Sentencia 2001-01141/37680 de julio 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-01141-01 (37680)

Actor: Francisco Camacho y Otros

Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje -Sena

Referencia: Acción de Reparación Directa

Extractos: «II.-Consideraciones.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) caducidad de la acción; 3) legitimación en la causa; 4) caso concreto: 4.1. Hechos probados, 4.2. estudio del caso, 4.2.2. posición de garante de las instituciones que prestan el servicio de educación, 5) liquidación de perjuicios y, 5.2. el daño a la salud y su indemnización.

1. Competencia.

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2001 —de presentación de la demanda—, esto es, la suma de $143’000.000.oo(6). Dado que por concepto de perjuicios morales los demandantes solicitaron una indemnización de $201.180.000.oo(7), se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

2. La caducidad de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habría sufrido el accionante como consecuencia de las lesiones ocasionadas en el ojo izquierdo del alumno Albeiro Camacho Delgadillo, el 11 de octubre de 1999, a causa de un accidente, cuando se encontraba cursando en el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA un programa denominado “asistente de manejo de empresas ganaderas” y la demanda se presentó el 9 de mayo de 2001, por lo que se concluye que su interposición se produjo en tiempo oportuno.

3. Legitimación en la causa.

La Sala encuentra que en el escrito introductorio invocaron, en calidad de lesionado, el señor Albeiro Camacho Delgadillo; de padres del lesionado, los señores Francisco Camacho y Rosa María Delgadillo; como también los hermanos del lesionado, señores Nelson Camacho Delgadillo, Orlando Camacho Delgadillo y Néstor Camacho Delgadillo, de quienes se encuentra acreditado su parentesco con los registros civiles de nacimiento(8).

Respecto de la legitimación del señor Francisco Camacho Delgadillo, aunque se encuentra el registro civil de nacimiento con el cual se acredita el parentesco entre él y su hermano Albeiro Camacho Delgadillo, no reposa en el expediente poder para que fueran representados sus derechos y, como consecuencia, no se tendrá como parte dentro del proceso.

Por su parte, al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA se le ha endilgado responsabilidad por falla en el servicio, por las lesiones ocasionadas al señor Albeiro Camacho Delgadillo, el 11 de octubre de 1999, cuando en calidad de estudiante le cayó una esquirla en un ojo, lo que le produjo la pérdida de la visión del mismo. En ese sentido, se observa que respecto de este ente público se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y por tanto le asiste legitimación en la causa por pasiva.

4. Caso Concreto.

4.1. Hechos Probados.

El 11 de octubre de 1999, el señor Albeiro Camacho Delgadillo resultó lesionado cuando, en calidad de estudiante del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, se encontraba dentro de un curso, como asistente en el manejo de empresas ganaderas, en las instalaciones ubicadas en El Playón, Santander.

Esto se encuentra acreditado con el interrogatorio practicado al señor Albeiro Camacho Delgadillo (alumno lesionado), con el testimonio del señor Edgardo Antonio Chacón Rueda (alumno testigo de los hechos) y con el testimonio del señor Rubén Darío Jerez Joya (profesor del SENA). De este último se destaca:

“(…) estábamos realizando el módulo de tractorismo dentro del curso como asistente en el manejo de empresas ganaderas, estábamos haciéndole mantenimiento al arado, nos encontramos que unas piezas estaban dañadas y tocaba cambiarlas entonces ya habíamos sacado varias y una de ellas no fuimos capaz de sacarla entonces el profesor dijo que la rompiéramos porque de todas maneras tocaba cambiarla y al propinarle un golpe se desprendió una partícula y se me incrusto en el ojo izquierdo, al suceder me llevaron al Centro de Salud del Playón (S), donde el médico dijo que había que extraer esa partícula con cirugía y que él no podía practicarla ahí, y me remitió a la Fundación Oftalmológica de Santander, en la Clínica Carlos Ardila Lulle, allá me practicaron la cirugía y me extrajeron la partícula esa y el médico dijo que había perdido la visión porque me había perforado el nervio óptico y que no había posibilidad de volver a recuperar la visión y ahí pues me dieron de alta y me fui para el Centro Agropecuario a terminar el curso que terminaba en diciembre de 99. (…)”(9).

