Sentencia 2001-01070 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 250002326000200101070 04 (44286)

Actor: Unión Temporal Guía Ltda. y Asociados.

Demandado: Fondo de Educación y Seguridad Vial.

Ref.: Acción de controversias contractuales

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES

3.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito.

La Subsección es competente para decidir el presente asunto iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en razón a la cuantía del asunto(1).

La acción de controversias contractuales se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues la pretensión del demandante es la declaratoria de incumplimiento del contrato 01 de 1999, cuyo vencimiento se produjo el 17 de abril de 2000, pues se tiene en cuenta que la ejecución del contrato se suspendió por 50 días y su plazo fue adicionado en 144 días. Se tiene, entonces, que la demanda fue presentada en término el 16 de mayo de 2001, con fundamento en el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo.

La Unión Temporal Guía Ltda., se encuentra legitimada en la causa por activa, pues en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, fue parte del contrato objeto de la litis. Igualmente, el Fondo de Educación y Seguridad Vial, Fondatt, se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por la misma razón y cuyo incumplimiento demanda el contratista.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

En el presente asunto se tiene que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá mediante Resolución Nº 165 de 21 de julio de 1998 ordenó la apertura del Concurso Publico No 15 de 1998 cuyo objeto era el “diseño urbanístico y arquitectónico del sistema de transporte público colectivo de buses de Transmilenio” (fls. 257 a 258, cdno. 7 o 17). Para el efecto suscribió el contrato 0079 de 1998 con la Sociedad Colombiana de Arquitectos Bogotá y Cundinamarca, para que prestara los servicios profesionales de coordinación y organización integral del concurso de méritos para la selección del anteproyecto(2).

Se destaca de las obligaciones de la Secretaría de Tránsito y Transporte con el ganador del concurso(3), lo siguiente:

“5.7 OBLIGACIONES DE LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE CON EL GANADOR DEL CONCURSO  

— De acuerdo con el concepto emitido por el jurado calificador, LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE celebrará un contrato de consultoría con el ganador, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución de adjudicación del concurso, previa proclamación de ganadores, cuyo objeto será la elaboración del proyecto DISEÑO URBANÍSTICO Y ARQUITECTÓNICO DEL SISTEMA DE TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO DE BUSES TRANSMILENIO VER ANEXO Nº 2 (Alcance del proyectos). 

— Ajustar los términos y el valor del contrato de consultoría, cuando se adjudique el concurso, si el área de intervención prevista en las bases se amplía o se reduce. Los honorarios definitivos se liquidarán de acuerdo con lo establecido en la propuesta económica presentada por el ganador. 

(...)” 

7.1 HONORARIOS DEL DISEÑO DEL PROYECTO 

La suma de MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.000´000.000) para la elaboración del contrato, sin embargo el concursante presentará una propuesta económica para la realización de los trabajos de acuerdo con los estudios descritos en las presentes bases, sus anexos y el alcance de los trabajos a desarrollar. Esta propuesta no podrá ser mayor en un 50% del presupuesto oficial inicial. 

8.2 CONTRATACIÓN: 

(...) 

El valor del contrato será el que resulte de las negociaciones de tipo económico con base en el presupuesto de la STT. Este valor será contratado a precio fijo y firme, como tal no es objeto de reajustes. Pero si podrá ser adicionado con actividades no contempladas en los términos de referencia y que a consideración de la STT sean importantes para el desarrollo del contrato. Esta adición no podrá ser mayor al 50% del valor inicial del contrato. 

(...)”. 

En los anexos 2 y 6 del concurso(4), se tiene:

ANEXO Nº 2 ALCANCES DEL PROYECTO DEFINITIVO – OBJETO DEL CONTRATO: 

“OBJETIVO PARTICULAR. 

El diseño urbano y arquitectónico del eje de la Troncal Caracas desde el sector de Molinos del Sur hasta la Calle 80 y de ésta por la Autopista Norte hasta la Calle 170 (ver plano anexo). 

Son aproximadamente 26 kilómetros de vía (aproximadamente 142 planos generales a escala 1.250), en donde se deben detallar a nivel urbano y Arquitectónico, todos y cada uno de los componentes del Sistema de Transporte Público Colectivo TRANSMILENIO, definidos así: 

1. EJES TRONCALES 

2. EJES ALIMENTADORES 

3. TERMINALES PERIFERICAS DE INTEGRACIÓN  

4. TERMINALES DE RUTA. 

5. PARADAS DE INTEGRACIÓN 

6. PARADAS SIMPLES 

7. PUNTOS DE PARADA 

8. MOBILIARIO, EQUIPAMIENTO y SEÑALIZACIÓN 

(...)” 

3.2 ANEXO Nº 6 PROPUESTA ECONÓMICA  

“(...) 

Para el perfeccionamiento del contrato es indispensable que el proponente presente una propuesta económica. Aunque este ítem no será factor de evaluación ya que la Secretaría de Tránsito y Transporte dispone de un presupuesto definido anteriormente, se requiere conocer los cálculos que ha efectuado el posible contratista para la elaboración de los trabajos con el fin de garantizar la calidad y oportunidad de los diseños a desarrollar. 

(...) El cálculo del precio se efectuará mediante el sistema de factor multiplicador. El Consultor seleccionado deberá presentar antes de la elaboración del contrato a que hubiere lugar, un programa de ejecución de los recursos destinados para la realización del estudio incluyendo los rubros antes descritos. 

FORMA DE PAGO 

— El proponente deberá presentar en su propuesta económica la forma de pago, siguiendo estos criterios. 

— Un pago anticipado no mayor al 20% que será en parte la suma pagada al primer premio. 

— Pagos parciales de acuerdo con la entrega y aceptación de informe y diseños (no más de dos pagos parciales) 

— Pago final contra entrega a satisfacción de todos los estudios, no menor del 20% 

Este ítem se definirá en totalidad en la legalización del contrato”. 

El director ejecutivo del Fondo de Educación y Seguridad Vial, Fondatt, mediante Resolución Nº 0317 de 6 de noviembre de 1998 adjudicó el concurso público No 15 de 1998 en donde ocupó el primer lugar la UNIÓN TEMPORAL GUÍA ASOCIADOS LTDA con un puntaje de 988(5). Dicho acto administrativo le fue notificado de manera personal a la unión temporal ganadora el 1 de diciembre de 1998(6).

El 9 de noviembre de 1998, la Sociedad Colombiana de Arquitectos Bogotá D.E. y Cundinamarca envió a la Secretaría de Tránsito y Transporte la copia del acta y los premios anunciados en el evento de proclamación de ganadores del concurso, en los que se observa que la Unión Temporal Guía Asociados Ltda., obtuvo el primer premio, cuya propuesta fue referenciada con el código KQD(7). De los soportes se observa que el valor de la propuesta KQD fue por $ 1.498.734.314(8).

El Fondatt, mediante la Resolución 0392 de 23 de diciembre de 1998, prorrogó el término para la suscripción del contrato resultante del concurso Nº 15 de 1998, en la mitad del plazo inicialmente fijado(9). Lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 30, numeral 9º de la Ley 80 de 1993 y particularmente para hacer concertaciones previas antes de suscribir el contrato, como consta en los anexos 1 y 2 contentivos de las actas de reunión – asuntos precontractuales, que se llevó a cabo entre el Fondatt y el representante legal de la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados(10).

