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

29 Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 21060.

30 “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

31 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, Expediente 19969.

32 Artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. El artículo 211 de la ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. En tanto que el artículo 214 de la ley 1437 de 2011 establece: “Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”. Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

33 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14951.

34 Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

35 Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

36 Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004, expediente 15630; de 22 de abril de 2004, expediente 14877; de 5 de diciembre de 2005, expediente 15914. “(...) El artículo 229 del mismo código dispone: “Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: “Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. “Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. “Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. “Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P. C. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (destacado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

37 Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del CPC está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229 numeral 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente 15284.

38 Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (...) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del art. 254 CPC y los informes y peritaciones de entidades oficiales (art. 243 CPC)”. Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

39 Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

40 Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

41 Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398.

42 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

43 Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 12789; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18078.

44 La elucidación gramatical del sentido de las palabras a partir de las cuales se forjan las leyes, es apenas una etapa inicial en el proceso de interpretación de los textos jurídicos y, en la mayoría de los casos, el cumplimiento de dicha etapa no agota el proceso que debe seguirse para interpretar sentido de un mandato normativo. Al respecto dice Arturo Valencia Zea que “La deficiencia más grave del método de los glosadores o de los exégetas consiste en haber creído que la sola interpretación gramatical era suficiente para conocer el derecho. Los métodos modernos no condenan la exégesis, pues toda ley consta de palabras y proposiciones gramaticales que es necesario conocer en primer término; simplemente sostienen que la sola exégesis no es suficiente, y que de las palabras debemos remontarnos hasta los principios esenciales del sistema jurídico” (Valencia Z., Arturo, Ortiz M., Álvaro, Derecho Civil, Tomo I: Parte General y Personas, decimoquinta edición, Bogotá-2002, pág. 115).

45 Tal como lo ordena el artículo 113 de la Constitución Política al decir que “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

46 No se sabe exactamente el tiempo de unión libre de la declaración del señor James Castaño Betancourt, pues el documento donde consta no es legible en esa parte de la declaración, está cortado. [Fl.10 C.1]

47 Consejo de Estado, sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. 20.601, MP. Danilo Rojas Betancourth.

48 Al respecto debe preverse que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 estableció: “Artículo 40. Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

49 Al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 103 del C.C.A.

50 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009.

51 Corte Constitucional, Sentencia T-159 de 2007.

52 Corte Constitucional, sentencia de tutela SU-768 del 16 de octubre de 2014.

53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2012, Rad. 11001-03-15-000-2012-00035-00(AC), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

54 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2013, Exp. 27.521, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

55 Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

56 Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

57 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20146.

58 Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

59 Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 13444.

60 Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, expediente, 13503. En este sentido, la Sección se ha pronunciado en los siguientes términos: “En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”. En auto del 8 de marzo de 2001 la Corte Constitucional reiteró: “Acorde con los principios básicos del derecho procesal, especialmente con el denominado “legitimidad en la causa por pasiva”, las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley o el contrato a responder por ellas. Así las cosas, para que la acción judicial se abra camino en términos de favorabilidad, es necesario que —además de que se cumplan otros requisitos— exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama. La incongruencia o falta de identidad entre dichos sujetos, conduce usualmente al proferimiento (sic) de sentencias desestimatorias, las cuales, como es obvio, resultan altamente perjudiciales para el demandante”. De todo lo anterior se concluye, de un lado, que la legitimación en la causa no es una excepción de fondo en los procesos ordinarios (...)” (subrayado y negrillas fuera de texto).

61 Por ejemplo, cuando el interés al que se ha hecho referencia no se radica en la persona o personas que han sido vinculadas al proceso en calidad de demandados, se presenta el fenómeno conocido como ausencia de legitimación en la causa por pasiva [artículo 2343 del Código Civil], que impide que válidamente se puedan derivar efectos del proceso respecto de aquellas personas, por cuanto no existe identidad entre la persona demandada y aquella que por ley está llamada a responder por el daño causado.

62 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510.

63 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob., cit., p. 507.

64 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998.

65 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333.

66 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.

67 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob., cit., pág. 403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

68 HENAO, Juan Carlos, El Daño - Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 131.

69 “[...] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, págs. 278 y 279.

70 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

71 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

72 “[...] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., pág. 186.

73 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153.

74 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

75 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado [...] El otro elemento corresponde a ‘lo racional’: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, pág. 279.

76 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad [sic]”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág.168.

77 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

78 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.298.

79 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

80 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

81 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

82 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

83 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

84 “En la base de la teoría estaba la consideración de que muchas actuaciones del poder no se diferenciaban en absoluto de las que hubiese podido realizar un particular”. GARRIDO FALLA, Fernando. “La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado”, en Revista de Administración Pública. Nº 119, mayo-agosto, 1989, pág. 8.

85 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano de Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

86 Al analizar el caso Cabrera García y Montiel contra México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ferrer Mac-Gregor consideró: “La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las ‘Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas’ para poder resolver sobre la legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra parte, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. No.131, 2011, p.920. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano contra Chile argumentó: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125. En tanto que en el caso Cabrera García y Montiel contra México la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.

87 En la jurisprudencia constitucional colombiana dicho principio se entiende como aquel que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades”. Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2009. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencias C-177 de 2001; C-148 de 2005; C-376 de 2010.

88 Principio que “impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana de Derechos Humanos”, del 13 de noviembre de 1985. Serie A. Nº 5, párrafo 46.

89 Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

90 Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001. En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”.

91 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

92 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 308. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”.

93 Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001. “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”.

94 Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

95 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

96 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120. “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”.

