Sentencia 2001-01210 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Rad. Int.: 170012331000200101210 01 (28.324)

Demandante: Mario Nicolás Hernández Díaz y otros

Demandado: Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación-

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 20 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en un proceso con vocación de doble instancia(1).

Previo a decidir, advierte la Sala que, los documentos que obran en copia simple en el expediente(2), serán valorados de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes de la Sala Plena de la Sección Tercera. Para el efecto, se tendrá en cuenta lo expuesto en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013, en el expediente radicado con número 25.022, en la que se discurrió de la siguiente manera:

“Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obrantes fueron practicados con audiencia de la demandada(3), y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción.

“Sobre este punto en particular, la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia proferida el 18 de enero de 2010, en el proceso radicado con el número 1999 -01250, la cual se cita in extenso:

“(...) Ahora, la Sala observa que con la demanda la parte actora aportó en copia simple un documento que contiene la valoración de los daños ocasionados por la toma guerrillera al corregimiento de Tres Esquinas, realizado por el Comité Técnico para la Valoración de Daños, el cual fue suscrito por el alcalde municipal, el secretario de planeación, el Presidente de la Cruz Roja, el secretario de obras públicas y el promotor comunitario. En dicho documento se incluyó el listado de las personas afectadas y el presupuesto establecido por el comité para el resarcimiento de los daños, correspondiéndole a la señora Gloria Orjuela de Lozano la suma de $55’000.000, con la constancia de que “el comité local de emergencias del municipio de Cunday, unánimemente da por aceptado los valores presentados por el Comité Técnico de Valoración para los fines pertinentes” (fls. 12 a 14 cdno. 1).

En principio dicho documento carecería de valor probatorio al obrar en copia simple tal como la Sala lo ha explicado en numerosas providencias, comoquiera que no cumple con las reglas contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente.

No obstante lo anterior, en este caso la Nación, al contestar la demanda admitió tenerlo como prueba y aceptó el hecho al que se refería dicho documento. Así se advierte del escrito presentado oportunamente por la Nación:

“Los hechos números 1-2-3-4-5-6-7 y 9 son ciertos de acuerdo a los documentos que se anexan, los hechos números 8-10-11 y 12 no me constan y por lo tanto me atengo a lo que legalmente resulte probado dentro del proceso.

(...). Pruebas.

Además de las solicitadas y aportadas con la demanda, muy respetuosamente me permito anexar fotocopia del informe 00711/030498 y sus anexos, por medio del cual se informó a la Dirección Operativa de la Policía Nacional, el hecho ocurrido el 21 de febrero de 1998 en la localidad de Tres Esquinas.

Así mismo me permito solicitar se decrete la siguiente prueba: (...)”.

Y en la demanda, en el hecho 6, que fue aceptado como cierto por parte de la Nación, se narró lo siguiente:

“6. El 27 de febrero a las 9 a.m., según acta 6 se reúne nuevamente el CLE para escuchar el informe de los señores Jhon Jenry Morales y Ferney Figueroa G., destacándose en dicha acta que la pérdida de la vivienda de mi poderdante Gloria A. Orjuela de Lozano, asciende a cincuenta y cinco millones de pesos, después de haberse reajustado el precio inicial que daba cuenta de cincuenta millones de pesos”.

De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda.

Es dable precisar que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión ambas partes aceptaron que ese documento fuera apreciable y coincidieron en la valoración del mismo en forma recíproca no solo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal.

Cabe agregar que la autenticación de las copias tiene por objeto que éstas puedan ser valoradas bajo el criterio de la sana crítica como si se tratara de documentos originales, de manera que frente a la parte contra quien se aducen, ese requisito tiene por finalidad garantizar su derecho de defensa, máxime cuando con tal prueba se pretende probar un hecho que en principio se aduce en su contra. Siendo esto así, cuando las partes de común acuerdo solicitan la apreciación y valoración de un documento aportado en copia simple, como en este caso, no sería dable soslayar ese interés para exigir el cumplimiento de una formalidad y las partes no podrían desconocer la decisión que con sustento en tal documento se adoptare por cuanto esa conducta atentaría contra el principio de la buena fe e implicaría atentar contra sus propios actos.

Frente a esto último resulta necesario recordar que en la contestación de la demanda la Nación, no solo aceptó el hecho que se pretendía probar con el documento aportado en copia simple, sino que además admitió a este último como prueba, sin haber alegado en momento alguno que tal documento no se podía valorar, circunstancia que por demás, hubiere significado la trasgresión al principio constitucional de buena fe que protege la confianza que los particulares depositan al deber de coherencia en el actuar de quien tiene la carga de respetar y de someterse a una situación creada anteriormente por su propia conducta. En estos términos la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado:

“En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación. (...)”(4).

Al respecto cabe resaltar el siguiente texto doctrinal:

“La conducta contradictoria es una contravención o una infracción del deber de buena fe. Ya antes hemos señalado que el hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad. He aquí por donde la regla según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, se anuda estrechamente con el principio de derecho que manda comportarse de buena dé en las relaciones jurídicas”.

Cabe destacar igualmente el reciente pronunciamiento de la Sala en relación con el valor probatorio de las copias en similares eventos excepcionales:

“Cabe señalar que aunque esas pruebas obran en el expediente en copia simple y fueron aportadas por la parte demandante, las mismas pueden ser valoradas en este proceso, porque:

— La exigencia legal de los requisitos para que una copia simple tenga valor probatorio en un proceso fue declarada exequible por la Corte Constitucional al resolver la demanda presentada en contra del numeral 2 del artículo 254 y el numeral 3 del artículo 268, por considerar que esas disposiciones no quebrantan los artículos 83 y 228 de la Constitución que, respectivamente, consagran la presunción de buena fe de los particulares en todas las gestiones que éstos adelanten ante las autoridades públicas y el principio de la primacía del derecho sustancial: (...).

