Sentencia 2001-01175 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 66001-23-31-000-2001-01175-01 (28.064)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Gustavo Flórez Bedoya y otros

Demandado: Municipio de Pereira

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá D.C., veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto,(1) en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia,(2) contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de 20 de mayo de 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. Alcance del recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante, la Subsección aplicará la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado(3) en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo a las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

3. Problema jurídico.

¿La muerte del conductor del vehículo es imputable al municipio demandado en atención a la falta de mantenimiento y conservación de la vía, así como la ausencia de señales de tránsito preventivas? ¿Se presenta en este evento una concurrencia de conductas o por su parte, un hecho exclusivo de la víctima?

4. Aspectos previos.

4.1. Fotografías:

Dentro del plenario obran ocho (8) fotografías allegadas por la parte demandante en las que se observa el estado de una vía(4). En cuanto a este tipo de documentos, la jurisprudencia de la Sección ha sostenido que “dentro del género de los documentos las fotografías corresponden a la especie de los representativos, puesto que “(...) no contienen ninguna declaración, sino que se limitan a fijar una escena de la vida en particular, en un momento determinado, es decir, a representarla”(5).

Ahora bien, con relación con su valor probatorio, la Subsección advierte que en la medida en que las fotografías no hayan sido reconocidas por testigos, ni ratificadas, ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso, por sí solas no dan certeza al juzgador de que correspondan al hecho causante del daño; pues resulta imposible establecer su autenticidad, su origen, el lugar y la época en que fueron tomadas o documentadas(6). Por ello, deberán ser valoradas por el juez de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas allegadas al proceso(7).

En el presente asunto, las fotografías se tendrán en cuenta, ya que fueron reconocidas por algunos testigos(8) y ratificadas por quien las tomó; así mismo, se cotejarán con los otros medios probatorios para determinar su valoración dentro del sub lite.

4.2. Prueba trasladada del proceso penal.

Así mismo, dentro del proceso obra prueba trasladada del proceso penal 64087 que se inició ante la Fiscalía 18 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira, por el presunto delito de homicidio culposo (fl. 25, cdno. 2 y anexo 1 fls. 1 a 42). Dicha prueba fue solicitada por la aseguradora La Previsora S.A., llamada en garantía dentro del presente asunto.

En el proceso penal se destaca entre otras pruebas, copia auténtica del informe de accidente de tránsito o croquis (fl. 1 y 2 anexo 1); declaración juramentada del señor Pedro José Gallego Bedoya (fls. 31 y 32 anexo 1) (testigo directo dentro del proceso contencioso administrativo y quien declaró en el mismo proceso, visto a fls. 26 a 29, cdno. 2); copia auténtica del dictamen de medicina Legal respecto del análisis de alcoholemia practicado al cuerpo del señor Jorge Hugo Flórez Bedoya(9) (fl. 35 anexo 1) y por último, providencia del fiscal 18 mediante el cual se abstuvo de iniciar la etapa de instrucción por cuanto declaró la culpa de la víctima como la causa determinante de la muerte del señor Flórez Bedoya (fls. 37 a 40 anexo 1).

Con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada la Subsección, en esta ocasión, reitera los postulados expuestos en las sentencias de 9 de mayo (Exp. 20334) y 22 de octubre de 2012 (Exp. 24070), según las cuales cabe valorar la prueba trasladada a instancias del proceso contencioso administrativo siempre que se cumpla con los presupuestos normativos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan haya sido válidamente practicada; se trasladen en copia auténtica; y que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

De acuerdo con los criterios vertidos por la jurisprudencia de la corporación y recogidos en las sentencias mencionadas, se puede asimilar, para el presente caso, las pautas establecidas para la prueba trasladada del proceso penal ordinario en los siguientes términos:

“(...) iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en estos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(10); (...) b) la prueba testimonial rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada no puede valorarse ya que no fue ratificada y no fue peticionada de común acuerdo(11); vii) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquel, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (CPC, art. 185)”(12); viii) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”,(13) salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que esta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(14); b) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(15); (...) xii) puede valorarse la prueba trasladada cuando la parte demandada se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por la parte demandante en la demanda; xiii) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por autoridad pública aportado e invocado por la parte demandante(16).

La Subsección al revisar los documentos, el testimonios, los informes, dictámenes e inspecciones judiciales que obran en el expediente, observa que pueden ser tenidas, apreciadas y valoradas en esta oportunidad, porque tales medios de prueba a) fueron practicados válidamente dentro de la investigación penal iniciada por la Fiscalía 18 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira; b) se trasladó en copia auténtica al haber sido remitidas mediante el Nº 01-f18 540 de 7 de octubre de 2002 (fl. 25, cdno. 2 y anexo 1); c) fue solicitado el proceso penal por la llamada en garantía, y tanto la parte demandante, como la aseguradora La Previsora, en sus alegatos de conclusión utilizaron algunas piezas del proceso penal para la defensa de sus pretensiones o excepciones; d) en cuanto a la declaración rendida por el señor Pedro José Gallego Bedoya en la investigación penal, cabe afirmar que esta fue ratificada dentro del proceso contencioso administrativo; e) la prueba documental trasladada se valorará porque permaneció en el expediente a disposición de las partes (que tenían la posibilidad de tacharlas u objetarlas) durante todo el proceso, permitiéndose el libre y debido ejercicio del derecho de contradicción; y, f) el informe de tránsito así como los dictámenes practicados será valorados porque permanecieron a disposición de las partes durante todo el proceso y así mismo, se corrió traslado de los mismos sin que las partes utilizaran su derecho de contradicción contemplado en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil

5. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado,(17) la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(18) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(19) y de su patrimonio,(20) sin distinguir su condición, situación e interés(21). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(22); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(23).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado,(24) este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(25) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

5.1. El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(26) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”,(27) en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(28).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(29).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(30). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable,(31) anormal(32) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(33).

En el sub judice, el daño consiste en la muerte del señor Jorge Hugo Flórez Bedoya el día 29 de julio de 2001 de conformidad con lo establecido en la copia auténtica del registro civil de defunción (fl. 11, cdno. 1); en la vía que de Pimpollo conduce a la Florida, de acuerdo con la copia auténtica de la diligencia de inspección al cadáver visto a folios 12 y 13 del cuaderno 2.

5.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica,(34)en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(35).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad,(36) según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(37). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(38).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(39). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(40).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(41). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(42). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(43).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(44) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(45) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(46).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que

“el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(47). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(48).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(49).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal,(50) teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”,(51) y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(52).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado,(53) sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos,(54) que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (...)”(55).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

6. Régimen de responsabilidad por accidente de tránsito derivado de falta de mantenimiento conservación así como ausencia de señalización por parte de las autoridades públicas.

Sobre el particular es importante indicar que en reciente pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado se señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación que debiera aplicarse a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(56).

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de accidentes de tránsito tiene que ser resuelto de la misma forma, pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente a la que ordinariamente ha regido.

Ahora bien, las pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda estuvieron dirigidos a imputar la responsabilidad de la entidad demandada cuando el vehículo en que se desplazaba [Jorge Hugo Flórez Bedoya] sufrió el volcamiento al caer en grandes y profundos huecos existentes en el carreteable: muerte atribuible al demandado por falla del servicio (fl. 21, cdno. 1). Así mismo indicó la parte actora que “(...) A pesar de la preexistencia de los huecos sobre la vía, de cuyo diámetro se abarcaba los dos carriles de la carretera, ninguna señal preventiva de tránsito se había instalado en sus proximidades, como advertencia a los usuarios de su presencia, de tal suerte que su hallazgo por aquellos se constituía en una desagradable sorpresa que imponía urgentes maniobras en la conducción, con inocultable riesgo para conductores y ocupantes de los automotores que por allí se desplazaran, máximo si se tiene en cuenta que varios metros antes y después del sitio de ubicación de los huecos, la vía, aunque sin pavimentos no ofrecía peligro en virtud de la ausencia de baches en ella (fl. 28, cdno. 1).

Sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la desatención de las autoridades públicas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el título de imputación aplicable corresponde a la falla del servicio. En efecto, la Sala ha indicado que es necesario efectuar, de un lado, el contraste entre el contenido obligacional que en abstracto las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro. En este sentido se ha sostenido:

“...Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la Constitución Política, solo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1994 (Exp. 8487, actor: Víctor Julio Pardo, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló:

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a esta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una falla en el servicio. (...)

“2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, solo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como “anormalmente deficiente”(57).

Así las cosas, es claro que para derivar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las deficiencias u omisiones en la señalización de vías públicas, así como la falta de mantenimiento o conservación de las vías, es indispensable demostrar además del daño, la falla en el servicio consistente en el desconocimiento de los deberes de la administración consistentes en la obligación de implementar las señales preventivas, vigilar la realización de las obras públicas, controlar el tránsito en calles y carreteras y prevenir los riesgos que con ellos se generan.

7. El caso en concreto.

Para determinar si el daño es atribuible al ente territorial demandando se analizarán de las pruebas obrantes dentro del expediente los hechos alegados y los supuestos fácticos acreditados.

7.1. En cuanto a la muerte del señor Jorge Hugo Flórez Bedoya:

a. Obra copia auténtica registro civil de defunción donde se consignó que el fallecimiento del señor Jorge Hugo Flórez Bedoya se produjo el 29 de julio de 2001 (fl. 11, cdno. 1).

b. Así mismo, obra copia auténtica de la necropsia 514 - 01 practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal en la que se consignó lo siguiente: (fl. 14 a 18, cdno. 2)

“(...) Protocolo de necropsia 514-01

Acta de levantamiento: 445 Secri Sijín

(...)

Nombre: Jorge Hugo Flórez Bedoya

Edad: 33 años. Sexo: masculino

Necropsia solicitada por: Secri Sijín

Procedencia del cadáver: Vía Pimpollo - La Florida

Fecha de muerte: 29-07-01

Fecha de necropsia: 30-07-01 Hora: 10-00

(...) Conclusión

Se trata de un hombre adulto joven identificado fehacientemente como Jorge Hugo Flórez Bedoya (...) que según diligencia de inspección del cadáver realiza (sic) por Sijín 29-07-01 17+25 horas conducía un vehículo Willys (sic) el cual se volcó en la vía que de Pimpollo conduce a la Florida destapada, el cuerpo fue sacado del vehículo y s (sic) encontró en el margen (sic) derecha de la vía, caliente y flácido, vestido, sin pertenencias con herida en cara y talladuras nivel del tórax y extremidades, se realizaron fotografías y necrodactilia. Hipótesis de la autoridad causa de muerte: accidental. No hay datos acerca del lugar de los hechos ni como se encontró el cuerpo dentro del carro.

Se practicó necropsia médico legal - completa, incisiones bimastoidea y mentopública 30-07-01 10+00 horas, encontrando el cuerpo desnudo, prendas de vestir adjuntas, no embalas, sin lesiones, de defensa, ni señales de lucha, frio, rígido, con abrasiones superficiales en tórax, espalda y extremidades, hematoma subgaleal fronto temporal derecho y luxación atloaxioidea el resto de órganos mostraba congestión visceral sin otros traumas. Se tomaron muestras de sangre para hemoclasificación y alcoholemia y orina para estupefacientes.

En conclusión se comprueba la hipótesis de la autoridad sobre causa y manera de la muerte.

Causa de muerte: luxación atlo - axioidea de origen contundente en accidente de tránsito.

Probable manera de muerte: accidental (...)”.

7.2. Sobre la autoridad pública encargada del mantenimiento y conservación de la vía, el director operario y el subsecretario de infraestructura de la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Pereira mediante oficio de 6 de septiembre de 2002 dio respuesta a unos interrogantes propuestos por la parte demandante en la solicitud de la práctica de una pruebas en los siguientes términos: (fl. 23, cdno. 2)

Conforme a la pregunta correspondiente a si a esa secretaría estaba encargada del mantenimiento y conservación de la vía para el 29 de julio de 2001, la respuesta dada fue la siguiente:

“(...) 1. El mantenimiento de la vía Libaré - San José, en el corregimiento de la Florida, lo ha venido ejecutando el municipio de Pereira, a través de la secretaría de infraestructura.

En cuanto a la segunda pregunta, consistente en determinar desde qué fecha la Secretaría de Obras Pública del municipio de Pereira (Rda.), atendía esta tarea de mantenimiento y conservación de esta carretera, la entidad respondió lo siguiente:

“(...) 2. Los funcionarios de esta secretaría no podemos establecer desde cuándo se practica este mantenimiento.

La tercera pregunta consistía en establecer cuál era la labor de mantenimiento y conservación que la secretaría realizaba en la vía citada, a lo que la entidad respondió lo siguiente:

“(...) 3. El mantenimiento que se realiza en la vía citada, consiste en la escarificación de la subrasante para el perfilado de la vía, suministro y riesgo de afirmado, limpieza e obras de conducción de aguas lluvias (alcantarillas y cunetas) y rocería. (...)”

7.3. Respecto del sitio y las características donde ocurrieron los hechos:

a. Obra copia auténtica del acta de inspección del cadáver en el que se consignó lo siguiente: (fls. 12 y 13, cdno. 2)

“(...) Datos de la diligencia

Fecha: 29-07-2001 municipio: Pereria (sic). Acta 445. Autoridad: Secri - Sijín

Hora de aviso: 17:25. Hora diligencia: 18:10. Lugar de diligencia: vía que de Pimppollo conduce a La Florida.

II. Datos del cadáver

Nombre: Jorge Hugo

Apellidos: Flórez Bedoya

(...)

III. Datos de la inspección al cadáver

Descripción del lugar de los hechos: se trata de una vía destapada, que conduce al corregimiento la florida hacia el barrio Pimpollo de Pereira, el cadáver se observa sobre la margen derecha, el cual fue sacado del lugar donde se volcó el vehículo jeep Willis.

Circunstancias de la muerte: en accidente de tránsito al volcarce (sic) vehículo que conducía, acompañado por el señor Pedro José Galego (sic) Bedoya cc (...)

Condiciones de visibilidad: buena. Iluminación: artificial

(...)

Descripción morfológica

(...) Observación: caso conocido por policía de tránstio (sic) AG Gañan quien elaboró el respectivo croquis, el cuerpo fue rescatado por vecinos del sector que trataron de auxiliarlo (...)

Causa de la muerte: (...) accidente de tránsito (x) (...)

Probable manera de la muerte (...) accidental x (...)

Muerte por accidente de tránsito

Víctima: (...) conductor x (...)