Del accidente reposa respuesta 04416 del 25 de junio de 2003, en la que el Secretario de la Regional Santander del SENA allegó el informe suscrito por el Instructor de Maquinaria, señor Rubén Darío Jerez, respecto de las lesiones sufridas por el estudiante Albeiro Camacho Delgadillo. De dicho informe se puede resaltar:

“(…) El Playon, 15 de octubre 1999. (…) El presente tiene como motivo dar a conocer el informe de trabajo del Módulo de Mantenimiento y operación del Tractor con los estudiantes de la modalidad de ganadería. El día 11 de octubre de 1999 se venía realizando la práctica de manejo de tractor con cada alumno, con los demás alumnos se hicieron varios grupos de trabajo. (…) En el grupo que se encontraba Albeiro Camacho, desarmaron el arado de discos y solo faltaba sacar la pista del rodamiento, se hicieron varias operaciones para poder extraer esa pista, como la utilización de extractores palancas, cinceles etc., pero no se pudo sacar la pista entonces optamos por partirla. Cuando el señor Albeiro Camacho va a dar el primer golpe con una porra a la pista, le dije que tuviera cuidado con las esquirlas. Él le da el porrazo y sale una esquirla que va directamente al ojo izquierdo de Albeiro. (…) Hago referencia que cuando recibí el hangar de Maquinaria Agrícola, el taller carecía de implementos de seguridad industrial como caretas, gafas, botas, guantes, extintores, etc., los cuales son vitales para la protección de los que allí laboran, como recomendación de lo sucedido se hace necesario: —compra de implementos de seguridad industrial y capacitación —disponibilidad de un vehículo para los desplazamientos - abastecimiento para el botiquín del Centro. (…)”(10).

Además del resumen de la historia clínica emitida por la Fundación Oftalmológica de Santander Clínica Carlos Ardila Lülle(11), se encontró que el señor Albeiro Camacho, el 11 de octubre de 1999, consultó el servicio de urgencias por padecer una lesión en el ojo izquierdo, por lo que se le practicó el 13 de octubre de dicha anualidad una “vitrectomía vía purs plana +extracción cristalino + sutura corneal + extracción cuerpo extraño intraocular” evidenciando gran ruptura retiniana a nivel de la mácula.

Del resumen antes citado se encuentra que para noviembre de 1999 el señor Camacho no mejoró con ningún tipo de corrección óptica, se le indicó al señor Albeiro que la retina estaba adherida y que tenía ruptura retiniana a nivel muscular; se le explicó que la visión del ojo izquierdo no mejoraba por la evidencia de la ruptura muscular, por lo que dicha visión no era recuperable.

Se encuentra en el expediente el dictamen pericial emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander respecto del señor Albeiro Camacho Delgadillo, del cual se concluyó que se trata de un paciente que presenta “Enucleacion Ojo Izquierdo” que le generó una pérdida de capacidad laboral de 33.62%.

4.2. Estudio del Caso.

4.2.1. El Daño.

De conformidad con los hechos probados, se encuentra acreditado que el 11 de octubre de 1999 el señor Albeiro Camacho Delgadillo, quien adelantaba estudios en el programa de asistente en el manejo de empresas ganaderas en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, sufrió una lesión en su ojo izquierdo cuando trataba de extraer un rodamiento de un arado.

En efecto, la Sala considera que se encuentra acreditado el daño consistente en la lesión ocasionada en la humanidad del señor Albeiro Camacho Delgadillo, consistente en la pérdida de visión de su ojo izquierdo, el cual se encuentra debidamente probado con el resumen de la historia clínica emitida por la Fundación Oftalmológica de Santander Clínica Carlos Ardila Lülle.

4.2.2. Título de Imputación. Falla del servicio.

La parte actora hace consistir la responsabilidad de la demandada en la omisión en la cual esta incurrió al no tomar las medidas necesarias de protección de los estudiantes en la clase teórico - práctica del módulo de mantenimiento y operación de tractor, en la modalidad de ganadería, lo que conllevó a la causación del accidente.

En ese orden de ideas, se tiene que el título de imputación bajo el cual se estudiará la responsabilidad del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, es la de la falla en el servicio, la cual surgiría a partir de la comprobación de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional a cargo del Estado, determinado en la Constitución Política o en la ley, lo cual vendría a concluir —sin duda— en un juicio de reproche por parte del juez respecto de las falencias en las cuales hubiera incurrido la Administración.