Durante los días 6, 12 y 15 de enero de 1999 el Fondatt y la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados se reunieron con el fin de concertar las condiciones precontractuales, en especial lo referente a la propuesta económica y los cálculos establecidos para el efecto(11).

El 19 de enero de 1999 se suscribió el contrato de consultoría Nº 001 entre el Fondatt y la Unión Temporal Guía Ltda. Y Asociados(12), cuyo objeto contractual se pactó en la cláusula primera, de la siguiente forma:

“El objeto de la consultoría es el diseño urbano y arquitectónico del eje de la Troncal Caracas desde el sector Molinos del sur (calle 49 sur) hasta la calle 80 y de ésta por la Autopista Norte hasta la calle 170; son aproximadamente 26 kilómetros de vía, en donde se deben detallar a nivel urbano y arquitectónico, todos y cada uno de los componentes del sistema de transporte público TRANSMILENIO, definidos así: 1. Ejes troncales: Avenida Caracas – Autopista Norte. 2- Ejes alimentadores: Puntos de intersección con eje troncal, con diseño tipológico de 5 intersecciones y diseño modular de punto de parada tipo. 3- Terminales periféricas de integración: De acuerdo con lo descrito en la cláusula ALCANCE del presente contrato. 4- Terminales de ruta: No se incluye. 5- Paradas de integración: A lo largo del eje troncal, como diseño tipológico tanto en la intersección como en la parada de integración, con su correspondiente implantación. 6- Paradas Simples: A lo largo del eje troncal como módulo típico de acuerdo a los requerimientos de la operación en cada caso. 7- Puntos de parada: Módulos tipológicos para localizar en los ejes alimentadores por parte de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá D.C. 8- Mobiliario, equipamiento y señalización: Como diseño tipológico incluyendo su implantación específica a lo largo de todo el eje troncal (...) VALOR DEL CONTRATO: Para todos los efectos legales y fiscales el valor total del presente contrato es la suma de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MCTE ($ 999.928.335.oo) incluido IVA y todos los demás costos directos e indirectos PARAGRAFO: Hace parte integrante del presente contrato, el anexo en el cual constan los acuerdos económicos a que llegaron las partes y la discriminación del valor del contrato . SEXTA: FORMA DE PAGO: El Fondatt cancelará al contratista el valor del contrato de la siguiente manera: Un pago anticipado del treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, que incluye CIENTO TREINTA MILLONES DE PESOS MCTE ($ 130.000.000) correspondientes al primer premio, al cumplirse los requisitos de ejecución previstos en este contrato. Un segundo pago parcial por el (...) 25% del valor total del contrato, previa certificación del interventor del contrato sobre la entrega y aceptación de informes y diseños si así lo exigiere el cronograma, y sobre el desarrollo del contrato al culminar el segundo mes de ejecución. Un tercer pago por el (...) 25% del valor total del contrato, previa certificación de interventor sobre el desarrollo del contrato, al culminar el cuarto mes. Un pago final equivalente al (...) 20% contra entrega a satisfacción de todos los estudios de planos constructivos de diseño debidamente aprobados por el interventor, quien certificara haber recibido copia de la radicación del proyecto ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y las demás entidades distritales correspondientes. PARÁGRAFO: Los pagos se harán dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la presentación de la cuenta respectiva”. 

En la cláusula séptima se acordó el término o plazo de ejecución del contrato, en 6 meses que se contarían transcurridos treinta (30) días calendario a partir de la fecha de suscripción. En la cláusula vigésima, el Fondatt se comprometió a pagar intereses moratorios del 3% mensual al contratista, cuando no efectuara los pagos dentro de los plazos previstos en la cláusula sexta.

El 26 de enero de 1999 la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados hizo entrega al Fondatt de varios documentos con el fin de satisfacer las condiciones estipuladas en las cláusulas del contrato(13).

El 27 de enero de 1999, el Fondatt suscribió el contrato de interventoría Nº 003 de 1999, con el Consorcio BDO AUDIT AGE- AGUSTO BAHAMÓN(14) con el fin de “contratar la interventoría técnica y administrativa del contrato de diseño urbanístico y arquitectónico del sistema de transporte público colectivo de buses – Transmilenio”. Contrato que estuvo vigente hasta octubre de 1999. Según lo informado por el subsecretario técnico de las Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá(15).

El 15 de diciembre de 1999, el Fondatt suscribió un nuevo contrato de interventoría, el Nº 145, con el Consorcio Luis Soto Proyectos S.A y Ana María Valenzuela Reyes(16):

“(...) c) Que, por haberse terminado el contrato de Interventoría inicialmente suscrito, es necesaria la suscripción de un nuevo contrato de Interventoría. d) que se debe continuar con la verificación de la consultoría de diseño, para que se realicen de manera apropiada, todos los componentes arquitectónicos, urbanístico y de mobiliario urbano del Proyecto Transmilenio. e) Que, realizados los estudios de conveniencia y oportunidad, se evidencia la necesidad de contratar una firma que continúe velando porque la conceptualización del proyecto se plasme de manera apropiada en todos los planos (producto del diseño urbanístico y arquitectónico) y en los tiempos establecidos para que la construcción se pueda efectuar de manera oportuna (...) CLAUSULA PRIMERA. OBJETO: Contratar a precio global fijo, la CONTINUACION DE LA INTERVENTORIA TECNICA Y ADMINSTRATIVA DEL CONTRATO DE DISEÑO URBANISTICO Y ARQUITECTONICO DEL SISTEMA DE TRANSPORTE PUBLICO COLECTIVO DE BUSES TRANSMILENIO”. 

El 18 de agosto de 1999, las partes decidieron suspender la ejecución del contrato por un término de 14 días calendario, entre otras razones, por las siguientes(17):

“Ejercer un liderazgo, manejo y adecuada dirección de los contratos técnicos interdependientes del proyecto Transmilenio. 

Tomar decisiones de coordinación que permitan identificar las fechas ciertas de entrega de insumos de diseño, que no ha podido suministrar el Fondatt y que ha relacionado la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados en varios documentos durante el desarrollo y ejecución del contrato. 

Concertar un cronograma y una ampliación del plazo que tenga en cuenta las condiciones primarias del contrato de diseño y refleje las condiciones reales de la entrega de los insumos faltantes. 

Tomar decisiones prácticas con respecto a soluciones de contingencia en caso de no conseguir los insumos de diseño en las fechas finalmente acordadas. 

Estudiar el alcance de los costos adicionales debidos al mayor tiempo que se tomará el desarrollo del contrato de diseño, teniendo en cuenta: 

— Los términos del contrato 

— Los Términos de la solicitud de prórroga que elevó la Unión Temporal Guía Limitada el 2 de julio de 1999 y 

— Encuadramiento jurídico del contrato según lo establecido en el decreto 2090/89 y en la Ley 80 de 1993. 

(...) 

La Unión Temporal Guía Limitada y Asociados deja expresa constancia de los siguientes hechos, los cuales deben resolverse durante el período de suspensión: 

Concertar un cronograma y una ampliación de plazo que tenga en cuenta las condiciones primarias del contrato de diseño y refleje las condiciones reales de entrega de los insumos faltantes. 

Definir la cuantía de adición del contrato teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del mismo, y la solicitud presentada por la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados el 2 de julio de 1999. 

La Unión Temporal Guía Limitada deja expresa constancia de que se reserva la facultada y el derecho de ejercer reclamaciones judiciales o extrajudiciales por los perjuicios sufridos durante la ejecución del contrato y de la suspensión del mismo”. 

El primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) las partes suscribieron acta de prórroga de la suspensión(18), pues se advirtió que aún subsistían las causas que dieron origen al acta de suspensión del 18 de agosto de 1999, por tanto, acuerdan “prorrogar el plazo de suspensión por un término de siete (7) días calendario a partir de la fecha. Dentro de ese período de suspensión se continuará desarrollando cada una de las actividades descritas como motivos y necesidades de la suspensión”.

El 8 de septiembre de 1999 las partes suscriben acta de prórroga Nº 2 de la suspensión del contrato 001/99(19) con el fin de prorrogar el plazo de suspensión del contrato principal por un término adicional de 10 días hábiles, contados a partir de la fecha de terminación de la primera prórroga de suspensión. Se dejó constancia que “EL CONTRATISTA asumirá los costos con cargo al contrato durante los diez (10) días de plazo de que trata la presente acta, siempre y cuando la prórroga del contrato se haga efectiva, en caso contrario se reserva el derecho de reclamar dichos costos”.

El 22 de septiembre de 1999, las partes nuevamente acuerdan suspender el contrato por un periodo de 15 días(20).

El 7 de octubre de 1999, entre el Fondatt, la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados y el consorcio interventor del contrato BDO Audit Age-Augusto Bahamón, se suscribió acta de acuerdo de la adición en plazo y valor del contrato 001(21):

“(...) 10 En desarrollo de una de las reuniones, el Fondatt le solicitó a la interventoría su concepto sobre los términos en que debería realizarse la adición en plazo y valor del contrato 001 de 1999. 

11. El representante legal del consorcio interventor, para garantizar la elaboración total del proyecto contratado, después de análisis técnicos y económicos, sugirió una alternativa consistente en adicionar el contrato por un término de 144 días, contados a partir de la suscripción del contrato adicional y una suma de $ 474.057.641, que sirviera de base para la negociación entre las partes del valor adicional del contrato. 

(...) 

II ACUERDO 

Las partes: Unión Temporal Guía Limitada y Asociados y el Fondatt – STT acuerdan: 

PRIMERO: Modificar la Cláusula Séptima del contrato 001 de 1999, en el sentido de adicionar el plazo del contrato en 144 días, contados a partir de la firma del acta de reiniciación del contrato. 

SEGUNDO: Modificar la cláusula quinta del contrato 001 de 1999, que hace referencia al valor del contrato, en el sentido de adicionar la cuantía del mismo en la suma de $ 465.000.0000. 

TERCERO: se reconocerán, mediante el trámite de una solicitud de conciliación prejudicial ante el agente del Ministerio Público, cuyo acuerdo deberá ser debidamente homologado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los extracostos y perjuicios que la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados acredite. Para el caso se tendrán en cuenta los antecedentes y documentos del contrato, incluidos los relacionados con la suspensión. (...)”. 

El 7 de octubre de 1999, las partes suscribieron el contrato de Adición Nº 01 al contrato de consultoría 001 de 1999(22) en el cual acordaron modificar la cláusula séptima (plazo) y quinta (valor) del contrato inicial, en la forma indicada en los numerales primero y segundo del acta antes referida, previas las siguientes consideraciones:

“(i) Que mediante oficio (...) 2 de julio de 1999 (...) la firma contratista solicitó una adición en plazo y valor del contrato (...) (iii) Que el representante legal del consorcio interventor, para garantizar la elaboración total del proyecto contratado, después de análisis técnicos y económicos, sugirió una alternativa mediante oficio (...) para adicionar el contrato por un término de 144 días, contados a partir de la suscripción del contrato adicional y por un valor de $ 474. 057.641, incluido IVA. (iv) Que el valor de la adición recomendado por el consorcio interventor se funda en la falta de entrega de insumos oficiales que no permitieron desarrollar el objeto del contrato durante los tres (3) primeros meses de ejecución del contrato. (...) Que para la terminación del proyecto se prevén tres (3) meses que cubrirán el desfase del plazo inicial, más dos (2) meses adicionales (...) (iv) Que el siete (7) de octubre del año en curso, y con el objeto de acordar la adición en plazo y valor del contrato 001 de 1999, así como establecer los mecanismos y procedimientos para solucionar las diferencias surgidas entre las partes, éstas suscribieron un acta de acuerdo en virtud de la cual se convino adicionar el plazo del contrato en 144 días, y el valor del mismo por la suma de $ 465.000.000. (...)”. 

En el numeral tercero se pactó la forma de pago del valor adicional, así:

“a) el Fondatt pagará el 50% del valor del contrato adicional, a título de pago anticipado, es decir la suma de $ 232.500.000, incluido IVA, dentro de los 10 días siguientes a la fecha de suscripción del adicional al contrato. b) El saldo, es decir el 50%, se pagará de la siguiente forma: 1) un primer pago por la suma de $ 132.485.667.oo, incluido IVA, a la entrega y visto bueno del consorcio interventor sobre el proyecto en general. 2) Un segundo pago por la suma de $ 100.014.333.oo que incluye IVA, a la entrega final del proyecto. CUARTO: El monto de lo que falta por cancelar del valor del contrato principal, se pagará así: a) el 25% correspondiente al tercer pago del valor total del contrato, esto es la suma de $ 249.982.084 que incluye IVA se pagará dentro de los 20 días calendario siguientes a la suscripción del acta de reiniciación, previo visto bueno del consorcio interventor del cronograma. B) El pago final, que corresponde al saldo del valor total del contrato 001 de 1999, es decir la suma de $ 199.985.667, incluido IVA se cancelará de acuerdo con la cláusula sexta del contrato principal.” 

En el numeral SEXTO acordaron adicionar varios aspectos a las cláusulas del contrato:

“1. CRONOGRAMAS COORDINADOS: Dentro de los 20 días hábiles siguientes a la suscripción del contrato adicional, la unión temporal deberá, teniendo en cuenta el plazo establecido para la prórroga del contrato, elaborar los cronogramas sectorizados en coordinación con el consorcio interventor y Fondatt. 2. INSUMOS DE DISEÑO. - EL Fondatt garantiza la entrega completa y revisada de insumos faltantes de diseño dentro de los 20 días siguientes a la reiniciación del contrato. Si fuere necesario el contratista podrá tomar decisiones de contingencia (...) con el fin de permitir el desarrollo en forma ininterrumpida el objeto del contrato (...) 3- DECISIONES DE CONTINGENCIA.- El consorcio interventor y la Unión Temporal (...) formalizaran las decisiones de contingencia relacionadas con estudios de suelos, secciones transversales (...) Las actas de acuerdo sobre soluciones de contingencia serán numeradas consecutivamente, identificando en cada caso la fecha, el asunto y la descripción correspondiente (...) 4. ENTREGAS ANTICIPADAS. - La Unión Temporal Guía Limitada y Asociados, podrá hacer entregas anticipadas de los trabajos contratados, mediando en cada caso la firma de un acta de entrega anticipada” entre la unión temporal y el consorcio interventor, con el visto bueno del subsecretario técnico de la Secretaría de Tránsito y Transporte. En cada caso se darán por recibidos los trabajos relacionados en dichas actas (...)” 

