Sentencia 2001-01217 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 52001233100020010121701 (30823)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Sergio Alberto Naranjo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

18. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 4 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.

19. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante,(5) excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988.

2. Aspectos procesales previos.

20. La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo advierte las siguientes cuestiones procesales respecto de las cuales procede pronunciarse: 1) la legitimación en la causa por activa; y, 2) el valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

2.1. La legitimación en la causa por activa.

21. Se trata de un aspecto procesal que oficiosamente el juez contencioso administrativo puede examinar sin que haya lugar a vulnerar lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, ni el principio de la no reformatio in pejus, y menos el precedente de unificación de la Sección Tercera, esto es, la sentencia de 9 de febrero de 2012 (Exp. 21060).

2.1.1. La legitimación en la causa conceptualmente.

22. En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, corresponde a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(6).

22.1 En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a esta como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(7). De forma tal que, cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(8).

22.2. Dentro del concepto de legitimación en la causa se vislumbra la legitimación de hecho,(9) originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(10). En tanto que, la legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones declarativas de responsabilidad e indemnizatorias de la demanda(11).

22.3. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la legitimación en la causa, en su sentido más general, se entiende como el interés que presenta una persona frente a una situación jurídica específica, que le permite asistir a un proceso en la calidad de parte con el fin de defender sus intereses respecto de la creación, modificación o extinción de obligaciones que surja como efecto de la decisión tomada en el mismo(12).

22.4. En contraposición a lo anterior, la ausencia de legitimación en la causa se presenta cuando el sujeto no presenta ni siquiera un interés mediato respecto de lo debatido en el proceso, por lo cual su asistencia a este se hace innecesaria e impertinente(13).

2.1.2. La legitimación en la causa por activa en el caso concreto: la calidad de propietario del inmueble objeto del daño por parte del demandante no está acreditada.

23. De conformidad con lo expuesto en párrafos anteriores y previo al análisis de fondo del objeto de impugnación presentado por la entidad demandada, esta Subsección verificará que se encuentra plenamente acreditada la calidad de víctima que el actor adujo en la demanda, pues conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamentan sus pretensiones.

23.1. Para tal efecto, la Sala considera necesario recordar que al presente proceso acudieron como demandantes Sergio Alberto Naranjo y Luz María Arteaga Vallejo, esposos, y sus hijos, afirmándose en los hechos que Arteaga Vallejo era propietaria de una casa de habitación ubicada en el casco urbano del municipio de Puerres, Nariño, la misma que fue objeto de la afectación durante el ataque del grupo armado insurgente Farc el 11 de enero de 2000. En los alegatos de conclusión se alegó dicha condición de propietarios del inmueble tanto de Serio Alberto, como de Luz María, y esto fue afirmado, especialmente respecto del primero por los testimonios recaudados en primera instancia.

23.2. Con el fin de establecer si la legitimación de hecho se acreditó dentro del proceso, de forma tal que se consolide la legitimación material para decidir acerca de las pretensiones de la demanda y su resolución por el a quo en la sentencia de primera instancia, la Sala examina el material probatorio que se allegó por la parte actora para demostrar la calidad de propietario de un inmueble que sufrió daño y perjuicios durante los hechos señalados de 11 de enero de 2000, en el municipio de Puerres, Nariño.

23.2.1. Obra la escritura pública número 97, levantada ante la Notaría del Círculo de Puerres, Nariño, y otorgada por Carlos Alonso Guevara Muñoz y otra a favor de Luz María Arteaga de Naranjo, relacionada con la transferencia del dominio a la segunda, a título de venta, de “dos piezas de habitación, que forman parte de una casa de mayor número de piezas y cocinas con solar adyacente, ubicada dentro del área urbana de esta población distinguida con el Nº 5-65 de la kra. 3a y Nº 3-09 de la calle 6a y conocidos por los siguientes linderos especiales, así: Una (sic) pieza limita: oriente, con la Karreara (sic) 3a; norte, con la calle 6a; occidente, con las del vendedor, paredes de casa al medio; sur, con las del mismo vendedor, paredes de casa al medio; la otra pieza o salón, limita: oriente, con propiedades del vendedor, paredes de casa al medio; norte, con la calle 6ª; occidente, con propiedades de Rosa Caicedo, paredes de casa al medio; y sur, con las de la Policía Nacional, bordo (sic) al medio, en este salón es con un pequeño solar adyacente, de una superficie aproximada de dieciseis (sic) (16) metros de frente, por la calle y diecisiete (17) metros de fondo; y la pieza primeramente alinderada, mide siete (7) metros con cincuenta (50) centímetros por la Karrera (sic) 3ª y ocho (8) metros con cincuenta (50) centímetros, por la calle 6ª, es venta parcial” (fls. 21 y 22, cdno. 1).

23.2.2. Así mismo, obra certificado de tradición y libertad de la matrícula inmobiliaria 244-7334, impreso el 6 de febrero de 2001 por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ipiales, del predio ubicado en el municipio de Puerres, con escritura de 18 de mayo de 1979, con código catastral 010000250012 (fls. 24 y 25 ambas caras, cdno. 1), en el que se consigna la siguiente información:

“(...) Descripción: cabida y linderos

Solar, área 20 mts de ancho x 15 mts de largo.- linderos. Oriente, con la calle pública de esta población. Norte, con la calle pública de la misma población, occidente, con propiedades de Rosa Caicedo y Tapias de Huerto al medio, sur, con los de la Policía Nacional mojones conocidos por medio.

(...)

Anotación 003. Fecha: 12-09-1986. Radicación: 3233

Doc: Escritura 97 del: 03-07-1986 Notaría de Puerres valor acto: $ 70,000,00

Especificación: 351 compraventa proindiviso cuota parte parcial

Personas que intervienen en el acto (...)

De: Guevara Muñoz Carlos Alfonso

De: Parra López Rosa Elena

A: Arteaga de Naranjo Luz María

Anotación 004. Fecha: 05-11-1987. Radicación: 4575

Doc: escritura 236 del: 24-10-1987 Notaría de Puerres valor acto: $ 100,000.00

Especificación: 351 compraventa proindiviso cuota parte parcial

Personas que intervienen en el acto (...)

De: Guevara Muñoz Carlos Alfonso sic

A: Arteaga De Naranjo Luz María

Anotación: 5. Fecha: 18-12-1998. Radicación: 1998-8173

Doc. Escritura 182 del: 28-09-1998 Notaría de Puerres valor acto: $ 2,000,000.00

Especificación: 600 falsa tradición venta de posesión cuota P.I. parcial (dos piezas y solar)

Personas que intervienen en el acto (...)

De: Arteaga De Naranjo Luz María 27385564

A: Chaves Portillo Bolivar 98343515

Anotación: 6. Fecha: 03-11-1999. Radicación: 1999-6275

Doc: Escritura 202 del: 30-10-1999 Notaría de Puerres valor acto: $ 1,000,000.00

Especificación: 600 falsa tradición venta de posesión cuota P.I. total 12x14,50 mts.

Personas que intervienen en el acto (...)

De: Guevara Muñoz Carlos Alonso 1868834

A: Parra Goyes Blanca Ligia 27386361

Anotación: 7. Fecha: 04-11-1999. Radicación: 1999-6301

Doc: Escritura 201 del: 30-10-1999 Notaría de Puerres valor acto: $ 1,000,000.00

Especificación: 600 falsa tradición venta de posesión parcial 5x14,50 mts

Personas que intervienen en el acto (...)

De: Guevara Muñoz Carlos Alonso 18868834

A: Canchala Chamorro Doris del Carmen 27387977

Anotación: 8. Fecha: 25-02-2000. Radicación: 2000-881

Doc: Escritura 202 del: 24-02-2000 Notaría Primera de Ipiales valor acto: $ 2,200,000.00

Especificación: 600 falsa tradición venta de la posesión total (dos piezas y solar contiguos)

Personas que intervienen en el acto (...)

De: Chavez Portillo Bolivar 98353515

A: Chaves Portilla Agustín Vicencio 98343003” (fls. 24 y 25, cdno. 1).

23.2.3. En sus testimonios Jesús Idelfonso Revelo Arias (fls. 94 y 95, cdno. 1), José Ítalo Morillo González (fls. 95 y 96, cdno. 1), Alberto Efraín Carlosama Obando (fls. 97 y 98, cdno. 1), Leónidas Morillo González (fls. 98 y 99, cdno. 1), y Jorge Humberto Calderón (fls. 100 y 101, cdno. 1), coincidieron y concordaron en afirmar que Sergio Alberto Naranjo era propietario de una casa de habitación en el municipio de Puerres, Nariño, que colindaba con la estación de la Policía Nacional.

23.3. Examinadas conjunta, armónica y críticamente las anteriores probanzas, la Sala considera que el demandante Sergio Alberto Naranjo no tiene titularidad alguna sobre el inmueble que se dice en los testimonios tenía en el municipio de Puerres, Nariño, por lo que no es posible afirmar en su cabeza legitimación alguna para invocar los perjuicios materiales derivados del daño antijurídico que invocan se ocasionó como consecuencia del ataque armado del 11 de enero de 2000. Lo anterior plantea una contradicción, desde el análisis de las pruebas, con el dicho de la demanda según el cual Luz María Arteaga Vallejo era la propietaria de un inmueble en el mencionado municipio.

23.3.1. Luego, la Sala encuentra necesario analizar si Arteaga Vallejo se encuentra legitimada para ejercer la acción de reparación, solo respecto al daño antijurídico y los perjuicios que se dice atribuir a las entidades demandadas se produjo sobre un inmueble en el que habitaban en el municipio de Puerres, Nariño.

23.3.2. La demandante Luz María Arteaga Vallejo (o de Naranjo) no se encuentra legitimada para ejercer la acción de reparación directa, ya que no es titular del derecho del inmueble ubicado en la carrera 3ª Nº 5-65 y la calle 6ª 3-09 de Puerres, Nariño, ya que ella en la compraventa protocolizada en la escritura pública 97, solo adquirió un cuota parte, una porción de la totalidad del inmueble, esto es, dos piezas, lo que aparece contrastado en la anotación 3 del certificado de tradición y libertad (“Los respectivos folios de matrícula inmobiliaria revelan la situación jurídica actual de cada uno de los inmuebles y certifican sobre la propiedad del bien de conformidad con el artículo 54 del Decreto 1250 de 1970, el cual prevé “Las oficinas de registro expedirán certificados sobre la situación jurídica de los bienes sometidos”),(14) de modo que se concluye que desde 1986 era titular de una cuota parcial, de la que cabe cuestionar si sigue ostentándola ya que en las anotación 5 del mismo certificado se establece que hubo una falsa tradición de una cuota parte en 1998, es decir, dos años antes del ataque armado acaecido el 11 de enero de 2000. Sin perjuicio de lo anterior, la titularidad de Luz María Arteaga Vallejo sobre la cuota parte (dos piezas o habitaciones y un solar) del inmueble cumple con lo consagrado en el artículo 43 del Decreto 1250 de 1970(15).

23.3.3. A la Sala, lo anterior, permite concluir que para la época de los hechos, 11 de enero de 2000, Luz María Arteaga Vallejo si ostentaba la calidad de propietaria de una cuota parte parcial del inmueble ubicado en la carrera 3ª Nº 5-65 y la calle 6ª 3-09 de Puerres, Nariño, que fue objeto de daños y perjuicios con ocasión del ataque perpetrado por un grupo armado insurgente en la mencionada fecha, pero esto no es suficiente para satisfacer la legitimación en la causa por activa de la demandante, lo que exige examinar si nos encontramos en una situación que encuadra en un régimen de propiedad horizontal, o de propiedad comunera.

23.3.4. Para dilucidar lo anterior, la Sala estudia en primer lugar si a la situación jurídica en la que se encuentra Luz María Arteaga Vallejo, como titular de la propiedad de una cuota parte parcial de un inmueble le son aplicables las normas y reglas de la propiedad horizontal. Para la época de la compraventa de dicha cuota parte, y de los hechos, estaba vigente la Ley 182 de 29 de diciembre de 1948(16) (norma que fue derogada por L. 675/2001 que entró en vigencia en ago. 4/2001), del que se extraen la siguientes reglas normativas: (1) en su artículo 1º se establecía que los “diversos pisos de un edificio, y los departamentos en que se divida cada piso, así como los departamento de la casa de un solo piso, cuando sean independientes y tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común, podrán pertenecer a distintos propietarios, de acuerdo con las disposiciones de esta ley. El título podrá considerar como piso o departamento los subsuelos y las buhardillas habitables, siempre que sean independientes de los demás pisos y departamentos”; (2) en el artículo 2º se consagraba que cada “propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento, y comunero en los bienes afectados al uso común”; (3) se reputan, según el artículo 3º, como “bienes comunes y del dominio inalienable e indivisible de todos los propietarios del inmueble, los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso o departamento, tales como el terreno, los cimientos, los muros, techumbre, la habitación del portero y sus dependencias, las instalaciones general de calefacción, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas, agua potable; los vestíbulos, patios, puertas de entrada, escaleras, accesorios, etc.”; (4) según el artículo 4º el “derecho de cada propietario sobre los bienes comunes será proporcional al valor del piso o departamento de su dominio. Los derechos de cada propietario, en los bienes comunes, son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento”.

A su vez, estaba vigente la Ley 16 de 8 de enero de 1985 (derogada por la L. 675/2001), que modificó la Ley 182 de 1948, y en cuyo artículo 1º definió que la “llamada propiedad horizontal, que se rige por las normas de la Ley 182 de 1948 y del presente estatuto, es una forma de dominio que hace objeto de propiedad exclusiva o particular determinadas partes de un inmueble y sujeta las áreas de este destinadas al uso o servicio común de todos o parte de los propietarios de aquellas al dominio de la persona jurídica que nace conforme con las disposiciones de esta ley”.

Finalmente, se encontraba vigente la Ley 428 de 16 de enero de 1998 (derogada por la L. 675/2001), el que según el artículo 3º se definieron como “unidades inmobiliarias cerradas los “conjuntos de edificios, casas y demás construcciones integradas arquitectónica y funcionalmente, que comparten elementos estructurales y constructivos, áreas comunes de circulación, recreación, reunión, instalaciones técnicas, zonas verdes y de disfrute visual; cuyos copropietarios participan proporcionalmente en el pago de las expensas comunes, tales como los servicios públicos comunitarios, vigilancia, mantenimiento y mejoras”.

23.3.5. De acuerdo con los anteriores elementos normativos, y con base en las pruebas analizada, se concluye que no procede aplicar a la situación jurídica de Luz María Arteaga Vallejo como propietaria de una cuota parte parcial de un inmueble, las normas correspondientes a la propiedad horizontal, ya que no se encuadra en ninguna de las características, exigencias y requisitos fijados legalmente para este tipo de propiedad, ya que no se acreditó que el inmueble, según sus linderos y cabida establecidos en la escritura pública y en el registro de instrumentos públicos, tuviera una salida independiente a la vía pública respecto a cada cuota parte parcial como la que tenía Arteaga Vallejo.

23.3.6. Con base en lo anterior, la Sala examina si la situación jurídica mencionada de la demandante encuadra en el fenómeno jurídico de la comunidad, esto es, si se trata de una comunera, o del ejercicio de la propiedad en comunidad, teniendo en cuenta que del certificado de tradición y libertad se extrae que otras personas se encontraban en similar situación. Examinada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se encuentran los siguientes criterios: (1) que “tratándose de la “posesión de comunero” su utilidad es “pro indiviso”, es decir, para la misma comunidad, porque para admitir la mutación de una “posesión de comunero” por la de “poseedor exclusivo”, es necesario que el comunero ejerza una posesión persona, autónoma o independiente, y por ende excluyente de la comunidad”(17); (2) así “como un comunero puede defender o reivindicar un bien de la comunidad de la cual reporta beneficio toda ella, sin que los comuneros participen del perjuicio de que pudiera ser objeto el comunero que representa por sí, del mismo modo el comunero puede actuar en todo aquello que traiga beneficio a dicha comunidad por cualquier concepto que lo haga. Si así no fuera, podría suceder que por no poderse reclamar por ninguno de los comuneros la cosa común, pudiera desaparecer en perjuicio de todos”(18) (puede verse la sentencia de casación de jul. 26/19); (3) si “bien es cierto que los copropietarios de una cosa indivisa no se representan unos a otros, ni tampoco a la comunidad, sin embargo cuando alguno de ellos ha litigado para esta última sobre un derecho indivisible, la sentencia favorable aprovecha a la comunidad, pero la desfavorable no afecta los derechos de esta o de los otros condueños si no la aceptan”,(19) luego, “no se trata de litisconsorcio necesario, puesto que cualquier comunero puede actuar a favor de la comunidad y la decisión favorable los comprende”(20).