Del relato de las circunstancias en que ocurrieron los hechos objeto de la demanda se destaca la versión del alumno Edgardo Antonio Chacón Rueda, quien estuvo en el lugar cuando el alumno Albeiro Camacho sufrió la lesión; indicó que se les trabó un rodillo de un disco del arado y que hicieron todo lo posible para sacarlo utilizando extractores; afirmó que el alumno Albeiro Camacho fue el que recibió la orden del profesor y con “una porra” le pegó al rodillo con el fin de sacarlo, pero el material que estaban extrayendo era de acero, volaron esquirlas y una esquirla le cayó en un ojo, el cual inmediatamente empezó a sangrar.

Ahora bien, según testimonio del profesor Rubén Darío Jerez Joya, quien estaba dirigiendo la clase en la que sufrió las lesiones el alumno Albeiro Camacho, el día de los hechos se conformaron varios grupos (implemento de rastrillo, arado, soldador y retroexcavadora) y señaló que el alumno lesionado se encontraba en el grupo de arado. Adujó que ese grupo tenía todo desarmado, lo único que les faltaba era sacar la pista de rodamiento y como eran varios grupos, el profesor tenía que estar pendiente de todos.

Indicó que el grupo de Albeiro procedió a sacar la pista utilizando varios procedimientos, pero como no se pudo extraer, decidió partirla, dado que esta se iba a cambiar por otra nueva; cuando el señor Albeiro se dispuso a partirla, el profesor le advirtió que tuviera cuidado con los ojos y al darle “el porrazo” a la pista, la esquirla salió despedida hacia el ojo izquierdo del alumno.

La Sala considera que en este caso sí se encuentra acreditada la responsabilidad extracontractual de la Administración en cabeza del SENA, por la ocurrencia del accidente que provocó la pérdida de la visión del ojo izquierdo del alumno Albeiro Camacho Delgadillo, quien al recibir la orden del profesor y sin tomar las medidas preventivas necesarias para el manejo de la pista de rodamiento, le generó la lesión en su humanidad.

Así, de la pérdida de la visión en el ojo izquierdo del señor Albeiro Camacho Delgadillo, ocurrida en el curso de la clase teórico-práctica de tractorismo, se concluye que el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA asumió una conducta negligente, en tanto que quien dirigía la clase debía prever los riesgos en el manejo de implementos de arado, más aún cuando se estaban manejando implementos de maquinaria agrícola, que a todas luces obligaban poseer una protección de la humanidad de sus alumnos, tales como guantes, gafas plásticas, cascos, caretas, entre otros, que hubieren evitado las lesiones del alumno del SENA.

Como consecuencia, resulta comprometida la responsabilidad del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA con base en el título de imputación de falla en el servicio, al no haber dispuesto lo necesario para que los directivos y docentes del módulo de tractorismo, dirigidas por el instructor de maquinaria del SENA en el programa de asistente en el manejo de empresas ganaderas, en las instalaciones del SENA de El Playón, departamento de Santander, hubieran ejercido una debida vigilancia y protección sobre los educandos en su clase teórico - práctica, omisión que conllevó a la causación del accidente en el cual resultó lesionado el alumno Albeiro Camacho Delgadillo.

En efecto, la Administración tiene la obligación, además de tomar todas las medidas de seguridad necesaria tendiente a proteger sus integridades físicas, de impedir que actúen en forma imprudente, respondiendo no solo por los daños que puedan causarse a sí mismos, sino por los que puedan causar a los demás(12).

5. Liquidación de Perjuicios.

5.1. Morales.

La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencias de 28 de agosto de 2014(13), sintetizó el concepto de daño moral en aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral en caso de lesiones, también la Sala Plena de la Sección Tercera ha diseñado cinco niveles(14) de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

Grafico No. 2
Reparación del daño moral en caso de lesiones
 
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Gravedad de la LesiónVíctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filialesrelación afectiva del 2º de consanguinidad
o civil (abuelos hermanos y nietos
Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053.52.51.5