La Unión Temporal Guía Limitada y Asociados, mediante comunicación de 25 de octubre de 1999(23), hizo entrega al Secretario de Tránsito y Transporte “del cronograma de actividades de cada uno de los cuatro sectores en que se divide el objeto contractual, en los que advierte sobre la definición plena del tiempo de entrega de los insumos faltantes del diseño, así como del tiempo requerido para establecer las soluciones de contingencia y el tiempo de entrega del anteproyecto general consolidado y el tiempo de desarrollo de los diferentes trabajos técnicos complementarios y de los planos definitivos, incluidas las fechas de pago del contrato”. Le advierte además que “dichos cronogramas se encuentran listos para la entrega y concertación con la interventoría desde el 20 de octubre, sin que hasta la fecha se haya logrado concertar una reunión para tal efecto”. Que en razón de lo anterior, se vio obligado a entregar los cronogramas en forma directa al Fondatt y solicitó requerir a la interventoría para que “esté disponible no solo para recibir y estudiar la información suministrada, sino también para atender oportuna y permanentemente todas las inquietudes pendientes sobre el proyecto”.

El 25 de noviembre de 1999, las partes suscribieron el acta de reiniciación del contrato de consultoría(24) en la que se indica que “el plazo de ejecución del contrato de ciento cuarenta y cuatro (144) días, contados a partir de la suscripción de la presente acta. De igual manera, el Fondo de Educación y Seguridad VIAL Fondatt le imparte visto bueno y acepta el cronograma de actividades elaborado y presentado por la unión temporal”.

La Unión Temporal Guía Limitada y Asociados con el fin de dar cumplimiento a lo pactado en el contrato 001 y su adicional, entregó al Fondatt los proyectos de implantación urbanística, como los diseños arquitectónicos, planos, memorias técnicas, etc. Así consta en las actas de recibo Nos 1 y 2, de 20 y 22 de diciembre de 1999, respectivamente(25). Como en las Actas de entrega anticipada Nº 3 de 29 de diciembre de 1999, Nº 4 de 11 de enero de 2000, Nº 5 de 4 de febrero de 2000, Nº 6 de 15 de febrero de 2000, Nº 7 de 21 de febrero de 2000, Nº 8 de 13 de marzo de 2000, Nº 9 de 24 de marzo de 2000(26).

El 17 de abril de 2000 se reunieron los representantes del Fondatt, de la Unión Temporal y del Consorcio interventor, con el fin “efectuar la entrega definitiva del proyecto de DISEÑO URBANÍSTICO Y ARQUITECTÓNICO DEL SISTEMA DE TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO DE BUSES TRANSMILENIO”, como consta en el ACTA DE ENTREGA DEFINITIVA (fls. 197 a 212 cdno. 7 o 17), de la que se resalta:

“La interventoría manifiesta que considera que la no entrega de la totalidad de los planos en original y dos copias heliográficas significa que el proyecto no se entrega completo, de acuerdo con el contrato 001 de 1999, en el parágrafo primero de la cláusula segunda. 

A solicitud de la interventoría, el contratista manifiesta que los planos faltantes en original y copias se adicionarán a más tardar el miércoles 26 de abril de 2000 (...) 

La interventoría efectuará la revisión y observaciones para la corrección durante los siguientes 15 días calendario siguientes a partir de la entrega definitiva de la totalidad de los planos que hacen parte del contrato. La unión temporal efectuará las correcciones durante los 15 días calendario contados a partir de la fecha de devolución de la información y observaciones. 

(...) El recibo del proyecto, no constituye de ninguna manera la aprobación de los productos por parte de la interventoría ni por parte del Fondatt”. 

El 26 de abril de 2000 la Unión Temporal Guía Limitada hace entrega al Fondatt y al consorcio interventor de la información complementaria requerida(27). El 29 de mayo del mismo año hace entrega formal de los planos y documentos técnicos corregidos de acuerdo con las observaciones de la interventoría(28).

El 26 de julio de 2000, la subsecretaría técnica de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito Capital de Bogotá remitió a la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados el informe final del contrato de consultoría Nº 001 de 1999 presentado por la firma interventora(29):

“(...) me permito informarle que de acuerdo a la revisión final realizada por el interventor del contrato sobre el “diseño urbano y arquitectónico (...) el mismo no se ajusta a las exigencias consagradas en el texto del contrato, por varias razones: 

— Hay consideraciones de forma y de fondo a los planos presentados. 

— Los análisis de precios unitarios presentan deficiencias e inconsistencias. En algunos casos no se presentaron.  

— Los presupuestos no se presentan completos. No hay memorias de cantidades de obra excepto para puentes peatonales, los cuales también están incompletas. 

— Las estructuras metálicas presentan serios errores que generan dudas sobre su estabilidad y economía. En general están dimensionadas.  

— No hubo diseño integral y correlativo entre las estructuras y los diseños arquitectónicos según concepto que presentan. 

— No coincide exactamente lo diseñado arquitectónicamente con lo que se va a construir de acuerdo con los planos estructurales. 

— Los diseños hidráulicos son deficientes y requieren mayor desarrollo. 

Conforme a lo anterior, el proyecto final del diseño urbanístico y arquitectónico de que trata el contrato de consultoría número 001 de 1999, no puede ser objeto de recibo a satisfacción, según lo manifestado por el consorcio interventor, motivo por el cual, no es factible la aprobación de la última cuenta del contrato principal y de la adición número 01 de 1999, presentada por la Unión Temporal. (...)”. 

3.3. Problema jurídico.

Con base en los hechos probados y los recursos de apelación, deberá la Subsección establecer, si en el presente asunto, se presentó el incumplimiento contractual por parte del Fondatt, con fundamento en los supuestos alegados por el contratista.

3.4. Análisis de la subsección.

Previo a desatar el recurso de apelación formulado por las partes, la Subsección dará aplicación a lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente forma:

“ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. (Resaltado fuera del texto) 

Sobre el incumplimiento contractual.

El artículo 1602 del Código Civil menciona que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, “y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Es así que toda obligación procedente de un negocio jurídico impone a las partes la necesaria satisfacción de una prestación determinada, de dar, hacer o no hacer.

Entonces, se impone a las partes la necesidad de carácter jurídico de cumplir la prestación que constituye el objeto del contrato, “sin embargo, puede acontecer que el deudor, por diversas causas, no cumpla la obligación a su cargo. En el derecho, este incumplimiento ha dado lugar a que surjan tres instituciones de trascendental importancia, según el incumplimiento resulte o no de un hecho imputable al deudor, o según que el cumplimiento sea todavía o no posible o útil y, en el segundo caso, según que el acreedor lo quiera todavía o, por el contrario, pretenda la disolución del contrato”(30).

El incumplimiento, en los términos del artículo 1546 del Código Civil, no extingue de pleno derecho el vínculo jurídico contractual, así como tampoco autoriza al acreedor para terminarlo unilateralmente. Surge entonces para el contratante cumplido, ante el mencionado supuesto, la alternativa de solicitar la resolución del negocio jurídico o el cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Por tanto, la pretensión de resolución del contrato surge con el fin de extinguir la relación jurídica negocial y romper el vínculo entre el contratante cumplido del que no lo ha hecho.

Como se mencionó ut supra, la pretensión de resolución del contrato posee la característica de ser facultativa, pues podrá solicitar, el contratante cumplido, la pretensión de compeler al deudor a satisfacer la prestación debida y a indemnizar los perjuicios causados. Pretensión de cumplimiento que puede ser de manera directa o de manera indirecta, también llamada ejecución por equivalente, que se presenta cuando “la ejecución en especie o ejecución directa no es posible”(31). En segundo lugar, podrá el contratante cumplido optar por la pretensión de la resolución del contrato, la cual se dirige a liberar al acreedor de las obligaciones surgidas del negocio jurídico en el que la otra parte no ejecutó la prestación a su cargo.