A su vez, la jurisprudencia del Consejo de Estado (siguiendo aquella de la Corte Suprema), ha fijado como criterios: (1) que “constituido en propiedad horizontal según aparece acreditado en el proceso, pertenece a un tercero que no figura como demandante, por lo que los daños en la propiedad común, solo podían hacerse valer por ambos copropietarios, por el administrador de la comunidad, o por uno de los comuneros pero pidiendo a nombre de la comunidad y no a nombre propio”(21); (2) de “acuerdo con el inciso 2º del artículo 22 de la Ley 95 de 1890 el comunero puede ser parte actora o demandada para todo lo relativo a su derecho”(22); (3) en “los casos de comunidad no es necesario que todos sus copropietarios demanden, pues basta que uno solo de ellos haya pedido para aquella, para que quede bien integrado el litis consorcio necesario y en consecuencia, si la sentencia acoge el petitum, la decisión favorece a toda la comunidad”(23); (4) en cierto caso decidió que “la falta de legitimación de los demandantes es ostensible al reclamar, siendo comuneros, por el daño inferido a las unidades habitacionales y comerciales de las que se pretenden propietarios exclusivos, pero que jurídicamente constituyen una comunidad, por cuanto la condición de propietarios o poseedores se refiere es a la totalidad del edificio, en cuotas proindiviso, y no a cada apartamento o local individualmente considerados, en razón a que legalmente estas unidades individualmente son inexistentes y solo pueden tomarse como partes indivisas de un bien o de mayor extensión respecto del cual los demandantes son comuneros. En las anteriores condiciones encuentra la Sala que los actores carecen la legitimación para accionar como si fueran propietarios de los tres apartamentos y local afectados, por cuanto solo probaron ser comuneros del edificio y su reclamación no acompasa con tal calidad dado que no demandan por la cuota parte de aquel, de la que legalmente son condueños, sino que erradamente lo hicieron sobre las unidades habitacionales individualmente consideradas”(24); y, (5) la Subsección C en la sentencia de 26 de marzo de 2014,(25) consideró que el “derecho de dominio, derecho real por excelencia, puede pertenecer a uno o más sujetos, evento este último que se designa normalmente como comunidad o copropiedad. Esta clase de propiedad se caracteriza por que cada condueño solo tiene un derecho de dominio sobre una cuota o parte ideal de la cosa más no sobre la totalidad o parte de esta física o materialmente considerada, y en ningún caso consiste en la posibilidad de exigirle a una determinada persona una prestación, esto es el cumplimiento de una obligación. Así que entonces la copropiedad confiere los poderes del dominio aunque en el entendido que ellos se circunscriben a la cuota o parte ideal del comunero y que, en relación con la cosa común físicamente considerada, todos los condueños pueden usarla y administrarla de manera conjunta, sin perjuicio de la designación de un administrador que lo haga en su lugar”.

23.3.7. De acuerdo con los anteriores criterios, y aplicados al caso en concreto, la Sala concluye que la demandante Luz María Arteaga Vallejo en su libelo pretende la indemnización de los perjuicios ocasionados al inmueble ubicado entre la carrera 3ª Nº 5-65 y la calle 6ª Nº 4-09 del municipio de Puerres, Nariño, del que afirmó ser propietaria, aunque de las pruebas se acredita que era titular de la propiedad de una cuota parte parcial del mismo, habiendo demandando solo para ella cuando ha debido hacerlo a favor de la comunidad o copropiedad de la que hacía parte, dado que con base en el certificado de tradición y libertad se trataba de un inmueble que pertenecía en común y proindiviso a la demandante Arteaga Vallejo y a otras personas, como Carlos Alfonso Guevara Muñoz quien le transfirió a aquella la cuota parte parcial del mismo. En esos términos, la Sala considera que como la demanda la formuló el copropietario para él y no para la comunidad como legalmente es exigible, desde la materialidad del hecho se está en presencia de una falta de legitimación en la causa por activa de la demandante Luz María Arteaga Vallejo, lo que implica que se revocara la sentencia de primera instancia y se declarara la misma, sin que haya lugar a pronunciarse y reconocer las pretensiones indemnizatorias que por concepto de daño emergente se invocaron.

24. Dilucidado oficiosamente lo relativo a la legitimación en la causa por activa, la Sala pasa ahora a examinar el valor probatorio de los documentos allegados en copia simple.

2.2. Valor probatorio de los documentos allegados en copia simple.

25. La Sala al examinar el acervo probatorio que obra en el expediente encuentra que los siguientes documentos fueron allegados en copia simple (bien sea con la demanda o con la contestación): (1) de la escritura pública 97, levantada ante la Notaría del Círculo de Puerres, Nariño, otorgada por Carlos Alonso Guevara Muñoz y otra a favor de Luz María Arteaga de Naranjo (fls. 21 y 22, cdno. 1); (2) de la “Valoración médico ocupacional”, realizada por el médico ocupacional Víctor Hugo Bastidas del Hospital Civil de Ipiales, con fecha de expedición 22 de febrero de 2001 (fl. 27, cdno. 1); (3) de documentos de la historia clínica 039887 del paciente Sergio Alberto Naranjo (fls. 28 a 31, cdno. 1), tales como la hoja de servicio de consulta externa, la hoja de “Historia de remisión” del centro de salud de Puerres al Hospital Civil de Ipiales, Nariño, del paciente Sergio Alberto Naranjo, del informe del radiólogo Carlos Fernando Núñez Guerrero, del Hospital Civil ESE de Ipiales, Nariño (fl. 30, cdno. 1), e informe del radiólogo Carlos Fernando Núñez Guerrero, del Hospital Civil ESE de Ipiales, Nariño (fl. 31, cdno. 1); (4) de la contestación, de 13 de febrero de 2001, de la Personería del municipio de Puerres, Nariño, al derecho de petición presentado por Sergio Naranjo (fls. 32 a 34, cdno. 1); y, (5) de la formula médica de la Fundación Hospital “San Pedro” de Pasto (fl. 105, cdno. 1).

25.1. Si bien, la Sección Tercera(26) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente; en el presente caso, la entidad demandada en la contestación de la demanda no se opuso a tener como prueba los aportados por los demandantes y, estos, por su parte, además de tener en cuenta los documentos obrantes en el expediente para la defensa de sus pretensiones, no manifestaron oposición alguna a los aportados en copia simple por parte del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Por lo tanto, las partes no desconocieron los documentos, ni los tacharon de falsos, sino que conscientemente manifestaron su intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

25.2. Sin embargo, con respecto al asunto que ahora nos ocupa también vale la pena precisar que la discusión respecto de la posibilidad de valorar las pruebas aportadas en copia simple, fue finalmente zanjada en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera (Exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero), la cual, para estos efectos, y por la importancia las consideraciones y razonamientos efectuados en ella, se cita in extenso:

“Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011.

Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 —CPACA— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (art. 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

Es así como, con el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquellas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

(...)

No obstante, con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo Código General del Proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, CPACA

(...)

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso, CGP, la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que solo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada.

(...)

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el Código General de Proceso, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del Código General de Proceso, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia—.

(...)

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(...)

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

(...)

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v. gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— (...)”.

25.3. Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del CCA, art. 267— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

25.4. Es oportuno precisar que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión, es que ambas partes aceptaron que los documentos fuesen apreciables y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca (la parte demandada coadyuvó las pruebas solicitadas por la parte actora), no solo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal(27), por lo tanto serán valorados por la Subsección para decidir el fondo del asunto(28).

26. Después de estudiar, analizar y valorar los anteriores aspectos procesales, la Sala procede a delimitar el análisis de la impugnación presentada por la parte actora.

3. Análisis de la impugnación.

27. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora en el recurso de apelación, específicamente a) que se demostró el daño antijurídico consistente en la afectación por las lesiones padecidas por Sergio Alberto Naranjo; b) que dicho daño es atribuible a la demandada Policía Nacional por no haber reubicado el puesto de policía, ante las amenazas que existían derivadas de la confrontación armada, que les representó una exposición a una situación de peligro durante el ataque acaecido el 11 de enero de 2000; c) por lo que deben reconocerse los perjuicios morales demandados. Señala la Sala que al haberse declarado a falta de legitimación en la causa por activa de la demandante Luz María Arteaga Vallejo, no habrá lugar a reconocer los perjuicios materiales que por daño emergente se invocaron como consecuencia de la afectación del inmueble donde vivían los actores.

28. Advierte la Sala, que como la parte actora es la única apelante, para decidir el recurso se centrará en los argumentos expuestos en el recurso, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de unificación jurisprudencial de 9 de febrero de 2012 (Exp. 21060(29)).

4. Los medios probatorios.

29. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

29.1. Certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 25 de enero de 2001 (fl. 12, cdno. 1).

29.2. Certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 23 de enero de 2001 (fl. 13, cdno. 1).

29.3. Certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 23 de enero de 2001 (fl. 14, cdno. 1).

29.4. Certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 23 de enero de 2001 (fl. 15, cdno. 1).

29.5. Certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 23 de enero de 2001 (fl. 16, cdno. 1).

29.6. Certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 23 de enero de 2001 (fl. 17, cdno. 1).

29.7. Copia simple de la escritura pública 97, levantada ante la Notaría del Círculo de Puerres, Nariño, otorgada por Carlos Alonso Guevara Muñoz y otra a favor de Luz María Arteaga de Naranjo (fls. 21 y 22, cdno. 1).

29.8. Certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria correspondiente a la matrícula 244-7334, impreso el 6 de febrero de 2001 por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ipiales, del predio ubicado en el municipio de Puerres, con escritura de 18 de mayo de 1979, con código catastral 010000250012 (fls. 24 y 25 ambas caras, cdno. 1).

29.9. Constancia, de 15 de enero de 2001, expedida por el maestro en construcción Vicente Eduardo Quiroz Cabrera, identificado con la cédula de ciudadanía 5.309.443 de Puerres (fl. 26, cdno. 1).

29.10. Copia simple de la “Valoración médico ocupacional”, realizada por el médico ocupacional Víctor Hugo Bastidas del Hospital Civil de Ipiales, con fecha de expedición 22 de febrero de 2001 (fl. 27, cdno. 1).

29.11. Copia simple de documentos de la historia clínica 039887 del paciente Sergio Alberto Naranjo (fls. 28 a 31, cdno. 1), entre los que se encuentra: hoja de servicio de consulta externa (fl. 28 ambas caras, cdno. 1); hoja de “Historia de remisión” del centro de salud de Puerres al Hospital Civil de Ipiales, Nariño, del paciente Sergio Alberto Naranjo (fl. 29 ambas caras, cdno. 1); informe del radiólogo Carlos Fernando Núñez Guerrero, del Hospital Civil ESE de Ipiales, Nariño (fl. 30, cdno. 1); e, informe del radiólogo Carlos Fernando Núñez Guerrero, del Hospital Civil ESE de Ipiales, Nariño (fl. 31, cdno. 1).

29.12. Copia simple de la contestación, de 13 de febrero de 2001, de la Personería del municipio de Puerres, Nariño, al derecho de petición presentado por Sergio Naranjo (fls. 32 a 34, cdno. 1).

29.13. Oficio S.C.298, de 26 de junio de 2002, del subgerente científico del Hospital Civil de Ipiales (fl. 68, cdno. 1).

29.13.1. Hoja de servicio de consulta externa (fl. 69 ambas caras, cdno. 1).

29.13.2. Hoja de “Historia de remisión” del centro de salud de Puerres al Hospital Civil de Ipiales, Nariño, del paciente Sergio Alberto Naranjo (fls. 70 y 75 ambas caras, cdno. 1).

29.13.3. Informe del radiólogo Carlos Fernando Núñez Guerrero, del Hospital Civil ESE de Ipiales, Nariño (fl. 71, cdno. 1) del codo derecho.

29.13.4. Informe del radiólogo Carlos Fernando Núñez Guerrero, del Hospital Civil ESE de Ipiales, Nariño (fl. 72, cdno. 1) del hombro izquierdo.

29.13.5. Hoja de evolución y tratamiento, de 21 de febrero de 2001 (fl. 76 ambas caras, cdno. 1).

29.14. Oficio, de 27 de junio de 2002, de la gerente ESE (fl. 77, cdno. 1), con la que se allegan:

29.14.1. Hoja de atenciones médicas (fl. 78, cdno. 1).

29.14.2. Hoja de “Historia de remisión” del centro de salud de Puerres al Hospital Civil de Ipiales, Nariño, del paciente Sergio Alberto Naranjo (fl. 79 ambas caras, cdno. 1).

29.15. Oficio 020, de 29 de junio de 2002, del Notario Público Hugo Raúl González Pazos con la que se remitieron una serie de registros civiles (fl. 80, cdno. 1).

29.15.1. Registro civil de nacimiento de Luz Angelita Naranjo Arteaga, nacida el 29 de junio de 1973, hija de Luz María Arteaga Vallejo y de Sergio Alberto Naranjo (fl. 81, cdno. 1).

29.15.2. Registro civil de nacimiento de Yenny Rosario Naranjo Arteaga, nacida el 21 de noviembre de 1975, hija de Luz María Arteaga y de Sergio Alberto Naranjo (fl. 82, cdno. 1).

29.15.3. Registro civil de nacimiento de Yolima Emilce Naranjo Arteaga, nacida el 23 de marzo de 1978, hija de Luz María Arteaga Vallejo y de Sergio Alberto Naranjo (fl. 83, cdno. 1).

29.15.4. Registro civil de nacimiento de Rocío Elizabeth Naranjo Arteaga, nacida el 28 de septiembre de 1979, hija de Luz María Arteaga Vallejo y de Sergio Alberto Naranjo (fl. 84, cdno. 1).

29.15.5. Registro civil de nacimiento de Sergio Alberto Naranjo Arteaga, nacido el 28 de diciembre de 1980, hijo de Luz María Arteaga Vallejo y de Sergio Alberto Naranjo (fl. 85, cdno. 1).

29.16. Acta de la diligencia de audiencia pública para el reconocimiento de documento, realizada el 24 de julio de 2002, a la que compareció Víctor Eduardo Quiroz Cabrera (fls. 92 y 93, cdno. 1).

29.17. Testimonio rendido por Jesús Idelfonso Revelo Arias(30) (fls. 94 y 95, cdno. 1).

29.18. Testimonio rendido por José Ítalo Morillo González (fls. 95 y 96, cdno. 1).

29.19. Testimonio rendido por Alberto Efraín Carlosama Obando (fls. 97 y 98, cdno. 1).

29.20. Testimonio rendido por Leónidas Morillo González (fls. 98 y 99, cdno. 1).

29.21. Testimonio rendido por Jorge Humberto Calderón (fls. 100 y 101, cdno. 1).

29.22. Oficio de 4 de julio de 2002, de la secretaría de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez de Nariño (fl. 103, cdno. 1), con el que se remitió copia “del Acta 096 en la cual contiene el dictamen laboral del señor Sergio Alberto Naranjo (...) emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez Nariño”.

29.22.1. Acta 096, de 10 de julio de 2001, de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño (fl. 104, cdno. 1).

29.23. Copia simple de la formula médica de la Fundación Hospital “San Pedro” de Pasto (fl. 105, cdno. 1).

29.24. Oficio de 27 de junio de 2002, del personero municipal de Puerres, Nariño, con el que se remitió “copia original de la respuesta que este despacho otorgó al derecho de petición propuesto por el señor Sergio Naranjo calendado a Febrero (sic) 13 de 2001 y fotocopia del Oficio 038 de Febrero (sic) 13 de 2001 dirigido al doctor Alfredo Lima Zarama, gerente ESE centro de salud Puerres” (fl. 120, cdno. 1).

29.24.1. Contestación, de 13 de febrero de 2001, de la Personería del municipio de Puerres, Nariño, al derecho de petición presentado por Sergio Naranjo (fls. 121 a 123, cdno. 1).

29.24.2. Oficio 038, de 13 de febrero de 2001, del personero municipal del municipio de Puerres, dirigido al gerente de la ESE centro de salud por medio del cual le solicitó ordenar “a un profesional médico de esa Entidad (sic), que valore al señor Sergio Alberto Naranjo (...) y se determine en un concepto escrito, que (sic) tipo de enfermedad (lesiones) tiene él, como consecuencia del atentado terrorista ocurrido el pasado 11 de Enero (sic) del año 2000. Lo anterior, con el propósito de gestionar la ayuda ante el Ministerio de Salud a través de la subcuenta del Fosyga destinada para eventos catastróficos (ECAT)” (fl. 124, cdno. 1).

5. Problema jurídico.

30. Se puede plantear como problema jurídico: ¿cabe imputar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por el daño antijurídico ocasionado a Sergio Alberto Naranjo, a su esposa e hijos, teniendo como fundamento el daño especial?; y, b) si la respuesta anterior es afirmativa, ¿cabe reconocer y liquidar los perjuicios morales a favor de la víctima, su esposa e hijos?

31. Para abordar adecuadamente los anteriores problemas jurídicos, la Sala estudia inicialmente si se demostró el daño antijurídico que dice la parte actora haberse ocasionado en los hechos del 11 de enero de 2000 en Puerres (Nariño).

6. Daño antijurídico.

32. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(31) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(32); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(33); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”,(34) en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(35); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general,(36) o de la cooperación social(37).

32.1. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(38). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(39).

32.2. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(40).

32.3. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(41). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable,(42) anormal(43) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(44).

32.4. Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(45).

33. Al expediente, en la oportunidad y con el cumplimiento de las exigencias legales, se allegó (1) la “Valoración médico ocupacional”, realizada por el médico ocupacional Víctor Hugo Bastidas del Hospital Civil de Ipiales, con fecha de expedición 22 de febrero de 2001 (fl. 27, cdno. 1), según la cual:

“(...) Paciente Sergio Naranjo quien sufrió traumatismo de hombro izquierdo y codo derecho hace aproximadamente un año.

Al revisar historia Clínica (sic) se presenta con diagnóstico de:

1. Probable luxofractura acromoiclavicular izquierda.

2. Ruptura del tendón supraspinoso izquierdo.

3. Esclerosis del frocanter mayor izquierdo.

4. Espicoliditis codo derecho.

Al ser valorado por salud ocupacional le encuentro, deformidad en hombro izquierdo, dolor y pérdida muy importante de los movimientos del hombro izquierdo, lo cual repercute en todo el miembro superior izquierdo, en estas condiciones el paciente presenta incapacidad para realizar su trabajo habitual (cerrajería) pues su trabajo demanda esfuerzo y movimientos.

Para lo cual se hace necesario que sus miembros superiores se encuentren en muy buenas condiciones de salud” (fl. 27, cdno. 1).

33.1. Así mismo, se allegó (2) la hoja de servicio de consulta externa según la cual:

“(...) junio 20/00 (...) pcte (sic) acude primera vez a la edad de 65 trae remisión con DX de Fx Mal (sic) consolidada de hombro izq (sic). Espicondolitis condo (sic) derecho pcte (sic) refiere que sufrio (sic) trauma hace +- (sic) 4 meses ½ (sic) resultando afectado hombro izq (sic) y codo Dcho (sic) (...)

Pcte (sic) masculino que tiene dolor de hombro izq (sic) y codo derecho

(...) traumatismo en hombro y codo al parecer hubo luxación de hombro con luxo fractura deromio clavicular.