— No obstante, la Sala, sin desconocer las disposiciones que fueron declaradas exequibles, pero aplicando, entre otros, los principios de equidad y de buena fe y como protección al derecho de defensa, ha considerado que las copias simples de un documento tienen valor probatorio, cuando le resulte imposible a quien las aporte obtener la copia auténtica, porque la parte contra la que se aduce sea justamente quien conserve el original y se niegue a aportarlo al expediente, sin aducir una razón jurídica atendible (...).

— En esa misma providencia destacó la Sala, otros eventos en los cuales el ordenamiento jurídico le confiere valor probatorio a las copias simples: a) en el numeral 6 del artículo 133 del C. de P. Civil a propósito del trámite de reconstrucción por pérdida total o parcial de un expediente, se establece que si sólo concurriere a la audiencia que para el efecto se cita una de las partes o su apoderado, se declarará reconstruido el proceso con base en su exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en aquélla, dentro de las cuales pueden ser aportadas copias simples de documentos que obraban en el proceso y que estuvieren en su poder; o b) en el artículo 274 ibídem, cuando una vez citado al autor del documento para su reconocimiento, se presenta renuencia por parte del mismo porque no concurre a la diligencia, o si a pesar de comparecer se niega a prestar juramento o a declarar, o da respuestas evasivas, en cuyos casos no obstante la amonestación del juez, se tendrá por surtido el reconocimiento, y así se declarará en nota puesta al pie del documento.

— Pero, además, se añade en esta oportunidad, que con fundamento en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil es posible, sin contrariar lo dispuesto en los artículo 244 y 268 ibídem, conferir valor probatorio a las copias simples, cuando la parte contra la cual se aducen conserva el original de las que se señala fueron reproducidas y puede por lo tanto, efectuar su cotejo y tacharlas de falsedad cuando no estén conformes, sin necesidad de que practique la inspección judicial de que trata la norma. (...).

Sin embargo, resultaría superfluo que la misma parte que tiene bajo su guarda los documentos originales, de los cuales la parte contraria afirma haber obtenido las copias que aporta, solicite una inspección judicial para que se practique el cotejo, cuando esa misma parte puede practicar la confrontación sin intervención judicial y en caso de encontrar disconformidad, proponer la tacha de falsedad de que tratan los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. (...).

— Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que éstas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar éstas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso.

(...). Esa actuación de la parte contra la cual se aducen las copias debe ser valorada atendiendo el principio de lealtad procesal, que debe gobernar el comportamiento de las partes en toda la actividad procesal, principio que la Sala ha aplicado, por ejemplo, para flexibilizar las exigencias legales en relación con la prueba trasladada, por considerar que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, éstas pueden ser valoradas, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales eventos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión.

— Finalmente, que para la Sala no cabe duda de que las pruebas traídas por las partes en copia simple, pueden ser apreciadas sin limitación alguna en lo que le resulten desfavorables, en aplicación, igualmente, del principio de lealtad procesal. Por lo tanto, todas las consideraciones anteriores resultan relevantes pero cuando esas copias simples se aducen en contra de la otra parte, que, se reitera, tiene en su poder los originales en las que ellas reposan o las copias auténticas de los mismos”. (...)”(5)(6) (negrillas fuera del texto).

“De otro lado, se advierte que el proceso penal fue aportado con la demanda en copia simple, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan, no obstante, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes(7), se reconocerá valor a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, respecto de la misma se surtió el principio de contradicción.

En relación con las normas que regulan la materia, es preciso señalar que la regulación vigente es la contenida en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, normas cuyo sentido literal es el siguiente:

ART. 252.—Documento auténtico. Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es auténtico en los siguientes casos: 1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido; 2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289. Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella; 4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276; 5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274. Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción. Inciso modificado por el artículo 11 de la 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva. Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo. Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación” (negrillas y subrayado adicionales).

(...).

“ART. 254.—Valor probatorio de las copias. Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente; 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa” (negrillas del original).

Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

“No obstante, con la promulgación de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

“De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011(8).

“Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 —C.P.A.C.A.— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor—las partes o terceros—.

“En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (art. 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

“Es así como, con el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquéllas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

La confianza, en el sentido filosófico y sociológico, ha sido delimitada en los siguientes términos:

“La confianza, en el más amplio sentido de la fe en las expectativas de uno, es un hecho básico de la vida social. Por supuesto que en muchas situaciones, el hombre puede en ciertos aspectos decidir si otorga confianza o no. Pero una completa ausencia de confianza le impediría incluso levantarse en la mañana. Sería víctima de un sentido vago de miedo y temores paralizantes. Incluso no sería capaz de formular una desconfianza definitiva y hacer de ello un fundamento para medidas preventivas, ya que esto presupondría confianza en otras direcciones. Cualquier cosa y todo sería posible. Tal confrontación abrupta con la complejidad del mundo al grado máximo es más de lo que soporta el ser humano. Este punto de partida puede considerarse como referencia, como una afirmación incontrovertiblemente verdadera. Cada día ponemos nuestra confianza en la naturaleza del mundo, que de hecho es evidente por sí misma, y en la naturaleza humana. En este nivel que es el más básico, la confianza (Zutrauen) es un rasgo natural del mundo, parte integral de los límites dentro de los cuales vivimos nuestras vidas cotidianas, aunque no es un componente intencional (y, por lo tanto, variable) de la experiencia. En segundo lugar, la necesidad de confianza puede considerarse como el punto de partida correcto y apropiado para la derivación de reglas para la conducta apropiada. Si el caos y el temor paralizante son las únicas alternativas para la confianza, hay que concluir que el hombre por naturaleza tiene que otorgar confianza, aun cuando esto no se haga ciegamente y sólo en ciertas direcciones. Por medio de este método uno llega a las máximas éticas o a la ley natural (...)”(9) (negrillas del original).

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

No obstante, con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo Código General del Proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A.