Condiciones de riesgo: vías en el estado x (...)”.

b. Así mismo, obran ocho (8) fotografías correspondientes a la vía donde ocurrió el accidente de tránsito y que fueron ratificadas por algunos testigos. Más adelante se transcribirán las declaraciones.

De ellas se puede mencionar que corresponde a una vía sin pavimentar, con huecos en cada lado de la misma y sin señalización (fls. 15 a 17, cdno. 1). Así mismo, obran otras fotografías en donde aparece la misma vía, mejor habilitada, aunque sin pavimentar y sin señales de tránsito (fls. 19 y 20, cdno. 1).

c. Obra así mismo, copia auténtica del informe de tránsito o croquis(58) de fecha 30 de julio de 2001 (fls. 1 y 2 anexo 1), en el cual se consignó lo siguiente:

“(...) siendo aproximadamente las 17:20 horas del 29 de julio de 2001, en accidente de tránsito, resultó muerto el señor Jorge Hugo Flores (sic) Bedoya (...)

Hechos: el antes mencionado transitaba por la vía que de Pereira conduce a la Florida como conductor del vehículo Williz (sic) color rojo, de placas NFD 587, modelo 75, campero, particular, propiedad de José Antonio Cahavarriega Taborda (...) y en la vereda El Porvenir frente a la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, perdió el control (al parecer) sufriendo volcamiento, dejando como resultado el occiso antes mencionado.

Es de anotar que el conductor transitaba en avanzado estado de embriaguez, según versión de su acompañante, el señor Pedro José Gallego Bedoya, (...) (primo del occiso), quien manifestó que habían estado tomando cerveza en la galería de Circacia (sic) Quindío y posteriormente en Voces del Recuerdo de Pereira.

Causas probables:

Conducir en estado de embriaguez y posiblemente exceso de velocidad.

Nota: la posición que aparece en el croquis no es la que quedó después de volcarse, ya que entre varias personas pararon el vehículo para auxiliar las personas, además el conductor quedó dentro del carro, y lo sacaron también para auxiliarlo (...)” (resaltado fuera de texto).

Conforme al dibujo plasmado por parte del agente de Policía en el informe de policía se puede concluir lo siguiente: se trata de una vía con dos sentidos; sentido de la Florida a Pereira y otra de Pereira a la Florida. El ancho de la vía es de 5,60 metros. Se observa que el vehículo que conducía el señor Jorge Hugo Flórez Bedoya iba en dirección hacia la Florida. En el carril por donde transitaba el vehículo había un hueco de 12 metros de largo por 2,60 metros de ancho.

El vehículo aparece en el carril que de Florida conduce a Pereira y el cuerpo del señor Flórez Bedoya se encontraba a unos metros más adelante del vehículo. Debe tenerse en cuenta que según la información allí consignada, el vehículo se movió así como también el cuerpo del occiso se auxilió, por lo que se desconoce a ciencia cierta cómo se encontraba el vehículo en el momento del accidente.

De acuerdo con el informe, las características de la vía eran las siguientes: “(...) sin pavimentar, con huecos, charcos, húmeda, sin señalización, de doble sentido (...)”. (fl. 2 anexo 1)

7.4. Respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, obran los siguientes medios probatorios:

a. Copia auténtica del Polígrama 015 allegado por la parte demandada en su contestación y efectuado por la Policía Departamental de Risaralda, en el cual se consignó el día 29 de julio de 2001, lo siguiente:

“(...) permítame informar esos cdos. día de hoy 18=30 horas vía que de Pereira conduce La Florida resultó muerto por accidente de tránsito el señor Jorge Hugo Flórez, Bedoya (...) cebollero, quien conducía vehículo Willis, campero color rojo marfil carpado de placas NFD 587 Modelo 75 (...) antes mencionado conducía en estado de embriaguez y al perder el control por exceso de velocidad sufrió volcamiento, el cual presenta golpes en la cabeza y en el cuello, al parecer murió por ahorcamiento, móviles exceso de velocidad, practica levantamiento Sijín Deris asocio penal (...)”.

29-07-311 17:20 Levantamiento cadáver por accidente de tránsito. A la fecha y hora hubo un accidente de tránsito en la vía que de Pereira conduce a La Florida vereda El Porvenir. Sitio Iglesia Pentecostal Unida de Colombia el cual resultó muerto el sr. Jorge Hugo Flórez Bedoya (...) el conducía el vehículo campero Willis de placas NFD 587 particular color rojo marfil carpado (...) por su estado de embriaguez perdió el control y dio vuelta por exceso de velocidad. Sufrió volcamiento el sr. fallecido. Presenta golpe en la cabeza y en el cuello al parecer ahorcamiento, conducía en estado de embriaguez. Practicó levantamiento la Sijín Deris mediante Acta 445 en asocio MO3 AGT T. Gañán Santa Guillermo. Policía José AG Valencia Montaña Luís Alberto. (...) los ciudadanos que presenciaron el hecho lo pararon [el vehículo] para auxiliar a las personas que allí venían dos el conductor fallecido y el sr. Pedro José Gallego Bedoya (...) a este señor no le pasó absolutamente nada estos dos señores quedaron dentro del vehículo cuando fuimos a atender el caso el vehículo ya estaba levantado el sr. fallecido estaba a un lado de la vía, y el sr. que también venía en el vehículo ya estaba andando y embriagado (...)” (resaltado fuera de texto).

Obran las declaraciones de las siguientes personas:

b. Declaración de Pedro José Gallego Bedoya, quien era familiar del occiso y único testigo directo de los hechos, ya que estaba acompañando al señor Flórez Bedoya. (fls. 26 a 29, cdno. 2)

“(...) yo lo acompañaba ese día para Calarca (sic), salimos a eso de las 4 de la mañana, regresamos hacia las 2 de la tarde a la Florida. Arrimamos a Voces del Recuerdo y allí estuvimos un rato, luego continuamos con destino a la Florida, ya cuando ocurrió el accidente. El accidente ocurrió en la vereda El Porvenir a causa de unos huecos que había sobre la vía. Preguntado. Diga si antes de los huecos a que usted se refiere había señales que advirtieran el peligro. Contestó. No, ninguna. Preguntado. Diga si los huecos a los que se ha referido son los mismos que aparecen en las fotografías que se le ponen de presentes folios 15, 16 y 17. Contestó. Sí, son los mismos. Preguntado. Sabe usted si dichos huecos estaban ahí hace algún tiempo. Contestó. Por ahí seis meses. En uso de la palabra el apoderado de la parte actora, interroga así: (...) Preguntado. Describa para el día del accidente cómo eran los huecos presentes en la vía. Contestó. Eran muy grandes y profundos a ambos lados de la vía, aproximadamente unos 50 cms de profundidad. Preguntado. A que (sic) velocidad se desplazaban momentos antes del accidente. Contestó. A velocidad normal, el (sic) iba despacio. (...) Preguntado. Diga si antes de presentarse el accidente en algún momento u ocasiones usted llegó a compartir unos tragos con este señor o no. Si es así en cuántas ocasiones. Contestó. Por ahí unas tres o 4 ocasiones. Preguntado. Con base en lo dicho anteriormente era (sic) el señor Jorge Hugo Flórez se embriagaba (sic) con facilidad y acostumbraba manejar cuando bebía (sic). Contestó. El (sic) no se embriagaba con facilidad era muy resistente al trago. No acostumbraba manejar cuando bebía (sic). Preguntado. Siendo usted quien acompañaba al señor Jorge Hugo cuando se accidentaron infórmenos si alguien se enteró del accidente, es decir, vio el momento exacto en que se produjo. Contestó. El momento únicamente yo. Preguntado. ¿Cuál cree que fueron las causas que provocaron el accidente? Contestó. Para mi concepto los huecos que existían en la vía. Preguntado. Según copia de los informes policivos que obran a folio 2 del proceso penal, el oficio 56 y 67 cuaderno 1 los agentes de policía que atendieron el accidente consideraron que las causas de tal hecho fueron: el exceso de velocidad, el estado de embriaguez de Jorge Hugo, por favor exprese si esta (sic) de acuerdo o no con tales afirmaciones. Contestó. No estoy de acuerdo con las afirmaciones de la policía, porque las causas del accidente fueron los huecos. (...) Preguntado. Diga si a dicha vía se le hace mantenimiento o no. Contestó. En el momento no sé si le están haciendo mantenimiento. Preguntado. Precise teniendo en cuenta que transita en forma permanente por allí, hace cuánto se le hacía tratamiento a la vía. Contestó. Por ahí un año no se le hace mantenimiento a la vía. Preguntado. Diga cómo fue la forma de conducir del señor Jorge Hugo para el día 29 de julio de 2001, en todo el trayecto de Carlarca (sic) al sitio del accidente. Si lo hacía a gran velocidad o no y si en algún momento condujo en estado de embriaguez o no. Contestó. El condujo lo normal, despacio, no condujo en estado de embriaguez. En uso de la palabra la apoderada del municipio de Pereira, procede así: Preguntado. Diga a que (sic) entraron ustedes a Voces del Recuerdo en el recorrido de Calarcá a Florida. Contestó. Lo que pasa es que en Voces del Recuerdo viven unos parientes de nosotros y pasamos a saludarnos (sic). Preguntado. Según el informe policivo los agentes del puesto de Policía manifiestan que el señor iba en estado de embriaguez, sostiene usted que el señor Jorge Hugo conducía en sano juicio y que no había ingerido ninguna porción de licor en el recorrido que estaba haciendo. Contestó. Sí nos habíamos tomado en el camino un fresquito, en Voces del Recuerdo un medio de aguardiente con 4 amigos más. Preguntado. Recuerda usted en el lugar de los hechos que ustedes iban hacia la parte de arriba de la dirección hacia la Florida, ¿en qué posición quedó el vehículo en el momento del accidente? Contestó. El vehículo se volcó totalmente y quedó mirando hacia arriba. Preguntado. El señor Jorge Hugo viajaba con frecuencia por esta vía, al parecer los huecos existían hace mucho tiempo, Usted conoce si habían ocurrido más accidentes a consecuencia de los huecos. Contestó. No, ninguno. Preguntado. Considera ust6ed (sic) que el señor Jorge Hugo viajaba a velocidad normal, conociendo la carretera como la conocía no encontró forma de pasar sin que el carro le hubiera volcado totalmente. Contestó. No encontró ninguna forma de esquivar los huecos porque estos eran profundos. En uso de la palabra el apoderado de la Previsora S.A., interviene así: Preguntado. Diga cuánto tiempo estuvieron en el establecimiento Voces del Recuerdo ingiriendo la media botella de licor que usted manifestó y en compañía de qué personas. Contestó. Más o menos una hora, éramos 4 amigos más, éramos entonces 6, no sé los nombres, eran mis amigos, pero no tengo presentes los nombres. Preguntado. Diga que (sic) lugar dentro del vehículo ocupaba usted momentos previos al hecho. Contestó. Yo iba en la parte delantera al lado derecho. Preguntado. Diga si en esa posición usted alcanzó a observar los huecos momentos previos al hecho. En caso afirmativo a que (sic) distancia. Contestó. No alcancé a observar los huecos en ese momento. Preguntado. Haga una descripción del sitio de la vía donde se presentó este hecho de tránsito. Contestó. La vía es carreteable destapada, es una semirrecta, plana, había poca visibilidad porque ahí donde se encontraban los huecos a la orilla hay rastrojo, monte pues (...)”.

Este mismo señor declaró de forma juramentada dentro del proceso penal indicando lo siguiente: (fls. 31 anexo 1)

“(...) Preguntado. Informe a la fiscalía si conoció al señor Jorge Hugo Flórez Bedoya, en caso afirmativo durante cuánto tiempo y cuál la razón. Contestó. Sí lo conocí, él es sobrino de mi esposa, lo conocí desde que él estaba pequeño, hace 25 años. Pregunta. Informe a la Fiscalía todo lo que sepa y le conste en relación con los hechos donde perdió la vida Jorge Hugo. Contestó. Salimos de la Florida a Calarcá a llevar cebolla, eran las cuatro de la mañana, nos fuimos en un jeep, campero, no selas (sic) las placas, conducido por Hugo, yo iba en la parte de adelante, yo fui solo a acompañarlo, salimos de de (sic) Calarcá a las dos de la tarde, llegamos a Pereira, a lastres (sic) dela (sic) tarde, nos quedamos en Voces del Recuerdo, allí nos tomamos una botella de aguardiente, Hugo, cuatro amigos más y mi persona, a las cuatro y media de la tarde salimos para la finca, el accidente fue entre cinco y cinco y media de la tarde, llegando al Porvenir en intermedio de San José y El Porvenir, Hugo iba conduciendo común y corriente, íbamos conversando, comentando de partidos, que la vía estaba muy mala, no estábamos escuchando música por que (sic) el carro no tiene música, cuando Hugo se percató de los huecos que habían en la vía, accionó el freno, el carro se volvó (sic) ahí mismo, yo solamente me golpié (sic) el carro, el carro se volcó como por la trompa, quedó con las llantas de para arriba, ya cuando llegaron hacer el levantamiento, lagente (sic) ya había voltiado (sic) el carro lo habían puesto en su sitio. Preguntado. ¿Cuál era el estado anímico de Hugo para el momento del accidente? Contestó. Yo creo que yo estaba mas (sic) tomado que el finado pero no lo vi borracho (...) Preguntado. ¿Qué velocidad llevaba Hugo en el momento en que frenó? Contestó. Una velocidad normal, no iba ni muy despació (sic), no con mucho exceso de velocidad. Preguntado. Describa el sitio de los hechos. Contestó. Es casi una recta sin pavimentar, no hay ninguna señalización en dicho sector, todavía estaba de día, la carretera estaba más bien mojada, había mucho hueco, había dos huecos profundos que abarcaban toda la vía, había que frenar y pasar despació (sic). Preguntado. ¿Cuánto tiempo hacía que se encontraban los huecos en la vía? Contestó. Como seis meses estuvo la viacon (sic) esos huecos, al otro día del accidente, mandaron a taparlos, no se quien (sic) (...) Preguntado. ¿Cuál cree que haya sido la causa del accidente? Contestó. Para mí Hugo frenó cuando ya estábamos en el hueco, lo hizo en forma sorpresiva y por ese motivo ocurrió el volcamiento (...)”.

De la anterior declaración se puede concluir lo siguiente:

— Que los señores Jorge Hugo Flórez Bedoya y Pedro Gallego Bedoya se encontraban transportando una mercancía de cebolla desde la Florida hacia Calarcá y posteriormente llegaron a un sitio denominado Voces del Recuerdo a ingerir licor.