Recibio (sic) manejo con “sobador”

Examen

Deformidad a nivel de hombro izq (sic) con dolor a la palpación de regio acromio clavicular y dificultad para abducción por arriba de los 90º.

A nivel de codo izq (sic) hay dolor a la palpación del codo sobre todo en el recorrido del cúbito

No lionisación en el codo

No otros hallazgos.

Rx: no tiene

Dx: Sindrome (sic) del supra espinoso

Dolor articular codo derecho

(...)

Examen. Pcte (sic) que continua con dolor de codo derecho y hombro izq (sic)

Imposibilidad para abducción por arriba de los 90º.

Se había indicado infiltración del codo, pero el paciente no dispone de dinero para cambiar medicamento ni jeringas.

Se confirma dx rotura del supra espinoso

Rx: esclerosis del tragiter - fx consolidada de clavícula y artrosis hombro izq (sic)

Artrosis codo izq (sic)

Dx. Sind (sic) Supraespinoso (sic)

Plan: requiere plastia del supra espinoso, acromio

Plastia (...)” (fl. 28 ambas caras, cdno. 1).

33.2. Se cuenta con (3) la hoja de “Historia de remisión” del centro de salud de Puerres al Hospital Civil de Ipiales, Nariño, del paciente Sergio Alberto Naranjo, de cuyo contenido se extrae:

“(...) IV. Resumen de la historia clínica

Anamesis

Pcte (sic) q’ (sic) acude por dolor crónico a nivel de hombro izq (sic) y codo derecho de 4 meses ½ (sic) de evolución posterior a trauma. Recibió tto (sic) (ilegible) inmediato pero el dolor no cedió, acudió (ilegible) a este centro donde recibió tto (sic) con AINE siguiendo igualmente su cuadro de dolor (...)” (fl. 29 ambas caras, cdno. 1).

33.3. De acuerdo con el informe del radiólogo Carlos Fernando Núñez Guerrero, del Hospital Civil ESE de Ipiales, Nariño (fl. 30, cdno. 1) del codo derecho, no “se observan alteraciones osteoperiósticas y los espacios articulares se encuentran preservados. Los tejidos blandos periarticulares son normales”, por lo que concluyó “codo derecho de límites normales” (fl. 30, cdno. 1).

33.4. A su vez, según el Informe del radiólogo Carlos Fernando Núñez Guerrero, del Hospital Civil ESE de Ipiales, Nariño (fl. 31, cdno. 1) del hombro izquierdo:

“Existe marcado estrechamiento del espacio subacromial, llamando la atención la esclerosis existente a nivel del trocánter mayo, lo cual puede ser significativo de una ruptura del tendón del músculo supraespinoso a este nivel.

Los tejidos blandos periarticulares son normales.

Conclusión: ¿ruptura del tendón del supraespinoso?

Se recomienda valoración por ortopedia” (fl. 31, cdno. 1).

33.5. Finalmente, se cuenta con la hoja de evolución y tratamiento, de 21 de febrero de 2001 (fl. 76 ambas caras, cdno. 1), según la cual:

“(...) Salud ocupacional febrero/22/2001 (por solicitud de ortopedia se solicita valoración por salud ocupacional).

Paciente de 65 años quien sufrió traumatismo en hombro izq (sic) y codo derecho el 11 de enero del 2000, desde entonces el paciente no ha podido trabajar.

Su oficio de cerrajería; (sic) lo hacía manejando cargas, manipulando metales, utilizando herramientas como macetas, cinceles, pulidora, esmeril, soldadura, para lo cual se necesita realizar varios movimientos, realizar fuerza utilizando sus dos miembros superiores.

E (sic) físico: deformidad en hombro izquierdo, pérdida importante de los movimientos del hombro izquierdo, con dolor al tratar de realizar movilización del mismo, lesión que repercute en todo el miembro superior izquierdo, afectando de manera muy importante su capacidad laboral.

Los movimientos de la articulación del codo derecho son normales pero presenta dolor de intensidad moderada en codo derecho.

Dx ortopedia y TM: hombro congelado

Dx S/O: pérdida capacidad laboral

Se emite concepto de salud ocupacional

Nota: la perdida (sic) porcentual de capacidad laboral debe ser determinada x (sic) la Junta de Calificación REGIONAL (sic); cuando el paciente luego de los tratamientos especializados requeridos definitivamente ya presente secuelas.

Marzo 21/01

No asistió a control” (fl. 76 ambas caras, cdno. 1).

34. Analizados por la Sala los anteriores elementos probatorios, se considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de las lesiones sufridas por Sergio Alberto Naranjo, que en su propia esfera representó como carga no soportable el sacrificio, o limitación a su derecho a la integridad personal, a su libre desarrollo de la personalidad, a su derecho al trabajo, de la posibilidad conformar una familia, de su dignidad como miembro de su familia y de la población civil, y que en cabeza de su esposa e hijos consistió en las afectaciones derivadas de las mismas.

34.1. Los anteriores argumentos y las pruebas obrantes, llevan a la Sala a considerar que en los hechos ocurridos el 11 de enero de 2000 en Puerres (Nariño) se produjo un daño antijurídico que la víctima Sergio Alberto Naranjo, sus su esposa Luz María Arteaga Vallejo y sus hijos no estaban llamados a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que son incuestionables en un Estado social de derecho,(46) desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(47).

35. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

36. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(48) de la responsabilidad del Estado(49) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(50) y de su patrimonio,(51) sin distinguir su condición, situación e interés(52). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(53). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(54); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(55).

37. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(56) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(57) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo,(58) argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(59) y de 23 de agosto de 2012(60).

38. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica,(61) en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado(62) según la cláusula social así lo exigen”(63).

39, Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad,(64) según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(65). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(66).

40. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(67). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(68).

41. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(69). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad,(70) donde será determinante la magnitud del riesgo(71) y su carácter permisible o no(72). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un menor de daños”(73).

42. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(74) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(75) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(76).

43. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(77) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(78). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(79).

44. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(80).

45. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal,(81) teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación (de la administración pública) sea siempre fuente de riesgos especiales”,(82) y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(83).

46. Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado,(84) sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos,(85) que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(86).

47. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(87) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

48. En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce el daño antijurídico con ocasión del ataque o incursión de un grupo armado insurgente, bien sea como consecuencia de la acción, omisión o inactividad en los deberes de protección, seguridad y ejercicio de la soberanía, o bien de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados, y derivados de la misma operación militar; la consideración de la responsabilidad por la realización de actos de tortura por miembros de la fuerza pública; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

7.2. La jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando se trata de daños con ocasión de ataque o atentado realizado por grupo armado insurgente contra instalaciones policiales y la población civil.

49. La Sala Plena de Sección Tercera en su jurisprudencia más reciente, y relacionada fácticamente con un ataque o un enfrentamiento entre miembros de la fuerza pública y un grupo armado insurgente acaecido en una población del territorio de la República de Colombia, plantea la declaratoria de responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado fundado en los siguientes argumentos que la Sala valorara.

49.1. En la sentencia de 19 de abril de 2012(88) (Exp. 21515) la Sección Tercera argumentó:

“(...) esta Sección, de manera casi general, ha propendido por declarar la responsabilidad estatal para los eventos de los ataques subversivos desarrollados dentro del conflicto armado interno, recurriendo a diferentes conceptos tales como el de daño especial, el de riesgo excepcional o incluso a regímenes que combinan elementos de los dos anteriores, pero que conservan el común denominador de la búsqueda de justicia y la reparación de los daños sufridos por las víctimas, dado el carácter antijurídico de los mismos.

(...)

no aparecen como razonables, ni histórica, ni jurídicamente, las voces que pretenden entender el artículo 90 constitucional como una norma basada únicamente en el criterio de la causalidad fáctica, dirigida a la acción u omisión de los agentes estatales, toda vez que dicha hermenéutica desconoce el verdadero alcance y sentido del precepto superior que consulta la totalidad de valores y principios asentados en la Carta Política, debiéndose recalcar que su consagración como norma de rango superior fue la conclusión de un proceso histórico que venía encontrando la obligación del Estado de responder no solo en caso de falla o culpa de sus agentes, sino también en otros eventos en los que el daño ocurría por efecto de circunstancias fácticas desligadas físicamente del actuar de la entidad estatal, pero que comprometían su responsabilidad toda vez que obedecían a causas que jurídicamente le eran imputables y porque, además, ocasionaban el rompimiento de las cargas públicas de los individuos.

(...)

En la actualidad, las decisiones judiciales que se consideran admisibles son únicamente aquellas que tienen como sustento, criterios o parámetros distinguibles que puedan ser revisados y analizados desde una órbita externa a la decisión misma. Bajo esa perspectiva, cada providencia judicial conlleva una elección entre diferentes opciones de solución, que, según el criterio del fallador, se escoge por mostrarse como la más adecuada al caso concreto.

En ese orden de ideas, la razón por la cual se exige al juez dicha motivación tiene que ver con la necesidad de observar el itinerario recorrido para la construcción y toma de la decisión adoptada, de manera que se disminuya el grado de discrecionalidad del fallador quien deberá siempre buscar la respuesta más acertada, garantizando así una sentencia argumentada, susceptible de ser controvertida en tal motivación por vía de impugnación por las partes que se vean perjudicadas.

En el caso colombiano, la obligatoriedad de motivación de las sentencias judiciales, encuentra su antecedente más cercano en el artículo 163 de la Constitución de 1886(89) regla esta que fue excluida de la Carta Política de 1991 y que vino a ser incorporada de nuevo con la expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia(90). Así mismo, el Código Contencioso Administrativo contempla los elementos esenciales que deben contener las sentencias judiciales, entre los cuales aparece de manera expresa la necesidad de motivación(91).

En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

49.2. En tanto que en la sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(92) (Exp. 24392), se argumentó:

“(...) Sobre el tema de los atentados perpetrados contra las instalaciones del Estado, la Sección Tercera de esta corporación en sentencia del 19 de abril de 2012,(93) unificó su posición al respecto al sostener que, en los casos en los cuales no se acredite falla en el servicio, el Estado compromete su responsabilidad de manera objetiva, de manera (sic) tal que se privilegie la posición de la víctima frente a los daños sufridos injustamente por esta, de manera que se privilegie (sic) y se dé cumplimiento a los mandatos constitucionales de solidaridad y equidad que inspiran a la Carta Política de 1991”.

49.3. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de Sección Tercera, la imputación del daño antijurídico producido como consecuencia de ataques o atentados perpetrados contra instalaciones policiales y contra la población civil no puede reducirse a uno solo de los fundamentos, sino que debe tener en cuenta el análisis integral de cada caso para establecer en cuál de ellos puede encuadrarse la responsabilidad con base en el acervo probatorio que obra en el expediente. Y si bien en la segunda sentencia se afirma que cabe encuadrar la responsabilidad en un fundamento objetivo cuando no se logre acreditar la falla en el servicio, considera la Sala de Subsección que esto no implica que sea una premisa restrictiva para que las subsecciones puedan resolver los asuntos con base en el fundamento que se ajuste con mayor rigor a la probado, después de analizado por cada juzgador, como procederá a hacer la Subsección C, de manera que se aborde el objeto de análisis de la impugnación no solo para afirmar o desvirtuar la procedencia del daño especial como fundamento de imputación en el que el a quo podía haber encuadrado la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

50. Después de lo anterior, cabe analizar las obligaciones que están en cabeza del Estado cuando se trata de proteger y atender a la población civil en el marco del conflicto armado interno.

7.3. Obligaciones de protección y atención a la población civil en cabeza del Estado en el marco del conflicto armado interno.

7.3.1. Desde la perspectiva convencional, constitucional y legal.

51. Los antecedentes que muestran la realidad colombiana, y específicamente en el caso concreto aquella según la cual el municipio de Piendamó (Cauca) se encontraba en una zona de constante actividad insurgente, lleva a que cobre especial relevancia el deber de anticipación por parte del Estado, que como lo ha explicado la Sala(94) en otras oportunidades, comprende todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren el cumplimiento de los mandatos de protección derivados del derecho internacional humanitario aplicables al conflicto armado interno, especialmente cuando se trata de resguardar a la población civil en el respeto de sus bienes e intereses, esencialmente la debida garantía del derecho de propiedad.

51.1. De tal manera, cabe observar la atribución jurídica del daño antijurídico, en principio, a las entidades demandadas por falla en el servicio consistente en el incumplimiento e inobservancia de los deberes positivos derivados de exigencias constitucionales, legales, y del bloque de convencionalidad subjetivo (inspirado en la protección derivada de los arts. 93 de la C.P., 1.1, 2º, 5º, 17, 22 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 1º y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las convenciones y protocolos de Ginebra), esto es, del derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y del derecho de gentes, que pueden ser constitutivos de una falla en el servicio, o con base en los mismos fundamentos cabe inspirar la prevalencia del principio de solidaridad en la aplicación del fundamento del daño especial.

51.2. Desde la perspectiva constitucional y convencional es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida, a la integridad física, a la propiedad no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones como de resultado sino de medio, llevando a concebir que las autoridades públicas están llamadas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos constitucional y convencionalmente reconocidos.

51.3. Al precisar el fundamento de responsabilidad bajo el cual debe examinarse el asunto en estudio, observa la Sala que los mandatos constitucionales que rigen la actividad de la fuerza pública (Policía Nacional), fueron inspirados por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 con el fin primordial de asegurar la vida y la paz de los integrantes de la Nación (preámbulo constitucional), lo cual conllevó, dentro del diseño de la fuerza pública, la institucionalización de las autoridades de la República con el supremo propósito de proteger a todas la personas residentes en Colombia en su vida(95) (art. 2º constitucional, y art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos), precepto que a su vez, justifica la exclusividad de la fuerza pública, prevista en el artículo 216 superior, en las Fuerzas Militares, permanentemente constituidas por el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea (art. 217 constitucional), y la Policía Nacional, organizada como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil (art. 218 constitucional).

51.4. De manera que se encuentra en cabeza de la fuerza pública, para este caso, de la Policía Nacional, el deber normativo constitucional de proteger a los habitantes del territorio nacional en su vida, manteniendo a su vez, primordialmente, la convivencia pacífica (art. 218 constitucional), y en consecuencia será la violación a esta normativa constitucional la que conlleve la falla en el servicio, siempre en atención a las particularidades de cada caso en concreto, evento en el cual, para exonerarse de responsabilidad, la entidad demandada deberá probar alguna causal eximente, como la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor.

51.5. Cabe destacar, además, los deberes normativos que provienen de la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, expedida por el director general de la Policía Nacional, mediante la cual expidió el reglamento de vigilancia urbana y rural para la Policía Nacional con el objeto de establecer normas de carácter general para regular la prestación del servicio policial, fijar los criterios, pautas y reglas de procedimientos para el personal uniformado, con el fin de asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y de establecer una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio, cuyo alcance cobija todas las actuaciones del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía en todo el territorio nacional.

51.5.1. La citada reglamentación en su artículo 34 definió el servicio de policía como la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial. El servicio de policía lo integra la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional y según su objeto se clasifica en policía judicial, cuyas funciones se desempeñan bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, y la policía de vigilancia, correspondiente al servicio que presta el personal uniformado en forma permanente e ininterrumpida en las ciudades, poblados y campos, que se ejerce en las modalidades de urbana, rural y especial, y que necesariamente deben desarrollarse dando plena observancia a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos; por lo tanto, el personal uniformado está en la obligación de conocer, aplicar y respetar dichas normas en los procedimientos policiales(96).

51.5.2. Para el ejercicio de las funciones que ejercen las unidades policiales en las diferentes poblaciones del territorio colombiano, según el multicitado reglamento, deben observarse las necesidades, características, idiosincrasia, actividades de los habitantes y tipo de delincuencia imperante en cada una de ellas, de donde deducirán los controles a aplicar, teniendo en cuenta que la función de policía es esencial y exclusivamente preventiva(97).

51.5.3. En atención a lo anterior, el servicio de policía debe prestarse con estricta aplicación del principio de planeación bajo el cual los comandantes de las unidades policiales y de las correspondientes escuadras, se encuentran obligados a planear y distribuir los servicios, teniendo en cuenta las características del grupo a su mando y las conclusiones del análisis de las estadísticas delincuenciales y contravencionales en la población, de manera que de acuerdo con las tendencias delincuenciales de la región existen unos medios de control y actuación de la fuerza policial que implica mayores esfuerzos en los lugares más afectados, para prevenir y contrarrestar las diversas situaciones que atentan contra la seguridad y bienestar de la comunidad, mantener y defender el orden público, garantizando, a su vez, la vida, integridad y seguridad de los miembros de la fuerza pública, con ocasión de la prestación del servicio(98).

51.5.4. Esta planeación es previa y de carácter precautorio, y se estructura teniendo en cuenta, además de los factores antes mencionados, la memoria local y topográfica de la jurisdicción, consistente en la información amplia y detallada de la población, extensión del territorio, puntos críticos, topografía, vías de comunicación, situación de orden público y otros datos que sirven como base en la planeación y organización del servicio, tales como las actuaciones policiales vividas que contengan los aciertos y los desaciertos desarrollados en operaciones anteriores, el análisis objetivo de los aspectos positivos y negativos en la aplicación de planes y actividades policiales, la densidad de la población, la jurisdicción(99) de cada unidad policial, las funciones del grupo o escuadra, las zonas de vigilancia(100) y la disponibilidad de recursos humanos y materiales para el servicio(101).

7.3.2. La protección de la población civil y de sus derechos (en especial del derecho de propiedad) desde la perspectiva convencional: derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos.

52. Debe observarse lo consagrado en el Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra” (ratificado por Colombia en nov. 8/1961), y en el Protocolo adicional II a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”.

52.1. De acuerdo con el Convenio IV de Ginebra son aplicables en este tipo de eventos, y dentro del concepto de conflicto armado interno el artículo 3º común, ya que tratándose de conflictos no internacionales el Estado parte está llamado a aplicar “como mínimo” los siguientes criterios:

“(...) 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades (...) y las personas puestas fuera de combate por (...) detención o por cualquier otra causa, serán en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios (...)” (resaltado fuera de texto).