“En efecto, el artículo 16 del Decreto 1736, estableció:

ART. 16.—Corríjase el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, el cual quedará así:

"Artículo 626

“A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: artículos 126, 128, la expresión "y a recibir declaración a los testigos indicados por los solicitantes" del 129, 130, 133, la expresión "practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130" del 134, las expresiones "y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130" y "sin tales formalidades" del 136 y 202 del Código Civil; artículos 9° y 21 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 8° inciso 2° parte final, 209 A y 209 B de la Ley 270 de 1996; el artículo 148 de la Ley 446 de 1998; 211 y 544 del Código de Procedimiento Civil; el numeral 1 del artículo 19 y la expresión "por sorteo público" del artículo 67 inciso 1° de la Ley 1116 de 2006; el inciso 2° del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008; la expresión "que requerirá presentación personal" del artículo 71, el inciso 1° del artículo 215 y el inciso 2° del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; la expresión "No se requerirá actuar por intermedio de abogado" del artículo 58 numeral 4, el literal e) del numeral 5 del artículo 58 y el numeral 8 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011; el artículo 34 del Decreto-ley 19 de 2012; y, cualquier norma que sea contraria a las que entran en vigencia a partir de la promulgación de esta ley.

“(...)”.

“Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso Código General del Procedimiento, la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada(10).

“Las reglas relativas a la valoración de las copias, que podrán entrar en vigencia el 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 627 del Código General del Proceso, son las siguientes:

ART. 243.—Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. (...) Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

“ART. 244.—Documento auténtico.

“Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

“ART. 245.—Aportación de documentos. Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia. Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello.

ART. 246.—Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.

“(...)” (negrillas y subrayado del original).

“Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el Código General del Procedimiento, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del Código General del Procedimiento, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas”(11).

Así las cosas, para adoptar la decisión en el asunto sub examine, será necesario reseñar los medios probatorios allegados al proceso, y luego de su análisis, establecer los hechos del caso, a fin de determinar si existe responsabilidad de la entidad demandada.

1. De los medios de prueba.

Al proceso, para el establecimiento de los hechos relevantes del análisis de responsabilidad, se allegaron los siguientes medios probatorios:

1.1. Copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada, el 15 de septiembre de 1999, en la que se declaró al señor Mario Nicolás Hernández Díaz y otros, como responsables del delito de homicidio agravado en la persona de Alirio Mazo y se les impuso la pena de 40 años de prisión a cada uno. De este documento se destacan los siguientes apartes:

“El señor Alirio Mazo Agudelo, el 6 de julio de 1994, fue retenido por agentes de la Policía Nacional acantonados en el corregimiento de Florencia, jurisdicción del municipio de Samaná (Caldas) y trasladado a las instalaciones del Cuartel, para cuatro días después ser hallado muerto en el kilómetro catorce de la vía que de Norcasia conduce a esta localidad. (...) Que se desprende del material probatorio arrimado al expediente que en el corregimiento de Florencia, siendo aproximadamente las 10:30 a.m. en el restaurante y heladería Los Alpes fue retenido por Agentes de la Policía Nacional el señor Alirio Mazo Agudelo, atendiendo al clamor de la ciudadanía porque se trataba de los llamados ‘indeseables’, pues se decía, sin que se hubiera probado nada, que pertenecía a un grupo de maleantes y sicarios que tenían azotada la región, e igualmente a un oficio de la Fiscalía que solicitaba se identificara a NN Mazo, motivo por el que es conducido al Cuartel de la Policía para solicitar sus antecedentes, para ‘... posteriormente dizque dejarlo en libertad, situación que no está probada dentro del plenario ...’.

Que durante todo el día y hasta altas horas de la noche el capturado permaneció en las instalaciones del comando y aproximadamente a las 9:30 p.m. arriba un campero que se acerca a la puerta del cuartel, del cual bajan varios hombres y clandestinamente suben a una persona y junto con una motocicleta parte por la vía que conduce a La Dorada y el 10 del mismo mes y año es hallado el cadáver de un hombre que se identificó como Alirio Maro (sic) Agudelo, presentando evidentes signos de tortura, y habiéndole cercenado sus falanges de los dedos de la mano derecha para dificultar su identificación.

“(...) La prueba testimonial reseñada merece al Despacho plena credibilidad como se anotó en acápites anteriores. Sorany López Loaiza, Luz Adriana Loaiza principales testigos de cargo percibieron —vuelve y se repite-, directamente lo que acontecía alrededor del Comando de Policía, ya que la atención de ambas, estaba dirigida única y exclusivamente al momento en que liberaran a Mazo Agudelo. El desprevenido testimonio por Sorany y Luz Adriana es veraz y sincero. Las divergencias menores que pueden presentarse al momento de su análisis, no le resta credibilidad a sus dichos que unida a la restante prueba testimonial y documental, coinciden en el aspecto o hecho central que se investiga. (...) Resulta evidente entonces para el juzgado que quienes ejecutaron directa e indirectamente estos actos, quienes los toleraron y pudiendo evitarlos no lo impidieron, fueron los aquí acusados, quienes violaron la Constitución y la ley penal por acción o por omisión.” (fls. 44-111 cdno. 1).

1.2. Copia simple de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala de Decisión Penal, del 30 de abril de 2001, en la que se revocó la sentencia ya transcrita y se absolvió a los acusados, en consideración de lo siguiente:

“(...) De conformidad con lo anteriormente señalado, los hechos indicadores en contra de Mario Nicolás Hernández, quedan en el campo contingente y su verdadera importancia solo podrá medirse al final, de acuerdo con el global contexto probatorio. El arribo del vehículo Toyota esa noche al Comando, es un hecho debidamente probado. Sin embargo, no lo fue el que de él se hubieran bajado ‘tres sujetos que ingresaron al interior del comando, para salir luego en compañía de varios agentes quienes hicieron ‘gabilla’ (sic) para montar a Alirio Mazo Agudelo y sacarlo del poblado para darle muerte’, como lo asevera el a quo. (...) Sin descartar de plano la posibilidad de que ocurrieran los hechos en concordancia a lo expuesto en la sentencia recurrida, el tribunal al analizar la totalidad de la prueba incriminatorias, legalmente aducida, encuentra que algo desentona cuando se trata de ensamblarla en su totalidad y que ésta no alcanza a producir la certeza de responsabilidad de Mario Nicolás Hernández Díaz, Luis Alfredo Barraza García, Edison Bocanegra Mosquera, Walter Reinel Beltrán Navarro y Héctor Arnoby Forero. (...) En conclusión, el Tribunal no encuentra desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a los procesados, no porque brille al primer vistazo su inocencia, sino porque no fue posible demostrar su responsabilidad, y frente a esta situación jurídicamente no queda nada distinto que absolverlos. En consecuencia líbrese la correspondiente boleta de libertad.” (fl. 143 cdno. 1).