— En la declaración ante el proceso contencioso administrativo indicó que habían consumido media botella de aguardiente, mientras que en el proceso penal expuso que habían ingerido una botella de aguardiente.

— En ambas declaraciones el testigo consideró que el señor Jorge Hugo no se encontraba en estado de embriaguez y que por lo tanto no había conducido en dicho estado.

— En ambas declaraciones da cuenta del estado de la vía por la que transitaban, indicando que se trataba de una vía recta, destapada, con grandes huecos y sin señales de tránsito.

— El mencionado declarante ratifica que la vía en la cual se accidentó el vehículo corresponde a la misma que se consigna en las fotografías vistas a folios 15 a 17 del cuaderno 1.

c. Declaración de José Rogelio Ramírez Holguín quien llegó momentos después del accidente (fls. 30 a 32, cdno. 2)

“(...) lo único que sé del accidente que fue cuando (sic) sucedió como a los 15 minutos me di cuenta del accidente, luego nosotros bajamos a ver, ya habían levantado el carro y él ya había muerto, entonces empezó a llegar la gente y nosotros nos fuimos para arriba y llegaron a hacerle el levantamiento. Ya luego a los dos días con el señor don Pedro que iban con él y hablamos con él y este dijo que el causante al hueco se habían (sic) accidentado ahí (sic). Preguntado. ¿Los huecos a que usted se refiere estaban hace algún tiempo? Contestó. Unos 6 meses. Preguntado. ¿Cuánto (sic) tiempo no le hacen mantenimiento a la vía? Contestó. Por ahí un año a esa carretera tampoco le hacen mantenimiento y es una carretera por donde hay mucho tránsito y el mantenimiento es poco. Preguntado. ¿Había alguna señal de peligro en el sitio del accidente? Contestó. No, no había. En uso de la palabra la parte actora interroga así: Preguntado. Diga si las fotografías que se le ponen de presente corresponden al sitio donde ocurrió el accidente. Contestó. Este es el sitio, el hueco, la carretera. Los huecos de la carretera frente a la capilla pentecostal donde fue el accidente. Preguntado. Diga si estos huecos existen en la actualidad sobre esta vía. Contestó. Ya no existen, los taparon como a los 10 días del accidente. Preguntado. Nos acaba de informar que el señor Pedro, días después de (sic) contó sobre las causas del accidente ¿que (sic) papel ocupó este señor? Contestó. Él iba con el finado, cuando nosotros llegamos al lugar del accidente estaba la gente ahí prestándole los servicios al señor don Pedro que sí se había aporriado (sic) que si lo tenían que llevar al hospital o no y el hombre decía que no tenía nada que no sentía nada. Preguntado. Diga cómo eran los huecos que nos ha mencionado existentes en la vía donde ocurrió el accidente. Contestó. Por ahí de unos 50 cms de profundidad y del anchor de la vía, solo quedaba un filito por el medió (sic) de la carretera y por lado y lado hueco (sic) de la carretera. Preguntado. Se enteró o escuchó que alguien más alla (sic) visto directamente la forma en qué (sic) ocurrió el accidente. Contestó. No, porque lo único que sintieron los de la casa más cerca que aviso (sic) donde nosotros estábamos era el estruendo del golpe del carro. (...) Preguntado. Diga si el señor Jorge Hugo acostumbraba manejar en estado de embriaguez o no, igualmente si conducía a alta velocidad o no. Contestó. El hombre andaba con poca velocidad, el hombre borracho no manejaba, cuando tomaba, cuando estaba en el carro el (sic) no lo cogía. (...) En uso de la palabra la apoderada del municipio de Pereira, procede así. Preguntado. ¿Recuerda usted cuando bajó al lugar de los hechos en qué posición se encontraba el vehículo, si estaba en dirección hacia la Florida o hacia Pereira y qué había pasado con el cuerpo del señor Jorge Hugo? Contestó. El vehículo estaba hacia arriba de la Florida y el finado estaba a un lado del carro, porque el carro lo habían parado y lo movieron así para levantar el carro para sacarlo que estaba pisado y cuando lo sacaron ya el hombre estaba muerto porque estaba desnucado ahí, se encontraba a un lado del carro (...)”.

d. Declaración de Uriel de Jesús Madrid quien fue la persona que tomó las fotografías arrimadas al expediente: (fls. 34 a 37, cdno. 2)

“(...) Sí, yo las tomé, las del folio 15 y donde aparecen las fotos hay un hueco grandísimo, y las tomé porque aquí en este hueco falleció el joven Jorge Hugo Flórez, las tomé porque el señor Gustavo Flórez en el entierro me dijo que si le hacía el favor de prestarle una cámara para tomarle las fotos al hueco y yo le dije que yo se las tomo (sic) al hueco. El sitio donde está el hueco es en El Porvenir frente a la Iglesia Pentecostal, el accidente fue el domingo y las fotos las tomé el miércoles siguiente. Los huecos estaban llenos de agua que considero que esa fue la causa del fallecimiento del muchacho al encontrar los huecos llenos de agua. (...) en uso de la palabra el apoderado de la parte actora, interroga así: Preguntado. Diga si las fotografías que reposan en el folio 16 y 17 corresponden al sitio que usted mencionó antes. Contestó. Sí, es el mismo sitio, a pesar de ser tan plana, existe una curva junto donde esta (sic) el hueco. Luego me dirijo al parqueadero para mirar el estado del vehículo y tomo las fotos de folio 18 (...) Preguntado. Diga a qué lugar de la vía Pereira la Florida exactamente corresponden las fotografías obrantes al folio 19 y 20. Contestó. A la vereda El Porvenir, a los cinco días de haber tomado la primera foto que tomé veo que el hueco está totalmente tapado, me causó admiración que para tapar el hueco que entre 6 y 7 meses tiene que haber ocurrido una muerte para venir a tapar la carretera y quedar plana, las fotografías a folios 16 son las mismas. Total de que para mí yo veo y analizo que tiene que ocurrir lo que ocurre para que la gobernación o alcaldía a quien corresponda darle el mantenimiento a los huecos. (...) no me encontraba presente en el momento. Resulta de que (sic) por información de las demás personas de la chiva al corregimiento de la Florida nos informó de un accidente que posiblemente era de Hugo Flórez y entonces me dirigí hacia el sitio a ver que tenía de cierto cuando me llevó la sorpresa que sí era Hugo Flórez. (...) Preguntado. ¿Alguien más acompañaba al señor Hugo Flórez? Contestó. Lo acompañaba un primo hermano de él. Pedro Gallego Flórez, venían de la ciudad de Armenia. Preguntado. Diga si tuvo o no contacto en ese momento del accidente con el señor Pedro o en días posteriores. Contestó. En el accidente no hablé con él, yo lo vi normal, aludido, asustado. En días posteriores del accidente hablé como a los 13 o 14 días con él y me dijo ciertas palabras. Que la verdad era que veníamos a un paso muy normal y de repente nos encontramos con el hueco cosa que nos causó el accidente y fallecimiento de mi primo. Preguntado. ¿Existía alguna señalización que advirtiera sobre la presencia de los huecos, los cuales usted fotografió? Contestó. No existía ninguna señalización ni antes ni después. Preguntado. Describa para el día en que ocurrió el accidente la magnitud de los huecos y su estado. Contestó. El estado en el momento del accidente los huecos (sic) eran totalmente profundos de unos 40 o 50 cms de profundidad y llenos de agua para el día del accidente, era muy difícil acatar que el hueco existiera o no ahí. Preguntado. ¿Hace cuánto conocía al señor Hugo Flórez? Contestó. Lo distinguía hace unos 27 años más o menos. Preguntado. Diga si este acostumbraba a conducir en estado de embriaguez o no. Contestó. Jamás lo vi que condujera borracho. Preguntado. ¿Llegó usted a tener ocasiones a consumir licor con él? Contestó. Varias veces. Preguntado. Diga si este se embriagaba con facilidad o no. Contestó. No, era una persona muy resistente. Resistía bastante. (...) Preguntado. Diga si para ese día y en la hora en que ocurrió el accidente en ese sector de la vía era concurrida o no. Contestó. Si, bastante, porque la verdad era que el día del accidente fue un domingo muy concurrida de ciclistas, gente peatonal y vehicular. Preguntado. ¿Se enteró usted de alguien que haya presenciado directamente el accidente o no? Contestó. No, no me enteré que alguien hubiera presenciado el accidentado (sic). En uso de la palabra la apoderada del municipio de Pereira, procede así: Preguntado. Manifestó usted inicialmente que se presentó al lugar de los hechos a los 15 minutos aproximadamente, diga al despacho en que (sic) posición encontró usted el vehículo. Contestó. (...) cuando llegué estaba parado según después de los comentarios había quedado bocabajo y según las cosas que para auxiliarlo lo levantaron. (...) En uso de la palabra el apoderado de la Previsora S.A., interviene así: Preguntado. Diga qué mecanismo utilizó usted para para determinar la profundidad de los citados huecos que se encontraban en la vía donde incurrió el suceso. Contestó. No utilicé ningún elemento uno más o menos según la capacidad de tantos años de transitar por la carretera hacia el corregimiento de la Florida y de trabajar a diario con un metro uno más o menos asimila la profundidad. Preguntado. Teniendo en cuenta que el día del acontecimiento los citados huecos se encontraban llenos de agua infórmenos cómo hizo para obtener el cálculo. Contestó. Muy fácil por la sencilla razón que yo he tenido vehículo, hacía aproximadamente (sic) tuve un percance en e ese mismo (sic) sitio, uno siente el vació (sic) del vehículo y calcula la profundidad del hueco (...)”.

e. Declaración de Marina Valencia García (fls. 44 y 45, cdno. 2)

“(...) Yo no vi el accidente, cuando estuve en el accidente el muchacho ya estaba tendido en la carretera, de ahí no se quien (sic) lo sacó, en ese momento había mucha gente. Preguntado. El accidente que (sic) se refiere se realizó en el sitio que se le pone de presente en las fotografías obrantes a folios 15, 16 y 27. Contestó. Sí, sí señor la foto del folio 17 es la que reconozco como del lugar del accidente. Preguntado. ¿El vehículo que se accidentó quedó en la margen derecha o izquierda, cómo quedó el vehículo? Contestó. El vehículo estaba como bajando hacia Pereira a mano derecha (...) Preguntado. ¿Cuál cree que fue la causa del accidente? Contestó. No sé, de carros no sé, la vía estaba con esos huecos, no sé decirle (...)”

Los anteriores declarantes sostuvieron en términos generales lo siguiente:

— En la vía no existían señales de tránsito.

— La vía no había tenido mantenimiento aproximadamente un año desde la declaración de estas personas.

— La vía tenía unos huecos profundos, algunos declarantes establecían que la profundidad era aproximadamente de 50 centímetros.

f. Declaración de Guillermo León Gañan Santa, quien para la época de la declaración era agente de Policía de tránsito (fls. 46 a 49, cdno. 2).