Sobre la pretensión declarativa de incumplimiento por una de las partes, se ha precisado lo siguiente:

“En cuanto al incumplimiento, nos encontramos ante una típica pretensión de reparación con ocasión de la no sujeción a lo pactado, por cualquiera de las partes del contrato. Implica una declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento consiguiente de las indemnizaciones correspondientes de acuerdo con lo pedido y demostrado por la parte que se crea lesionada por el presunto incumplimiento de la otra.  

(...) 

La resolución(32) judicial del contrato por incumplimiento es considerada un modo de resolver los mismos: “estos son privados total o parcialmente de su eficacia, a causa del incumplimiento culposo de las obligaciones a cargo de una de las partes, si el contrato es bilateral [...] o del incumplimiento de la única parte obligada por el contrato unilateral”; en estos eventos se requiere de pronunciamiento judicial, que declare el incumplimiento y ordene la terminación o resolución del contrato(33). 

Desde esta perspectiva, se han planteado varios elementos característicos de este tipo de pretensión dentro de la acción contractual: el primero hace referencia al incumplimiento culposo de las obligaciones contractuales por una de las partes o de la que resulte obligada si el contrato es de los calificados como unilaterales por el Código Civil, esto es, que a partir de criterios unilaterales una de las partes incurre en desconocimiento de sus obligaciones en perjuicio de la otra. Conlleva, por lo tanto, la mora del contratante demandado, o retardo culpable y renuente de una de las partes a cumplir lo pactado Sin embargo el carácter culposo en el incumplimiento excluye la procedencia de la pretensión en los casos en que la inejecución del contrato hubiere sido producida por situaciones riesgosas como el caso fortuito y la fuerza mayor. 

Lo segundo se refiere a que no puede existir incumplimiento, ni culpa en el contratante actor, cuando la otra parte no ha cumplido lo que le corresponde, caso en el cual se estructura la figura legal de la excepción de contrato no cumplido a que hace relación el artículo 1609 Código Civil, evento ese en donde se supone, si se prueba el incumplimiento de la otra parte, la inexistencia de culpa en quien se abstiene de cumplir por esta causa(34). 

La jurisprudencia contencioso administrativa ha acogido los trabajos de iusprivatistas en torno de la denominada exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido); no obstante, su aplicación se ha considerado atemperada por el principio del interés público o general, que conforme al artículo 3º de la Ley 80 de 1993 rige los contratos estatales. Según la tesis del Consejo de Estado, el principio del artículo 1609 Código Civil(35) sería procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando de “las consecuencias económicas que se desprendan del incumplimiento de la administración se genere una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado”(36). En todos los demás casos opera la regla general de que el contratista está obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento que no impida la ejecución.(37).”(38) 

Acorde con lo anterior, es menester de la Subsección reiterar que además de demostrar el incumplimiento de la parte, es necesario y condición sine qua non para la prosperidad de las pretensiones la acreditación del perjuicio de dicho supuesto.

Así, en sentencia de 24 de julio de 2014 indicó:

“El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor. 

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. 

Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.”(39) 

En síntesis, si el acreedor omite probar la existencia del daño y la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

Sobre la oportunidad de las reclamaciones.

Es menester de la Subsección reiterar que en los eventos en que se solicite la declaración de incumplimiento y de alteración del equilibrio económico del contrato, las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar lo necesario para restablecer la ecuación contractual, para ello, pueden suscribir “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar”(40).

Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar el contrato, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Lo anterior con fundamento en el principio de la buena fe objetiva impone “co respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”(41) (Subrayado fuera del texto).

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en el incumplimiento o la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual(42).

Acorde con los medios probatorios regular y oportunamente allegados al plenario y valorados en conjunto, se procede a desatar la alzada y a abordar el primer cargo planteado por el demandante, esto es, que, según el contratista, el contrato fue suscrito por un monto menor al propuesto por la unión temporal demandante.

Se tiene que la Unión Temporal Guía Ltda. y Asociados presentó, con el fin de participar en el concurso público Nº 15 de 1998, como oferta económica la suma de $ 1.498.734.314, además en el numeral 8.2 y el anexo 6 de las bases del concurso, señalaron que el valor del contrato sería el que resultara de las negociaciones de tipo económico con base en el presupuesto de la entidad y que dicho valor sería contratado a precio fijo y firme, y por tal razón no sería objeto de reajustes.

Se destaca que en el referido anexo 6 la propuesta económica no era el factor de evaluación, teniendo en cuenta que la Secretaría de Tránsito y Transporte disponía de un presupuesto definido con anterioridad, y que el cálculo del precio se efectuaría mediante el sistema de factor multiplicador.

Previo a la suscripción del contrato, y luego de diversas comunicaciones entre los contratantes con el fin de acordar lo referente a la propuesta económica(43), la unión temporal adjudicataria comunicó a la entidad contratante que aceptaba el cuadro preparado por Transmilenio y su incorporación al contrato, en el que se estableció un valor de $ 999.928.335(44).

Teniendo como consecuencia de lo anterior que las partes procedieron a celebrar el contrato Nº 001 de 1999, en donde de manera expresa se estipuló como valor del contrato la suma de $ 999.928.335.

Por lo tanto, el mencionado valor fue producto de la autonomía de la voluntad de las partes y de la libertad de consideración sobre el valor del contrato, además como se adujo anteriormente, si el contratista no se encontró de acuerdo con dicho valor debió realizar la respectiva salvedad en el momento oportuno para ello. Así, no puede pretender que luego de aceptar expresamente el valor del contrato, discutido precontractualmente, desconocer que fue producto de la liberalidad de las partes y menos aun cuando tuvo la oportunidad suficiente para manifestar su inconformidad con dicho valor, por lo que su discrepancia sobre dicho ítem no se encuentra llamada a prosperar.

El segundo planteamiento tiene que ver con los sobrecostos de la mayor permanencia, por cuanto se pactó que el plazo de ejecución iniciaría 30 días después de la suscripción del negocio jurídico, lo que presuntamente implicó mora en el lapso comprendido entre perfeccionamiento del contrato y el inicio de las actividades.

La Subsección advierte que en el texto contractual Nº 001 de 1999 y específicamente en la cláusula séptima, se refirió al plazo de ejecución el cual quedó establecido en seis (6) meses “que se contarán una vez transcurridos treinta (30) días calendario a partir de la fecha de suscripción”, lo que diáfanamente demuestra que el plazo de ejecución fue producto del acuerdo de voluntades entre las partes, máxime cuando el contratista no dejó salvedad o inconformidad alguna sobre dicho término, por tanto su reclamación resulta extemporánea, pues se reitera debió manifestar la inconformidad en el momento de la suscripción, por ende, tal cargo no se encuentra llamada a prosperar.

Por otra parte, respecto de los sobrecostos por suspensiones, la subsección observa que el contrato Nº 001 de 1999, tuvo las siguientes suspensiones:

Fechas de suspensiónDías de suspensión
Del 18 de agosto al 1 de septiembre14 días de acuerdo con acta de suspensión
Del 2 al 8 de septiembre7 días por acta de prórroga de suspensión
Del 9 al 22 de septiembre14 días por acta Nº 2 de prórroga de suspensión
Del 23 de septiembre al 7 de octubre15 días calendario

Las mencionadas prórrogas tuvieron su génesis en la comunicación del 2 de julio de 1999(45), por medio del cual la unión temporal demandante consideró como imprescindible una adición al plazo y al valor del contrato con el objeto de garantizar el desarrollo del objeto contractual, con base que la práctica de los diseños de cada uno de los sectores se realizaban en serie y no en paralelo, además que se tenían que surtir unos trámites de conceptualización y anteproyecto, previo a pasar a las instancias de diseño técnico entre otros.