1.3. Certificado del Comandante del Distrito de Policía de Manizales sobre el tiempo de detención del señor Hernández. Se lee así:

“Que revisado el libro de personal detenido que se lleva en este Comando y la minuta de guardia se pudo establecer que el señor SI. Hernández Díaz Mario Nicolás portador de la cédula de ciudadanía número 71.645.654 de Medellín, estuvo detenido en este Comando desde el 28 de enero del año de 1998 en las instalaciones del Cuartel Central, hasta el 5 de septiembre del mismo año, cuando fue trasladado a la base del Séptimo Distrito la Dorada, autorizado por la unidad de Derechos Humanos de Bogotá.” (fl. 146 cdno. 1)

En el séptimo Distrito de La Dorada, el señor Hernández estuvo recluido desde el 5 de septiembre de 1998 hasta el 15 de septiembre de 1999. (fls. 147-158 cdno. 1).

1.4. Respuesta al oficio 295 firmado por el Director del Centro Carcelario Belén y que certifica lo siguiente:

“Me permito informarle que en el Libro Minuta de Ingreso que se lleva en este Centro Carcelario folio 162 y 163, aparece registrada la anotación de su ingreso a este Centro Carcelario en calidad de detenido con fecha 15 de septiembre de 1999, mediante orden de detención 1085, de fecha 15 de septiembre de 1999, emanada del Juzgado Penal del Circuito de la Dorada-Caldas. Y su salida en libertad el 30 de abril del 2001, por orden 9, emanada del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal de Manizales.” (se anexan copias de los libros de minuta de ingreso, ordenes de encarcelamiento y libertad) (fls. 159 cdno. 1)

2. De los hechos probados.

De los anteriores medios probatorios, se da por acreditado que el señor Mario Nicolás Hernández estuvo detenido en la Cárcel del Distrito Judicial de Manizales desde el 28 de enero de 1998 hasta el 5 de septiembre de ese año, cuando fue trasladado a la base del Séptimo Distrito de La Dorada y de allí al Centro Carcelario de Belén, Antioquia, donde permaneció recluido hasta el 30 de abril de 2001, fecha en la que se le expidió boleta de libertad de conformidad con la sentencia que lo absolvió.

La privación de la libertad del señor Hernández obedeció a la investigación y juzgamiento del punible de homicidio agravado en la persona de Alirio Mazo Agudelo, quien fuera detenido por agentes de la Policía Nacional del corregimiento de Florencia, Municipio de Samaná (Caldas) y trasladado a las instalaciones del comando policial. 4 días después fue encontrado muerto en un paraje rural del municipio. Por estos hechos, fue condenado a 40 años de prisión por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada. Esta condena fue revocada y en su lugar, fue absuelto por falta de certeza de su responsabilidad penal, esto es, su absolución se fundamentó en el principio del in dubio pro reo.

De las pruebas que se vienen de relacionar, se tiene que el daño antijurídico se encuentra establecido, puesto que el señor Mario Nicolás Hernández estuvo privado de la libertad por un periodo superior a tres años. En ese orden de ideas, padeció una lesión o afectación a diversos bienes, derechos e intereses legítimos que no estaba en la obligación de soportar porque el ordenamiento jurídico no se lo imponía.

En efecto, del análisis de la sentencia penal, se establece que el motivo de absolución se fundamentó en la imposibilidad de desvirtuar la garantía relativa a que la duda se resuelve a favor del procesado, y al encontrarnos en esta hipótesis, el asunto se define bajo un régimen objetivo de responsabilidad en el que el demandado sólo se exonera con la acreditación de una causa extraña que enerve la imputación fáctica, lo que no ocurrió en el presente caso.

3. De la privación injusta de la libertad.

Entonces, tratándose del régimen de responsabilidad patrimonial-extracontractual del Estado, derivado de la administración de justicia, es necesario reiterar los planteamientos contenidos en diversas sentencias proferidas de manera reciente por esta corporación(12):

Los eventos en los que la privación de la libertad se produjo en vigencia del Decreto-Ley 2700 de 1991 (CPP), al margen de la abrogación de esa normativa, es necesario observar las reglas contenidas en la misma para determinar si el régimen aplicable conforme al artículo 414 es objetivo o subjetivo, debido a que ese precepto contenía y regulaba la responsabilidad patrimonial del Estado. Por consiguiente, si la absolución o la preclusión se producía porque: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, o iii) la conducta no constituía hecho punible, el régimen que gobierna la situación jurídica, por expresa disposición legal, es el objetivo, mientras que si la libertad se concedía por cualquier otra causa se imponía el estudio de la responsabilidad desde una perspectiva subjetiva (v.gr. la acción penal estaba prescrita, no se cumplían con los requisitos de la medida de aseguramiento, entre otros factores).