La Sala reitera que es lo común, lo esperable y comprensible que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de un ser querido; asimismo, la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en cada proceso. Frente al perjuicio moral concedido a la víctima directa, señor Albeiro Camacho Delgadillo, este fue reconocido en cuantía equivalente a (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por tanto, el monto concedido por el Tribunal de primera instancia, no se acompasa a los parámetros anteriormente expuestos, teniendo en cuenta que el señor Albeiro Camacho presenta una lesión correspondiente a 33.62% se aumentará a (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de aumentar la suma concedida a título de perjuicios morales para los padres, señores Francisco Camacho y Rosa María Delgadillo, considera la Sala que dada la relación afectiva entre los padres y el hijo lesionado y la gravedad de la lesión de la víctima directa la cual es superior al 30% e inferior a 40%, aquellos tienen derecho al reconocimiento de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

En cuanto a la solicitud de aumentar la suma concedida a título de perjuicios morales para los hermanos señores Nelson Camacho Delgadillo, Orlando Camacho Delgadillo y Néstor Camacho Delgadillo, considera la Sala que dada la relación afectiva entre los hermanos y el lesionado y la gravedad de la lesión de la víctima directa, la cual es superior al 30% e inferior a 40%, aquellos tienen derecho al reconocimiento de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación para cada uno de los demandantes:

Albeiro Camacho Delgadillo (víctima directa)60 SMMLV
Francisco Camacho (padre)60 SMMLV
Rosa María Delgadillo (madre)60 SMMLV
Nelson Camacho Delgadillo (hermano)30 SMMLV
Orlando Camacho Delgadillo (hermano) 
30 SMMLV  
Néstor Camacho Delgadillo (hermano)30 SMMLV

5.2. Daño a la salud.

En el recurso de apelación se solicitó por la parte demandante el aumento del reconocimiento del perjuicio correspondiente al daño a la vida de relación o perjuicio fisiológico que actualmente se denomina daño a la salud, en consideración a que el a quo le reconoció al señor Albeiro Camacho Delgadillo el equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La Sala considera importante distinguir que si bien actualmente el daño a la vida de relación se encuentra dentro de los bienes constitucionalmente protegidos, en este caso, se pidió como afectación a la salud y así lo entiende la Sala, para lo que efectuará las consideraciones alrededor del daño a la salud.

Adujo el accionante que es evidente que sus condiciones de salud se desmejoraron en el entendido de que el quedar sin visión por el ojo izquierdo significó que hubo una disminución de su capacidad laboral de un 33%, siendo esperable que no pueda desempeñarse como Administrador de Empresas Agropecuarias con todas sus capacidades laborales porque ya nos las posee.

Sobre el daño a la Salud ha dicho esta Corporación:

“(…).

“De modo que, el “daño a la salud” —esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

“Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.

“Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad(15).

“En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

“Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

“Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

“Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico - legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución...”(16) (Se destaca).

“En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico—relacionado con la órbita psicofísica del individuo— y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)(17), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)”(18).

En consonancia con lo señalado, es claro que las nociones de daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia se han replanteado para dar cabida a la verificación por parte del juez de la existencia de una real afectación a las garantías constitucionales de naturaleza fundamental, que en tratándose de la alteración a la integridad psicofísica del individuo, se traduce en la vulneración del derecho a la salud de la persona.

Esta concepción del derecho consigue que la reparación del perjuicio no esté orientada a una sumatoria genérica de placeres restringidos y de oportunidades perdidas, sino que, por el contrario, se dirija al restablecimiento del núcleo esencial del derecho que se ha visto afectado con el daño antijurídico, con lo cual se persigue proteger, dentro de una arista más conjunta pero, a su vez específica, las garantías fundamentales de la víctima.

Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona, estructurado sobre la idea del daño corporal. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación, debidamente probados; además de los perjuicios morales, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.

En este caso, es evidente que se encuentra acreditado el daño a la salud del señor Albeiro Camacho Delgadillo, en tanto que según dictamen pericial emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, se concluyó que se trata de un paciente que presenta “Enucleacion Ojo Izquierdo” que le generó una pérdida de capacidad laboral de 33.62%.

En efecto, según prescripción médica, el señor Camacho no mejoró con ningún tipo de corrección óptica, ya que la retina estaba adherida y tenía ruptura retiniana a nivel de la mácula, situación que originó que la visión del ojo izquierdo no mejorara por lo que no era recuperable.