El 18 de agosto de 1999, las partes suscribieron un acta de suspensión por 14 días, con el fin de estudiar las peticiones realizadas por la unión temporal demandante, en la cual el contratista dejó la siguiente salvedad:

“La Unión Temporal Guía Limitada deja expresa constancia de que se reserva la facultada y el derecho de ejercer reclamaciones judiciales o extrajudiciales por los perjuicios sufridos durante la ejecución del contrato y de la suspensión del mismo”. 

Igualmente, resalta la Subsección que en el acta de suspensión Nº 2 del 8 de septiembre de 1999, se pactó:

“EL CONTRATISTA asumirá los costos con cargo al contrato durante diez (10) días de plazo de que trata la presente acta, siempre y cuando la prórroga del contrato se haga efectiva; en caso contrario se reserva el derecho a reclamar dichos costos”. 

El 7 de octubre de 1999, entre las partes del contrato y el interventor suscribieron el acta de acuerdo de la adición en plazo y valor del contrato 001, en el que se convino que mediante el trámite de una solicitud de conciliación prejudicial ante el agente del Ministerio Público, “cuyo acuerdo deberá ser debidamente homologado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los extracostos y perjuicios que la Unión Temporal Guía Limitada y Asociados acredite”.

El mismo día, las partes suscribieron el contrato de adición Nº 01 al contrato de consultoría 001 de 1999, en el que se dejó consignado que “el valor de la adición recomendado por el consorcio interventor se funda en la falta de entrega de insumos oficiales que no permitieron desarrollar el objeto del contrato durante los 3 primeros meses de ejecución del contrato”, y en el cual la unión temporal contratista no realizó salvedad o reclamo alguno.

Acorde con las anteriores probanzas, se reitera lo considerado por la subsección, en el sentido de indicar que el contratista Unión Temporal Guía Ltda. y Asociados, al momento de suscribir el contrato de adición Nº 01 al contrato de consultoría 001 de 1999, debió introducir las salvedades e inconformidades para el pago de los sobrecostos ocasionados con las prórrogas de dicho acto jurídico, sí bien el 18 de agosto de 1999 en la suscripción del acta de suspensión dejó constancia de su reserva a reclamar dichos sobrecostos, es cierto que lo realizó de manera genérica e indeterminada, pues tales salvedades deben realizarse de manera expresa, precisa y clara(46).

Por los anteriores asertos, el mencionado cargo concerniente a los sobrecostos generados por las suspensiones no se encuentra llamado a prosperar.

Sobre los mayores costos ocasionados por la prórroga del contrato pendientes de pago por la entidad contratante, el demandante menciona que la adición Nº 01 del contrato objeto de la presente litis se suscribió por una cuantía inferior a la sustentada por la unión temporal.

La Subsección pone de presente que entre las partes se suscribió el acta de acuerdo del 7 de octubre de 1999, que después de debatir y analizar la solicitud de la unión temporal contratista de adicionar el contrato de consultoría en la suma de $ 1.093.552.781, convencionalmente se llegó a la adición del valor en $ 465.000.000 y 144 días más de plazo(47), por lo que se procedió a celebrar la adición Nº 01 por dicha suma.

Aunado a lo anterior, la Ley 80 de 1993 en el parágrafo del artículo 40, menciona:

PAR.—En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. 

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. (Subrayado fuera del texto).

La anterior prohibición legal fue, inclusive, puesta de presente en las bases del concurso, como se observa en los antecedentes del acta de acuerdo antes mencionada, por tanto, no cabe duda que es un imperativo la imposibilidad de adicionar por más del 50% del valor inicial el contrato. Además, nótese que el contratista no se encontraba en la obligación legal de firmar dicho acuerdo, sin embargo procedió a su suscripción sin realizar observación alguna, por ende, para la Subsección el mencionado cargo tampoco se encuentra llamado a prosperar.

Referente a los costos derivados de la mayor permanencia, como consecuencia de la demora de la entidad contratante en dar la orden de reanudar los trabajos de diseño y firmar el acta de reiniciación, se tiene acreditado en el plenario que hubo un término de 49 días entre la fecha de la suscripción del contrato adicional y la suscripción del acta de reiniciación(48), y las partes al momento de la suscripción del contrato adicional Nº 01 se obligaron a realizar ciertas actividades necesarias para el reinicio del contrato.

Es así que el 25 de octubre de 1999, la unión temporal contratista dentro del plazo adicional entregó los cronogramas para revisión y aprobación del Fondatt(49). El día 4 de noviembre del mismo año el Subsecretario de Tránsito y Transporte envió al contratista las observaciones al cronograma previamente presentado(50). El 11 del mismo mes y año el contratista presentó un nuevo cronograma conforme a las observaciones presentadas por la entidad y cuya aprobación definitiva se encontraba sujeta al visto bueno de Transmilenio(51).

El 22 de noviembre de 1999, se envió a la demandante las conclusiones a las que arribó Transmilenio con el objeto que allegara sus comentarios y certificara la entrega de los insumos(52), y con base en lo anterior se procedió a suscribir el acta de reiniciación del contrato de consultoría el 25 de noviembre de 1999(53).

Por las anteriores probanzas, no observa la Subsección que la entidad contratante haya dado lugar a la demora endilgada por el accionante, pues era indispensable que el contratista presentara el cronograma de actividades y su posterior aprobación por parte de la entidad contratante, lo que de suyo implicó las tratativas entre las partes, el estudio y observaciones al cronograma, la presentación con ajustes, lo que generó actividades de las partes en aras de la perfecta ejecución del contrato, lo que requirió de un tiempo para su realización. Es decir, que la suscripción del acta de reiniciación del contrato no dependía de forma exclusiva de la entidad, sino que debía estar presente el acuerdo entre las partes del contrato, por tanto, el lapso para cumplir con las obligaciones previas a la reiniciación de la ejecución del contrato no constituye, como mencionó el demandante un desequilibrio económico, sino que, se reitera, fue producto del acuerdo entre ellas en aras de lograr la ejecución del objeto contractual.

La parte demandante adujo extra costos correspondientes a trabajos extras, no previstos, nuevos diseños, rediseños y reprocesos, los cuales se sucedieron con posterioridad a la concertación y aplicación de decisiones de contingencia en desarrollo de la ampliación Nº 01.

Se resalta que el Interventor dejó claro que “nunca aprobó cambios en productos o alcances, por el contrario se mantuvo estrictamente sobre lo estipulado contractualmente”(54), además que se advirtió al contratista de no efectuar trabajos adicionales sin la aprobación del Fondatt(55).

En suma, el Interventor, respecto del diseño adicional por razón de las estaciones a localizar en los separadores de 3.50, estableció “que estas estaciones son consideradas como parte del diseño contratado, puesto que éste habla de dos módulos necesarios y no de un módulo tipo y único. Por lo tanto, no es aceptable la reclamación de la UT”.(56)

Los cambios en las especificaciones de los vagones, de acuerdo al informe de interventoría, obedeció a una solicitud que surgió de Transmilenio S.A., quien se reunió con la demandante para el estudio de alternativas, sin la autorización y visto bueno del Fondatt y del consorcio Interventor(57).