97 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., págs. 120-121.

98 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BENOIT, Francis-Paul. “Le regime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Administratif. Fasc. 700, 715, 716, 720, No.1178, 1954, pág. 1.

99 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

100 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

101 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

102 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

103 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

104 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., pág. 927.

105 “[...] El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la ‘racionalidad formal’ y la ‘racionalidad material’ weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una ‘racionalidad formal’; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una ‘racionalidad material’ orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales —no solo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones —equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” [subrayado fuera de texto]. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed, Trotta, Madrid, 2010, pág. 22.

106 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

107 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

108 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

109 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

110 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 ss.

111 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

112 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

113 “[...] Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. HART y ANTHONY HONORÉ sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la ‘dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma’” [destacado fuera de texto]. FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds.), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, págs. 25 y 26.

114 “[...] Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”. FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., pág. 103.

115 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

116 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., pág. 171.

117 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (destacado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

118 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob., cit., pág. 64.

119 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “[...] la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

120 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

121 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

122 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

123 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

124 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

125 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., p.204.

126 “[...] el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., pág. 308.

127 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

128 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no ‘parezcan’ excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., pág. 311.

129 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

130 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función ‘remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa’”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, pág. 307.

131 Sección Tercera, sentencia de 17 de octubre de 1991, expediente 6644. Puede verse también: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 29 de agosto de 2012, expediente 24779.

132 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565.

133 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565.

134 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565.

135 Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente 13262. Puede verse también: Sección Tercera, sentencias de 30 de julio de 1998, expediente 10981; de 28 de febrero de 2002, expediente 13011; de 18 de abril de 2002, expediente 14076; de 20 de abril de 2005, expediente 15784; de 2 de mayo de 2007, expediente 15463. Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15463: “Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad”. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre 2000, expediente 11981.

136 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14590: “[...] Por la experiencia como radio operador del agente Herrera Beltrán, así como su permanencia en el distrito de policía, podía exigirse de él una conducta dirigida a tomar medidas razonables para evitar el daño, dado que conocía la estructura de la antena y el peligro que implicaban las cuerdas de alta tensión. Esas medidas, que bien pudieron consistir en recurrir a otros compañeros de la estación para realizar la instalación de la antena, eran de fácil adopción [...] En suma, que el accidente en el que murió electrocutado el agente José Fernando Herrera Beltrán fue causado por la conducta imprudente de la víctima quien dejó de tomas las debidas precauciones al tratar de instalar la antena de radio de banda ciudadana, para lo cual debió tener en cuenta su peso y longitud, siendo que dichas características implicaban un peligro previsible de que el aparato se cayera y entrara en contacto con los cables de alta tensión que se ubicaban al lado de la edificación”.

137 Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente 13764.

138 Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 16235: “[...] más aún cuando se trata de actividades como la operación de redes eléctricas y la conducción de energía, cuya complejidad y peligrosidad exige que sean ejercidas por las autoridades competentes o por particulares autorizados para el efecto, mediante la utilización de los materiales idóneos y a través de personal capacitado para ello”.

139 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17510. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17138.

140 Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19043: “Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autoría omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa”.

141 Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 5 de abril de 2013, expediente 27031.

142 Sección Tercera, Sub-sección A, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20733.

143 SAN MARTIN NEIRA, Lilian C., La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico comparado, 1ª ed, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, págs. 323 y 326. “[...] en el derecho romano clásico la inactividad del perjudicado negligente constituía culpa, en virtud de lo cual su inactividad se elevaba a ‘causa’ del daño no evitado. Tal noción era la consecuencia de un concepto amplio de culpa, que no hacía referencia necesariamente a la existencia de un deber jurídico de actuar, sino que estaba referida una actitud reprochada por la sociedad y, en consecuencia, por el ordenamiento jurídico. En terminología actual, el derecho romano imponía a cada ciudadano una carga de diligencia consigo mismo, cuya inobservancia era calificada de culpa y conllevaba el no resarcimiento del daño sufrido por esa causa, incluido el daño que habría podido evitarse. Sin perjuicio de lo anterior, tal visión está seriamente obstaculizada por la mutación que sufrió la noción de culpa. En efecto, ya desde el derecho romano posclásico se venía arraigando la idea de que solo hay culpa de frente a la violación de un preciso deber jurídico establecido en consideración de los demás, idea que hoy en día está firmemente arraigada en nuestra dogmática civilista. Por tanto, así como no hay causalidad de la omisión sin deber de actuar, tampoco hay culpa sin deber jurídico de comportarse diversamente; este, se dice, constituye uno de los principios básicos del derecho de daños...”.

144 SAN MARTIN NEIRA, Lilian C., La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico comparado, ob., cit., pág. 326. “[...] Dando por sentada la existencia de la autorresponsabilidad como efecto de la culpa propia, podemos decir que ella se configura cada vez que en un sujeto, sin violar ningún deber jurídico, y sin ejecutar ningún acto ilícito, adopte una conducta anómala, contraria al modelo de conducta normal u ordinario, previsto, o incluso dado por sentado, en la ley, conducta que, aunque esté en grado de producir efectos reflejos en la esfera de intereses de otro sujeto, resulta lesiva solamente para los intereses del sujeto agente. Así delineada, la autorresponsabilidad se presenta como la sanción típica de las “cargas”, pues en estas el gravado no puede traspasar a un tercero las consecuencias jurídicas de la inobservancia del gravamen, sino que debe soportarlo él mismo”.

145 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 7 de julio de 2011, expediente 20249.