Así mismo, desde el esquema del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, se aceptó la posibilidad de estudiar, bajo la perspectiva objetiva, el escenario en que la libertad se produce en aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo. En efecto, en sentencia de 4 de diciembre de 2006, se precisó in extenso(13):

“No obstante, en pretérita ocasión la Sala ha procurado deslindar dos situaciones de diversa índole que pueden tener lugar cuando se absuelve a personas que han sido previamente sujetas a medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. Se ha sostenido, en dicha dirección, que unas son las circunstancias en las que a esa decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado —deficiencia probatoria que también afectaría la legalidad de la orden de detención preventiva—, y otras diversas las que tendrían lugar cuando la absolución deriva de la aplicación del beneficio de la duda. Así pues, frente a un evento de falta de prueba y encarcelamiento por sospecha, se sostuvo(14):

“En lo que hace a los motivos por los cuales el hoy demandante obtuvo absolución respecto del cargo que por homicidio se le formuló, de las anteriores providencias se extrae que la razón fundamental por la cual se produjo dicha decisión se contrajo a la falta de prueba que permitiera incriminar a dicho sujeto procesal. Analizado el contenido de la valoración probatoria allegada al presente proceso se observa, que (...) ninguna prueba que lo incriminara directamente como autor material de dicho delito. Por el contrario, se constató, la inexistencia en toda la investigación de prueba directa que incriminara a los acusados.

“En este orden de ideas y sin mayores análisis de la propia percepción probatoria inequívocamente expresada por el juzgador penal, se echa de menos la justificación para la privación de la libertad del hoy demandante, pues del contenido de la providencia de primera instancia se concluye que lejos de la existencia de indicio de responsabilidad, el hoy demandante fue vinculado al proceso sobre la base de un testimonio del cual no surgía ni por asomo el indicio requerido a más de que adoleció de notorias deficiencias como acaba de verse.

Y se dice que no se comparten dichas apreciaciones, base de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, toda vez que, como se ha observado, antes que duda, lo que se evidenció durante la investigación, fue ausencia total de prueba incriminatoria para el hoy demandante. (...) De lo dicho se tiene, que una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a éste a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real.

“Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento.

La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del Tribunal Nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería limpia de toda ‘sospecha’, pues entiende, que frente a la legislación procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica la privación de la libertad de una persona.

“Se observa sí que teniendo presente que la responsabilidad derivada de privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es a la parte demandada, para el caso la Nación - Ministerio de Justicia, a quien correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento de una eventual causal de exoneración, conducta que echa de menos esta corporación, pues ha de repararse en que cuando se le endilga a la Nación la privación de la libertad de una persona, es ella la llamada a acreditar las causales de exoneración» (negrillas y subrayas fuera del texto original).

“En el pronunciamiento que se acaba de referir, entonces, la responsabilidad del Estado se derivó de la inexistencia de probanza alguna en contra del imputado. Sin embargo, en la misma sentencia, la Sala razonó en torno al otro supuesto al que aquí se ha aludido, esto es, aquél en el cual la absolución se impone como consecuencia de la aplicación del “in dubio pro reo”, en los siguientes términos:

En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio In dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria. Sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria.

“La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es ésta precisamente a la luz del art. 414 del Código de Procedimiento Penal, la base para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los jueces que lo investigaron lo califiquen de ‘sospechoso’ y además se diga que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la razón, que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es privado de la libertad de manera injusta.

“Entiéndase que lo injusto se opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de aseguramiento.

“Ante todo la garantía constitucional del derecho a la libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio In dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un Estado social de Derecho la privación de las personas, pues se reitera, por encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele la libertad previa absolución” (negrillas y cursiva fuera del texto original).

“La Sala reitera, en el presente caso, los razonamientos que se efectuaran en el pronunciamiento en cita. Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían —probablemente— conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad. Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título —ex post— a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

Adicionalmente, resultaría desde todo punto de vista desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse privado de la libertad durante aproximadamente dos años, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de administración de Justicia si, una vez desplegada su actividad, esta Rama del Poder Público no consiguió desvirtuar la presunción de inocencia del particular al que inculpaba. La “ley de la ponderación”, o postulado rector del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, enseña que el detrimento del derecho o interés jurídico que se hace retroceder, se sacrifica o se afecta en un caso concreto, debe ser correlativo a o ha de corresponderse con el beneficio, la utilidad o el resultado positivo que se obtenga respecto del bien, derecho o interés jurídico que se hace prevalecer, a través de la “regla de precedencia condicionada” que soporta la alternativa de decisión elegida para resolver el supuesto específico. En otros términos, cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(15).

En el sub lite, la colisión entre bienes e intereses en conflicto —juicio de proporcionalidad— se da de la siguiente manera: de un lado, se tiene el interés general concretado en la eficaz, pronta y cumplida Administración de Justicia; de otro, se encuentra la esfera de los derechos fundamentales, las garantías individuales y los derechos patrimoniales de los cuales es titular el ciudadano Audy Hernando Forigua Panche, afectados con la medida de detención preventiva. Si se admite que la medida cautelar resultaba idónea y necesaria en aras de la consecución del fin al cual apuntaba —la pronta, cumplida y eficaz prestación del servicio público de administrar justicia—, se impone el siguiente cuestionamiento: ¿Justificó la prevalencia de este último fin, interés o principio jurídico, el detrimento sufrido por la libertad personal y demás derechos radicados en cabeza del señor Forigua Panche, los cuales se vieron afectados o sacrificados, al menos parcialmente, como consecuencia de haber sido privado de la libertad durante un lapso aproximado de dos años?

“Como quiera (sic) que la respuesta es claramente negativa, si se tiene en cuenta que la detención preventiva a nada condujo, pues el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al individuo y en manera alguna se justificó la notable afectación a dichos derechos fundamentales, la medida no satisfizo las exigencias de la referida “ley de la ponderación” y resultó manifiestamente desproporcionada, de manera que supuso un sacrifico especial para el particular, que supera con mucha diferencia las molestias o cargas que cualquier individuo ha de asumir por el hecho de vivir en comunidad. No estaba, por tanto, el señor Forigua Panche, en la obligación de soportar los daños que el Estado le irrogó, mismos que deben ser calificados como antijurídicos y cuya configuración determina, consecuencialmente, el reconocimiento de la respectiva indemnización de perjuicios.

No corresponde al actor, en casos como el presente, acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y éstos. Los tres aludidos extremos se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, de lo cual se dará cuenta a continuación. En cambio, es al accionado a quien corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pueda entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima. Y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario.” (negrillas y subrayado del original).