Sobre el diseño de las estaciones periféricas, si bien es cierto superó el área originalmente estimada, hubo compensación con otras áreas que no fue necesario diseñar, toda vez que fueron excluidas del sistema por la consultoría de operación como eran las paradas de los ejes alimentadores, y acorde con el contrato, el contratista debió presentar 5 alternativas de estaciones alimentadoras, el cual fue presentado, pero “no puede ser aceptado como un posible punto de reclamación pues formaba parte de lo contratado”(58).

El Interventor del contrato llevó a cabo un estudio(59) en donde señaló los antecedentes, responsabilidades contractuales a cargo de la unión temporal, acuerdos y las tareas a realizar sobre los siguientes temas:

a. Estación convencional – altura de las plataformas.

b. Diseños eléctricos.

c. Estudios de suelos.

d. Diseño de la estación convencional y su implantación a lo largo de los ejes troncales Caracas – Autopista Norte.

e. Diseño de las estaciones cabeceras norte y sur.

Y cuyo estudio llegó a las siguientes conclusiones: las actas de contingencias no modifican el alcance ni el producto del contrato, solo implicaban ajustes de nivel de desarrollo de los mismos; ninguna de las decisiones acordadas implicaba un diseño adicional sino que formaban parte de los requerimientos técnicos y operativos del sistema, por lo que de ninguna forma las actas de contingencia implicaban adición alguna en el tiempo y el costo.

La Interventoría(60) destacó frente a la solicitud de prórroga presentada por el contratista que no habían cumplido con lo establecido en el contrato, en cuanto a informar con antelación los posibles cambios o modificaciones, no se efectuaron ni solicitaron cambios oficialmente, en diversas oportunidades hubo solicitudes sobre la claridad de los productos y de información de cambios, sin que hubiere recibido respuesta alguna, es así que la Interventoría no exigió cambios contractuales, ni tampoco efectuó cambios unilateralmente, siempre se reiteró al contratista los límites del proyecto y la manifestación de no efectuar diseños por fuera de los límites.

Resulta entonces fehaciente que lo reclamado por el contratista corresponde a afirmaciones que no poseen ningún tipo de respaldo probatorio, por ende, tales cargos no se encuentran llamados a prosperar.

Por último, el demandante adujo la existencia de sobrecostos por mora en el pago de las facturas del contrato 001 de 1999 y su adicional, al respecto es menester mencionar que el pago de las facturas, solo era procedente cuando se cumplieran ciertos requisitos, como la presentación de la factura en debida forma y la aprobación por parte del Interventor sobre la entrega y aceptación de los diseños e informes de cumplimiento del objeto contractual.

La interventoría advirtió a la entidad contratante de la existencia de deficiencias en las labores realizadas por la unión temporal, por tanto, correspondía al contratista entregar el objeto contractual en la forma establecida en el acto jurídico y no de manera irregular o con deficiencias para proceder a la solución de la obligación contractual por parte de la entidad contratante.

En efecto, se pone de presente la comunicación del 28 de febrero de 2001(61), en la cual el Interventor manifestó:

“La cuenta a radicar en la secretaria (sic) debe estar acompañada del visto bueno del consorcio interventor sobre el anteproyecto general. 

(...) 

Para el visto bueno es requisito previo la entrega del anteproyecto general, al respecto consideramos: 

TRONCAL CARACAS 

— El tramo del separador central de la troncal Caracas aún no presenta los materiales y algunos elementos de diseño no responden a las especificaciones de las normas vigentes. 

— Falta el tramo comprendido entre la calle 80 y la calle 49 sur que no forman parte del cronograma presentado de las entregas anticipadas. 

PROTOTIPO DE ESTACIÓN 

(...) 

— Como anteproyecto todavía se debe efectuar algunas revisiones a los planos presentados, así como a las propuestas urbanísticas (...) 

— No están especificados los materiales del separador central (...) 

DISEÑO DEFINITIVO DEL SEPARADOR CENTRAL DE LA VÍA TRONCAL AUTOPISTA NORTE. 

— No se puede aceptar por recibido el diseño definitivo del separador central de la Vía de la Troncal de la Autopista Norte, puesto que los planos entregados solo cubren el tramo comprendido entre la calle 165 y la calle 146 de la Autopista Norte y falta de claridad sobre puentes. 

— Como anteproyecto todavía se deben desarrollar los planos presentados (...) 

— No están especificados los materiales del separador (...) 

PROTOTIPO PUENTE PEATONAL 

El prototipo de puente peatonal apenas es un esquema general sin claridad del diseño o la implantación de la propuesta arquitectónica y urbanística. 

ESTACIÓN CABECERA SUR 

Falta la entrega de la estación cabecera sur- Los planos entregados fueron un esquema básico preliminar únicamente y la propuesta presentada no es clara. Las plantas no coinciden con los cortes y/o fachadas y operacionalmente no hay propuesta consistente. Falta adecuar el diseño del anteproyecto”. 

Igualmente se observa que mediante comunicación de 22 de junio de 1999, la entidad manifestó a la unión temporal la forma de presentación de las facturas para su pago:

“Toda factura con su respectiva certificación suscrita por el interventor del contrato debe ser radicada en la división financiera con la persona encargada de recibir las cuentas en el área de contabilidad para dar inicio al proceso administrativo necesario para elaborar la orden de pago para efectuar el pago correspondiente dentro del tiempo necesario que se requiere para hacerlo. De igual manera me permito informarle que esta Subsecretaría no tiene dentro de sus funciones radicar cuentas de los contratistas. Por esta razón no se ha hecho y por lo tanto no estamos en mora dentro del procedimiento”. 

Además de lo anterior, del plenario se resalta que la Unión Temporal Guía Ltda. Y Asociados realizó un indebido diligenciamiento de la factura Nº 002 de 16 de marzo de 1999, pues la indebida liquidación del IVA llevó a que la entidad la devolviera, lo que generó una dilación en su pago imputable exclusivamente al contratista(62).

Por dichos asertos, no cabe duda que la unión temporal omitió realizar el procedimiento establecido para el pago de las facturas además de la existencia de deficiencias en las labores realizadas que impedían a la entidad realizar el pago, por lo que se tiene, entonces, que la demora en dicho pago es consecuencia de la actuación del mismo contratista, y por tal motivo el mencionado cargo tampoco se encuentra llamado a prosperar.

Por los anteriores asertos se procederá a revocar la sentencia del veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y en consecuencia se procederá a negar las pretensiones de la demanda.

3.5. Sobre las costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

Revocar la sentencia del veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone:

PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda. 

SEGUNDO. Sin costas. 

TERCERO. En firme esta providencia, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente de la Sala—Jaime Enrique Rodríguez Navas—Guillermo Sánchez Luque».

1 La pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda en el año 2001 ascendió a la suma de $ 5.053.437.849 suma superior a $ 26.390.000 para que el proceso tenga vocación de doble instancia.