“(...) Preguntado. ¿Atendió usted en la vereda El Porvenir vía la Florida un accidente de tránsito el día 29 de julio de 2001 en el cual perdiera la vida el señor Jorge Hugo Bedoya Flórez? Contestó. Sí. Preguntado. ¿Que (sic) recuerda usted de ese accidente? Contestó. Eso fue en horas de la tarde que de (sic) la central me reportó que debía ir hasta este sitio donde un vehículo había sufrido volcamiento, donde el conductor había resultado muerto, me dirigí hasta el lugar, en él se encontraba el agente Valencia que pertenecía a la estación de Policía San José, se tomaron las medidas del vehículo y del cuerpo sin vida, tal como aparece plasmado en el croquis. En el sitio había un charco de agua muy grande, al preguntar sobre las posibles causas del accidente unos dicen que iba demasiado rápido que de repente por sacar el juste al charco maniobró bruscamente provocando el volcamiento. Después hablé con la señora Luz Dary que no recuerdo el apellido, propietaria de una discoteca en San José, le pregunté si conocía al occiso a lo que manifestó que sí y argumentó que el (sic) había salido de ese lugar después de haber ingerido una cantidad de licor y que iba muy embriagado. Ellos venían de celebrar, no sé si había ganado Colombia, venían de celebrar ese evento deportivo. Normalmente en ese sitio según dice la gente se forma ese charco debido al terreno, aunque tenía buena visibilidad. Eso es lo que tengo para decir. Preguntado. ¿Su informe que se le pone de presente a folios 1 y 2 del anexo 1 es el mismo que usted elaboró? Contestó. Sí, es mi firma y mi nombre y esa es mi letra. Preguntado. ¿Ordenaron ustedes prueba de alcoholemia al señor Pedro José Gallego Bedoya acompañante del vehículo accidentado o se solicitó a Medicina Legal corroborara el estado de embriaguez del occiso? Contestó. No recuerdo exactamente porque ahí estaba un grupo de levantamiento de policía judicial, entonces no recuerdo que se hizo. Preguntado. ¿Porque (sic) escribe usted en el informe como posible causa del accidente el exceso de velocidad? Contestó. Es posible debido al volcamiento que sufrió ya que el terreno es plano. En uso de la palabra la apoderada del municipio de Pereira, interroga así: Preguntado. Manifestó usted que ya el vehículo lo habían parado, pudo detectar, le comentaron, además de dar la vuelta campana o volcarse en que (sic) posición quedó, pues el (sic) iba para la Florida. Contestó. El quedó en posición opuesta a la dirección que llevaba. No recuerdo para que costado quedó el vehículo por cuanto yo llegué el vehículo (sic) estaba parado. En uso de la palabra el apoderado de la Previsora S.A., interviene así: Preguntado. Diga qué experiencia tiene usted como agente de Policía asignado a la sección de tránsito. Contestó. 4 años y medio. Preguntado. Teniendo en cuenta su experiencia anotada en esta materia y de acuerdo con las condiciones que presentaba la vía en el sitio de los hechos, diga aproximadamente de acuerdo a los daños presentados por el vehículo, ¿cuál pudo ser la velocidad con que se desplazaba este automotor instantes previos al volcamiento? Contestó. Solo se puede decir que ese señor sobrepasaba la velocidad permitida en zona rural, que es de 30 0 40 kms por hora, debido a la vuelta campana que dio y basado en el argumento de testigos como la señora Luz Dary, que manifestó que el salió como un loco de ese sitio. Preguntado. Diga si usted recuerda que la señora Luz Dary propietaria del establecimiento aludido le haya comentado que (sic) clase y cantidad de licor ingirió el ahora occiso y en compañía de quién o de quiénes. Contestó. Ella me manifestó que cuando llegó al sitio llegó muy borracho que pidió un licor pero que no fue mucho lo que tomó ahí, no recuerdo qué tipo de licor. Cuando yo hablé con el señor que lo acompañaba se veía que estaba como tomado, le pregunté que era obligación que me dijera en que sitios habían estado tomando licor y él me manifestó que había estado en tribunas en 2 negocios y que el (sic) lo (sic) se acordaba si era en la casa o el Balcón de los Recuerdos. El (sic) como es conocido por la vereda mantenía con más personas, porque es muy amplio, pero no sé con quienes (sic) (...) Preguntado. Diga qué signos o síntomas denotó usted en el señor Pedró (sic) José Gallego en el sitio de la ocurrencia de estos hechos. Contestó. El primer síntoma era un tufo alcohol (sic), bastante intenso y en la forma de pronunciar se veía muy alicorado. (...) En uso de la palabra el apoderado de la parte actora procede así: Preguntado. ¿Al cuánto tiempo de haber ocurrido el accidente llegó usted al lugar de este (sic)?, igualmente informe si había mucha gente. Contestó. No recuerdo exactamente cuanto (sic) tiempo me demoré de (sic) llegar al accidente, ya que yo estaba conociendo de otro caso en Pereira cuando me informaron de este (sic) y cuando llegué al sitio sí habían (sic) bastantes curiosos. Preguntado. Diga si alguna de las personas allí presentes observó el momento exacto cuando ocurrió el accidente. Contestó. No recuerdo. Si aparece en el informe que alguien lo haya visto o si no aparece fue porque nadie dijo nada al respecto. Al observar el informe me doy cuenta que nadie se acercó a manifestar que había visto el accidente. Preguntado. ¿Porque (sic) razón no consignó eso en el informe? Contestó. Cuando yo pregunté quién había visto el accidente nadie dijo nada, si no aparecen testigos fue porque nadie aparece a decir eso. Preguntado. Anteriormente nos había dicho que según el comentario de las personas allí presentes el accidente ocurrió por exceso de velocidad. Diga si alguno de ellos le manifestaron ver el accidente y por qué razón estas personas no fueron citadas junto con sus afirmaciones en el informe con croquis laborado por usted. Contestó. La gente comentaba que era de costumbre de ese señor pasar a exceso de velocidad por ese sitio. En el momento en que se pidió datos para suministrarlos como testigos, se negaban manifestado que no tenían tiempo y entonces en ese instante se retractaban de seguir afirmando lo que habían dicho. El exceso de velocidad se basa en la versión de la señora Luz Dary, que vuelvo y manifiesto dijo que salió como un loco de ese sitio, que era común en él salir así y conducir en estado de embriaguez, además estas son las causas probables. Preguntado. Según el informe que elaboró usted por el hecho de tránsito, consigna ciertas características de la vía donde se presentó el accidente, las cuales son sin pavimentar, con huecos, charcos, húmeda, sin señalización, de doble sentido. Igualmente usted elabora la gráfica de la escena. Ratifique esta información. Contestó. La vía en ese sitio es tal como aparece en el informe, el charco muy largo aunque no se supo la profundidad de él. Ratifico la gráfica del informe. Preguntado. Diga si la fotografía obrante a folio 15 parte interior del cuaderno 1 corresponde o no al sitio donde ocurrió el accidente. La superior 15,16 y 17. Contestó. Sí, ese es el sitio. Preguntado. Explíquenos por qué razón la gráfica que aparece en el croquis elaborada por usted no aparecen si no aun (sic) lado de la vía un solo hueco. Contestó. De los charcos que aparecen al lado izquierdo no recuerdo, la dimensión que tiene el charco es de 12 metros, de donde comienza hasta donde termina al lado derecho. Al lado donde aparece el occiso se tomaron medidas normales pero no tengo claridad exactamente de los hu8ecos (sic) que aparecen al lado izquierdo. No recuerdo exactamente la existencia de estos huecos al lado izquierdo. De pronto se tuvo en cuenta el más grande o el sentido del vehículo El terreno sí es malo y cuando llueve se encharca y eso como que se mantiene así. Preguntado. Nos ha enterado sobre informaciones que le suministró la señora Luz Dary, ¿porqué (sic) razón al considerar usted en su informe causas del accidente, no referenció lo que ella le expresó? Contestó. Normalmente siempre soy llamado a la ratificación de un informe de accidente y ahí en la ampliación se relacionan más personas, además porque la señora Luz Dary consideraba que no debía ponerla a perder el tiempo en las declaraciones. Yo en este momento me veo obligado a meterla en el informe por las versiones que ella me suministró. Preguntado. Según el informe en lo que respecto a la manifestación del señor Pedro Gallego usted consignó al entrevistar al señor Pedro gallego (sic) en ninguna parte de este (sic) usted expresa que el señor Pedro se encontraba embriagado o con signos de este estado. Contestó. Ahí no se puede decir en que (sic) estado de embriaguez estaba pero si lee el informe detalladamente, habla del acompañante, sus características, terminando manifiesta lo siguiente: quien manifestó que estaban tomando cerveza en la galería la Circasia Quindío y posteriormente en Voces del Recuerdo de Pereira. No se explica claramente el estado anímico del señor Pedro, pero al escribir el informe lo que el (sic) había manifestado que decía que habían estado tomando cerveza, primero en Circasia y posteriormente en Voces del Recuerdo, lógicamente tenía que tener tufo, si no hubieran tomado cerveza no tenía porque (sic) tener tufo (...)”.

El testimonio del señor Guillermo León Gañan expuso los hechos posteriores del accidente. Sostuvo que algunas personas indicaron que el señor Flórez Bedoya se encontraba manejando con exceso de velocidad; ratificó las fotografías obrantes a folios 15 a 17 del cuaderno 1, así mismo expuso que él cuando entrevistó al acompañante del señor Flórez Bedoya este tenía aliento alicorado y así mismo el señor Pedro José le comentó que habían estado en dos sitios ingiriendo bebidas embriagantes. Por último, en la declaración del agente de tránsito, reprodujo lo dicho por una señora llamada Luz Dary respecto del estado de embriaguez del causante, por lo que se trata de un testigo de oídas, que debe ser valorada su declaración junto con los otros medios de prueba(59).

Y tal como se ha establecido en anteriores pronunciamientos,(60) estos medios probatorios son de utilidad en la medida en que no obren dentro del proceso otros de carácter directo que indiquen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, ya que si existen dichas pruebas directas, entonces estas se preferirán. Así mismo, recalcó que los testimonios de oídas se encuentra consagrado (sic) en el estatuto procesal, concretamente en el artículo 228 numeral 3º, cuando le ordena al juez que le solicite al declarante “...que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”, cuando “...la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído...”.

g. Declaración de Luís Alberto Valencia Montoya, quien para la época de los hechos era agente de Policía y participó en el levantamiento del cadáver del señor Flórez Bedoya. (fls. 50 a 53, cdno. 2)

“(...) Preguntado. El informe que se lo e (sic) pone de presente a folio 57 fue el elaborado por usted. Contestó. Sí. Preguntado. Diga que (sic) recuerda usted de este informe. Contestó. Yo me encontraba prestando tercer turno de guardia cuando hicieron una llamada por teléfono que en el sitio El Porvenir al frente de la Iglesia Pentecostal que un señor que iba en un jeep hacia la Florida que (sic) se volcó, que fuéramos inmediatamente a coger el caso. Entonces me dirigí a ese lugar y en verdad ahí estaba un Wylliz (sic) volteado, inclusive iba para arriba y lo encontramos con la trompa de para abajo y el señor conductor estaba muerto y el (sic) andaba con otro señor de tripulante una amistad con él. Cuando yo fui el acompañante estaba fuera del vehículo y el conductor muerto. Preguntado. Dice usted en el informe que el conductor “conducía en estado de embriaguez” ¿con base en que (sic) consigna esta apreciación en el informe? Contestó. Dijeron que el hombre entró a un establecimiento público, de la discoteca que maneja la señora Luz Dary Arias Correa, él entró ahí a tomar unos aguardientes no me consta pero según comentarios de la ciudadanía. El compañero del fallecido estaba muy tomado y él manifestó estar tomando con el conductor, lo que sé era que yo estaba en el comando San José cuando yo vi pasar a ese Willis en pura ligera hacia arriba. Preguntado. Si fueron comentarios de la comunidad y usted vio a la velocidad que iba el vehículo ¿porque (sic) no lo consignó en el informe? Contestó. Porque a uno se le pasan por alto muchas cosa, porque uno no mes perfecto (sic) a uno se le pasan muchas cosas ese Apla (sic) atendí otro caso de policía que no recuerdo, por ese mismo lapso de tiempo. Preguntado. Dicen en el informe que el acompañante se encontraba caminando y embriagado. ¿Ordenaron ustedes prueba de alcoholemia para esta persona? Contestó. En ningún momento se ordenó esta prueba de alcoholemia. En uso de la palabra la apoderada el municipio de Pereira, interroga así: Preguntado. Diga si por el conocimiento que tiene por trabajar en el sector conocía si era costumbre del señor Jorge Hugo de (sic) conducir embriagado y a gran velocidad. Contestó. Yo en ningún momento lo he visto embriagado, siempre lo veía trabajando con cargas de cebolla, cuando bajaba y subía inclusive nunca llegué a trabar con él, pero por el trabajo que uno tiene uno distingue a la gente, la ve subir y bajar, me parecía muy señor para conducir vehículo. Preguntado. De acuerdo con lo anterior considera usted y se ratifica en lo que manifiesta en el informe policivo obrante a folio 57 de que la causa del accidente fue por su estado de embriaguez, perdió el control y dio la vuelta por exceso de velocidad. Contestó. Sí yo me ratifico en lo dicho y consignado en ese informe. Preguntado. Diga si en ese lugar habían (sic) ocurrido otros accidentes. Contestó. Yo llevo dos años y medio laborando allá y no he visto esa clase de accidentes, es el primer accidente que veo y que me toca atender. En uso de la palabra el apoderado de la Previsora S.A. interviene así: Preguntado. Diga si cuando usted llegó al sitio de los acontecimientos se percató que tanto el ahora occiso como el acompañante llevaran o utilizaran cinturones de seguridad reglamentarios que se exigen para transitar en esta clase de vehículos automotores. Contestó. De verdad no me di cuenta porque el acompañante ya estaba afuera y el muerto estaba dentro del carro, este no tenía el cinturón puesto. En uso de la palabra el apoderado de la parte actora procede así: Preguntado. ¿Aproximadamente al cuanto (sic) tiempo llegó usted al lugar del accidente? Contestó. Ahí mismo que llamaron. En el lugar había mucha gente. Preguntado. ¿Cómo encontró usted el vehículo? Contestó. Volcado con la trompa de para abajo en dirección para Pereira. Preguntado. Diga si se entrevistó o si se enteró de alguna persona que haya presenciado directamente el accidente. Contestó. No sé. Preguntado. Diga si las fotografías obrantes a folios 15, 16 y 17 del cuaderno 1 corresponden al lugar donde ocurrió el accidente y cómo era el estado de la vía en ese momento. Contesto. Yo creo que es la fotografía que aparece a folio 16 en la parte inferior, aquí aparece la residencia de la señora Valencia. Las otras fotografías no las reconozco. (...) Preguntado. ¿Hace cuanto (sic) estaban presentes los huecos que usted reconoce en la fotografía del folio 16 parte inferior? Contestó. Siempre los he visto allí, cuando hace invierno se hace el charquito ahí. Preguntado. (...)Describa las condiciones de la vía, en el día y lugar donde ocurrió el accidente. Contestó. La vía es buena, talvez (sic) como el hombre se encontraba con un poquito de traguito, creyó que el hue7co (sic) eran hondo y no, tal vez le metió el freno porque como iba ligero y entonces se volteo (sic) y no se dio cuenta. Preguntado. Usted nos ha informado anteriormente que se encontraba momentos antes del accidente en la subestación San José. ¿A qué distancia del sitio del accidente queda? Contestó. A 5 minutos en moto, siempre está lejos. Preguntado. ¿Dónde estaba usted cuando observó pasar a gran velocidad al señor Jorge Hugo? Contestó. Me encontraba en el puente de la subestación cuando vi pasar el vehículo de ese color, no sé qué color, sé que es Wyllis (sic), cuando pasó a pura berraca (sic) (...) Preguntado. ¿Las anotaciones que se hacen en el libro que ustedes llevan en la estación de Policía en las cuales se reportan novedades como esta se basan en investigaciones exhaustivas, acuciosas en un trabajo serio o solamente en información ciudadana? Contestó. Nosotros investigamos y es lo que he dicho acá. Cómo iba el señor. Lo digo porque se le pregunto (sic) al compañero de él, todo es investigado. Nosotros registramos en el informe lo que vemos en el hecho. Preguntado. Ratifíquenos si usted solo se entrevisto (sic) con el señor Pedro Gallego o con alguien más. Contestó. Yo solo hable con las personas que estaban ahí. En el informe no cité nombres, solo al acompañante. Preguntado. ¿Por qué no cito (sic) a las personas que usted informa comentaban sobre las causas del accidente? Contestó. Se me pasó por alto, cosa que uno siempre apunta no a todo el mundo sino a ciertas personas (...)”.

La declaración de este agente de Policía indica varias cosas, a saber:

-—Llegó en el momento en que el vehículo se encontraba volcado en la vía.

— El señor Flórez Bedoya se encontraba en estado de embriaguez de acuerdo con el dicho de personas que se encontraban presentes en el lugar, sin precisar cuáles, ya que según el causante se encontraba en un establecimiento de propiedad de la señora “Luz Dary Arias”.

— El señor Pedro José Gallego, acompañante del señor Jorge Hugo se encontraba estado de embriaguez, ya que este le manifestó al propio agente de Policía haber estado consumiendo licor.

— Reconoció únicamente la fotografía vista a folio 16 del cuaderno 1.

— Indicó que vio el vehículo marca Willis en exceso de velocidad cuando el agente de Policía se encontraba en la subestación San José.

Las declaraciones de ambos agentes de tránsito indican que al ver al compañero del señor Flórez Bedoya, este se encontraba en estado de alicoramiento y los dos coinciden en afirmar que el señor Pedro José Gallego les indicó que se encontraban tomando en un sitio denominado Voces del Recuerdo.