De otro lado, al amparo de la nueva normativa, los artículos 66 a 69 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia), contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetiva.

En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(16).

En consecuencia, la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que está derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere significar, entonces, que la corporación esté modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. No obstante, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo -strictu sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)(18) y 15.463 (2007)(19), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(20), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo comoquiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención.

En efecto, la herramienta del in dubio pro reo —stricto sensu— opera como bisagra en la tensión que se genera en el poder público —y, concretamente, la represión penal— frente al principio de libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad(21), razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas.

Como lo precisó el excelso profesor Norberto Bobbio, “...frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana —por la que en las relaciones entre individuos y grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa—, es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás”(22).

iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

Sobre el particular, la Sala sostuvo:

“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a éste a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento. Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de responsabilidad, Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de declararse.

“(...) En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio In dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aún que se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es ésta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación”(23).

No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no existen medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal—, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(24).

El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño.

Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el Juez de lo Contencioso Administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto.

iv) Como se aprecia, en cada evento específico de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al caso, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás hipótesis que desborden ese concreto y particular marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal.

De otro lado, es necesario precisar que aun cuando en la providencia que se decrete la medida de aseguramiento de detención preventiva, se considere que existían suficientes pruebas o indicios graves para imponerla, esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para eximir al Estado de responsabilidad, toda vez que, el análisis que debe realizar el juez de lo contencioso administrativo se debe concentrar, en la existencia o no del daño para posteriormente determinar si es imputable al Estado, en virtud de que esa privación de la libertad devino o no en injusta.

En esta instancia, se insiste, sólo se entraría a considerar si existieron los requisitos formales y materiales para que se profiriera la medida de aseguramiento, cuando quiera que sea necesario establecer una falla del servicio, pues de otra forma se estaría haciendo un análisis que ya fue realizado por el juez penal por ser de su competencia exclusiva, de allí que, al juez de lo contencioso no le es dable realizar ese examen nuevamente, comoquiera que se estaría involucrando así en el estudio de fondo de las decisiones penales e invadiría los efectos de la cosa juzgada de esas providencias.

Adicional a lo anterior, si el daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad es imputable al Estado, deviene no sólo de la providencia que decretó la medida de aseguramiento, sino del proceso penal en su conjunto, incluyendo las demás decisiones adoptadas al interior del mismo, especialmente, la que revoca la medida de aseguramiento impuesta.

Por lo anterior, no es relevante si la decisión de restringir la libertad cumplió los requisitos para proferirla o si existían indicios suficientes para hacerlo, pues la labor del juez consiste en verificar cuál fue la causal de absolución en el proceso penal, para determinar si la privación de la libertad fue injusta, y este requisito es suficiente para fundamentar la responsabilidad patrimonial en un régimen objetivo de daño especial, cuyo análisis es importante en la medida en que se configura una detención arbitraria o ilegal.

En el caso concreto, se insiste, está demostrado que el señor Mario Nicolás Hernández estuvo privado de la libertad durante el período comprendido entre el 28 de enero de 1998 y el 30 de abril de 2001. Asimismo, la lectura de la providencia de absolución, proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Caldas, es suficiente y torna en inequívoca la aplicación de la consecuencia jurídica por la privación injusta de la libertad, esto es, la declaratoria de responsabilidad extracontractual contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial porque su comportamiento fue el determinante en la producción del daño.

Así las cosas, es incuestionable que en el presente caso el título de imputación del daño debe ser el objetivo, conforme lo expuesto, ya que según se desprende de las consideraciones en las que se fundamentó el fallo absolutorio, existió duda sobre la participación efectiva de Hernández Díaz en los hechos de los que se le sindicó, la cual no se logró despejar, toda vez, que el recaudo probatorio, no brindó certeza al juzgador de la participación en el acto delictivo.

4. De los perjuicios.

4.1. Perjuicios morales.

En relación con el perjuicio moral, ha de precisarse que este hace referencia a la órbita interna del sujeto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en las reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona.

Ahora bien, en lo relativo a su liquidación, resulta importante destacar, que en sentencia del 28 de agosto de esta anualidad(25), proferida con fines de unificación jurisprudencial, la Sección Tercera de esta corporación, estableció criterios que sirven de referente a la determinación de su arbitrio a fin de establecer la condena en los casos de privación injusta de la libertad, providencia en la que se discurrió de la siguiente manera:

“La Sala de Sección aprovecha esta oportunidad para advertir la necesidad de unificar criterios a fin de propender por su trato igualitario en punto de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, a partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios reconocidos en esta tipología de perjuicios.

Lo anterior, debido a la problemática que se ha suscitado en la jurisprudencia de las Subsecciones por la utilización de metodologías diferentes para la tasación de los perjuicios inmateriales.

De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad(26); en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(27), al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(28).

Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se reitera y unifica, se encuentra suficientemente establecido que el juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto.

“Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivas y garantizar así, de manera efectiva, el Principio Constitucional y a la vez Derecho Fundamental a la igualdad (C.P., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 smmlv; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 smmlv; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 smmlv, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 smmlv, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 smmlv, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 smmlv, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 smmlv, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

“Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio”(29).

Así las cosas, como en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, para lo cual es imprescindible tener en cuenta el tiempo que estuvo privado de la libertad, que fueron 33 meses, razón por la cual se asignará el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para Mario Nicolás.