52.2. Luego, tratándose de situaciones ocurridos en el marco del conflicto armado interno, el Estado debe orientar su accionar no solo a cumplir los mandatos constitucionales (art. 2, especialmente, de la C.P.) y legales, sino también a dar cabal aplicación y respetar lo consagrado en el Protocolo II a los convenios de Ginebra, en especial los siguientes mandatos positivos: i) es aplicable a los conflictos armados “que se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo” (art. 1º); ii) será aplicable “a todas las personas afectadas por un conflicto armado” (art. 2º); iii) la invocación de este protocolo, en los términos del artículo 3.1, no puede hacerse con el objeto de “menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos” (respeto del principio de soberanía en sus dimensiones positiva y negativa); iv) como garantía fundamental se establece que todas “las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor (...) Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes” (art. 4.1); y, v) se prohíben los “atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio (...) o toda forma de pena corporal” (art. 4.2).

53. De otra parte, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, y considerados singularmente dichos derechos, se tiene que cuando “un conflicto asume las dimensiones de una confrontación armada, la vida de la nación se considera inmediatamente en peligro, lo que lleva a invocar las cláusulas derogatorias.

53.1. La Sala tiene en cuenta, que el “artículo 1º de la Declaración Universal, al resumir los tres grandes principios de la Revolución Francesa, establece, entre otras cosas, que “todos los seres humanos (...) deben tratarse unos a otros con un espíritu de hermandad”. El orden social y la comunidad a la que el individuo pertenece son colocados asimismo en la adecuada perspectiva de los derechos humanos en los artículos 28 y 29 de la Declaración Universal y en el párrafo quinto del preámbulo de los convenios internacionales sobre derechos humanos”(102).

53.2. En tales casos, todas las normas de derechos humanos cuya derogación está prohibida siguen en pleno vigor. Estas normas están confirmadas o complementadas por la normativa específica de los conflictos armados no internacionales, que forman parte de la normativa humanitaria”(103). Dicha protección tiene su base en los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos —arts. 1.1(104) (“Obligación de respetar los derechos”), 2º (“Deber de adoptar disposiciones de derecho interno), y 21(105) (“Derecho a la propiedad privada”)—.

53.3. Con relación a lo anterior, la Sala de Subsección C encuentra que la protección de la población civil, no está reducido a los contornos de nuestra Carta Política, sino que se extiende a las cláusulas que en el derecho internacional público se consagran tanto en el ámbito internacional humanitario, como en el de la protección de los derechos humanos(106) (como se indicó al comienzo del juicio de imputación).

53.4. La Sala respecto de la protección de la población civil, y singularmente de los derechos humanos de las ciudadanos con ocasión ataques o incursiones armadas a poblaciones en las que se produce el enfrentamiento entre la fuerza pública (Policía Nacional) y un grupo armado insurgente, encuentra que las obligaciones convencionales tienen en cuenta en su base normativa la protección de la población civil,(107) obligaciones y mandatos positivos pueden exigirse de la aplicación sistemática de los artículos 1º, 2º, 93, 94 y 214 de la Carta Política(108).

53.5. En ese sentido, se considera necesario “asegurar, en el plano internacional y en el plano interno, su efectiva aplicación. Sobre todo si se considera la naturaleza del derecho internacional imperativo (ius cogens) que poseen en su mayor parte dichas normas, lo que se expresa, entre otras cosas, en el hecho de quedar sustraída su aplicación a la lógica de la reciprocidad —el respeto de ciertas normas humanitarias básicas no queda supeditado a que el adversario las respete por su parte— y en el hecho de generar obligaciones erga omnes, esto es, frente a todos, que en cuanto tales excluyen la posibilidad de prescindir de su acatamiento incluso si las personas protegidas manifestaran la intención de renunciar a los derechos correlativos a esas obligaciones”(109).

53.6. El Estado debe propiciar que el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, genéricamente, o en sus especiales condiciones, no se considere riesgoso, de manera que tanto su actividad, su desplazamiento, como la defensa de los derechos de los grupos vulnerables se desarrollen en un estado de riesgo permanente. Deber que tiene que interpretarse en aplicación del principio de proporcionalidad, de lo contrario podría suponer la exigencia ilimitada al Estado de salvaguardar la seguridad a toda costa, a cualquier coste y en todo momento, lo que excede la realidad material y la capacidad de los aparatos estatales(110).

7.3.3. Encuadramiento de la imputación de la responsabilidad cuando se producen lesiones a miembros de la población derivados de ataques, incursiones o tomas perpetradas por grupos armados insurgentes.

54. Los hechos ocurridos el 11 de enero de 2000 en el municipio de Puerres (Nariño), han sido objeto de tratamiento jurisprudencia contencioso administrativa, procediéndose a su encuadramiento bien sea por la concreción de una falla en el servicio consistente en una acción, la omisión o la inactividad del Estado en cuanto al cumplimiento de los deberes de protección y seguridad, y en el ejercicio pleno de la soberanía, o bien se encuadra en el acaecimiento de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas que tienen que soportar los miembros de la población civil, con ocasión del conflicto armado.

55. De tal manera, que cabe observar la atribución jurídica del daño antijurídico, en principio, a las entidades demandadas por falla en el servicio consistente en el incumplimiento e inobservancia de los deberes positivos derivados de exigencias constitucionales, legales, y las propias al control de convencionalidad —objetivo y subjetivo— (art. 93), esto es, del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos, que pueden ser constitutivos de una falla en el servicio.

56. En clave constitucional y convencional (de acuerdo con lo consagrado en la Carta Política y en los arts. 1.1, 2, 5, 17, 22 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, así como la seguridad personal, no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones con carácter de resultado sino de medio, de manera que las distintas autoridades públicas están llamadas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos fundamentales, especialmente cuando dicha protección debe surtirse en el marco del conflicto armado interno.

57. Ahora bien, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, y considerados singularmente dichos derechos, se tiene que cuando “un conflicto asume las dimensiones de una confrontación armada, la vida de la nación se considera inmediatamente en peligro, lo que lleva a invocar las cláusulas derogatorias. En tales casos, todas las normas de derechos humanos cuya derogación está prohibida siguen en pleno vigor. Estas normas están confirmadas o complementadas por la normativa específica de los conflictos armados no internacionales, que forman parte de la normativa humanitaria”(111). Dicha protección tiene su base en los derechos constitucionalmente reconocidos a la vida e integridad de las personas, y los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos —arts. 1º,(112) 5.1.—, (que fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la L. 16/72).

57.1. La Sala tiene en cuenta, que el “artículo 1º de la Declaración Universal, al resumir los tres grandes principios de la Revolución Francesa, establece, entre otras cosas, que “todos los seres humanos (...) deben tratarse unos a otros con un espíritu de hermandad”. El orden social y la comunidad a la que el individuo pertenece son colocados asimismo en la adecuada perspectiva de los derechos humanos en los artículos 28 y 29 de la Declaración Universal y en el párrafo quinto del preámbulo de los convenios internacionales sobre derechos humanos”(113).

57.2. Lo anterior implica que la existencia de un conflicto armado interno en ningún caso representa la negación, limitación o extinción de los derechos constitucional, convencional y universalmente reconocidos a toda persona. Por el contrario, se exige que el Estado procure su respeto en toda su extensión, de tal manera que no se trata de un garantía que solo sea formal, sino que se materialice en acciones concretas, especialmente cuando puede verse socavada la vida, la integridad persona, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la información, el derecho al trabajo, etc., y todos aquellos derechos humanos que tienen como eje común y sustento esencial a la dignidad humana.

58. Pero así como se invoca la protección, positiva, de los derechos humanos, el Estado en el conflicto armado debe tener en cuenta la perspectiva del derecho internacional humanitario, desde la que cabe afirmar, también, la existencia de obligaciones positivas que se armonizan con la anteriormente expuesta (con un efecto integrador de los sistemas normativos y de protección). Se trata de obligaciones consagradas en el Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra” (ratificado por Colombia en nov. 8/61), y en el Protocolo adicional II a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”.

58.1 De acuerdo con el Convenio IV de Ginebra son aplicables en este tipo de eventos, y dentro del concepto de conflicto armado interno del artículo 3º común (tratándose de conflictos no internacionales), por parte del Estado, “como mínimo razonable y proporcional”, los siguientes criterios:

“(...) 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades (...) y las personas puestas fuera de combate por (...) detención o por cualquier otra causa, serán en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios.

(...)” (resaltado fuera de texto).

58.2. Luego, tratándose de situaciones ocurridas en el marco del conflicto armado interno, el Estado debe orientar su accionar no solo a cumplir los mandatos constitucionales (art. 2º, especialmente, de la C.P.) y legales, sino también a dar cabal aplicación y respetar lo consagrado en el Protocolo II a los convenios de Ginebra, en especial los siguientes mandatos positivos: i) es aplicable a los conflictos armados “que se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo” (art. 1º); ii) será aplicable “a todas las personas afectadas por un conflicto armado” (art. 2º); iii) la invocación de este Protocolo, en los términos del artículo 3.1, no puede hacerse con el objeto de “menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos” (respeto del principio de soberanía en sus dimensiones positiva y negativa); iv) como garantía fundamental se establece que todas “las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor (...) Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes” (art. 4.1); y, v) se prohíben los “atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio (...) o toda forma de pena corporal” (art. 4.2).

59. Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, no cabe duda que la responsabilidad en estos eventos se puede encuadrar en la falla en el servicio del Estado (entidad demandada) cuando por acción, omisión o inactividad le es imputable el daño antijurídico ocasionado. Por acción, cuando el Estado despliega sus fuerzas, sus medios o ejerce sus funciones sin respetar los derechos y garantías mínimas constitucionales y convencionales de los ciudadanos. Se trata de un plan material en el que es la “fuerza o capacidad del Estado” la que produce el daño antijurídico y le es imputable al desplegarla por cualquier medio y con diferente manifestación. En cambio cuando se trata de omisión el Estado se encuentra en el extremo opuesto, ya que no ejerce sus facultades, funciones, ni despliega su capacidad, medios razonables o herramientas para atender la amenaza o probable vulneración de los derechos, bienes e intereses de los ciudadanos. En tanto que, cuando se trata de la inactividad el Estado se posiciona en una situación en la que pese a desplegarse con unos medios o instrumentos, no emplea toda su capacidad razonable, o no lo hace en todo su alcance, cuando estaba presente un deber normativo que le impelía a la protección, que se refuerza cuando de por medio está el sacrificio de derechos humanos, o el incumplimiento de mandatos positivos del derecho internacional humanitario.

59.1. Para el caso de ataques o incursiones de grupos armados insurgentes a poblaciones en el territorio nacional, que derivan en una confrontación o enfrentamiento con las fuerzas armadas o con la fuerza policial al interior de los cascos urbanos la atribución de la responsabilidad con fundamento en la falla del servicio hace que se examine no solo el cumplimiento funcional de las entidades demandadas, sino que se hayan correspondido con los mandatos positivos derivados de la protección constitucional y convencional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Se trata de establecer un papel activo, garantista y de plena eficacia de los derechos del Estado, y no de un simple ejercicio de reconocimiento y promoción de prerrogativas. En el específico caso de los ataques o incursiones por grupos armados insurgentes a poblaciones en el territorio nacional cabe examinar, también, contextualmente la situación de orden público de la zona, la atención a las amenazas o eventos reiterados (o recurrentes), el despliegue de acciones anticipatorias, la adopción de medidas que impidan que la confrontación o enfrentamiento derivada del ataque o incursión involucre a la población civil al trasladar el escenario de guerra al caso urbano, y la garantía plena del principio de distinción que implique en todo momento adoptar las medidas suficientes y razonable que impidan la concreción de daños antijurídicos, o la vulneración de su dignidad y derechos humanos.

59.2. Así, pues, frente al estudio de la falla en el servicio y del daño especial como criterios de imputación para establecer la responsabilidad del Estado, tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención —deberes negativos— como de acción —deberes positivos— a cargo del Estado, empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en ello es menester acreditar, a título de ejemplo, i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, ii) la omisión o inactividad de la administración pública, o ii) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la administración.

59.3. Desde un plano causal, deberá demostrarse la cognoscibilidad real del peligro que corre el bien jurídico que debe ser protegido, al igual que la posibilidad material de actuar en defensa del mismo, o bien por el negligente o inadecuado despliegue de las acciones de defensa ejecutadas por la fuerza pública, que distorsionan su objeto convencional, constitucional y legal, hasta el punto de practicar acciones más lesivas que lo desplegado por los miembros del grupo armado insurgente involucrados(114).

60. Las anteriores premisas derivan en las siguientes cuestiones: a) El Estado simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado social y democrático de derecho que exige ya no solo la garantía de los derechos y libertades, sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela encaminada a cerrar la brecha de las debilidades del Estado, más cuando se encuentra en una situación singular como la de Colombia de conflicto armado interno, que representan en muchas ocasiones violaciones sistemáticas, o la aceptación de las mismas por parte de actores que no haciendo parte del Estado, no dejan de ser ajenos a la problemática de la responsabilidad extracontractual del Estado; b) si bien las víctimas, siendo miembros de un grupo armado insurgente, pueden contribuir a la producción del daño antijurídico por sus acciones, no existe licencia convencional, constitucional o legal que le permita al Estado, a los miembros de sus cuerpos y fuerzas de seguridad (militar y policial) para que desborden sus facultades, funciones y obligaciones, de tal manera que realicen actos profundamente lesivos para los derechos de las personas (sea combatiente o no), ya que sería simplemente la ruptura de los principios de dignidad y democrático en los que se soporta el Estado social y democrático de derecho; c) La víctima no puede contribuir eficiente y adecuadamente a la producción del daño antijurídico cuando su acción se ve respondida con absoluto desbordamiento no solo de la legalidad, sino de los mínimos principios de humanidad en el trato y protección de aquellos que incursos en la comisión de un ilícito, no pueden simplemente ser aniquilados como fórmula de solución, o suprimidos sus derechos sin ninguna limitación. En este sentido, la concepción del hecho exclusivo de la víctima debe superar como hipótesis la necesidad de determinar un vínculo material u orgánico para que pueda atribuirse la responsabilidad, ya que lo sustancial es el rol que juega la administración pública, su “posición de garante de vigilancia”, de la que derivan todos los deberes de actor llamado de evitar, a ofrecer la protección debida a corresponderse con los deberes positivos, y que implica que debe actuar proporcional, razonable y proporcionadamente al alcance de sus funciones, sin permitir que se susciten desbordamientos que ponen en cuestión la legitimidad democrática de la actividad estatal, por lo que es el Estado el llamado a ejercer una intervención mucho más profunda ante fenómenos de violencia, o de insurgencia que tiene plenamente definidos; d) debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos, o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado”(115).

61. Las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse, la violación de una obligación de prevención puede ser un hecho ilícito de carácter continuo.

62. Por el contrario, cuando no se logra la atribución de responsabilidad al Estado en el fundamento de la falla en el servicio, se acude a su encuadramiento en el daño especial, afirmándose que se produjo la ruptura del equilibrio de las cargas públicas. En los eventos de ataques o incursiones de grupos armados insurgentes a poblaciones en el territorio nacional, la ruptura del equilibrio de las cargas públicas debe observarse desde la concreción de sus dos elementos sustanciales: la existencia como actividad lícita y carga pública desplegada por el Estado consistente en la seguridad ciudadana, la que se ofrece en un plano de igualdad material a todo ciudadano, y se ve socavada y quebrada en el preciso momento en el que se produce una situación anormal que demanda el sacrificio de un derecho, de un bien o interés jurídico, o de una posición de un sujeto. Por ejemplo, cuando se produce la destrucción de un bien inmueble o mueble con ocasión de un ataque o incursión de un grupo armado insurgente a una población, el ciudadano titular del mismo puede tener que asumir el sacrificio de sus derechos e intereses sobre el mismo, haciendo radicar en cabeza del Estado la obligación de indemnizarlo en correspondencia con el principio de solidaridad, dado que no se juzga la actividad lícitamente desplegada de defensa y contención del ataque o incursión, sino el resultado lesivo que se produjo como consecuencia de la confrontación acaecida.

63. Se trata de una configuración de la responsabilidad por los daños antijurídicos sufridos por miembros de la población civil que se puede radicar en cabeza del Estado, y que debe superar la simple consideración del objetivo o destinatario del ataque o incursión del grupo armado insurgente (como durante buen tiempo hizo la jurisprudencia de la Sección Tercera), porque no es esencial que se trate de afectar instalaciones o establecimientos de la fuerza pública o de autoridades administrativas, sino que se constate si en las acciones desplegadas por los diferentes grupos armados insurgentes que operan en el territorio nacional, en el marco del conflicto armado, el Estado desplegó toda su capacidad, medios y medidas suficientes y razonables para enfrentar a los mismos sin involucrar a la población civil, y en caso de no acreditarse esto si se tiene en cuenta la existencia de una situación anormal que quiebra el equilibrio de la carga pública asignada a toda persona y representada en la seguridad ciudadana, consistente en la restricción, limitación o extinción de un derecho, bien, interés o posición jurídica, se reitera.

64. No es, pues, la afirmación de una clausula general de responsabilidad, desde el ámbito jurídico de la imputación, sino que debe atenderse, también, a la realidad material (fáctica) en cada caso, y al análisis, en dicha dimensión, de la eximente que se proyecta en este tipo de eventos, como la del hecho del tercero que se estudia, a continuación, en términos generales.

65. Ahora bien, la Sala de Subsección C ya ha tenido la oportunidad en varias ocasiones de estudiar este tipo de casos,(116) los cuales tienen un elemento fáctico uniforme: se trata de un ataque o incursión de un grupo armado insurgente a una población,(117) dirigido contra instalaciones de la Policía Nacional, el Ejército Nacional, entidades o centros de comunicaciones públicas, entidades financieras públicas o privadas y contra la población civil en general (personas y bienes muebles e inmuebles).