Frente a la liquidación del perjuicio del daño a la salud, la Sala reitera los lineamientos planteados en sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 31.170, MP. Enrique Gil Botero, en la que se unificó la jurisprudencia en relación a la tasación en los siguientes términos:

“En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad psicofísica (…), la Sala reitera la posición acogida en las sentencias 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011 (…) la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación: Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado. Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán -a modo de parangón- los siguientes parámetros o baremos: [Igual o superior al 50% 100 SMMLV; Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV; Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV; Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV; Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV; Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV] (...)”(19).

Como consecuencia, la Sala aumentará a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes el perjuicio a la salud por las razones aquí expuestas.

5.3. Daño material.

Lucro Cesante.

Sobre el lucro cesante debe aclararse que este no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso(20), de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(21).

En efecto, en la literatura jurídica colombina, bajo la metodología positiva(22), que sigue las matrices del derecho civil, se resalta que dentro del ordenamiento jurídico interno en la preceptiva inserta tanto en el artículo 2359 del Código Civil, como en la Ley 472 de 1998, que regula las acciones populares, se encuentra la exigencia de la certeza del daño como presupuesto de la responsabilidad extracontractual.

De hecho, el carácter cierto del daño representa la exteriorización de su existencia, la principal condición; sin embargo, esa manifestación material no siempre permite su fácil observación, de ahí que existe una intrincada gama de eventos en los que la conjetura se acerca a lo real, los que han sido depurados por la jurisprudencia y por la doctrina.

En la demanda se solicita el reconocimiento del lucro cesante consolidado y futuro el cual corresponde a las sumas dejadas de percibir por concepto de salarios. En principio, la Sala considera que en este caso no habría lugar a reconocimiento, toda vez que el señor Albeiro Camacho Delgadillo para el momento de los hechos se encontraba estudiando, situación que no permitiría efectuar una liquidación por este concepto, dado que no ejercía labor alguna, esto es, no ejercía actividad económica.

Sin embargo, encuentra la Sala que, en efecto, la pérdida de capacidad laboral de 33.62% impedirá que el señor Camacho pueda ejercer una labor con el total de sus capacidades, ya que perder la visión de un ojo implica necesariamente una limitación de las actividades cotidianas y profesionales.

Como consecuencia, la Sala estima pertinente conceder lucro cesante, en el entendido de que el lesionado no tendrá las mismas capacidades laborales para ejercer una labor, que, en este caso, se refiere a que ejercería la labor de asistente en el manejo de empresas ganaderas(23), programa que estaba cursando en el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, cuando le ocurrió el accidente en su ojo izquierdo.

Efectivamente, esa limitación al ejercicio profesional configuró la pérdida de un chance, figura que tiene como premisa fundante la prueba suficiente respecto de que se perdió una oportunidad estimable y razonada de obtener un provecho, justificación suficiente para que se asimile esa pérdida de chance a un daño cierto.

Además, la falta de certeza sobre el porcentaje de probabilidad que la víctima tenía hacia el futuro, no puede constituirse en un obstáculo para que el juez otorgue la indemnización del perjuicio, en la medida en que el mismo está demostrado, y sólo es su cuantificación la que no ha quedado establecida, punto oscuro que debe ser cubierto por los criterios lógicos y auxiliares, como la equidad, además, en el caso colombiano, bajo la aplicación material del principio de reparación integral (Art. 16 Ley 446 de 1996).

Resulta entonces evidente que la disminución de capacidad laboral que debió enfrentar el lesionado limitó su ejercicio profesional; así, se tiene que el periodo a liquidar iniciará desde enero de 2000, fecha en la que el señor Camacho entraría al mercado laboral, teniendo en cuenta que, el curso de “asistente técnico en el manejo de empresas ganaderas” del SENA culminó el 10 de diciembre de 1999(24).

Como en este caso no se tiene certeza del salario que devengaría el señor Camacho por ejercer la labor de “asistente en el manejo de empresas ganaderas”, se liquidará el lucro cesante con el salario mínimo legal vigente para la fecha de la presente providencia, que corresponde a $689.454. A esa suma se le deberá incrementar el 25% de prestaciones sociales que da un total de $861.817, y se le descontara el 25% que se presume disponía para sus gastos personales dando un total de $646.363.