Conforme a lo anterior, se condenará a la demandada a pagar, las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales, para:

Mario Nicolás Hernández Díaz100 smmlv
Olga Díaz González (madre)100 smmlv
Ángela María Echavarria Díaz (hermana)50 smmlv
Hernán Rodolfo Echavarria Díaz (hermano)50 smmlv
Clarena Sofía Echavarria Díaz (hermana)50 smmlv
Eliana Trinidad Echavarria Díaz (hermana)50 smmlv
Raúl Gregorio Hernández Sierra (hermano)50 smmlv
Álvaro Enrique Hernández Sierra (hermano)50 smmlv
Clímaco José Hernández Sierra (hermano)50 smmlv
Gloria María Hernández Sierra (hermana)50 smmlv
Benjamin Segundo Hernández Sierra (hermano)50 smmlv
Rosa Elvira Hernández Guerra (hermana)50 smmlv
Lía Cecilia Hernández Díaz (hermana)50 smmlv
Ana Soledad Hernández de Ruiz (hermana)50 smmlv
Víctor Manuel Hernández Salcedo (hermano)50 smmlv
Mario Hernán Hernández Agamez (hijo)100 smmlv
Mario Elías Hernández Agamez (hijo)100 smmlv
Olga Eliana Hernández Costa (hija)100 smmlv
Mario Sebastián Hernández Costa (hijo)100 smmlv
Mario Alejandro Hernández Ramírez (hijo)100 smmlv

4.2. Perjuicios materiales.

4.2.1. En la modalidad de daño emergente, en la demanda se solicitó la suma de $14’390.432, “por el crédito que no alcanzó a cubrir, par (sic) lo cual debió incurrir en un nuevo crédito, aún vigente en favor del señor Omar Endo”.

Esta pretensión no prosperará en consideración a que, como bien lo señala la demanda, se trataba de una obligación de la que el señor Hernández era deudor antes de que fuera injustamente privado de su libertad. Así pues, no se trata de una erogación que tenga causa directa en el hecho dañoso. El devenir de las relaciones sociales indica que quien tiene una deuda debe pagarla, y en este caso, no ocurrió nada diferente a ello, pues la cancelación de la obligación se imponía con privación de la libertad o sin ella. Cuestión distinta sería si lo reclamado correspondiera a los intereses moratorios a los que se vio expuesto al no pagar en tiempo su obligación debido a la privación de la libertad, evento en el que sería factible el análisis del perjuicio, en este caso sí habría una conexión directa entre lo deprecado y el hecho generador del daño; sin embargo, no le es posible a la Sala entrar en dicho análisis, comoquiera que no se solicitó en la demanda de esa forma.

4.2.2. En relación al lucro cesante, en la demanda se solicitó en función de lo siguiente: “Por el valor de salarios y demás factores salariales dejados de percibir por el señor Mario Nicolás Hernández Díaz”.

Esta pretensión será concedida parcialmente, en consideración a que durante un periodo de su detención el ordenamiento jurídico no concedía el derecho a percibir un salario a aquellos uniformados que se encontraran suspendidos de sus funciones por órdenes de la justicia ordinaria; hecho que fue modificado por una norma posterior.

En efecto, el artículo 50 y subsiguientes del Decreto 132 de 1995 (vigente para la época de la suspensión del demandante) consagraban la figura de la suspensión de funciones y atribuciones a los miembros de la institución, previa solicitud de la Justicia Ordinaria o Penal Militar. En el caso de que la solicitud fuera hecha por la Justicia Penal Militar, el suspendido tenía derecho a percibir el 50% de su salario, junto con las primas y subsidios a que hubiere lugar, y el 50% retenido se le restituía luego del levantamiento de la suspensión porque fue absuelto, a través de sentencia o su equivalente. Ahora bien, cuando la solicitud de suspensión de funciones era elevada por la Justicia Ordinaria, el miembro de la Policía no tenía derecho a percibir salarios durante el tiempo que durara la medida. Veamos:

“ART. 50.—Suspensión. Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, ésta se dispondrá por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional.

“PAR. 1º—Durante el tiempo de la suspensión solicitada por la Justicia Penal Militar, el miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del suelo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del suelo básico retenido.

Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad Penal Militar, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.

PAR. 2º—Cuando la suspensión se decrete, por solicitud de la Justicia Ordinaria, el miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no tendrá derecho a percibir remuneración alguna, durante el tiempo que permanezca suspendido” (negrillas de la Sala)

No obstante, esta norma fue modificada por el Decreto 1791 del 14 de septiembre del 2000, en el sentido de extender el beneficio del que antes gozaban sólo aquellos que fueran suspendidos por solicitud de la Justicia Penal Militar, para comprender a todos aquellos que estuvieren suspendidos, en estos términos:

“ART. 50.—Suspensión. Cuando en contra de un uniformado se dicte medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, el Director General de la Policía Nacional dispondrá su suspensión en ejercicio de funciones y atribuciones. Contra la resolución que disponga la suspensión no procederá recurso alguno.

Durante el tiempo de la suspensión, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

“Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.” (negrillas de la Sala)

Como se observa, bajo la vigencia del Decreto 132 de 1995, un policía suspendido a solicitud de la Justicia Ordinaria no tenía derecho a percibir salario durante el tiempo de suspensión, pero bajo la vigencia del Decreto 1791 del 2000, ante el mismo evento, el miembro de la policía suspendido tiene derecho a percibir el 50% de su salario y a que se le restablezca el otro 50% cuando fuere absuelto o se le dicte la cesación de la investigación.

En este sentido, el caso sub examine, para efectos de la liquidación del lucro cesante a favor de Mario Nicolás Hernández, se tendrá en cuenta esta normativa y en consecuencia, el período a indemnizar comprenderá la fecha en que inició la suspensión hasta la entrada en vigencia del Decreto 1791 del 2000, toda vez que a partir de éste, el señor Hernández recuperó el derecho a percibir parte de su salario y a que se le devolviera el resto de sus haberes, luego de la ejecutoria de la sentencia absolutoria. Así pues, se le indemnizará el periodo durante el cual, el demandante no tenía derecho a percibir su salario en virtud de la suspensión generada por el proceso penal al que fue injustamente sometido.

Así las cosas, comoquiera que en el expediente no obra ninguna constancia que dé cuenta del salario que devengaba el señor Hernández al momento de su suspensión, por tal razón, se tendrá como salario base de liquidación el salario mínimo vigente.