7.5. Ahora bien, para determinar si el señor Jorge Hugo Flórez Bedoya se encontraba o no en estado de embriaguez, obra copia de análisis de alcoholemia practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal en el que se indicó lo siguiente: (fls. 35 y 36 anexo 1).

“(...) Copia del análisis 1

513-01- ALC. RO

Fecha de recepción 31-07-01

Resultado

Etanol: positivo.

Conclusión: en la muestra analizada en este laboratorio, como perteneciente a Hugo Flórez Bedoya se encontró una concentración de ciento sesenta y cuatro (164 mg/100ml) miligramos de etanol por ciento mililitros de sangre (...)”.

Con fundamento en los anteriores medios de prueba puede concluirse lo siguiente:

1. El mantenimiento de la vía pertenece al municipio de Pereira a través de la secretaría de infraestructura con fundamento en lo establecido en el oficio de 6 de septiembre de 2002 (fl. 23, cdno. 2), así como lo expresado en la contestación de la demanda.

De acuerdo con el ordenamiento jurídico, la Carta Política en su artículo 311 establece que (...) [A]l municipio (...) le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, (...) y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes (...)”.

La obligación de construir las obras que requiera el ente territorial se encuentra desarrollada en la Ley 136 de 1994(61) artículo 3º, numeral 3º(62) y el numeral 23 dispone expresamente que “[E]n materia de vías, los municipios tendrán a su cargo la construcción y mantenimiento de vías urbanas y rurales del rango municipal (...)”.

Por su parte, el Decreto 1344 de 1970(63) (vigente para la época de los hechos) en su artículo 112 señala la clasificación de las señales de tránsito y el artículo 113 del Decreto 1809 de 1990 —modificatorio del art. 101 del D.L. 1344 de 1970—, prescribe:

“Las autoridades encargadas de la conservación y mantenimiento de las carreteras o la autoridad de tránsito competente en el perímetro urbano, colocarán y demarcarán las señales de tránsito de acuerdo con las pautas que el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determine”.

De acuerdo con los medios probatorios, esta Subsección considera que se encuentra debidamente acreditado que la vía Libaré - San José que conduce al corregimiento la Florida se encontraba deteriorada, por cuanto se pudo evidenciar no solo de las fotografías, sino también de la inspección al cadáver, el informe de tránsito, las declaraciones de los testigos, que aquella se encontraba sin pavimentar, con huecos y adicionalmente sin las señales de tránsito necesarias que advirtieran el estado de la vía, o la presencia de huecos en la misma, por lo que se existe un desconocimiento total de las obligaciones a cargo del ente territorial demandado, que a la postre conduce a la falla en el servicio.

Para la Subsección es claro que el estado de la vía se deriva del evidente incumplimiento por parte del ente territorial en atender a las exigencias que la Constitución y las leyes le indican en cuanto a su conservación, mantenimiento, así como la instalación de las señales de tránsito necesarias para su circulación y la advertencia de los peligros que la misma podía conllevar, por lo que es una omisión reprochable que debe ser subsanada y así cumplir y generar el desarrollo preventivo y seguro de la libre circulación de conductores, peatones, y demás por cuanto es deber de las autoridades desempeñar sus funciones en aras del desarrollo social, considerando que la infraestructura vial hace parte de dicho progreso.

Ahora bien, la Sala considera necesario abarcar el tema consistente en el hecho exclusivo de la víctima o en su defecto, si en el presente asunto se evidencia una concurrencia de conductas, por cuanto el a quo consideró que estaba plenamente acreditada dicha causal exonerativa de responsabilidad.

Esta corporación ha considerado que las causales exonerativas de responsabilidad conllevan a la “exclusión de la posibilidad de atribuir jurídicamente la responsabilidad de reparar el daño a la entidad demandada; es decir, la operatividad en un supuesto concreto de alguna de las referidas “eximentes de responsabilidad” no destruye la tantas veces mencionada relación de causalidad, sino la imputación”(64).

Dentro de las causales, sobresale para el caso en concreto el hecho de la víctima, y de acuerdo con ella, el demandado puede libertarse de responsabilidad si logra acreditar que el comportamiento del propio afectado fue determinante y decisivo en la generación del daño. Así lo ha dicho la corporación

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño”(65).

De acuerdo con lo anterior, si bien la entidad incumplió con sus contenidos obligaciones en la conservación, mantenimiento e instalación de señales de tránsito preventivas, lo que evidencia una falla en el servicio, también lo es que el actuar del señor Jorge Hugo Flórez Bedoya al haber consumido bebidas alcohólicas, haberse encontrado en estado de embriaguez de conformidad con el resultado que arrojó el análisis de alcoholemia practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y, por ende haber conducido en dicho estado, no solamente constituye un comportamiento contrario a las obligaciones que tienen los conductores de todo vehículo,(66) sino que adicionalmente la actuación del señor Flórez Bedoya si bien no fue única, si influyó y fue determinante en la producción del resultado, por cuanto si bien la vía se encontraba en un estado totalmente deteriorado, no es menos cierto que la conducta del señor Jorge Hugo contribuyó a que se produjera el accidente aparatoso como fue el volcamiento del vehículo y posteriormente la muerte de este.

Por tal razón en el presente asunto se evidencia una concurrencia de conductas y se condenará a la entidad al pago del cincuenta por ciento (50%) de la condena a imponer.

8. Reparación de los perjuicios.

8.1. Perjuicios morales: la parte actora en su escrito de demanda solicitó el pago de 2000 gramos de oro a cada uno de los demandantes por la muerte del hijo, hermano y padre señor Jorge Hugo Flórez Bedoya.

La sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(67) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(68) como espacio básico de toda sociedad(69) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): ¿cómo estaba conformada la familia?; ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental(70).

Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012,(71) sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/2012 de la Corte Constitucional).

Así mismo, la sentencia contiene una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

Conforme a lo anterior, y para el presente asunto, en el caso de los padres e hijos, así como para los hermanos, se presume la aflicción y dolor propios por el hecho del parentesco. Dentro del plenario obra copia auténtica de del registro civil de matrimonio entre Gustavo Flórez y María Angelina Bedoya (fl. 5, cdno. 1) (padres); copia auténtica del registro civil de nacimiento de José Guillermo y de Luz Amparo Flórez Bedoya (fls. 6, 7 y 8, cdno. 1) (hermanos); copia auténtica del registro civil de nacimiento de José David Flórez Martínez (fl. 10, cdno. 1) (hijo del causante) y copia auténtica del registro civil de nacimiento de Jorge Hugo Flórez Bedoya (fl. 9, cdno. 1) (causante).

Así mismo, existen declaraciones de testigos que indican el dolor y aflicción padecidos por los demandantes, como consecuencia de la muerte del señor Jorge Hugo Flórez Bedoya. Los mismos se pueden observar en sus testimonios así:

Declaración de Saúl Antonio Hurtado Tabares (fls. 38 y 39, cdno. 2)

“(...) Preguntado. ¿Conoció usted a Jorge Hugo Flórez Bedoya? En caso afirmativo diga como (sic) estaba compuesta su familia y como (sic) eran las relaciones de este (sic) para con ellos Contestó. Sí lo distinguía, el (sic) tenía los padres, hermanos, tenía una señora y un niño que tenía en ella. Él se llevaba muy bien con ellos. Él vivía con los padres y vivía muy pendiente del hijo (...) Preguntado. ¿Con la muerte de Jorge Hugo que (sic) sucedió con la familia de Jorge Hugo? Contestó. Sufrieron mucho y aún sufren mucho por la muerte de Jorge Hugo porque como él era el que les colaboraba. Digo que sufren aún porque la mamá y los hermanos uno va y los encuentra llorando por la falta del hijo y el niño no hace sino preguntar por el papá (...)”.

Luís Eduardo Valencia Rodríguez (fls. 40 y 41, cdno. 2)

“(...) Preguntado. ¿Conoció usted a Jorge Hugo Flórez Bedoya? En caso afirmativo ¿cuanto (sic) hace que lo conocía, en donde (sic) vivía y como (sic) estaba conformado su grupo familiar? Contestó. Lo distingo hace 21 años, pero amigos hace 18 años. El grupo familiar esta (sic) conformado por don Gustavo Flórez, doña Angelina Bedoya, estos son los padres, hermanos José Guillermo, Luz Amparo Guillermina, también tenía un hijo que se llamaba José David. La mamá del niño se llama Luz Angelica (sic). (...) Preguntado. ¿Que (sic) paso (sic) en la casa después de la muerte de Jorge Hugo? Contestó. Yo creo que eso fue un caos completo pues como era una persona de tan buen vivir y la señora madre entró en una depresión a raíz de esos (sic) aún no se hay (sic) repuesto de ello y la señora madre no ha vuelto a ser la misma. (...) Preguntado. ¿Cómo era la relación entre sus hermanos José Guillermo y Luz Amparo y si a estos les afectó la muerte de Jorge Hugo? Contestó. La relación era supremamente hermosa parecían más que hermanos eran como amigos, porque jugaban, se hacían picardías era una relación muy hermosa y los afectó bastante. Preguntado. Diga si entre Jorge Hugo y su hijo José David existía un trato continuo y permanente o no. Contestó. Sí, entre ellos, el tiempo libre se venía para donde el niño y se lo llevaba para donde los padres de José (sic) Hugo, el (sic) siempre lo visitaba mucho, en (sic) los padres de José (sic) Hugo lo tenía 3 o 4 días. Preguntado. Diga si después de la muerte de José (sic) Hugo usted ha estado en comunicación o ha estado en contacto con dicha familia. Contestó. Sí, todavía hemos continuado una amistad y aún la continuamos, a pesar que la viejita se aisló mucho después del problema pero cuando uno se la encuentra no es la misma persona alegre que uno conoció pues aún persiste el dolor por el hijo. Preguntado. Diga la afectación que reporta usted respecto de los hermanos de Jorge Hugo ha desaparecido o no en la actualidad. Contestó. Ello sí se han recuperado un poco pero no han vuelto han (sic) ser lo mismo (sic) de antes, alegres (...)”.

Hernán Horacio García Serna (fls. 42 y 43, cdno. 2)

“(...) Preguntado. Conoció usted al señor Jorge Hugo Flórez. En caso afirmativo ¿cuanto (sic) tiempo hace, a que (sic) se dedicaba y como (sic) esta (sic) conformado su grupo familiar? Contestó. Los conocí hace unos 15 años atrás (sic), siempre fue comerciante de cebolla. El gripo (sic) lo conformaban los dos padres, un hermano hombre y dos mujeres como hermanas, un niño que tuvo posterior al tiempo que yo lo conocí. Preguntado. ¿Cómo (sic) eran las relaciones de Jorge Hugo con sus padres hermanos y su hijo? Contestó. Para mí eran unas relaciones muy buenas eran muy unidos estaban pendientes uno del otro para mí era un grupo familiar excelente. (...) . Las relaciones con sus hermanos eran buenas, con el hermano hombre más que hermanos eran amigos, compartían todo que ahora es muy escaso encontrar (sic) y con las mujeres también compartía como cuando iban a un paseo (...) Preguntado. Diga cuál es el nombre de las hermanas de Jorge Hugo. Contestó. Luz Amparo y Guillermina. Preguntado. ¿Como (sic) era la relación de Jorge Hugo con Luz Amparo? Contestó. Era excelente porque era la única hermana que le había quedado porque Guillermina se había ido para España, era la única hermanita que le quedaba. Preguntado. Diga si la muerte de Jorge Hugo afectó o no a sus familiares. En caso afirmativo cuáles fueron esas muestras de dolor que usted percibió en cada uno de ellos. Contestó. Sí, los afectó un ciento porciento (sic). El dolor es algo indescriptible, las reacciones de cada uno son diferentes, la mamá no se ha repuesto de ese golpe es como sonámbula y uno no la conoció de esa manera, los hermanos la forma de ser eran alegres ahorita son callados meditabundos, pero no es igual. (...) Preguntado. Diga si al afectación (sic) que usted informa respecto de ellos con ocasión de la muerte de Jorge Hugo continúa o no. Contestó. Sí, siempre es el tema con ellos inclusive a veces es mejor no nombrarle el nombre a ellos porque se quedan pensativos, es mejor ese tema no tratar (sic) (...)”.

Bajo los anteriores lineamientos y teniendo en cuenta que la entidad demandada asume el 50% de la condena, los perjuicios morales se determinarán de la siguiente forma:

NombrePerjuicios moralesDisminución por concurrencia de conductas
Gustavo Flórez Bedoya (padre)100 smlmv50 smlmv
María Angelina Bedoya de Flórez (madre)100 smlmv50 smlmv
José Guillermo Flórez Bedoya (hermano)50 smlmv25 smlmv
Luz Amparo Flórez Bedoya (hermana)50 smlmv25 smlmv
José David Flórez Martínez (hijo menor de edad representado por su madre Luz Angélica Martínez Suárez)100 smlmv50 smlmv

8.2. Perjuicios materiales: la parte actora solicitó perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en favor del menor José David Flórez Martínez, hijo del causante. Así mismo estableció que “(...) Para la fijación o liquidación matemático (sic) actuarial de estos perjuicios se tendrá en cuenta el salario devengado por la víctima, su actualización, la deducción del 25% señalado por la jurisprudencia como la porción destinada para gastos personales y el periodo que resta para que el infante llegue a su mayoría de edad (resaltado fuera de texto)

Conforme a lo anterior, el señor Jorge Hugo para la época de los hechos y de acuerdo con las declaraciones de algunos testigos, ayudaba económicamente a su hijo con la actividad que ejercía consistente en la comercialización de cebolla en distintos lugares.