65.1. Al respecto, cabe señalar que en la dilatada jurisprudencia de la corporación se ha abordado la responsabilidad del Estado con ocasión de actos de grupos armados a partir de tres criterios de imputación, a saber: falla en el servicio, riesgo excepcional y el daño especial, según la determinación fáctica de cada caso y la atribución jurídica que proceda.

65.2. En efecto, frente al estudio de la falla en el servicio y del daño especial como criterios de imputación para establecer la responsabilidad del Estado, en tratándose de daños antijurídicos causados por grupos armados insurgentes tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención —deberes negativos— como de acción —deberes positivos— a cargo del Estado, empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en ello es menester acreditar, a título de ejemplo, i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, ii) la omisión o inactividad de la administración pública, o ii) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la administración.

65.3. La Subsección C en la sentencia de 25 de abril de 2012 (Exp. 22377) consideró la falla del servicio por vulneración del principio de distinción consagrado en el derecho internacional humanitario. Dentro del catálogo de principios reconocidos por los instrumentos de derecho internacional humanitario está previsto el principio de distinción,(118) según el cual “las partes dentro de un conflicto armado deberán distinguir entre población civil y combatientes y entre bienes civiles y objetivos militares”(119). Dicho principio se justifica en la necesidad de que “las hostilidades se libren entre combatientes y contra objetivos militares para que en ninguna circunstancia afecten a los no combatientes y a los bienes civiles”(120).

65.3.1. El Protocolo I adicional a los IV convenios de Ginebra(121) establece el principio de distinción en relación con los bienes militares y civiles en los siguientes términos:

“ART. 52.—Protección general de los bienes de carácter civil.

1. Los bienes de carácter civil no serán objeto de ataque ni de represalias. Son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido del párrafo 2.

2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida.

3. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles, tal como un lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente a la acción militar, se presumirá que no se utiliza con tal fin”.

65.3.2. Si bien el Protocolo II adicional a los IV convenios de Ginebra no contienen expresamente la prohibición de atacar a bienes civiles,(122) esta ha sido incorporada en varios instrumentos de derecho internacional humanitario aplicables a conflictos armados internos. En efecto, los artículos 3.7 del Protocolo sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos enmendado el 3 de mayo de 1996(123) y 2.1 del Protocolo III sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Armas Incendiarias(124) establecen la prohibición de atacar bienes civiles.

65.3.3. Así mismo, la Resolución 1265 de 1999 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas condenó todos los ataques dirigidos en contra de bienes protegidos por el derecho internacional humanitario(125).

65.3.4. Así las cosas, tal como lo ha señalado la Corte Internacional de Justicia, el principio de distinción pretende “la protección de la población civil y de objetos civiles, y establece la distinción entre combatientes y no combatientes; los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares”(126).

65.3.5. Así, además de estar previsto en normativa de derecho internacional humanitario, el principio de distinción constituye una norma consuetudinaria e integra el ius cogens(127). En relación con el principio de distinción, la Corte Constitucional ha señalado que “es obligación de las partes en un conflicto el esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles”(128). En este sentido, Los bienes civiles son “aquellos bienes que no pueden ser considerados legítimamente como objetivos militares”(129); los objetivos militares, por su parte, son “aquellos bienes que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida”(130).

65.3.6. Por último, resulta pertinente resaltar que en pretéritas ocasiones la Sección Tercera ha establecido que las vulneraciones a principios del derecho internacional humanitario constituyen supuesto suficiente para declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el título de imputación “falla del servicio”(131).

65.4. En lo que concierne a la operancia del riesgo excepcional como criterio de imputación en los casos de daños antijurídicos causados por la actividad de grupos armados insurgentes, habrá lugar a encuadrar en el mismo cuando el daño ocurre como consecuencia de la actividad legítima de la administración pública, que comporta un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inherente o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en atención a su exposición e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el perjudicado.

65.5. En efecto, es claro que en el desarrollo de las actividades cotidianas del mundo moderno la sociedad se enfrenta a situaciones de riesgo que le son ineludibles, y dentro de tal contexto la administración pública, como lo indica Forsthoff “puede crear estas situaciones excepcionales de peligro a las que nadie puede sustraerse y en las que ninguna protección existe para el particular”(132), lo cual impone al Estado, por razón de justicia distributiva, la reparación de los daños causados(133). Sobre este tema esta corporación ha aplicado este criterio de imputación, en ciertas ocasiones, guiado por un argumento causal, como es que el ataque del grupo armado se haya dirigido en contra de un establecimiento del Estado(134).

65.6. Finalmente, el otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por acciones de grupos armados insurgentes es el de daño especial, que corresponde a un criterio de imputación en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos,(135) “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado”(136).

65.6.1. Luego, en cada caso, lo que debe examinarse es si por las condiciones que revista el daño antijurídico este se puede considerar como un acentuado y singular desequilibrio anormal de las cargas públicas que deben ser asumidas por los administrados(137) entendiéndose como normal aquella carga que es ordinaria a la vida en sociedad (para el caso concreto de la propiedad aquella derivada de las limitaciones ordinarias que por razones de interés general o utilidad pública se encuentren respaldadas).

65.6.2. Cuando se trata de ataques, incursiones o tomas realizadas a poblaciones por grupos armados insurgentes, no hay duda que excede a lo normal la afectación a los bienes muebles o inmuebles, que se produce como consecuencia de las indebidas restricciones al ejercicio del derecho de propiedad bien sea por la destrucción, depreciación o disminución del valor, cantidad y/o destinación de los mismos bienes. Sobre la aplicación del daño especial cuando se presentan actos de este tipo, la jurisprudencia de la corporación ha reconocido su aplicación partiendo de la propia concepción de lo que supone un ataque terrorista, pues, este se dirige contra la sociedad en general pero se realiza, materialmente, en una determinada persona o grupo de personas que, en razón a esa excesiva carga asumida, son merecedoras de una indemnización asumida por toda la sociedad(138).

65.6.3. Por su singular configuración; en este régimen no se lleva a cabo un juicio de reproche, de carácter normativo, a la actividad desplegada por el Estado, pues, presupuesto ineludible de este régimen de responsabilidad es que la administración ha obrado con sujeción al ordenamiento jurídico; por tanto, el daño antijurídico se atribuye al Estado, en virtud el principio de solidaridad, aquello que representa la ruptura del equilibrio de las cargas públicas en cumplimiento de una actividad legal y legítimamente amparada(139).

65.6.4. Es la ruptura del equilibrio las cargas públicas, y la solidaridad como trasfondo filosófico que la orienta, el eje de la atribución de responsabilidad en estos casos, pues comprendida dentro del marco del Estado social de derecho, —y consagrada normativamente en el artículo 1º constitucional(140)— resulta razonable imponer al Estado, en representación de la sociedad, la obligación de indemnizar a quienes materialmente se han visto afectados con el despliegue de una acción desplegada por grupos armados insurgentes, pues en virtud de dicho fin constitucional “al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, (...) a través de la inversión en el gasto social, (o) adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”(141).

7.3.4. El hecho de un tercero con ocasión de ataques, incursiones o tomas realizadas por grupos armados insurgentes no exime de responsabilidad al Estado.

66. Como en los daños causados por la acción de grupos insurgentes se está en presencia o de un hecho de un tercero, o del hecho exclusivo de la víctima, desde un plano causal, deberá demostrarse la cognoscibilidad real del peligro que corre el bien jurídico que debe ser protegido, al igual que la posibilidad material de actuar en defensa del mismo, o bien por el negligente o inadecuado despliegue de las acciones de defensa ejecutadas por la fuerza pública, que distorsionan su objeto convencional, constitucional y legal, hasta el punto de practicar acciones más lesivas que lo desplegado por los miembros del grupo armado insurgente involucrados(142).

67. La Sala de Subsección C ya ha tenido la oportunidad en varias ocasiones de estudiar este tipo de casos,(143) los cuales tienen un elemento fáctico uniforme: se trata de un ataque o incursión de un grupo armado insurgente a una población,(144) dirigido contra instalaciones de la Policía Nacional, el Ejército Nacional, entidades o centros de comunicaciones públicas, entidades financieras públicas o privadas y contra la población civil en general (personas y bienes muebles e inmuebles).

68. Al respecto, cabe señalar que en la dilatada jurisprudencia de la corporación se ha abordado la responsabilidad del Estado con ocasión de actos de grupos armados a partir de tres criterios de imputación, a saber: falla en el servicio, riesgo excepcional y el daño especial, según la determinación fáctica de cada caso y la atribución jurídica que proceda.

68.1. Se destaca que el hecho del tercero debe estar revestido de cualidades como que sea i) imprevisible, ii) irresistible y iii) ajeno a la entidad demandada. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa (la actuación del tercero) sea adecuada. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad.

68.2. La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, se ha intentado reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado.

68.3. Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho del tercero? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho del tercero como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno, no puede entronizarse como supuesto eximente el hecho del tercero, ya sea ligado a los presupuestos (equivocados) de la fuerza mayor (imprevisibilidad e irresistibilidad), o a la naturaleza de la actividad, o la relación del sujeto que realiza el hecho dañoso, sino que debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo el hecho del tercero a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones.

68.4. Las anteriores premisas derivan en las siguientes cuestiones: a. El Estado no es un asegurador universal, simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado social y democrático de derecho que exige ya no solo la garantía de los derechos y libertades, sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela encaminada a cerrar la brecha de las debilidades del Estado, más cuando se encuentra en una situación singular como la de Colombia de conflicto armado interno, que representan en muchas ocasiones violaciones sistemáticas, o la aceptación de las mismas por parte de actores que no haciendo parte del Estado, no dejan de ser ajenos a la problemática de la responsabilidad extracontractual del Estado. b. De acuerdo con la idea del “tercero” en el marco de un conflicto armado interno, no hay duda que no se requiere que haya un acuerdo o una “connivencia” entre el Estado y los terceros que producen violaciones sistemáticas a los derechos humanos.

68.5. En este sentido, la concepción del hecho del tercero debe superar como hipótesis la necesidad de determinar un vínculo material u orgánico para que pueda atribuirse la responsabilidad, ya que lo sustancial es el rol que juega la administración pública, su “posición de garante de vigilancia”, de la que derivan todos los deberes de actor llamado de evitar, a ofrecer la protección debida a corresponderse con los deberes positivos, y que implica que debe actuar frente a situaciones que amenacen o puedan desencadenar un daño como consecuencia de las acciones de terceros, sino que sea admisible permitir que opere como cláusula de cierre de la eximente que se trate de actos indiscriminados, o que deba contarse con la verificación de la misma amenaza, sino que es el Estado el llamado a ejercer una intervención mucho más profunda ante fenómenos de violencia, o de insurgencia que tiene plenamente definidos. c. Debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos, o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado”(145).

68.6. Se reitera, además, que las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse, la violación de una obligación de prevención puede ser un hecho ilícito de carácter continuo.

68.7. Generalmente se trata de casos en los que el Estado complementa su propia acción contratando o instigando a personas privadas o a grupos que actúen como auxiliares, pero sin pertenecer a la estructura oficial del Estado(146).

68.8. El hecho del tercero no es una causal que permita al juez crear una regla general como máxima, sino que, por el contrario, lo invita a analizar, teniendo en cuenta las especiales condiciones del Estado colombiano, cuándo, en qué medida, y bajo qué proporcionalidad el Estado estaría llamado a responder, o con otras palabras, le sería atribuible (fáctica y jurídicamente) un daño antijurídico producido por un tercero, sin acudir a verificar los vínculos o relaciones de este con la administración pública, sino a partir de la exigencia máxima de la tutela de la víctima como premisa de la responsabilidad extracontractual del Estado en la visión moderna y humanista.

68.9. Sin duda, el tratamiento que se pueda dar la hecho del tercero en la visión propia a los tiempos que corren, no permite que sigamos anclados en el modelo clásico causalista, y nos centremos en la vocación que el instituto de la responsabilidad debe atender: herramienta complementaria para tutela de los derechos de los administrados, especialmente de los derechos humanos; factor de convivencia y del logro de la paz, y; instrumento que permita la aplicación de una justicia redistributiva donde sea el principio de solidaridad el que opere, no la visión individualista propia a los orígenes del mismo instituto.

68.10. El hecho del tercero debe convertirse en una excepción a la regla general de la primacía de la víctima en la determinación de la responsabilidad extracontractual del Estado, como criterio garantístico, finalístico y principal para dotar al Estado de una herramienta con vocación preventiva, no simplemente como verificación de hechos que sistemáticamente se producen y no tienen eco en la actividad del Estado para procurar tratarlos, superarlos y, así alcanzar la reconciliación nacional.

69. Examinados los anteriores elementos, la Sala analiza el encuadramiento de la imputación para el caso concreto, teniendo en cuenta que dentro del objeto de análisis de la impugnación está el cuestionamiento a la aplicación de la teoría del daño especial por parte del a quo en su sentencia.

7.4. La imputación en el caso concreto.

70. El a quo en su sentencia de 4 de febrero de 2005 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: (1) se demostró el daño antijurídico que lo hizo consistir en la afectación a la vivienda donde habitaba la víctima y su familia; (2) se trató de un ataque armado indiscriminado, sin objetivo determinado, esto es, contra toda la comunidad, ya que atacaron la Caja Agraria, la estación de la Policía Nacional y diferentes viviendas de ciudadanos de Puerres, Nariño; (3) no se demostró que el ataque fuera anunciado, y que la administración no hizo nada para evitarlo, ya que fue sorpresivo; y, (4) fue un tercero el que ocasionó el daño antijurídico, esto es, la guerrilla, por lo que se produjo el rompimiento del nexo causal.

71. Por su parte la parte actora en su recurso de apelación consideró que (1) el daño antijurídico estaba demostrado no solo radicado en la afectación del inmueble habitado por la víctima y su familia, sino también por las lesiones que padeció; (2) así mismo, consideró que los habitantes del municipio de Puerres, Nariño, en diferentes ocasiones habían solicitado la reubicación de la estación de la Policía Nacional, teniendo en cuenta las amenazas de la subversión; (3) lo que hizo que la víctima y su familia estuvieren expuestos a una situación de peligro particularmente grave.

72. Circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos. De acuerdo con el acervo probatorio se tiene demostrado que el 11 de enero de 2000 se presentó un ataque o incursión del grupo armado insurgente Farc al municipio de Puerres (Nariño), el cual tuvo como objetivos tanto la estación de la Policía Nacional, ubicado al interior del municipio, como la Caja Agraria y otros establecimientos comerciales, afectando, además, a viviendas y locales de ciudadanos o miembros de la población civil de la localidad. En ese sentido son concordantes los testimonios de: (1) Jesús Idelfonso Revelo Arias, según el cual: “(...) Esos hechos trata de la toma guerrillera a este municipio (sic) el 11 de enero del año dos mil, atacaron el Puesto (sic) de Policía, como a eso de las seis y media de la tarde también atacaron el Banco Agrario y resultaron averiadas varias casas de habitación que quedan en la manzana donde se halla el Puesto (sic) de Policía, entre ellas la casa de habitación de habitación (sic) del señor Alberto Naranjo, donde habita con su esposa Luz María Arteaga y sus 5 hijos. También tuve conocimiento de que el señor Alberto Naranjo, en esos hechos se le cayó un pedazo de pared y le daño (sic) el hombro izquierdo como que es, a raíz de eso él quedó enfermo hasta ahora no se ha podido recuperar bien” (fls. 94 y 95, cdno. 1); (2) de José Ítalo Morillo González, de acuerdo con el cual “(...) El 11 de enero del año dos mil sucedió que hubo la toma guerrillera a este municipio (sic), atacaron el Puesto (sic) de Policía, el Banco Agrario y destruyeron viviendas aledañas al cuartel de la Policía, y entre ellas la del señor Alberto Naranjo, que colinda con la Policía, sufrió varios daños, el señor Sergio Alberto Naranjo, también resultó lesionado al caérsele el muro de la casa, se lesionó el hombro no recuerdo si el derecho o el izquierdo” (fls. 95 y 96, cdno. 1); (3) de Alberto Efraín Carlosama Obando, para quien “sorpresivamente hubo una toma guerrillera a este municipio (sic) el 11 de enero del año dos mil, atacaron Puerres, como víctimas el pueblo, los vecinos y la comunidad en general, destruyeron el Puesto (sic) de Policía, Caja Agraria, y varias viviendas adyacentes a la Policía entre las que están la de Pedro López, la del señor Sergio Alberto Naranjo, que colinda con la policía, queda pared por medio. También me enteré de que el señor Sergio Alberto Naranjo sufrió una lesión en el hombro izquierdo me parece, a raíz del atentado porque se le había caído el muro o mediación, supe yo que también se le quemó parte del taller de mecánica porque allí al lado quemaron los guerrilleros la camioneta que tenía la Policía” (fls. 97 y 98, cdno. 1); (4) de Leónidas Morillo González, que manifestó “el once de enero del año dos mil como a e so (sic) de las seis y media de la tarde, hubo la toma guerrillera a este municipio, atacaron el Puesto (sic) de Policía, incluso mi hija Martha Lucía Morillo Estrada resultó lesionada con la explosión de una bomba cuando ella pasaba en ese momento por el cuartel de la Policía, pues atacaron también el Banco Agrario, con esa incursión guerrillera, también resultaron afectadas varias viviendas del (sic) ese sector, porque como duró más de cuatro horas y alcanzaron hacer mucho daño, quemaron el carro de la Policía que estaba dentro del cuartel, y con eso quemaron parte del taller de mecánica del señor Alberto Naranjo, fue uno de los más afectados, con las explosiones también derrumbaron parte de un muro del que colinda con la Policía, don Alberto también resultó lesionado el hombro izquierdo. Entre otras casas también resultaron averiadas, la de don Pedro López, la de la señora Córdula Guevara y así muchas otra (sic) de las casas vecinas” (fls. 98 y 99, cdno. 1); (5) de Jorge Humberto Calderón, que expresó “el once de enero del año dos mil, a eso de las seis de la tarde, más o menos, fue la toma guerrillera a la estación de Policía, con lo hubo (sic) la destrucción de la Caja Agraria, las viviendas o casas aledañas a la Caja Agraria y a la Policía, que sufrieron averías y daños por las bombas, los roques (sic), las balas, y entre las casas destruyeron esta (sic) la del señor Sergio Alberto Naranjo que queda contigua al cuartel de la Policía y diagonal al Banco Agrario, también sufrió lesiones el señor Sergioo (sic) Alberto Naranjo, de la clavícula y el hombro izquierdo” (fls. 100 y 101, cdno. 1).