2 Fls. 172 a 176, cdno. 3 o 16-259 a 263, cdno. 7 o 17.

3 Fls. 178 a 209, cdno. 3 o 16.

4 Fls. 198 a 209, cdno. 3 o 16.

5 Fls. 415 y ss., cdno. 3 o 16.

6 Fl. 392, cdno. 3 o 16.

7 Fl. 393, cdno. 3 o 16.

8 Fl. 395, cdno. 3 o 16.

9 Fls. 433 a 434, cdno. 3 o 16.

10 Fls. 417 a 432, cdno. 3 o 16.

11 Fls. 3917 a 3911, cdno. 13 o 20.

12 Fls. 4.064 a 4.022, cdno. 13 o 20.

13 Fl. 4071, cdno. 20.

14 Fls. 3532 a 3528, cdno. 16 o 23.

15 Fls. 3483 a 3481, cdno. 16 o 23.

16 Fls. 1014 a 1022, cdno. 15.

17 Fls. 4110 a 4107, cdno. 13 o 20.

18 Fls. 4244 a 4243, cdno. 13 o 20.

19 Fls. 4249 a 4247, cdno. 13 o 20.

20 Fls. 47, cdno. 3 o 16.

21 Fls. 4264 a 4257, cdno. 13 o 20.

22 Fls. 4278 a 4274, cdno. 13 o 20.

23 Fls. 4124 a 4123, cdno. 13 o 20.

24 Fls. 4195 a 4194, cdno. 13 o 20.

25 Fls. 176 a 178, cdno. 7 o 17.

26 Fls. 180 y ss., cdno. 7 o 17.

27 Fls. 213 a 240, cdno. 7 o 17.

28 Fls. 241 a 256, cdno. 7 o 17.

29 Fls. 964 a 965, cdno. 15.

30 PLANIOL y RIPERT. Tratado práctico de derecho civil francés. T. VI. Juan Buto Editor. 1927, pág. 581. Citado por: Canosa Torrado. Fernando. La resolución de los contratos. Ediciones Doctrina y Ley. Sexta edición. 2013, pág. 248.

31 CANOSA TORRADO, Fernando. Ob. cit., pág. 277.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 2003, Exp. 14394, C.P. María Elena Gómez Giraldo: “Es importante destacar que aunque las partes dejaron suspendido indefinidamente el contrato de obra pública 123 de 1994 y no ha sido posible un acuerdo para continuar su ejecución, no procede la recisión del mismo con fundamento en el mutuo disenso tácito de las partes, porque ello no fue pedido, y como la recisión y la resolución son figuras jurídicas sustancialmente diferentes, una decisión en el sentido resultaría abiertamente incongruente. En efecto: el mutuo disenso del contrato conocido como recisión está fundado en lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625, C.C.; consiste en la prerrogativa de la que son titulares las partes de un contrato para dejarlo sin efectos, mediante una manifestación expresa de voluntad o mediante conductas o comportamientos que se traducen en el desistimiento del negocio celebrado. Es por tanto una figura sustancialmente diferente a la resolución del contrato contemplada en el artículo 1546, C.C., si se tiene en cuenta que esta última figura se fundamenta en el incumplimiento de uno de los contratantes, en tanto que el mutuo disenso o recisión tiene fundamento en la voluntad expresa o tácita de los contratantes”.

33 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, Bogotá, Edit. Temis, 1994, pág. 550. El artículo 1546 “abona la tesis doctrinaria de que la acción resolutoria es un derecho de los acreedores, tan principal como lo son la acción ejecutiva y la de indemnización de perjuicios”.

34 Ibíd., págs. 556 a 558.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 14 de septiembre de 2000, Exp. 13530, C.P. Ricardo Hoyos Duque: “No sucede lo mismo con la exceptio non adimpleti contractus, toda vez que ella, además de estar prevista en el ordenamiento jurídico (art. 1609, C.C.), es una regla de equidad en los contratos de los que se derivan obligaciones correlativas para ambas partes, aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y sobre la cual la jurisprudencia de la Sala ha superado la resistencia de algunos doctrinantes [...] De tal manera que en el ordenamiento jurídico colombiano, con miras a conciliar la prevalencia del interés público o la continuidad del servicio público con el interés jurídico del particular, se admite la exceptio non adimpleti contractus en los contratos administrativos, pero no con el alcance general y absoluto que tiene en la contratación entre particulares, sino limitada exclusivamente a aquellos casos en que el incumplimiento imputable a la administración coloque al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones. En estas condiciones, es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83, C.N.), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual”.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 31 de enero de 1991, Exp. 5951, C.P. Julio César Uribe Acosta

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de septiembre de 2001, Exp. 12722, C.P. María Elena Gómez Giraldo: “Se tiene entonces que cuando se cumplen los supuestos de hecho que representan la existencia real de la excepción de contrato no cumplido, y se concluye que el contratista no estaba obligado a cumplir la prestación que pendía de un comportamiento contractual de la administración, ésta pierde la facultad de declarar el incumplimiento del contrato o la caducidad del mismo, si el motivo determinante de esta decisión lo era precisamente el incumplimiento del contratista”.

38 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Tomo III. Ibíd., págs. 235-239.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, cdno. Sentencia de 24 de julio de 2013, Exp. 25131. Reiterado en fallo de 26 de marzo de 2014, Exp. 22831.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015). Rad. 250002326000201100056 01 (43769), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18836. (La cita es del texto citado).

42 “La anterior manifestación, sin embargo, no encuentra pleno respaldo en el proceso, porque lo cierto es que si hubo suspensiones de las obras, atrasos, de moras, que en últimas condujeron a la prolongación del término contractual inicialmente señalado, no todo obedeció a la voluntad exclusiva de la entidad contratante, sino que hubo acuerdo entre las partes para hacerlo, como se desprende de las actas de suspensión de obra visibles a folios 63 y 64 del anexo Nº 1, suscrito por los interventores, auditor general y el contratista; o bien de las obras adicionales contratadas, las cuales fueron consignadas en los documentos “otro sí” que reposan en los folios 50 a 60 del anexo Nº 1, suscritos también por el contratista; así mismo, obran en autos las solicitudes de prórroga del actor y los plazos concedidos no sólo en atención a esas peticiones, sino para que entregara la obra contratada en estado de correcta utilización.
No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas. En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas. De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor...”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032. En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Exp. 18080.

43 Fls. 3934 a 3945y 3984 a 3996 del cdno. 3 o 20, respectivamente.

44 Fls. 4084 a 4086 del cdno. 13 o 20.

45 Fls. 515 a 529 del cdno. 3.

46 “Así que una salvedad sin que se hayan expresado de manera clara los aspectos y puntos que motivan la reclamación, así como la expresión de aspectos y puntos que motivan una reclamación sin que finalmente haya salvedad alguna, equivale lisa y llanamente a conformidad”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, cdno. Sentencia del 18 de julio de 2012. Rad. 6600123310002000003301 (22221), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

47 Fls. 4278 a 4274 del cdno. 13 o 20.

48 Esto es desde el 7 de octubre hasta el 25 de noviembre de 1999.

49 Fls. 4123 y 4124 del cdno. 13 o 20.

50 Fls. 931 a 345 del cdno. 14.

51 Fls. 578 a 580 del cdno. 14.

52 Fls. 946 a 957 del cdno. 14.

53 Fls. 142 y 143 del cdno. 16.

54 Fl. 10 del cdno. 5.

55 Fl. 65 del cdno. 5.

56 Fl. 68 del cdno. 5.

57 Fl. 68, ibídem.

58 Fl. 70, ibídem.

59 Fls. 159 a 164 del cdno. 5.

60 Fls. 70 a 74 del cdno. 5.

61 Fls. 898 a 899 del cdno. 14

62 Fls. 926 y 927 del cdno. 14.