Así lo expusieron las siguientes personas

Declaración de Saúl Antonio Hurtado Tabares (fls. 38 y 39, cdno. 2)

“(...) Preguntado. Sabía usted si Jorge Hugo les ayudaba económicamente a sus padres. Contestó. Les ayudaba a sus padres y a su hijo también. Preguntado. ¿A qué se dedicaba laboralmente Jorge Hugo Flórez? Contestó. El (sic) era comerciante y nos comentaba que de $ 900.000 a $ 1.000.000 mensuales (sic) (...) Preguntado. Ha informado anteriormente que el señor Jorge Hugo era comerciante, ¿especifíquenos que (sic) tipo de comercio ejercía? Contestó. El (sic) comercializaba la cebolla, él trabajaba para Armenia Calarcá. (...) Preguntado. Diga si le consta si además de la asistencia económica de Jorge Hugo hacia su hijo, este lo asistía moralmente, es decir, si vivía pendiente de él o no. Contestó. El (sic) vivía pendiente del hijo, y casi todos los días iba a darle la vuelta al niño. En uso de la palabra la apoderada del municipio de Pereira, procede así: Preguntado. Es conocido que el señor Jorge Hugo era un comerciante de cebolla, diga al despacho si el (sic) comerciaba con Armenia cuantos (sic) viajes hacía por semana y si tiene conocimiento que (sic) cantidad de cebolla se puede transportar en un jeep por viaje. Contestó. El (sic) había en la semana 4 viajes (sic), aun (sic) jeep se le acomodan 50 arrobas, como media tonelada, porque no le gustaba forzar el carro u los estados de la carretera que tampoco se prestan para uno cargar (...)”.

Declaración de Luís Eduardo Valencia Rodríguez (fls. 40 y 41, cdno. 2)

“(...) era comerciante, negociaba con cebolla para el departamento el (sic) Quindío y Risaralda (...) Preguntado. ¿Sabe que (sic) mensuales tenía por la actividad comercial Jorge Hugo? Contestó. Yo creo que el mínimo de él estaba entre $ 800.000 y $ 900.000 mensuales como mínimo. Ese dinero lo dedicaba en su mayoría al hijo y para el hogar de los padres de él, era el que sostenía a la familia (...) Preguntado. Es conocido que el señor Jorge Hugo era un comerciante de cebolla, diga al despacho si el (sic) comerciaba con Armenia cuantos (sic) viajes hacía por semana y si tiene conocimiento que (sic) cantidad de cebolla se puede transportar en un jeep por viaje. Contestó. En el momento del fallecimiento hacía entre 5 a 6 viajes para Calarca (sic). El carro que el (sic) tenía era un J6 donde le echaba por ahí 80 o 90 arrobas aproximadamente (...)”.

Declaración de Hernán Horacio García Serna (fls. 42 y 43, cdno. 2)

Preguntado. ¿Sabe usted cuanto (sic) más o menos eran los ingresos de José (sic) Hugo y a cuanto (sic) los dedicaba? Contestó. Entre $ 900.000 o un millón de pesos, porque eso depende de la oferta y la demanda, de pronto a veces más o menos. El dinero más que todo a la manutención del hijo y él veías (sic) también por la familia, el papá le dejó el negocio a él 6y (sic) con esos (sic) sostenía el hogar y la familia (...) Preguntado. Nos ha informado que Jorge Hugo asistía económicamente al hijo. Diga si entre ellos existía un trato continuo y permanente. Contestó. El veía muy pendiente de él, el casi siempre le comentaba del hijo, pa (sic) el (sic) siempre fue la mayor prioridad su hijo. El (sic) lo visitaba con frecuencia. (...) Preguntado. El señor Jorge Hugo se dedicaba a transportar cebolla como su actividad comercial, ¿conoce usted que (sic) tanto viajaba semanalmente él y en que (sic) cantidades por viaje hace un jeep de cebolla aproximadamente? Contestó. El (sic) viajaba en promedio semanal 4 días a la semana y aproximadamente uno carga promedio entre 40 o 50 arrobas (...)”.

Si bien se tiene por acreditado con los testimonios la actividad económica que ejercía el señor Jorge Hugo Flórez Bedoya, lo cierto es que no se tiene certeza de monto que devengaba por el ejercicio de su actividad. En aras del principio de equidad y atendiendo a las reglas de la experiencia, toda persona laboralmente activa no puede devengar menos de un salario mínimo. Por lo tanto, se actualizará el valor del salario mínimo de la época de los hechos (2001) para así comparar este con el actual salario mínimo y determinar cuál de los dos valores se acoge para efectos de la liquidación.

S200101175ECUA1.png
(72) 

Como el valor actualizado es inferior al valor del salario mínimo legal vigente, se tomará este último, es decir, de $ 616.000 pesos(73). A dicho valor se le aumentará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales del causante ($ 154.000) y se descuenta el 25% correspondiente al rubro que destinaba el señor Jorge Hugo Flórez para su propia subsistencia, obteniéndose como resultado el valor de $ 577.500. Sobre este valor se realizará la operación correspondiente.

Con base en esto, se hará la liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en favor del hijo menor desde el momento de la ocurrencia de los hechos hasta que el menor adquiriera la mayoría de edad, de acuerdo con la pretensión aducida en la demanda.

Debe tenerse en cuenta que según la copia auténtica del registro civil de nacimiento de José David Flórez Martínez, el menor nació el 27 de agosto de 1994. Por lo tanto,

• El periodo inicia desde la fecha de los hechos (jul. 29/2001) hasta la fecha en que el menor hubiera adquirido la mayoría de edad, es decir, los 18 años.

• El menor nació el 27 de agosto de 1994. Para la época de los hechos tenía aproximadamente 6 años y once meses. De acuerdo con lo anterior, el joven José David Flórez cumplió la mayoría de edad, es decir, los 18 años, el 27 de agosto de 2012. Por lo tanto, la variante n corresponde a 132 meses.

• Ra: $ 577.500.

S200101175ECUA2.png
 

Teniendo en cuenta que la condena de la entidad corresponde al 50%, por lo tanto del anterior valor solo se pagará el valor de $ 53.812.346

9. De llamamiento en garantía.

La entidad demandada mediante escrito llamó en garantía a la Aseguradora La Previsora S.A., en atención a que entre las partes se suscribió la póliza 1001723 con una vigencia desde el 1º de mayo de 2001 hasta el 31 de enero de 2002. Sostuvo el municipio que la póliza amparaba la responsabilidad civil extracontractual en que incurriera el ente territorial por los perjuicios a terceros como consecuencia de la actividades propias en el desempeño de su objeto social.

La compañía aseguradora al contestar el llamamiento sostuvo que en el evento de acreditar que la muerte del señor Flórez Bedoya tuvo su génesis en el estado de la vía, la entidad territorial sería la única responsable, por cuanto el hecho de falta de mantenimiento se constituye en una omisión por parte del asegurado, cuestión que se encuentra expresamente excluido de amparo. Adicionalmente, solicitó que, en caso de no prosperar la excepción anterior, la indemnización a cargo de la aseguradora se limitara al monto pactado en la póliza de seguros, previo descuento de los deducibles estipulados en el contrato de seguro.

Conforme a la copia de la póliza allegada dentro del plenario, obrantes a folio 62 a 66 del cuaderno 1, obra seguro manejo póliza global del sector oficial 1001723 que inició su vigencia a partir del 1º de mayo de 2001 y vencía el 31 de enero de 2002. Posteriormente aparece un anexo 6 del seguro de responsabilidad civil extracontractual (que no se tiene certeza si hace parte o no de la póliza global) en el cual se indica que por una valor asegurable de $ 500.000.000 “[S]e indemniza los perjuicios patrimoniales y morales, los daños materiales y las lesiones personales que el asegurado cause con motivo de determinada responsabilidad civil extracontractual en que incurra la administración central del municipio de Pereira, de acuerdo con la ley colombiana”.

Dentro de las coberturas se observan las siguientes: predios, laborales y operacionales; contratistas y subcontratistas independientes; patronal en exceso de las prestaciones de ley; vigilantes y celadores únicamente empleados del asegurados y en función de su oficio; parqueaderos; contaminación accidental; parques, restaurantes, campos deportivos dentro y fuera de los predios asegurados propios de la entidad y con programación de mantenimiento; transporte y movilización de bienes; ascensores, elevadores, escaleras automáticas y similares; avisos y vallas dentro y fuera de predios asegurados; productos y operaciones terminadas propios de la actividad del asegurado; falla o falta en la prestación de los servicios públicos como agua, luz y teléfono; incendio y/o explosión a riesgos adyacentes; R.C. por vehículos propios en exceso del seguro de automóviles y todo riesgo maquinaria; gastos médicos; muertes y lesiones ocasionadas en obras civiles y demoliciones.

Así mismo, en el mismo anexo se indica que no se otorga responsabilidad por errores u omisiones, ni responsabilidad civil por fallas o falta en la prestación de los servicios públicos.

Sin embargo, el riesgo consistente en la omisión en el mantenimiento o conservación de las vías a su cargo, así como la omisión en la implementación de las señales de tránsito preventivas por parte del municipio de Pereira no se encuentran cubiertas o amparadas dentro de las cláusulas de la póliza. Por lo tanto, no le corresponde asumir el monto del valor asegurado a la compañía llamada en garantía, por cuanto la inactividad u omisión de la entidad pública no se encontraba expresamente amparada. Así las cosas, el ente territorial será el único quien asumirá el valor de las condenas impuestas.

10. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de 20 de mayo de 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, y en su lugar, se dispone

1. Declárese administrativamente responsable al municipio de Pereira por la muerte del señor Jorge Hugo Flórez Bedoya ocurrida el 29 de julio de 2001 en la vía que de Libaré - San José conduce al corregimiento La Florida.

2. Condénese al municipio de Pereira a reconocer y pagar a cada una de las personas que se mencionarán, por concepto de perjuicios morales, el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales: Gustavo Flórez Bedoya (padre); María Angelina Bedoya de Flórez (madre) y José David Flórez Martínez (hijo menor de edad representado por su madre Luz Angélica Martínez Suárez). Por su parte, para José Guillermo Flórez Bedoya (hermano) y Luz Amparo Flórez Bedoya (hermana) se reconocerá y pagará el valor de veinticinco (25) smlmv para cada uno.

3. Condénese al municipio de Pereira a reconocer y pagar en favor de José David Flórez Martínez el valor de cincuenta y tres millones ochocientos doce mil trescientos cuarenta y seis pesos ($ 53.812.346) por concepto de lucro cesante.

4. Sin condena en costas.

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(2) El Decreto 597 de 1988 dispuso que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 2001 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $ 26.390.000. En el sub lite se instauró la demanda el día 24 de octubre de 2001, cuya pretensión mayor ascendió a los 2000 gramos oro por concepto de perjuicios morales. Al momento de la presentación de la demanda un gramo oro equivalía a $ 20.049,59 y que multiplicado por 2000 daba como resultado $ 40.099.180. Por tal razón, la acción es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

(3) “(...) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. (...) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (...)”. Sentencia 9 de febrero de 2012, Expediente: 21060.

(4) Folios 15 a 17 y 19 y 20, cuaderno 1.

(5) Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, Expediente: 1472 (A.P), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera de 7 de noviembre de 2010 Expediente: 22377.

(6) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de febrero de 2010, Expediente: 18034, C.P. Enrique Gil Botero.

(7) Sentencias del 3 febrero de 2002, Expediente: 12497; 25 de julio de 2002, Expediente: 13811; 1º de noviembre de 2001, Expediente: AP 263, y 21 de agosto de 2003, Expediente: AP 01289.

(8) Los declarantes Pedro José Gallego Bedoya (fls. 26 a 29, cdno. 2); Uriel de Jesús Madrid (fls. 34 a 37, cdno. 2); Saúl Antonio Hurtado Tabares (fls. 38 y 39, cdno. 2) Luís Eduardo Valencia Rodríguez (fls. 40 y 41, cdno. 2); Marina Valencia García (fls. 44 y 45, cdno. 2); Guillermo León Gañan Santa (fls. 46 a 49, cdno. 2); Luís Alberto Valencia Montoya (fls. 50 a 53, cdno. 2) reconocieron las fotografías de la vía.

(9) Es importante mencionar que mediante auto de 26 de agosto de 2013, esta corporación corrió traslado a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, por el término de cinco días del análisis No. 1513-01 ALC.RO de 10 de agosto de 2001 (prueba de alcoholemia), al igual que el informe de 18 de septiembre de 2001 de la misma entidad, visto a folios 35 y 36 de anexo 1. (fl. 313, cdno. ppal.) Todas las partes guardaron silencio para hacer uso de derecho de contradicción contemplado en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.

(10) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, Expediente: 5573.

(11) Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004, Expediente: 15630; de 22 de abril de 2004, Expediente 14877; de 5 de diciembre de 2005, Expediente 15914. “(...) El artículo 229 del mismo código dispone: “Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: “Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. “Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. “Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. “Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se resalta).

(12) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229, num. 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, Expediente 15284.

(13) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (...) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, Expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y los informes y peritaciones de entidades oficiales (CPC, art. 243)”. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de abril de 2011, Expediente 20587.

(14) Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, Expediente 20374.

(15) Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, Expediente 14174.

(16) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920.

(17) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(18) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(19) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(20) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(21) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(22) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(23) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(24) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el art. 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(25) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(26) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 185.

(27) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 168.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(30) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente: 9550.

(31) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(32) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente: 12166.

(33) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(34) La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(36) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(37) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(38) Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(39) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77, ss.

(40) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(41) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(42) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente: 14170.

(43) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(44) El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización(...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(45) La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(46) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “...la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “...no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(47) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(48) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(48), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce — un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlín. New York. 1993, pp. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(49) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(50) La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(51) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(52) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(53) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente: 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente: 23492.

(54) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sinequanon, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(55) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(56) “(...) En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, referencia: 18001-23-31-000-1999-00454-01 (24392).

(57) Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 1997, Expediente: 11764. Posición reiterada en sentencias de 25 de abril de 2012, Expediente: 22572 y 12 de agosto de 2013, Expediente: 27475.

(58) Prueba que hace parte del proceso penal trasladado.

(59) En sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado Expediente 17629 de 7 de octubre de 2009, sobre el valor probatorio de los testimonios de oídas se indicó que las pautas que debían tenerse presente para su valoración son las siguientes: “(...) i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente (...)”.

(60) Sentencia de 7 de octubre de 2009, Expediente: 17629 y 20 de noviembre de 2013, Expediente: 32980.

(61) Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

(62) Promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal. Para lo anterior deben tenerse en cuenta, entre otros: los planes de vida de los pueblos y comunidades indígenas y los planes de desarrollo comunal que tengan los respectivos organismos de acción comunal.

(63) Por el cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre.

(64) Sentencia Sección Tercera del Consejo de Estado de 11 de febrero de 2009, Expediente: 17145.

(65) Sentencia del 13 de agosto de 2008, Expediente: 17.042, M.P. Enrique Gil Botero.