El salario mínimo para el año de 1998 era de $203.826, actualizado a valor presente equivalen a $450.969, comoquiera que es una cifra inferior al salario mensual vigente para este año, se tendrá como base de liquidación dicha suma, que equivale a $616.000 y será incrementada en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, para un total de $770.000.

Entonces, el periodo a indemnizar comprende el tiempo transcurrido desde la fecha de la suspensión, 20 de septiembre de 1998, hasta la fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1791, esto es, el 14 de septiembre del 2000.

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

 

FORMULA AX.jpg
 

 

4.2.3. En relación con el perjuicio fisiológico se negará su reconocimiento, puesto que no se demostró su existencia.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 20 de mayo del 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, y en su lugar se decide:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido Mario Nicolás Hernández Díaz.

2. CONDÉNASE a la Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, a pagar, con cargo al presupuesto de cualquiera de los dos órganos a modo de solidaridad, por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

Mario Nicolás Hernández Díaz100 smmlv
Olga Díaz González (madre)100 smmlv
Ángela María Echavarria Díaz (hermana)50 smmlv
Hernán Rodolfo Echavarria Díaz (hermano)50 smmlv
Clarena Sofía Echavarria Díaz (hermana)50 smmlv
Eliana Trinidad Echavarria Díaz (hermana)50 smmlv
Raúl Gregorio Hernández Sierra (hermano)50 smmlv
Álvaro Enrique Hernández Sierra (hermano)50 smmlv
Clímaco José Hernández Sierra (hermano)50 smmlv
Gloria María Hernández Sierra (hermana)50 smmlv
Benjamín Segundo Hernández Sierra (hermano)50 smmlv
Rosa Elvira Hernández Guerra (hermana)50 smmlv
Lía Cecilia Hernández Díaz (hermana)50 smmlv
Ana Soledad Hernández de Ruiz (hermana)50 smmlv
Víctor Manuel Hernández Salcedo (hermano)50 smmlv
Mario Hernán Hernández Agamez (hijo)100 smmlv
Mario Elías Hernández Agamez (hijo)100 smmlv
Olga Eliana Hernández Costa (hija)100 smmlv
Mario Sebastián Hernández Costa (hijo)100 smmlv
Mario Alejandro Hernández Ramírez (hijo)100 smmlv

3. CONDÉNASE a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, a pagar, con cargo al presupuesto de cualquiera de los dos órganos a modo de solidaridad, a pagar por concepto de lucro cesante, a Mario Nicolás Hernández Díaz, la suma de diecinueve millones quinientos cincuenta y dos mil trece pesos ($19’552.213.).

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin costas.

6. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el proveído del 9 de septiembre de 2008 (exp. 2008 00009), proferido por la Sala Plena de lo Contencioso de esta corporación, de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia, conocen en primera instancia, los tribunales administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado.

(2) Fallo disciplinario proferido por el Comandante del Batallón de Policía Militar Nº 2, visible de folios 7 a 10 del cuaderno 1, y registro civil de defunción obrante a folio 18 del mismo cuaderno.

(3) Ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente 9.666; de 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; de 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; de 21 de febrero de 2002, expediente: 05001-23-31-000-1993-0621-01 (12.789).

(4) Sentencia C-836 que dictó la Corte Constitucional el 9 de agosto de 2001. Exp. D-3374. Actor: Carlos Alberto Maya Restrepo, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(5) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012. Rad. 1999-01250 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(6) Ver entre otras, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 1996-0142 y 1994-0845. C.P. Enrique Gil Botero.

(7) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 29 de agosto de 2012, C.P. Enrique Gil Botero

(8) “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (se destaca).

(9) Luhmann, Niklas “Confianza”, Ed. Anthropos, Ciudad de México, 2005, pág. 5 y 6.

(10) “ART. 627.—Vigencia. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

“1. Corregido por el artículo 18, Decreto Nacional 1736 de 2012. Los artículos 24, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley.

2. La prórroga del plazo de duración del proceso prevista en el artículo 121 de este código, será aplicable, por decisión de juez o magistrado, a los procesos en curso, al momento de promulgarse esta ley.

3. El Consejo Superior de la Judicatura dispondrá lo necesario para que los expedientes de procesos o asuntos en los que no se haya producido actuación alguna en los últimos dos (2) años anteriores a la promulgación de este código, no sean registrados dentro del inventario de procesos en trámite. En consecuencia, estos procesos o asuntos no podrán, en ningún caso, ser considerados para efectos de análisis de carga de trabajo, o congestión judicial.

4. Los artículos 17 numeral 1, 18 numeral 1, 20 numeral 1, 25, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 6 y parágrafo, 32 numeral 5 y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1º) de octubre de dos mil doce (2012).

“5. A partir del primero (1º) de julio de dos mil trece (2013) corresponderá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la expedición de las licencias provisionales y temporales previstas en el Decreto 196 de 1971, así como la aprobación para la constitución de consultorios jurídicos prevista en el artículo 30 de dicho decreto.

“6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 17.534, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 4 de diciembre de 2007, exp. 15.498, M.P. Enrique Gil Botero, y Cf. sentencia del 8 de julio de 2009, exp. 17.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves.

(15) Cfr. Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, traducción de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, págs. 161-167; Vid., igualmente, Rodríguez De Santiago, J.M., La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000.

(16) Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(17) “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas…” Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, pág. 106.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(20) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera” Ferrajoli, Lüigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, pág. 151- 152.

(21) “Lo cito sólo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como sólo la inexistencia de obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería compatible con una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados de la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella”. Berlín, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en “El estudio adecuado de la humanidad – colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, pág. 131.

(22) Bobbio, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, pág. 14.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(24) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, nobz en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”. Foucault, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma”. Rawls, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, pág. 273.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia (I.J) del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022 C.P. Enrique Gil Botero.

(26) Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, exp. 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(27) Cf. Sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(28) Cf. Sentencia del 11 de julio de 2012, exp. 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23998 y del 13 de febrero de 2013, exp. 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferidas por la Subsección A de esta Sección.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, número interno: 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.