Dicha suma, en proporción a la pérdida de capacidad laboral sufrida, esto es, del 33.62% que corresponde a $217.307, será la base de la liquidación(25), desde el momento en que el señor Camacho entraría al mercado laboral, esto es, desde enero de 2000 y hasta la totalidad de su vida probable, dado el carácter permanente de la lesión sufrida.

Lucro Cesante Consolidado

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

FORMULAS-01141A
 

En donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $217.307

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de la vinculación laboral, esto es, desde el 1 de enero de 2000 hasta la fecha de la sentencia, 15 de mayo de 2016 (196.46 meses)

FORMULAS-01141B
 

S= $71’245.965.

Lucro Cesante Futuro.

Para la fecha de ocurrencia de los hechos, el demandante tenía 25 años de edad y, por ende, una probabilidad de vida de 51.04 años(26), equivalentes a 612.48 meses, de los cuales se descontará el período consolidado (196.46 meses), lo cual arroja un total de 416,02 meses.

La indemnización futura se calc

ulará con base en la siguiente fórmula:

FORMULAS-01141C
 

En donde,

S = Es la indemnización a obtener

Ra = $217.307

I = Interés puro o técnico: 0.004867

Reemplazando, se tiene que:

FORMULAS-01141DD
 

S = $38.725.281

Total de Lucro Cesante corresponde a ciento nueve millones novecientos setenta y un mil doscientos cuarenta seis pesos ($109.971.246).

6. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el fallo proferido el once (11) de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual quedara así:

“2. CONDÉNASE al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a pagar por concepto de perjuicios morales los siguientes valores:

Albeiro Camacho Delgadillo (víctima directa)60 SMMLV
Francisco Camacho (padre)60 SMMLV
Rosa María Delgadillo (madre)60 SMMLV
Nelson Camacho Delgadillo (hermano)30 SMMLV
Orlando Camacho Delgadillo (hermano)30 SMMLV
Néstor Camacho Delgadillo (hermano)30 SMMLV

De conformidad con la parte motiva de este proveído.

“3. CONDÉNASE al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a pagar por concepto de daño a la salud el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“4. CONDÉNASE al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a pagar por concepto de lucro cesante la suma de ciento nueve millones novecientos setenta y un mil doscientos cuarenta y seis pesos ($109.971.246.oo).

“5. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda

“6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando”.

2. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente a su Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

6. (sic)

7. Fl.16 cdno.1.

8. Fl. cdno.1.

9. Fls. 111, 125 y 217 cdno. 1.

10. Fls. 57 a 59 cdno.1.

11. Fl. 15 cdno.1.

12. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2004, Rad. 14.869 M.P. Nora Cecilia Gómez Molina.

13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 28 de agosto de 2014, Rad. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

14. Ibídem.

15. Original de la cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, 31172, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Nota original de la sentencia: “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o ‘maneras de ser’. Fernández Sessarego, Carlos ‘El daño a la persona’, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y ss.

16. Nota original de la sentencia. Vicente Domingo, Elena “Los daños corporales: tipología y valoración”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, Pág. 139.

17. Nota original de la sentencia. “Allí se define el daño existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Italiana 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior.” Koteich Khatib, Milagros ‘El daño extrapatrimonial’, en “Diritto Romano Comune e America Latina”, Universidad Externado de Colombia, Pág. 259.

18. Nota original de la sentencia. Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, No. 26972.

19. (sic)

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 28 de agosto de 2014, No. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nota original de la sentencia: Trigo Represas, Felix A., Lopez Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño, Edic. Fedye, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

21 Ibídem. Nota original de la sentencia: Obra ibídem, pág. 83.

22 A la que se apega por ejemplo el tratadista Javier Tamayo Jaramillo en su obra de Responsabilidad Civil Extracontractual; t, i, pág. 337.

23 Fls. 57 a 59 c.1.

24 Fls. 125 a 130 cdno.1. La Sala precisa que el tiempo que duro el curso de “Asistencia Técnica en el manejo de empresas ganaderas” en el SENA tuvo una duración del 25 de enero al 10 de diciembre de 1999. Al respecto ver testimonio del señor Edgar Antonio Chacón quien era compañero de curso del señor Albeiro Camacho, diligencia adelantada por el a quo.

25 25 $646.363 *33.62% = $217.307

26 Resolución 0497 del 20 de mayo de 1997, proferida por la Superintendencia Bancaria.