(66) ART. 181.—Artículo modificado por el artículo 1º del Decreto 1809 de 1990. Será sancionado con multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos el conductor de un vehículo automotor que incurra en cualquiera de las siguientes infracciones: (...) 9. Conducir un vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes. Además incurrirá en la suspensión de la licencia de conducción de seis (6) meses a un (1) año, arresto de veinticuatro (24) horas e inmovilización del vehículo. ART. 224.—(Modificado mediante L. 33/86): Quien conduzca es estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes y sin perjuicio de que se aplique el artículo 207 del Código de Policía, será sancionado con multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos y suspensión de la licencia de conducción de seis (6) meses a un (1) año) y artículo 230 (modificado mediante la L. 33/86, así: “Los vehículos podrán inmovilizarse: (...) 3. Cuando el conductor se encuentre conduciendo en estado de embriaguez o drogadicción) del Decreto 1344 de 1970.

(67) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(68) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(68) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (negrillas fuera de texto) (sic). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; “2. Los ascendientes legítimos; “3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º; “5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º; “6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se han tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien(68)” (negrillas de la Sala) (sic)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

(69) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para este la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(70) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquellas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(71) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente: 24392.

(72) Índices consultados en la página oficial del DANE.

(73) Decreto 3068 del 30 de diciembre de 2013.

Salvamento parcial de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, comparto parcialmente lo resuelto en la sentencia del 22 de enero de 2014; sin embargo, me aparto de ella en cuanto a las afirmaciones contenidas en la parte motiva, en relación con el uso del test de proporcionalidad en la liquidación del perjuicio moral.

Contenido y alcance de la decisión materia del salvamento parcial de voto

En relación con la argumentación utilizada para conceder los perjuicios morales, la sentencia en mención indicó:

“La sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

“Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): ¿cómo estaba conformada la familia?;¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros hermanos de crianza, por ejemplo-?) Y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental.

“Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/2012 de la Corte Constitucional).

“Así mismo, la sentencia contiene una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

“Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez” (subrayado y negrilla nuestro) (pp. 42 a 46 de la providencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Discrepo de manera muy respetuosa, desde luego, de las afirmaciones y de la lógica transcrita, por las siguientes razones:

En relación con el sistema o la metodología empleada en la sentencia para la liquidación de los perjuicios morales, es preciso advertir que no refleja el criterio mayoritario de esta Subsección y de la Sección Tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la corporación sobre la materia.

En ese orden de ideas, es necesario poner de presente que los argumentos señalados en la sentencia no han alterado ni modificado la jurisprudencia de la Sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética

En mi criterio, la providencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la Sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquel nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por este o se declaró judicialmente su paternidad.

“Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 de Decreto 1260 de 1970.

“(...) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte de este; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia d la víctima (fls. 69 a 75, cdno. 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

“(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

“No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

“Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto...

“En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...”(1).

Estoy convencido que el perjuicio o daño moral a diferencia de lo sostenido en la sentencia no puede ser objeto de ponderación toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de sr fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, la teoría expuesta en la sentencia yerra al indicar que es pertinente y adecuado el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, toda vez que su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del tribunal constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

“1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

“2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

“3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

“Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

“Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del tribunal constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el tribunal constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

“(...) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación(2) (se destaca).

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido— el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales la cuales deben “compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad”.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación,(3) como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(4). El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(5). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(6).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

“Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”(7).

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, comoquiera que la pugna entre preceptos jurídicos se soluciona a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con a validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro... Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como solo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”(8).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad que se refleja en la sentencia es inadecuado ya que no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y mucho menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Por el contrario, el manejo que se le da en esta ocasión a la ponderación es la de cubrir con un velo de “aparente” o “presunta” objetividad la determinación de criterios de valoración de un daño que ya eran aplicados por el operador judicial bajo la égida del arbitrio juris.

Así las cosas, la supuesta aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un equivocado argumento que consiste en equiparar el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Nada más alejado de la realidad, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

“Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

“Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales”(9).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquella potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto... El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(10).

Por consiguiente, desde mi perspectiva, lejos de que en el fallo se haya aplicado un criterio objetivo de liquidación del perjuicio moral, se devela bajo el epígrafe del principio de proporcionalidad una concreción del arbitrio judicial, ya que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a diferencia de lo sostenido en la sentencia no aportan elementos nuevos a la controversia de cuál debe ser la metodología para liquidar la afectación a bienes o intereses jurídicos inconmensurables.

El criterio que se defiende y prohíja en esta aclaración de voto es el mismo que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso(11):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmensurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extra patrimonial.

“El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

“El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

“De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C.M. Blanca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilitá (1994), reimpresión, Milán, Giuffré, 1999, p. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsecos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Verrnügensschaden), ya extra patrimonial (nicht Vermorgensschaden).

“(...) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática los bienes de la personalidad —verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

“3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (Cas. Civ. sent. de mayo 13/2008, SC­035-2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto Italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral - Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pp. 14 y ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

“En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

“En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimientos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

“Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

“La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto es inasible e inconmensurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

“4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

“Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, p. 83) y tratarse de valores “...económicamente inasibles...” (CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143, CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada...’ (G. J. Tomo LX, p. 290t)” (sent. de mar. 10/94)” (cas. civ. sents. de mayo 5/1999, Exp. 4978; nov. 25/99, Exp. 3382; dic. 13/2002, Exp. 7692; oct. 15/2004, S-165-/004, Exp. 6199).

“5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civ. sents. de jul. 21/1922, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

“(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

“Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

“Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia (sic),(12) hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (cas. civ. sent. de feb. 21/90, G.J. 2439, pp. 79 y ss., así en sentencia sustitutiva de ene. 20/2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció, por daño moral, cuarenta millones de pesos).

“Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

“6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

En esa perspectiva, la única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, pues al margen de la carga argumentativa que defiende la pertinencia del principio de proporcionalidad, lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia de ese principio.

Ahora bien, por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquella no puede constituir —a diferencia de lo sostenido por el proyecto— un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que por circunstancias laborales o personales de sus miembros, estos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos esto es la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(13).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(14).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con estos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

De allí que resulte oportuno formularse los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación aplicado en la sentencia, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la providencia en cuestión —ella sí, mas no la cuantificación del perjuicio moral— podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio jurisprudencial mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial.

No puedo compartir, de ningún modo, un sistema que intrínsecamente se torne injusto porque no se cumplen una serie de requisitos formales como la convivencia, el número de años compartidos, la cercanía afectiva de los integrantes del núcleo familiar, etc.,(15) ya por esta vía se puede caer —como efectivamente ha ocurrido de manera reciente en diversas providencias— en la reparación simbólica del daño moral, lo cual deviene inadmisible tal y como lo pone de presente el reconocido doctrinante Ramón Daniel Pizarro, en su obra sobre el daño moral en los siguientes términos:

“Durante años el daño moral ha estado a la zaga del daño patrimonial, sin merecer una valoración conceptual y funcional autónoma. Su existencia en el mundo jurídico parecía más formal que real, y esto muchas veces se tradujo en decisorios marcadamente injustos y desnaturalizantes de aquella figura.

“Los tiempos han cambiado y es otra la ponderación que hoy asume el daño moral. De nada sirve formular la construcción doctrinaria más perfecta si, a la hora de su aplicación práctica, por temor, desconocimiento o por preconceptos, el quantum indemnizatorio se traduce en una suma inepta para repararlo. Insistimos en que una indemnización simbólica es una burla para el damnificado y un motivo de enriquecimiento indebido para el responsable que el derecho no puede consentir”(16).

Como se aprecia, las diversas subsecciones que integran la Sección Tercera han venido aplicando el criterio del arbitrio iudicis, en armonía con los principios de equidad, razonabilidad y racionalidad, en los términos que ha acogido la Corte Constitucional en diversas oportunidades de manera reciente.

En efecto, el tribunal constitucional ha exigido que la valoración del daño moral se haga de conformidad con la línea jurisprudencial fundada en la sentencia del 6 de septiembre de 2001 —ya mencionada— así como con apoyos en las subreglas desarrolladas en el citado pronunciamiento judicial. En consecuencia, la sentencia fundamente del precedente y los lineamientos o derroteros que han sido expuestos por la Sección Tercera mantienen vigencia, sin que ello suponga irracionalidad.

Por lo tanto, mal se hace en confundir o entender que la exigencia de razonabilidad y racionalidad, así como de aplicar los principios de equidad, y reparación integral de manera conjunta con el arbitrio judicial configura una falencia por carencia de justificación del quantum del perjuicio moral. A contrario sensu, la Corte Constitucional coincide con el razonamiento del Consejo de Estado de Sala Plena y de sus diferentes secciones y subsecciones que ha defendido la libertad probatoria y el prudente arbitrio judicial, aplicado conforme a los precedentes judiciales y a las presunciones o inferencias fijadas por esta corporación.

De manera que, se itera, arbitrio iuris no puede ser asimilado a arbitrariedad, por el contrario a partir del arbitrio se aplica una discrecionalidad que exige del funcionario judicial un altísimo razonamiento para: i) identificar si de conformidad con los supuestos fácticos existe un precedente aplicable, ii) si existe el pronunciamiento vinculante aplicarlo y justificar por qué es pertinente para la solución del caso concreto, o iii) en caso de que no sea pertinente indicar las razones y circunstancias —de forma explícita y suficiente— por las cuales se aparta del mismo(17).

El funcionario judicial no puede convertirse en un autómata en tratándose de la liquidación del perjuicio moral; resulta evidente que las situaciones fácticas que se relacionan con este tipo de daños vinculan las fibras más sensibles del ser humano esto es, la existencia, la familiaridad, la solidaridad, la angustia, el sufrimiento, el dolor del alma, el miedo, el temor, la soledad, entre muchas otras(18).

Ahora bien, el hecho de que la Corte Constitucional en fallos recientes(19) haya prohijado la necesidad de que el operador judicial de lo contencioso administrativo aplique los principios de razonabilidad y racionalidad no puede ser entendido —o darle una lectura— en el sentido de que solo el principio de proporcionalidad es el que garantiza la materialidad de esos postulados; o anterior, comoquiera que existen diversas formas de razonamiento y de justificación de las decisiones judiciales, entre otros: i) la lógica formal, ii) el silogismo, iii) la lógica de lo razonable, iv) la analogía, v) la interpretación gestáltica, vi) las reglas de la argumentación, vii) el test de razonabilidad, viii) los test de igualdad propuestos, ix) el principio de proporcionalidad, x) la sana crítica, xi) las reglas de la experiencia y, tal vez el más importante para los abogados que es, xii) el sentido común(20).

En ese orden, es importante citar in extenso los pronunciamientos del tribunal constitucional para verificar —sin anfibología— que este respeta los lineamientos trazados por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, según los cuales la principal herramienta para valorar la existencia y el monto del perjuicio moral es el arbitrio judicial. En efecto, sobre el particular la Corte precisó:

“En ese orden de ideas, es posible identificar con plena claridad, la existencia de una línea jurisprudencia consolidada en el Consejo de Estado (Sección Tercera) en materia de daño moral y tasación de perjuicios morales. Esa jurisprudencia fue sentada en fallo de 6 de septiembre de 2001(21) y ha sido reiterada en un amplio número de pronunciamientos posteriores. En esa sentencia es posible, además, identificar subreglas concretas, a partir de las cuales puede efectuare el análisis sobre la configuración del defecto o defectos alegados por el Icfes.

“En el fallo citado, la Sección Tercera recoge la forma en que se ha entendido el daño moral y se han tasado los perjuicios de carácter moral en la jurisprudencia de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa en el transcurso del tiempo. A partir de ese desarrollo histórico consideró el Consejo de Estado que, en materia de daño administrativo resultaba pertinente separarse de los criterios establecidos en el ámbito penal, y dejar de lado la tasación del mismo en gramos oro para utilizar, en cambio, el salario mínimo como vía de cálculo, por razones de índole económica y, principalmente, por la conexión que se mantiene entre el salario mínimo y el costo de vida.

“Por su importancia, transcribe la Sala, in extenso, las consideraciones sentadas en el fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el daño moral y la tasación de los perjuicios correspondientes:

“La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, solo debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y solo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y este es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole. Este postulado básico (...) fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos; “ART. 16.—Valoración de los daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. No puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparador, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones. En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del darlo moral. Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (...) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.

“De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado). Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Par la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.

“En ese marco, el último cargo que aborda la Sala plantea asuntos de especial trascendencia para el derecho constitucional en tanto (i) deja abierta la duda de la vinculación de los jueces administrativos a la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) formula el problema de si, en la materia, debe aceptarse una discrecionalidad plena del juez, lo que, en principio, podría afectar el derecho al debido proceso y el derecho a la motivación de los fallos judiciales; y (iii) plantea la inquietud de qué debe entenderse por equidad y/o si existen parámetros racionales para que la tasación del daño sea objeto de una justificación susceptible de ser ilustrada intersubjetivamente, y por lo tanto, de control legal y constitucional.

“A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”(22) (negrillas adicionales - subrayado del texto original).

“7.2.1.5. Finalmente, el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995, precisamente a partir del análisis de constitucionalidad de una norma legal según la cual los particulares pueden portar armas de manera excepcional, de acuerdo con la potestad discrecional de la autoridad competente. Dijo la Corte Constitucional en aquella oportunidad:

“Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó.

“No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

“Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho [...](23).

“7.2.1.6. La jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor, o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier, tipo de contratiempo(24). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(25). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(26).

“7.2.1.7. Visto lo anterior, puede decirse que cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general.

“Pero ello, claro está, no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(27). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras.

“7.2.1.8. También debe precisar esta Sala que el concepto de ‘razonabilidad’ que impera en el Estado social de derecho no es de carácter emocional. Es decir, cuando un juez establece que una decisión es razonable, no puede basarse en que sus emociones le dicen que esa es la respuesta adecuada al caso. La discrecionalidad no es arbitrariedad. Tampoco, por supuesto es sinónimo de falta de racionalidad y de razonabilidad.

“Una evaluación de razonabilidad, busca encontrar razones y argumentos fundados no solo en las reglas de ‘racionalidad’, sino también en reglas de carácter valorativo. Es decir, con la racionalidad se busca evitar las conclusiones y posiciones absurdas, en tanto que con la razonabilidad se busca evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden ser lógicas, a la luz de los valores constitucionales no son adecuadas.

“7.2.1.8.1. Durante años, la tradición jurídica abogó por una aplicación de las reglas casi mecánica, que no involucrara, en la medida de lo posible, valoraciones o consideraciones por parte del juez. El silogismo judicial, modelo argumentativo defendido en tal tipo de posturas, se presentaba como la herramienta que permitía aplicar lógicamente los conceptos y categorías jurídicas a los casos concretos para así llegar a la solución correcta de un asunto.

“7.2.1.8.1.2. No obstante, esta forma ‘racional’ de aplicación de derecho comenzó a ser cuestionada, especialmente después de los sucesos acaecidos durante la segunda guerra mundial, por permitir llegar a conclusiones que si bien eran lógicas, desde la perspectiva del silogismo judicial, eran totalmente 'irrazonables' desde un punto de evaluación más amplio. Es decir, se criticaba la posibilidad de tener decisiones racionales, desde una perspectiva de deducción conceptual y lingüística, más no razonables desde una perspectiva instrumental y valorativa.

“7.2.1.8.1.3. La diferencia entre racionalidad y razonabilidad fue explicada de forma magistral en el contexto iberoamericano por el profesor hispano-guatemalteco Luis Recasen Siches (1903-1977), mediante un ejemplo tomado de un gran jurista alemán (Gustav Radbruch) que popularizó en su texto Nueva filosofía de la interpretación del derecho (1956). Dice así:

“[...] En el andén de una estación ferroviaria de Polonia, había un letrero que transcribía un artículo del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba: ‘se prohíbe el paso al andén con perros’. Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó la persona que iba acompañada del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros, pero no con otra clase de animales, y de ese modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno a la interpretación de aquel artículo del reglamento.

“No cabe la menor duda de que, si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lógica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada del oso tenía indiscutiblemente derecho a entrar ella, junto con el oso al andén. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto de ‘perro'. Si el legislador hubiera querido prohibir también el caso con osos, tenía dos caminos para hacerlo así: o bien haber añadido la palabra ‘osos’ a continuación de la palabra perros; o bien haber empleado una designación más amplia, por ejemplo ‘animales de cierto tamaño’; o ‘animales peligrosos’ o ‘animales que puedan ocasionar molestias a los viajeros’, o simplemente ‘animales’, pero lo cierto es que usó la palabra ‘perros’, la cual es perfectamente unívoca y no ofrece ninguna posibilidad racional de que se le dé un sentido diverso del que tiene, ni más amplio, ni más restringido: ni animales diferentes de los perros, ni una determinada especie de perros: sencillamente cualquier perro y nada más que los perros.

“Sin embargo, no solo todo jurista, sino incluso cualquier lego en la materia de derecho, pero con sentido común, habrá de reputar como descabellada esta interpretación, aunque ella sea incontrovertiblemente correcta, la única absolutamente correcta, desde el punto de la lógica tradicional. Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante síntoma del hecho de que por lo visto la lógica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminarnos en la interpretación de los contenidos de los preceptos jurídicos. La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente las vehementísimas sospechas de que hay problemas de interpretación jurídica, para los cuales, la lógica tradicional no solo no nos sirve, sino que produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porque la lógica tradicional [...] no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia de los medios en relación con un determinado fin”(28).

“7.2.1.8.1.4. A la luz de la aplicación del derecho que demandarían las nociones de subsunción conceptual de la lógica clásica, la solución racional, como sostiene Recasens Siches, es claramente irrazonable. Si bien es imposible deducir de la mera aplicación literal de la regla que los osos quedan excluidos de poder ingresar a la estación de trenes, es claro, de acuerdo al sentido común, que si se considera incompatible el ingreso de perros, con mayor razón la de osos. No tiene sentido que ningún guarda deje entrar al oso, así el cartel hable únicamente de perros. Pero, se insiste, esta inferencia es razonable, no racional(29).

“7.2.1.8.1.5. Además de mostrar que la aplicación del derecho tiene que ver más con la ‘lógica de lo razonable’, que con la ‘lógica de lo racional’, el ejemplo permite desvirtuar la afirmación según la cual, la interpretación de un texto jurídico solo tiene lugar en aquellos casos en que el mismo no es claro, y su sentido ha de ser precisado. La vieja regla de interpretación según la cual, no es dado al interprete buscar el sentido de una norma cuando su sentido literal es claro. Si se aplicara esta regla clásica de interpretación al caso de la estación de trenes, citada por Recasens Siches, se tendría que concluir necesariamente que el oso sí puede entrar a la estación de trenes. Es decir, nuevamente la solución racional del caso sería irrazonable. El dueño del oso en el ejemplo, podría insistir diciendo lo siguiente: —según una aplicación literal del texto (se prohíbe el paso al andén con perros), mi perro puede entrar; el texto es claro en tal sentido. Y es precisamente esa claridad del texto, la que impide que se trate de dar otra solución al caso, cambiando la regla aplicable con base en una interpretación que apele al ‘espíritu de la norma’—.

“Por supuesto, bajo el orden constitucional vigente, ninguna autoridad puede amparar una decisión jurídica que sea irrazonable por el hecho de fundarse en una aplicación racional de los textos. Una lectura de una norma legal que desatienda o desproteja los valores, bienes y principios que son objeto de protección jurídica de la propia norma, por ejemplo, es irrazonable jurídicamente, sin importar cuán racional sean los argumentos que sostengan tal lectura del derecho. Incluso, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, antes del cambio a la Carta Fundamental en el año 1991, el Congreso de la República había excluido de amplias áreas del derecho la centenaria norma de prohibición de interpretación de textos que fueran claros (v. gr., de códigos completos que regían parte importante de la población)(30).

“7.2.1.9. En síntesis, los perjuicios morales son daños que pueden ser reconocidos por el juez administrativo y cuyo pago puede ser ordenado siempre que los mismos se encuentren debidamente probados. No basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, es preciso probar que la afectación fue intensa. Así, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales. Tampoco es suficiente demostrar situaciones contextuales que evidencien los problemas vividos, pero sin contar con prueba alguna de los perjuicios morales en sí mismos considerados.

La discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales no es arbitrariedad o mero pálpito o intuición judicial. El ejercicio de la discrecionalidad debe tener en cuenta (a) “las condiciones particulares de la víctima” y (b) “la gravedad objetiva de la lesión”. En cualquier caso, la decisión de definición de los perjuicios morales deben tener en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral.

“Vistos los presupuestos jurisprudenciales para la definición de los perjuicios morales en materia administrativa, pasa la Sala a analizar las sentencias judiciales acusadas.

“(...)”(31) (negrillas y subrayado adicionales).

De la simple lectura de las recientes sentencias de la Corte Constitucional que se han ocupado del perjuicio moral y su tasación, se pueden extraer varias conclusiones: i) existe una línea jurisprudencial consistente y estable que configura un precedente horizontal que tuvo como sentencia fundadora e hito, la adiada el 6 de septiembre de 2001, y que avala como principal instrumento para la tasación del perjuicio moral el arbitrio iudice que refleja una discrecionalidad judicial sin que se pueda caer en la arbitrariedad, ii) el fundamento del arbitrio judicial se encuentra en una lógica de lo razonable, circunstancia por la cual para su concreción se deben exponer justificaciones frente al caso concreto —lo que nunca se ha negado desde el plano del arbitrio judicial—, iii) para la idónea liquidación del perjuicio material es necesario concordar o sopesar el arbitrio judicial con los principios de equidad y de reparación integral, iv) el valor de la indemnización atenderá a las condiciones particulares de la víctima y y) a la gravedad objetiva de la lesión(32).

De manera que, se comparte el razonamiento y la argumentación de la Corte Constitucional que a partir de los mencionados pronunciamientos ha obligado —vía acción de tutela contra providencias judiciales— a que los jueces respeten el precedente judicial que ha fijado el Consejo de Estado, sin que se puedan adoptar decisiones carentes o con falencias en la motivación. No obstante, se aparta de la última conclusión fijada por el tribunal constitucional, toda vez que para el caso concreto que se estudiaba era viable exigir una prueba objetiva de la gravedad de la lesión (en el asunto específico la dificultad que sufrieron unos estudiantes para obtener su grado, ya que el programa académico no estaba registrado). Ahora bien, requerir una prueba objetiva en eventos en los que se estudia la pérdida de un ser querido o las lesiones psicofísicas padecidas, es una imposición que desborda la misma lógica y razonamiento que tanto prohíja la Corte a lo largo de la providencia T-212 de 2012.

Pareciera, muy a mi pesar, que en la providencia se restringe y limita el arbitrio judicial, a partir de un apego injustificado al legalismo que, por esa vía, puede llevar al traste con la justicia y la efectividad y garantía de los derechos fundamentales de las personas que concurren al proceso. El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos(33) que están contenidos en la ley(34).

De este modo dejo planteados mis argumentos, fruto ineluctable de mi conciencia y de la fuerza de mis convicciones(35).

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra 

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(2) Bernal Pulido, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 37 a 39 y 77.

(3) La ponderación es el “procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto” ibídem, p. 575.

(4) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 99.

(5) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem p. 99.

(6) Ibídem, pp. 101 a 103.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(8) Alexy, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 89.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 414.

En similar sentido; se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(10) Nieto, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, p. 219.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria sentencia del 18 de septiembre de 2009, Expediente 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(12) Entiéndase “Nomofilaquia”.

(13) Al respecto, la Sección Tercera en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, Expediente 6451, M.P. Juan de Dios Montes.

(14) “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”. Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres macroregionales sobre conciliación - Memorias, ICBF, pp. 4 y 6.

(15) ¿Sabes qué decía mi padre? Él se encoge de hombros. Instintivamente enciendo la grabadora. Que no es la distancia sino la proximidad lo que nos hace invisibles”, Efraim Medina.

(16) Pizarro, Ramón Daniel. “Daño moral”, Ed. Hammurabi, Bueno Aires, 1996, pp. 342 y 343.

“En los anteriores términos, la Sala encuentra que debe ofrecerse una compensación mixta por la afectación que sufrió la lesionada únicamente, constituida por un valor simbólico tasado en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en la exigencia al director o representante legal de la entidad demandada de presentar disculpas por escrito y en un acto en las instalaciones del hospital en el que se reconozca la falla cometida. Se trata, sin duda para la Sala, de “una satisfacción que se ofrece al sentimiento de justicia y a la personalidad del lesionado”, ya que debe tenerse en cuenta que el “hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria (liberurn corpus nullarn aestimationem recipiti, D.9, 1, 3; D.9, 3, 7)” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de febrero de 2012, Expediente 21460.

(17) “La vinculación al precedente no impedirá que el órgano judicial cambie la interpretación de una norma, y con ello dé entrada a un nuevo proceso de normalización jurisprudencial. La sucesión de paradigmas interpretativos en aplicación de idéntico texto legal viene exigida por la historicidad de la realidad social y jurídica, constituyendo una exigencia de justicia. Para garantizar esta y —subsidiariamente— preservar la seguridad jurídica, el juez ha de aportar una fundamentación objetiva y razonable. Deberá hacerlo en todos los casos en que cambie de criterio interpretativo diacrónicamente; a diferencia del legislador, cuyo enlace directo con la soberanía popular hace presumir legítimo cualquier cambio normativo, debiendo justificar tan solo aquellos que impliquen un tratamiento sincrónico desigual entre los ciudadanos”. Ollero, Andrés “Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 77.

(18) “Hacer justicia o pedirla —cuando se procede de buena fe, es lo mismo— constituye la obra más íntima, más espiritual, más inefable del hombre. En otros oficios humanos actúan el alma y la física, el alma y la economía, el alma y la botánica, el alma y la fisiología; es decir, un elemento material y externo. En la abogacía actúa el alma sola, porque cuanto se hace es obra de la conciencia y nada más que ella. No se diga que operan el alma y el derecho, porque el derecho es cosa que se ve, se interpreta y se aplica con el alma de cada cual; de modo que no yerro al insistir en que actúa el alma aislada”. Osorio, Ángel. “El alma de la toga”, Ed. Difusión Jurídica Editores, Bogotá, 2003, pp. 16 y 17.

(19) Corte Constitucional, sentencias T-351 de 2011, T-464 de 2011 y T-212 de 2012.

(20) “VII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común”. Osorio, Ángel, ob. cit., p. 336.

(21) Radicación: 66001-23-31-000-1996-3160-01(exps. 1323-15646).

(22) Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara).

(24) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(25) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C.P. Hernán Andrade Rincón) [Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte atora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48, cdno. 2). II Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(26) Consejo de Estado, Sección 3, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008 (C.P. Myriam Guerrero Escobar) [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que su vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(27) Consejo de Estado, Sección 3, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato constitucional los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(28) Recasens Siches, Luis (1956). Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. Editorial Porrúa S.A. México, 1980. P. 165. Con relación al origen del ejemplo dice Recasens Siches: “Aunque sin sacar de él ni remotamente las consecuencias que me parecen pertinentes, Radbruch [Gustav Radbruch, Grunzuege der Rechtphilosophie, 1914]. —tomándolo creo que de Petrasyski— relata un caso, el cual, aunque muy sencillo, puede servir para ejemplificar con gran relieve la idea que propugno en este libro, y que acabo de bosquejar”.

(29) Existen diversas formas de usar la expresión ‘racional’; acá se hace referencia con esta expresión a la lógica clásica tradicional con base en la cual se construyó buena parte del saber jurídico tradicional.

(30) Por ejemplo, a propósito de la aplicación del Código de la Infancia de 1989, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: “[...] cuando una persona va a interpretar el sentido de una disposición normativa, para con base en ella tomar una decisión que afecta a la vida de un menor, el interés superior del menor se tomará en cuenta por encima de cualquier otra consideración (C.P., art. 44 y C. del M., art. 20). El artículo 22 del Código del Menor hace explícita esta consideración hermenéutica al imponer al intérprete del texto la siguiente regla de lectura: ‘la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor’. El código no otorga espacio de discrecionalidad al intérprete para usar o no el parámetro de lectura. || No se trata de una regla de interpretación residual que solo debe usarse en aquellos casos en que la ley ‘no sea clara’, se trata de una pauta de interpretación obligatoria en todos los casos. En otras palabras, no es aceptable dentro del orden constitucional vigente entender el significado de una norma del Código del Menor, tanto en general como en el caso concreto, que no implique en efecto, la protección del interés superior del menor, así se trate de una lectura fiel al texto”. Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, AV Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis).

(31) Corte Constitucional, Sentencia T-212 de 2012, M.P. María Victoria Calle.

(32) “Por lo pronto, el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto” (se destaca). Pizarro, Ramón Daniel. “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 340.

(33) “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el Derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, solo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee” Fernández, Tomás - Ramón, “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pp. 131 y 132.

(34) “Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas”, Plauto.

(35) “La conciencia es la voz del alma...” William Shakespeare.