73. Ahora bien, del análisis armónico, contrastado, coherente y crítico de los anteriores medios probatorios la Sala llega a la conclusión que no puede encuadrarse el caso en el fundamento de la imputación de la falla en el servicio, que permita atribuir el daño antijurídico ocasionado al demandante, consistente en las lesiones padecidas por Sergio Alberto Naranjo durante el ataque armado perpetrado por el grupo armado insurgente Farc al municipio de Puerres, Nariño, el 11 de enero de 2000, como consecuencia de la afectación de la vivienda que habitaba y que colindaba con la estación de la Policía Nacional que fue atacada, cayéndole una pared encima que le afectó uno de sus miembros superiores, el izquierdo.

74. Debe tenerse en cuenta, que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, no puede construirse una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado cuando se produce todo tipo de violaciones a los derechos humanos en su territorio, por lo tanto “tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuáles no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado”(147).

74.1. En su momento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Velásquez Rodríguez”, estableció que la aplicación del estándar de diligencia llevó a constatar que el “Estado permitió que el acto se realizara sin tomar las medidas para prevenirlo”. Esto permite reconducir el régimen de responsabilidad del Estado hacia la inactividad como presupuesto sustancial, sustentado en la existencia de obligaciones positivas de prevención y protección, con las que se busca afirmar el concepto de “capacidad de actuar” del Estado ante la violación, amenaza o lesión de los derechos humanos, incumpliéndose de modo “omisivo puro” el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar situaciones que como el desplazamiento forzado afecta los derechos de las personas.

74.2. Con base en lo anterior, cabe advertir que no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de “actores-no estatales”, se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta”,(148) que en términos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado(149).

74.3. Y no hay lugar a encuadrar la falla ya que del análisis de la prueba obrante en el proceso no es posible establecer con una certeza mínima que había o se cernía una amenaza de ataque o incursión al municipio de Puerres (Nariño) por parte del grupo armado insurgente Farc en la fecha en que ocurrieron los hechos, 11 de enero de 2000. Tampoco el demandante había solicitado la reubicación de la estación de la Policía Nacional, ni que se hubiera considerado el traslado de los habitantes del municipio cercanos a la misma. Finalmente, tampoco se demostró que se la respuesta dada por la Policía Nacional haya sido desproporcionada o insuficiente, en términos de protección de los derechos, bienes e intereses de los ciudadanos que quedaron en medio de un ataque o incursión del que se tiene certeza por las pruebas y manifestaciones de la propia entidad demandada estaba dirigido tanto contra la instalación policía, como contra otros objetivos públicos y comerciales del municipio.

75. Luego, siguiendo las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera, de 19 de abril de 2012 (Exp. 21515) y de 23 de agosto de 2012 (Exp. 24392), la Sala encuentra que la imputación en el presente caso puede encuadrarse en el fundamento del daño especial, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas en las que se produjo el daño antijurídico a atribuir en el presente caso.

75.1. El daño especial, como criterio de motivación dentro del régimen de responsabilidad ha sido elaborado a partir de la concepción de la igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea abocado un ciudadano a consecuencia de un acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada; así las cosas, aquí se prescinde por completo de la noción de actividad riesgosa.

75.2. Sobre los elementos que se deben reunir para la configuración del daño especial la doctrina ha sostenido:

“la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vidas social.

(...)

La especialidad es una condición inherente a la responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas: esta no puede en efecto considerarse como realizada sino cuando un ciudadano administrado puede prevalerse de un tratamiento especialmente desfavorable que le haya impuesto sacrificios particulares”(150).

75.3. Se precisa que el principio de “igualdad ante las cargas públicas” tiene unos rasgos que es necesario que la Sección Tercera aborde para unificar y aportar claridad a su debida aplicación por parte de los jueces contencioso administrativos. Dicho principio puede constituir la “expresión de la caridad reparadora que se cultiva; en defecto de los términos utilizados, no manifiesta la igualdad de los individuos (que no puede existir más que a priori), sino la solidaridad ante las áreas de vida en colectividad”(151). Con otras palabras, siguiendo a la doctrina, la “igualdad ante las cargas públicas es la traducción directa del deber de solidaridad social ante la mala fortuna del individuo. El principio se manifiesta en la jurisprudencia cuando los intereses de un individuo o de un pequeño grupo de individuos son sacrificados por el interés general”(152).

75.4. El daño especial es fundamento de la imputación de la responsabilidad que fue introducida por la jurisprudencia del Consejo de Estado de 1947. En la sentencia de 17 de noviembre de 1967 la Sección Tercera sostuvo, que lo “de la responsabilidad estatal resulta de la carga especial que se le impone a una persona por desvío, abuso o inacción del Estado”. En tanto que en la sentencia de 28 de octubre de 1976 esta corporación argumentó,

“Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad, que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado.

(...)

Es que la responsabilidad sin falta, por daño especial, encuentra su respaldo en la equidad que campea como espíritu general en la Constitución y tiene especial repercusión en los artículos 30 y 33 de dicho estatuto, constitutivo de principios generales de derecho público interno, suficiente para configurar la responsabilidad. El Estado ha cumplido, pero la Nación, tributario de aquel y destinataria de los resultados de su gestión, se ha beneficiado a costa del desmesurado, anormal e imprevisible daño sufrido por uno de los administrados y, por equidad, debe ocurrir a compensar el daño causado”.

75.5. Se estructura el daño especial como fundamento de atribución de la responsabilidad en,

“(...) la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, aplicación del principio más general de las personas ante la ley.

(...)

La solución de principio exige, para que un daño sea reparado, que presente dos caracteres distintos y acumulativos: el perjuicio debe ser anormal y especial.

(...)

La anormalidad del perjuicio indemnizable corresponde a la idea simple de que la vida social implica inconvenientes y que si solo estos inconvenientes traspasan cierto ‘umbral’, cierto nivel, dan derecho a reparación

(...)

Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente, porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad(153).

75.6. Así mismo, se sostiene que se caracteriza porque la, “(...) tendencia a responsabilizar los entes administrativos, en virtud del comúnmente denominado “daño especial”, presenta, entre otras características las de prescindir de toda noción de culpa o de conducta ilícita del agente, de igual manera, se fundamenta primordialmente en la incidencia del daño que objetivamente ha soportado el particular de manera individual o personal, dado que sus congéneres, o, por lo menos, un grueso de ellos ha padecido igual deterioro en sus bienes que integran el patrimonio; y, el proceder o conducta de la administración, como ha quedado vislumbrado, es a todas luces lícito y hasta loable”(154).

75.7. Cuando se trata de encuadrar el daño especial como fundamento de imputación en caso de daños antijurídicos ocasionados como consecuencia de enfrentamientos armados o ataques de grupos armados insurgentes, la jurisprudencia ha considerado:

“Frente a un caso juzgado por esta Sala, en donde las fuerzas del orden actuaron activamente para contrarrestar la acción bélica contra el mismo grupo subversivo M-19, según hechos ocurridos en Cali los días 1, 2, 3 y 4 de diciembre de 1985, resultaron muertos y heridos varios habitantes del barrio “Siloé”(155)... “Ciertamente ese operativo militar antiguerrillero cumplido en Cali los días 30 de noviembre y 1 de diciembre del año 1985 fue una acción legítima de las fuerzas armadas, porque ese reducto guerrillero implicaba peligro y amenaza permanente sobre la ciudad, sus habitantes y autoridades. Actuación que se cumplió en beneficio de toda la comunidad y en función de proteger sus intereses. Pero esa operación bélica puso a las familias domiciliadas en este sector en situación de que da respuestas aun (sic) riesgo de naturaleza excepcional, que excedió las cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos como contrapartida por la protección y amparo que les brindan los organismos del Estado... Debe concluirse por consiguiente que se configuraron los supuestos de la responsabilidad sin falta del Estado y que los actores tienen derecho a indemnización, porque se rompió la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, la equidad que debe reinar para todos los ciudadanos ante los sacrificios que implica para los administrados la existencia del Estado y las actuaciones legítimas de sus fuerzas armadas”(156).

“(...) no cabe duda alguna que el grupo guerrillero M-19 irrumpió injustamente en ataque bélico contra el cuartel de la policía de la población de Herrera departamento del Tolima, el 1 de julio de 1985 desde tempranas horas de la madrugada, efectuando desmanes de todo género en contra de la vida, la integridad personal y bienes pertenecientes no solamente a la institución policía allí localizada, sino además contra múltiples de los ciudadanos allí radicados(157).

(...)

No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana... aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio del administrado, se desconocería la noción de equidad”(158).

“(...) frente a circunstancias que muestran que la administración, en ejercicio de una actividad legítima, como es la de hacerle frente a la subversión, causa daños a terceros inocentes(159). Esta realidad exige que se indemnice a los perjudicados los daños causados. No hacerlo implicaría declarar a la víctima responsable, pues como los recuerda George Vede, “... el responsable es el que soporta la carga definitiva del daño” (Derecho administrativo, Aguilar, p. 279). Por lo demás, la antijuridicidad del perjuicio se vivencia, en el caso en comento, pues en ningún precepto constitucional o legal consagra que en casos de enfrentamiento de la fuerza pública con las fuerzas de la subversión, las víctimas tengan que soportar el perjuicio causado”(160).

“La fuerza pública para hacerle frente a una situación de perturbación del orden público, y con miras a rescatar a los ciudadanos retenidos, causó un daño, el cual debe ser indemnizado, no obstante que el proceder de la administración fue lícito... Se encuentra, pues, el sentenciador frente a una acción no culposa, pero excepcional, que ocasionó a un particular, en el interés general de la comunidad un perjuicio moral... el fundamento de la responsabilidad nace del atentado a la igualdad de todos ante las cargas públicas”(161).

75.8. Expuesto lo anterior, además debe decirse que en la construcción del criterio de motivación de la responsabilidad del daño especial, debe acudirse a los presupuestos que para establecer la responsabilidad se formularon en materia civil para los daños antijurídicos derivados de las relaciones de vecindad (de esencia francesa). En esencia, “tratándose de la responsabilidad por problemas de vecindad, el daño debe presentar un carácter suplementario, propio a esta responsabilidad y que le dota de originalidad: debe ser anormal en sí mismo, es decir por su alcance, su gravedad, o bien debe proceder de una actividad, de la realización de un trabajo anormal, principalmente por los medios puestos en ejecución. Así pues se compromete la responsabilidad según las hipótesis, bien sea porque el daño es anormal, bien sea porque la actividad de la que procede es anormal”(162). A lo que se agrega, que si bien “el carácter permanente del daño es esencial, desde el punto de vista de ser una condición necesaria para el reconocimiento de su anormalidad, no es suficiente solamente para dar lugar al derecho a la indemnización; el daño debe además presentar un cierto grado de gravedad que su permanencia no le confiere necesariamente; así un problema anormal, es decir, que excede la medida ordinaria de las obligaciones de vecindad y como tal da lugar al derecho a la indemnización, es aquel que agrega a su permanencia una cierta gravedad”(163).

75.9. Ahora bien, proyectado respecto de la actividad (globalmente considerada) desplegada por la administración pública llevó, en su construcción (francesa principalmente), a considerar que en la “responsabilidad por los daños permanentes derivados de trabajos públicos, la regla admitida por el Conseil d’Etat se ata a la noción civilista de “riego-beneficio” (...) la doctrina estima generalmente que conviene justificar esta responsabilidad con base en la idea de “igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas(164).

75.10. Sin duda alguna, en la construcción argumentativa (y probatoria) de la responsabilidad de la administración pública por daño especial debe hacerse especial énfasis en el carácter “anormal y especial” del daño, sin que haya lugar a confundirlo con el daño antijurídico propiamente dicho, sino a identificar dichas características como elementos que deben permitir al juez contencioso administrativo orientar el juicio de imputación (fáctico y jurídico). Precisamente, al momento de juzgar la anormalidad y especialidad el juez contencioso administrativo debe tener en cuenta que “toda vida en sociedad comporta inconvenientes, de los que los menos importantes entre ellos no deberán ser reparados. Así pues la construcción de un puente o de una represa, la construcción de una autopista modifica los hábitos y afecta los intereses. No es que se parta de un cierto “umbral” de molestias o inconvenientes que padecidas por tal o cual categoría de administrados (propietarios vecinos, comerciantes...) aparezcan con tal naturaleza que sean compensadas por los daños-intereses”(165). En cuanto a la anormalidad del daño, se afirma que es “aquel que excede lo “normal”, la media de molestias creadas en toda vida social”(166). Desde la perspectiva jurisprudencial francesa se extraen elementos del encuadramiento de la “anormalidad” del daño: “la distancia de una propiedad o de una explotación a una autopista, la duración de los trabajos, la intensidad de los ruidos que acompañan su ejecución, la profesión del reclamante y la baja proporción de asuntos en los que puede establecerse”(167). Por lo que hace referencia a la “especialidad” del daño se considera, en principio, que es una noción más cualitativa que cuantitativa, por lo que el “número de víctimas potenciales, que serían susceptibles de obtener reparación, no es determinante; para el juez administrativo, el criterio esencial es sobre todo la pertenencia de la víctima a un grupo fácilmente inidentificable. Especialmente, se debe constatar que en los múltiples casos de aplicación de la responsabilidad sin culpa (armas peligrosas, métodos peligrosos, actos individuales regulares), la víctima es única”(168).

76. Así las cosas, lo procedente es atribuir la responsabilidad al Ministerio de Defensa con fundamento en el daño especial, dada la desproporcional ruptura de las cargas públicas, que se manifiesta en tener que soportar, de manera singular, un ataque de tal naturaleza, que no puede catalogarse como una carga “normal” u “ordinaria” de la vida en sociedad, y si bien desde una perspectiva causal se encuentra que la destrucción y avería del inmueble en el que resultó lesionado Sergio Alberto Naranjo fue ocasionada por el obrar de un grupo armado insurgente, lo que a la postre llevaría a argumentar prima facie la existencia del hecho de un tercero.

76.1. La Sala rechaza este planteamiento dada la aplicación de la solidaridad como criterio normativo generador de la imputación de la responsabilidad, como se puso de presente anteriormente, máxime si se tiene en cuenta que se trató de una acción armada que al dirigirse contra las instalaciones de la Policía Nacional, representaba la asunción de la ruptura o desequilibrio de las cargas públicas en cabeza de la víctima, ya que tuvo que padecer unas lesiones por el derrumbe y afectación de la vivienda donde habitaba, a las que otros ciudadanos de la misma población, Puerres, no se sometieron, y a la que otras personas en ciudades tienen que exponerse.

76.2. Es una realidad que en el conflicto armado de Colombia el sacrificio de personas como Sergio Alberto Naranjo, en su integridad personal, no es igual al que cabe exigir de personas de ciudades capitales, o de grandes concentraciones urbanas, en las que los rigores del conflicto no se padecen de esta forma, por lo que la primacía del principio de solidaridad exige, fundado en la justicia distributiva, que al operar el daño especial como fundamento de atribución de la responsabilidad a las entidades demandadas por el daño antijurídico sufrido por Sergio Alberto Naranjo, se tenga en cuenta que la licitud, la legitimidad de la presencia de la fuerza pública (para el caso concreto de la Policía Nacional) en el casco urbano de Puerres, Nariño, en caso de producirse un ataque armado, se represente en la debida compensación por los daños a los que cabe exponer a los miembros de la población civil, en caso de resultar afectados, como afirmación de la igualdad material con la que cabe afirmar la posición de los miembros de la población civil que se encuentran expuestos continuamente al conflicto armado.

77. Lo anterior, sin perjuicio de afirmar la Sala que en aras de lograr como finalidad no solo la justicia distributiva, sino también la verdad como elementos incuestionable para la superación del conflicto, es necesario establecer las responsabilidades a que haya lugar en cabeza del grupo armado insurgente Farc, de sus miembros individualmente considerados, y de todos aquellos que colaboren con sus acciones, para que las víctimas alcancen un plena reparación, o indemnidad de todos los sujetos involucrados en los hechos acaecidos el 11 de enero de 2000, con ocasión del ataque armado al municipio de Puerres, Nariño.

8. De la necesidad de investigar las acciones realizadas por el grupo armado insurgente que perpetró el ataque o incursión al municipio de Puerres el 11 de enero de 2000.

78. La Sala aprovecha en esta ocasión para avanzar en la necesidad de fijar su posición respecto a ordenar a las autoridades nacionales e internacionales competentes para que investiguen y determinen las responsabilidades civiles y penales en las que haya incurrido el grupo armado insurgente Farc, como consecuencia del ataque o incursión armada que perpetró el 11 de enero de 2000 al municipio de Puerres (Nariño), y en el que resultaron afectados los derechos, bienes e intereses de un miembro de la población civil como Sergio Alberto Naranjo y su familia, así como otros ciudadanos, para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales del artículo 93 de la Carta Política y de los artículos 1.1, 2º, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos que exigen que los Estados deben propender por investigar aquellos hechos, situaciones o eventos en los que ha podido producirse la violación a los derechos humanos de las personas.

78.1. La Sala encuentra que ante las acciones grupo armado insurgente Farc, se hace exigible por el Estado el pronunciamiento de las instituciones e instancias nacionales e internacionales de protección de los derechos humanos, y de respeto al derecho internacional humanitario, no solo en razón de la afectación a la población civil (materializada en nuestro caso en las lesiones a la integridad personal de Sergio Alberto Naranjo), sino también teniendo en cuenta el uso de medios bélicos no convencionales que produjeron serias y graves afectaciones en los ciudadanos, globalmente considerados, y que ameritan que el Estado exija un enérgico y concreto pronunciamiento tanto de las autoridades nacionales, como de la comunidad internacional, de rechazo a este tipo de acciones bélicas, como forma de responder al derecho a la verdad, justicia y reparación, y de cumplir con el mandato del artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos.

79. Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar declarara la responsabilidad de las entidades demandadas por el daño antijurídico ocasionado a Sergio Alberto Naranjo, su señora e hijos, con fundamento en los anteriores argumentos, y procederá a examinar si cabe reconocer los perjuicios invocados, que se reduce a los morales y al lucro cesante invocados.

9. Perjuicios.

9.1. Perjuicios materiales. Lucro cesante.

80. En la demanda los actores solicitaron como pretensión indemnizatoria, a título de daño emergente, (que hizo en las sumas que dejó y dejará de producir por las graves lesiones corporales que le afectaron su actividad económica como cerrajero) la suma de $ 20.000.000 de pesos.

81. Para demostrar lo anterior, la parte actora cuenta solamente con la prueba testimonial de la que se extrae: (1) del testimonio de Jesús Idelfonso Revelo Arias se extrae que el “señor Sergio Alberto Naranjo trabajaba en cerrajería en arreglo de carros en pintura, latonería y todo lo relacionado con hierro. Lo que obtenía con su trabajo era para el sustento de su familia mantenimiento y educación de los hijos” (fls. 94 y 95, cdno. 1); (2) del testimonio de José Ítalo Morillo González se extrae: “El señor Sergio Alberto Naranjo trabajaba en cerrajería en arreglo de carros, en pintura, latonería y todo lo referente a cerrajería y mecánica, mensualmente no sé cuanto (sic) ganaría pero él era la persona que cubría todos los gastos de mantención (sic) y educación de sus hijos de su familia” (fls. 95 y 96, cdno. 1); (3) del testimonio de Alberto Efraín Carlosama se extrae: “El señor Sergio Alberto Naranjo trabajaba en cerrajería, en arreglo de carros, mecánica, pintura, latonería y todo lo referente a cerrajería y mecánica, mensualmente se ha de ver ganado sus seiscientos mil pesos mensuales o más, y lo que ganaba era para el sustento de su familia y la educación, era la principal fuente de trabajo de él” (fls. 97 y 98, cdno. 1); (4) del testimonio de Leónidas Morillo González se extrae: “El señor Sergio Alberto Naranjo trabajaba en cerrajería en arreglo de carros, en mecánica, también en pintura, latonería y todo lo referente a cerrajería y mecánica, mensualmente no sé cuánto ganaría pero él era quien cubría con su trabajo las necesidades de la familia” (fls. 98 y 99, cdno. 1); y, (5) del testimonio de Jorge Humberto Calderón se extrae: “El señor Sergio Alberto Naranjo trabajaba en cerrajería en arreglo de carros, en mecánica también en pintura, latonería y todo lo referente a cerrajería y mecánica, mensualmente no sé cuanto (sic) ganaría, porque es difícil calcular, pero si debió ser más de dos salarios mínimos. Con su trabajo mantenía la familia, la educación de los hijos, el vestuario, salud y todo lo cubría él” (fls. 100 y 101, cdno. 1).

82. Con base en los anteriores medios probatorios, la Sala tiene por acreditada la actividad productiva o económica que desempeñaba Sergio Alberto Naranjo para la época de los hechos, 11 de enero de 2000, pero no se tiene conocimiento suficientemente, o con mínima certeza del salario, o renta mensual que percibía la víctima, para efecto de determinar el criterio inicial (remuneración) para la liquidación del lucro cesante. Lo anterior implica, a juicio de la Sala, acudir al sustento de la equidad y a la tutela del derecho a la reparación integral a favor de la víctima, de manera tal que se tendrá en cuenta que la desarrollar dicha actividad podía ganar por lo menos un salario mínimo legal mensual vigente, el que servirá para reconocer y liquidar el lucro cesante consolidado, cuyo periodo va desde la fecha en que se produjo el perjuicio 11 de enero de 2000, y hasta la fecha de esta sentencia. A su vez dicha suma será objeto de actualización, bajo los mandatos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

82.1. Previo a liquidar, la Sala debe verificar con base en qué salario mínimo legal mensual vigente va a liquidarse el lucro cesante consolidado, esto es, el de la fecha de los hechos, enero de 2000, o el vigente en la actualidad, atendiendo a los principios de equidad e indemnidad. Para la época de los hechos el salario vigente de acuerdo con el Decreto 2647 de 23 de diciembre de 1999 era de $ 260.100, el cual debe ser actualizado a la fecha para determinar si su poder adquisitivo es igual o superior al vigente:

S200101217ECUA1
 

Ra = $ 526.641,68

82.2. Como el salario actualizado es inferior al vigente, esto es, de $ 616.000 según el Decreto 3068 de 30 de diciembre de 2013, la Sala empleará para la liquidación este último, y ya que solo sufrió lesiones, se suma el 25% correspondiente a prestaciones sociales.

R = $ 616.000 + 25%

R = $ 770.000

82.3 El lucro cesante consolidado tendrá, a su vez, como factor de liquidación el periodo transcurrido entre la fecha de producción del perjuicio (ene. 11/2000), y la de la última fecha en la que se tiene constancia de la valoración que por salud ocupacional tuvo la víctima Sergio Alberto Naranajo, como fecha cierta en la que se concretó el mismo por el tratamiento o fisioterapia a la que fue sometido, que corresponde a 14,33 meses. De acuerdo con lo anterior, se liquidará con base en la siguiente fórmula jurisprudencialmente aceptada, donde S es la suma a reconocer; Ra es la renta actualizada; i, el interés legal o puro equivalente a 0,0004867; n, el de meses transcurrido desde el hecho hasta la sentencia; y, 1 una constante actuarial.

S200101217ECUA2
 

82.4. De acuerdo con lo anterior, se reconoce y liquida el lucro cesante solicitado en favor de Sergio Alberto Naranjo, de la siguiente manera:

S200101217ECUA3

S = $ 11.399.289,77

82.5. Luego se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se reconocerá el lucro cesante consolidado a favor de Sergio Alberto Naranjo por la suma de once millones trescientos noventa y nueve mil doscientos ochenta y nueve pesos con setenta y siete centavos m/cte. ($ 11.399.289,77).

83. En cambio, no se reconocerá el lucro cesante futuro a favor de la víctima al no contar la Sala con elementos de prueba suficientes, que ofrezcan mínima certeza para establecer la incapacidad definitiva laboral que padeció la víctima, y poder determinar si la lesión ocasionada le perturbó su capacidad laboral, productiva o económica en el futuro, ya que se trataría de formular a partir de una simple especulación, tratándose de un perjuicio cuyo rubro indemnizatorio debe ser demostrado y no presumido simplemente.

84. Determinado este extremo del rubro indemnizatorio, la Sala examina si está acreditado el perjuicio inmaterial que por concepto de perjuicios morales invocó la parte actora a favor de la víctima, su esposa e hijos.

9.2. Perjuicios inmateriales a título de perjuicios morales.

85. La parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales a favor de los demandantes, Sergio Alberto Naranjo (víctima), Luz María Arteaga Vallejo (esposa), Jenny Rocío, Rocío Elizabeth, Sergio Alberto, Luz Angelita y Yolima Emilce Naranjo Arteaga la suma equivalente en moneda nacional a 1000 gramos de oro fino para cada uno.

86. En cuanto al primer elemento para su reconocimiento, esto es, el parentesco, se cuenta dentro de los medios probatorios con: (1) certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 25 de enero de 2001, según la cual: “Que a Folio (sic) 323 de registro civil de matrimonios que se lleva en esta notaría, se encuentra la partida de Sergio Alberto Naranjo (...) con Lua (sic) María Arteaga Vallejo (...) contraído el día nueve (...) (09) del mes de Abril (sic) (...) de mil novecientos setenta y dos (...) (1972)” (fl. 12, cdno. 1); (2) certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 23 de enero de 2001, según la cual: “Que al Serial (sic) 518 de registro civil de nacimiento, que se lleva en esta notaría Se (sic) encuentra la partida de Luz Angelita Naranjo Arteaga (...) de sexo: Femenino (sic) nacido en: Puerres (Nar.) el día: veintinueve (29) del mes de Junio (sic). de mil novecientos setenta y tres (...) (1973)” (fl. 13, cdno. 1); (3) certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 23 de enero de 2001, según la cual: “Que al Serial (sic) 63 de registro civil de nacimiento, que se lleva en esta notaría Se (sic) encuentra la partida de Yenny Rosario Naranjo Arteaga (...) de sexo: Femenino (sic) nacido en: Puerres (Nar.) el día: veintiuno (21) del mes de Noviembre (sic) de mil novecientos setenta y cinco (...) (1975)” (fl. 14, cdno. 1); (4) certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 23 de enero de 2001, según la cual: “Que al Serial (sic) 3407901 de registro civil de nacimiento, que se lleva en esta notaría Se (sic) encuentra la partida de Yolima Emilce Naranjo Arteaga (...) de sexo: Femenino (sic) nacido en: Puerres (Nar.) el día: veintisiete (27) del mes de Marzo (sic). de mil novecientos setenta y ocho (...) (1978)” (fl. 15, cdno. 1); (5) certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 23 de enero de 2001, según la cual: “Que al Serial (sic) 3885480 de registro civil de nacimiento, que se lleva en esta notaría Se (sic) encuentra la partida de Rocío Elizabeth Naranjo Arteaga (...) de sexo: Femenino (sic) nacido en: Puerres (Nar.) el día: veintiocho (28) del mes de Septiembre (sic). de mil novecientos setenta y nueve (...) (1979)” (fl. 16, cdno. 1); y, (6) certificación del notario del círculo de Puerres, Nariño, de 23 de enero de 2001, según la cual: “Que al Serial (sic) 3489623 de registro civil de nacimiento, que se lleva en esta notaría Se (sic) encuentra la partida de Sergio Alberto Naranjo Arteaga (...) de sexo: Masculino (sic) nacido en: Puerres (Nar.) el día: veintiocho (28) del mes de Diciembre (sic). de mil novecientos ochenta (...) (1.980)” (fl. 17, cdno. 1).

87. Ahora bien, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(169) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

87.1. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(170) como espacio básico de toda sociedad(171) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial):- ¿cómo estaba conformada la familia?; - ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; - ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; - ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; - ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(172).

87.2. La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012,(173) sostiene claramente que el “Juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/2012 de la Corte Constitucional).

87.3 A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

87.4. Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

87.5. Así las cosas, en el caso la Sala encuentra que además de la presunción de aflicción que opera en razón a que se encuentran plenamente acreditadas las relaciones de parentesco que frente a la víctima adujeron los demandantes en él, tal presunción, lejos de ser desvirtuada, se halla acreditada con los testimonios de: (1) Jesús Idelfonso Revelo Arias según el cual: “Las relaciones familiares, afectivas entre el señor Sergio Alberto Naranjo, sus (sic) esposa y sus hijos son buenas se llevan muy bien y por el atentado guerrillero toda la familia sufrió moralmente y económicamente ya que el señor Alberto Naranjo sufrió lesiones como ya dije en el hombro izquierdo y la casa quedó muy destruida por cuanto es una de las que colinda con el cuartel policía queda pared por medio” (fls. 94 y 95, cdno. 1); (2) de José Ítalo González que manifestó: “Las relaciones familiares han sido muy buenas, afectivas y económicamente se ayudan mutuamente, entre el señor Sergio Alberto Naranjo, su esposa y sus hijos se llevan muy bien, y por el atentado guerrillero toda la familia sufrió moralmente y materialmente, económicamente, por cuanto el señor Sergio Alberto Naranjo ya no puede trabajar igual que antes ya que el señor Alberto Naranjo sufrió lesiones, como ya dije, en el hombro izquierdo” (fls. 95 y 96, cdno. 1); (3) de Alberto Efraín Carlosama Obando, quien afirmó: “Las relaciones familiares entre el señor Alberto Naranjo y su esposa y sus hijos han sido muy buenas afectivas y de comprensión, ayuda mutua, se llevan muy bien, y por el atentado guerrillero, toda la familia sufrió moralmente, y materialmente, económicamente, por cuanto el señor Sergio Alberto Naranjo ya no puedo (sic) seguir trabajando en su taller, y además quedó enfermo del hombro ya trabajar (sic) igual que antes (fls. 97 y 98, cdno. 1); (4) de Leónidas Morillo González, según el cual: “Las relaciones familiares del señor Alberto Naranjo con su esposa y sus hijos han sido muy buenas, afectivas se ayudan mutuamente, se brindan cariño, y por el atentado guerrillero, toda la familia sufrió moralmente y materialmente, económicamente, pues con semejante (sic) hechos, y así como don Alberto y su familia nosotros también vivimos ese pánico, en el caso del señor Sergio Alberto Naranjo la familia moralmente y económicamente por cuanto señor Naranjo sufrió lesiones como ya dije en el hombro izquierdo, y ya no pudo seguir trabajando como antes en cerrajería y mecánica como lo venía haciendo, para sostener a la familia y económicamente por la destrucción de la casa, por cuanto es una de las que colinda con el cuartel de policía” (fls. 98 y 99, cdno. 1); y, (5) de Jorge Humberto Calderón, quien manifestó: “Sufrieron moralmente, obviamente por la toma guerrillera que fue sorpresivo (sic) para la comunidad puerreña, entonces, por el susto, por las bombas la balasera (sic) sale corriendo descontroladamente a ver lo que ocurría y con la destrucción y caída del muro, al querer evadir choca con yunque de majar hierro y sufrió lesiones en la clavícula y el hombre (sic) izquierdo que según informe de él mismo el médico le ha dicho que tiene perdido el ochenta por ciento de la fuerza del brazo izquierdo y no puede levantarlo completamente, y por lo tanto laboralmente no pudo seguir trabajando como antes, porque él trabajaba en mecánica y cerrajería” (fls. 100 y 101, cdno. 1).

88. Con base en los anteriores medios probatorios, se puede extraer con un mínimo de certeza que entre la víctima Sergio Alberto Naranjo, su esposa Luz María Arteaga Vallejo, sus hijos Yenny Rosario, Rocío Elizabeth, Sergio Alberto, Luz Angelita y Yolima Emilce Naranjo Arteaga existían lazos, nexos y relaciones de afecto, cercanía, solidaridad, apoyo mutuo y consideración, como miembros de un núcleo familiar que a tenor del artículo 42 de la Carta Política tuvieron que soportar en conjunto no solo la angustia y desasosiego del ataque, sino la desolación y la desesperación derivada de las lesiones padecidas por su esposo y padre.

89. Como consecuencia de lo anterior, la Sala reconocerá a favor de los demandantes a título de perjuicio moral, las siguientes sumas, revocándose en este sentido también la sentencia de primera instancia:

VíctimaIndemnización a reconocer en salarios mínimos legales mensuales vigentesEquivalente en pesos
Sergio Alberto Naranjo (víctima directa)50$ 30.800.000
Luz María Arteaga Vallejo (esposa)50$ 30.800.000
Yenny Rosario Naranjo Arteaga (hija)50$ 30.800.000
Rocío Elizabeth Naranjo Arteaga (hija)50$ 30.800.000
Sergio Alberto Naranjo Arteaga (hijo)50$ 30.800.000
Luz Angelita Naranjo Arteaga (hija)50$ 30.800.000
Yolima Emilce Naranjo Arteaga (hija)50$ 30.800.000

90. Una vez establecida la cuantía de la reparación que por concepto de perjuicios morales debe condenarse a las entidades demandadas a las que declara responsables patrimonial y administrativamente, la Sala cierra su análisis examinando la procedencia de la imposición de medidas de reparación no pecuniarias, ya que de acuerdo con la interpretación sistemática y armónica del artículo 90 constitucional, 16 de la Ley 446 de 1998 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en los eventos en los que se produce la vulneración de derechos humanos le asiste al juez contencioso el deber de estudiar si procede imponer como condena el cumplimiento de medidas de reparación no pecuniaria, con el objeto del alcanzar la verdad de los hechos con los que se desencadenó la vulneración, la justicia material del caso, y la reparación encaminada al pleno resarcimiento de todos los derechos, y no solo de los intereses pecuniarios.

9. Medidas de reparación no pecuniarias.

91 La Sala estudia si procede en el presente caso ordenar medidas de reparación no pecuniarias, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y las afectaciones a las que fue sometidos los bienes e intereses de Sergio Alberto Naranjo, su esposa e hijos, que generaron la violación de los artículos 1º, 2º, 11, 16 y 44 de la Carta Política, 1.1, 2, 5, 17, 22 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, las normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de las convenciones y protocolos de Ginebra (normas de derecho internacional humanitario). Así mismo, se observa que para la consideración de este tipo de medidas la base constitucional se desprende los artículos 90, 93 y 214, la base legal del artículo 16 de la ley 446 de 1998 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Adicionalmente, y para garantizar el derecho a la reparación integral de la víctima, se tiene en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, como quedó verificado con ocasión de los hechos ocurridos el 11 de enero de 2000.

92. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda “reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado (daño antijurídico), o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo (una violación a un postulado normativo preponderante). Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (L. 446/98 y L. 975/2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum (restablecimiento integral) del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido este como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos.

93. En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(174).

94. Así mismo, en su momento la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró que la “reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(175).

95. Para el caso concreto, se demuestra tanto los derechos a la integridad física, por conexidad a la vida y a la inviolabilidad del domicilio, que constitucionalmente están reconocidos, así como el derecho a la circulación residencia resguardo por el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de tal manera que procede, para lograr la verdad frente a las vulneraciones, el juzgamiento de los responsables, específicamente del grupo armado insurgente Farc, y la reparación plena de todos los derechos que resultaron afectados.

96. Acogiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera, y en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, la Sala encuentra que procede ordenar y exhortar a las entidades demandadas al cumplimiento de “medidas de reparación no pecuniarias”, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión: 1) con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1, 2º, 8.1 y 25 de la Convención Americana se remite la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario si hay lugar a reabrir y continuar la investigación contra la organización insurgente Farc y aquellos miembros que hayan participado en la comisión de presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas contra la víctima del presente asunto, y consistentes en: a) violación del derecho a la vivienda, b) violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio en conexidad con el derecho a la vida, c) violaciones de las normas de los convenios de Ginebra, d) uso de armas no convencionales, etc., y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 11 de enero de 2000 en el municipio de Puerres (Nariño); 2) con el ánimo de cumplir con los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como aquellos de la Convención IV de Ginebra, se exhorta respetuosamente al Gobierno Nacional para que acuda ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, para que pronuncie acerca de las sistemáticas violaciones de los derechos humanos que han sido perpetradas por el grupo armado insurgente Farc durante el conflicto armado interno, y específicamente en el caso de las lesiones sufridas por Sergio Alberto Naranjo durante el ataque armado realizado el 11 de enero de 2000 por el grupo armado insurgente Farc al municipio de Puerres (Nariño); 3) en caso de no tenerse en cuenta la exhortación respetuosa anterior, por Secretaría de la Sección Tercera se ordenará remitir copia auténtica de esta providencia al mencionado comité; 4) se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones por la violación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos, y se ponga disposición por los medios de comunicación y circulación nacional; y, 5) se ordenará que por secretaría de la Sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

97. Como consecuencia de lo anterior la Sala revocara la sentencia de 4 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, para en su lugar declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la demandante Luz María Arteaga Vallejo respecto de los perjuicios materiales que por daño emergente se invocaron por la destrucción de un inmueble; se declarara la responsabilidad de las entidades demandadas por el daño antijurídico ocasionado a los demandante; y, se reconocerá los perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante consolidado a favor de la víctima únicamente, y los perjuicios morales a favor de aquella, su esposa e hijos en las cuantías determinadas.

10. Costas.

98. Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 4 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, para que con fundamento en los argumentos de la parte motiva se procede a fallar de la siguiente manera:

1. DECLARAR la falta de legitimación por activa de Luz María Arteaga Vallejo respecto de la indemnización que por el rubro de daño emergente se reclamaba, con fundamento en los argumentos de la parte motiva.

2. DECLARAR que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es administrativa y patrimonialmente responsable del daño antijurídico sufrido por Sergio Alberto Naranjo, por su esposa Luz María Arteaga Vallejo, por sus hijos Yenny Rosario, Rocío Elizabeth, Sergio Alberto, Luz Angelita y Yolima Emilce Naranjo Arteaga, como consecuencia de las lesiones del primero durante los hechos ocurridos el 11 de enero de 2000 en el municipio de Puerres (Nariño).

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales a favor Sergio Alberto Naranjo, por su esposa Luz María Arteaga Vallejo, por sus hijos Yenny Rosario, Rocío Elizabeth, Sergio Alberto, Luz Angelita y Yolima Emilce Naranjo Arteaga, de la siguiente manera:

VíctimaIndemnización a reconocer en salarios mínimos legales mensuales vigentesEquivalente en pesos
Sergio Alberto Naranjo (víctima directa)50$ 30.800.000
Luz María Arteaga Vallejo (esposa)50$ 30.800.000
Yenny Rosario Naranjo Arteaga (hija)50$ 30.800.000
Rocío Elizabeth Naranjo Arteaga (hija)50$ 30.800.000
Sergio Alberto Naranjo Arteaga (hijo)50$ 30.800.000
Luz Angelita Naranjo Arteaga (hija)50$ 30.800.000
Yolima Emilce Naranjo Arteaga (hija)50$ 30.800.000

4. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado a favor de Sergio Alberto Naranjo la suma de once millones trescientos noventa y nueve mil doscientos ochenta y nueve pesos con setenta y siete centavos m/cte. ($ 11.399.289,77).

5. ORDENAR Y EXHORTAR al Gobierno por conducto de las demandadas Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional al cumplimiento de “medidas de reparación no pecuniarias”, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión: 1) con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1., 2º, 8.1 y 25 de la Convención Americana se remite la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario si hay lugar a reabrir y continuar la investigación contra la organización insurgente Farc y aquellos miembros que hayan participado en la comisión de presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas contra la víctima del presente asunto, y consistentes en: a) violación del derecho a la vivienda, b) violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio en conexidad con el derecho a la vida, c) violaciones de las normas de los convenios de Ginebra, d) uso de armas no convencionales, etc., y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 11 de enero de 2000 en el municipio de Puerres (Nariño); 2) con el ánimo de cumplir con los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como aquellos de la Convención IV de Ginebra, se exhorta respetuosamente al Gobierno Nacional para que acuda ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, para que pronuncie acerca de las sistemáticas violaciones de los derechos humanos que han sido perpetradas por el grupo armado insurgente Farc durante el conflicto armado interno, y específicamente en el caso de las lesiones sufridas por Sergio Alberto Naranjo durante el ataque armado realizado el 11 de enero de 2000 por el grupo armado insurgente Farc al municipio de Puerres (Nariño); 3) en caso de no tenerse en cuenta la exhortación respetuosa anterior, por Secretaría de la Sección Tercera se ordenará remitir copia auténtica de esta providencia al mencionado comité; 4) se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones por la violación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos, y se ponga disposición por los medios de comunicación y circulación nacional; y, 5) se ordenará que por secretaría de la Sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. ABSTENERSE de condenar en costas a la demandada.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(5) En la demanda por perjuicios materiales se estimó en treinta millones de pesos m/cte. ($ 30.000.000), siendo que para la fecha de presentación de la demanda, 7 de septiembre de 2001, la cuantía exigida para que un proceso tuviera vocación de doble instancia era de $ 26.390.000.

(6) Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356; Subsección C, de 1º de febrero de 2012, Expediente 20560. “Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquella, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado”. Puede verse recientemente: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de octubre de 2013, Expediente 27804.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

(8) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011, Expediente 20146. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que: “(...) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”. Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Expediente 18163; de 4 de febrero de 2010, Expediente 17720.

(9) En torno al concepto enunciado, la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Expediente 10973, de la Sección Tercera hizo las siguientes precisiones, que en esta oportunidad se prohíjan: “(...) La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de esta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. V. gr. A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas (...) La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado (...)”.

(10) Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, Expediente 19237.

(11) Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Expediente 13444. En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que “se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”.Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Expediente 18163; de 4 de febrero de 2010, Expediente 17720.

(12) Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, Expediente, 13503. En este sentido, la Sección se ha pronunciado en los siguientes términos: “En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”. En auto del 8 de marzo de 2001 la Corte Constitucional reiteró: “Acorde con los principios básicos del derecho procesal, especialmente con el denominado “legitimidad en la causa por pasiva”, las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley o el contrato a responder por ellas. Así las cosas, para que la acción judicial se abra camino en términos de favorabilidad, es necesario que —además de que se cumplan otros requisitos— exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama. La incongruencia o falta de identidad entre dichos sujetos, conduce usualmente al proferimiento (sic) de sentencias desestimatorias, las cuales, como es obvio, resultan altamente perjudiciales para el demandante”. De todo lo anterior se concluye, de un lado, que la legitimación en la causa no es una excepción de fondo en los procesos ordinarios (...)” (resaltado y negrillas fuera de texto).

(13) Por ejemplo, cuando el interés al que se ha hecho referencia no se radica en la persona o personas que han sido vinculadas al proceso en calidad de demandados, se presenta el fenómeno conocido como ausencia de legitimación en la causa por pasiva (CC, art. 2343), que impide que válidamente se puedan derivar efectos del proceso respecto de aquellas personas, por cuanto no existe identidad entre la persona demandada y aquella que por ley está llamada a responder por el daño causado.

(14) Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente 2001-09005 AG.

(15) La Sala tiene en cuenta la jurisprudencia tanto de la Sección Primera, como de la Sección Tercera en esta materia: 1) Sección Primera, sentencia de 22 de marzo de 2007, Expediente 2001-00835-01: ““Con base en las normas trascritas y la doctrina aducida, puede concluirse que para adquirir el derecho de dominio sobre bienes inmuebles en Colombia, se requiere de un título traslaticio de dominio, válido, que cumpla con las solemnidades exigidas por la ley como el otorgamiento de una escritura pública y de la entrega del bien por parte del tradente al adquirente mediante la inscripción del título (o registro de la escritura) en la oficina de registro de instrumentos públicos. Por lo tanto, la prueba de la propiedad inmueble la constituye el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente”; 2) Sección Primera, sentencia de 23 de octubre de 2008, Expediente 2003-01042-01; 3) Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Expediente 17720: “la propiedad o la realización de cualquier negocio jurídico que afecte un derecho real respecto de un bien inmueble solamente puede probarse con la acreditación tanto del título (contrato o el que haga sus veces, en el presente caso, la resolución administrativa que dio lugar a la apertura del folio de matrícula inmobiliaria aportado con la demanda y referido en apartado precedente) como del modo (tradición tabular) del cual se deriva la calidad de propietario, usufructuario, acreedor pignoraticio, etcétera; las normas que expresamente establecen una tarifa legal de prueba en esta materia, artículos 43 y 44 del Decreto-Ley 1250 de 1970; 4) Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente 2001-09005AG: “Cabe recordar que la certificación expedida por el registrador de instrumentos públicos y privados en modo alguno suple la titulación que en ellos se menciona, dicho documento tiene la virtualidad de acreditar el estado o situación en que se encuentran el inmueble, pero no la propiedad, de manera que para acreditar la calidad de propietario, es necesario aportar la copia auténtica de la escritura pública de compraventa, y el correspondiente registro, en los términos del artículo 43 del Decreto 1250 de 1970”; Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, Expediente 17528; 6) Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, Expediente 18615: “De acuerdo con las normas civiles, el registro en el folio de matrícula de los actos de disposición de los bienes inmuebles constituye la forma de realizar su tradición. El artículo 756 del Código Civil establece que: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”. En armonía con esta disposición, el artículo 2º del Decreto 1250 de 1970 establece que están sujetos a registro: “Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario”. Pero, la copia de dicha inscripción o la certificación que sobre su existencia expida el registrador no sirve de prueba de los títulos traslaticios o declarativos del dominio sobre los inmuebles”; 7) Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, Expediente 18155: “Queda claro, entonces, que la tradición de los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles se realiza mediante la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos; es decir, la propiedad de un bien de esa naturaleza se acredita, entre otros, con la escritura pública de compraventa y con la inscripción de esta en la oficina de instrumentos públicos del lugar del inmueble. Faltando cualquiera de estos dos elementos, se entenderá que la propiedad no se encuentra acreditada. Dicho de otro modo, una persona es propietaria de derechos reales cuando tiene título y modo, esto es, cuando acredita, entre otros, la escritura pública de compra venta y la inscripción en el registro inmobiliario”; 8) Sección Primera, sentencia de 18 de noviembre de 2010, Expediente 2002-00390-01: “es conveniente reiterar que la propiedad de los bienes raíces o inmuebles se adquiere con la debida inscripción del título mediante el cual se adquiera o traslada ese derecho, en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, que como es sabido constituye el modo traslaticio del dominio, con carácter solemne o ad sustantian actu”; 9) Sección Primera, sentencia de 2 de junio de 2011, Expediente 2005-00519-01; 10) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920; y, 11) Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2012, Expediente 23036. Así mismo, la Sala tiene en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: 1) sentencia de 19 de mayo de 1947; 2) sentencia de 13 de junio de 1983; 3) sentencia de 9 de diciembre de 1999, Expediente 5352; 4) sentencia de 16 de diciembre de 2004, Expediente 7870; y, 5) sentencia de 16 de abril de 2008, Expediente 41289310300220000005001.

(16) “Sobre régimen de la propiedad de pisos y departamentos de un mismo edificio”.

(17) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de octubre de 2001, Expediente 5800. Puede verse también: Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2008, Expediente 2003-00190.

(18) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de junio de 2004, Expediente 2003-00261.

(19) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de junio de 2004, Expediente 2003-00261. Puede verse: Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de octubre de 1999, Expediente 7215. “(...) la comunidad no es una persona jurídica distinta de los comuneros, por lo que, cuando estos demandan “para la comunidad” como impropiamente se dice, realmente lo hacen para sí, solo que su derecho o interés se confunde con el de los comuneros. Así lo sostuvo esta corporación a propósito de un asunto similar: “La comunidad puede tener un administrador nombrado de acuerdo con los artículos 16 a 27 de la Ley 95 de 1890. Existiendo tal administrador, este tiene la personería de ella...” (...) Pero si la comunidad carece de administrador (como en el caso en estudio), cualquier comunero puede comparecer procesalmente en defensa de los derechos de todos. Cuando el comunero litiga en favor de la comunidad no es propiamente que asuma la representación de la supuesta entidad, que no existe como persona jurídica, sino que acciona con un interés propio que se confunde con el de aquella. La gestación procesal de cualquier comunero en beneficio de la comunidad, aprovecha a todos; pero aquella que no la favorece, solo perjudica al gestor”. (G.J. Tomo 78, p. 328). Por consiguiente, al no ser la comunidad de copropietarios una persona jurídica, como no lo es ninguna, per se, los comuneros demandantes en el proceso de rendición de cuentas actuaron en su propio interés, que es el mismo de la comunidad, y en consecuencia, la sentencia favorable a ellos favorece así mismo a los demás comuneros, aunque no hayan comparecido al proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 24 de septiembre de 1946: “El comunero puede pedir para la comunidad, pero no es por la razón de que los comuneros se representen unos a otros o a la comunidad, sino en virtud de que el comunero, cuando litiga, en favor de la comunidad, tiene un interés propio que se confunde con el de esta. Tal cuestión es sustantiva, de fondo”.

(20) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de octubre de 1999, Expediente 7215. Morales Molina, Hernando, Curso de derecho procesal civil. Parte General, 9ª ed., pp. 223 y ss.: “Pasivamente, es menester demandarlos a todos a fin de que la sentencia los cobije. Activamente pueden demandar para beneficio de la comunidad uno solo de los comuneros; pero si la demanda redunda en provecho de la comunidad, favorecerá a todos ellos. La Corte expresa: “Si bien es cierto que los copropietarios no se representan unos a otros, ni tampoco a la comunidad, sin embargo, cuando uno de ellos ha litigado para esta última sobre un derecho indivisible, la sentencia favorable aprovecha a la comunidad, pero la desfavorable no afecta los derechos de esta o de los otros condueños que no la acepten”.

(21) Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de marzo de 1988, Expediente 5087; Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992, Expediente 5986. Jurisprudencia que reitera: Sección Tercera, sentencia de 2 de agosto de 1990, Expediente 5354: “Definido que el predio pertenece a una comunidad, se imponía demandar las indemnizaciones por daños causados, con ocasión de un trabajo público, en favor de la comunidad, y no del comunero demandante, que predicando ser dueño de todo el inmueble aspira a ingresar a su propio patrimonio el monto total de la condena respectiva. Al demandar para sí, no para la comunidad de que hace parte, carece de legitimación en la causa”. Sección Tercera, sentencia de 7 de marzo de 1991, Expediente 6020. Sin perjuicio de tal sentencia, puede verse en sentido contrario: Sección Tercera, sentencia de 23 de noviembre de 1990, Expediente 5024: “Cuando la propiedad pertenezca a varias personas o sea una comunidad, todos los comuneros, sin excepción deberán ser notificados en la misma forma. Si bien por activa un comunero puede demandar en su propio nombre y en el de la comunidad, por pasiva todos deberán ser demandados, a menos que la comunidad tenga un administrador debidamente acreditado”.

(22) Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre de 1989, Expediente 5320.

(23) Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 1992, Expediente 3180.

(24) Sección Tercera, sentencia de 17 de febrero de 1994, Expediente 8542. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 1990, Expediente 3433.

(25) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de marzo de 2014, Expediente 22831.

(26) Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, Expediente 17566; 27 de noviembre de 2002, Expediente 13541; de 31 de agosto de 2006, Expediente 28448; de 21 de mayo de 2008, Expediente 2675; de 13 de agosto de 2008, Expediente: 35062, entre otras.

(27) Posición que puede verse en sentencia de la Subsección C, de 18 de enero de 2012, Expediente: 19920. Sobre la valoración de copia simple también puede verse las sentencias de 18 de septiembre de 1997, Expediente: 9666; 21 de febrero 21 de 2002, Expediente: 12789; 26 de mayo de 2010, Expediente: 18078; 27 de octubre de 2011, Expediente: 20450.

(28) Posición reiterada en Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920.

(29) De acuerdo con el precedente de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera: “Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia (sic) de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. (...) Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia (sic) nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez (así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp. 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez) (...) No sobra mencionar que otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política (...) Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i). En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii). En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “...aun cuando fuere desfavorable al apelante” (CPC, art. 357, inc. final). Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Expediente 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Expediente 16.925) (...) Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la cual “(l)a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos (Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sents. de abr. 23/2009, Exp. 17160 y de mayo 20 de ese mismo año, Exp. 16.925) De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia (sic)— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’. Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada” (resaltado fuera de texto).

(30) La Sala encuentra que desde este testimonio y en todos los demás obran manifestaciones similares dentro del testimonio de los deponentes ya que se derivan del interrogatorio formulado por apoderado de la parte actora, insertado en la demanda.

(31) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en homenaje al profesor Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(32) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(33) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(34) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(35) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp., Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(36) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(37) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

(39) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(40) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(41) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(42) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(43) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(44) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(45) “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” (...) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(46) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (Sent. C-333/96). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sent. C-832/2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(47) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 303.

(48) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(49) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(50) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 308.

(51) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(52) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(53) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(54) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(55) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(56) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el art. 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(57) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del (daño), el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(58) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(59) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(60) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(61) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(62) “(...) El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la ‘racionalidad formal’ y la ‘racionalidad material’ weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una ‘racionalidad formal’; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una ‘racionalidad material’ orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales —no solo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” (resaltado fuera de texto). Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed., Trotta, Madrid, 2010, p. 22.

(63) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(64) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(65) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(66) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 (http://criminet.urg.es/recpc), pp. 6 y 7.

(67) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(68) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(69) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(70) “(...) Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. Hart y Anthony Honoré sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma” (resaltado fuera de texto). Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds.), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp. 25 y 26.

(71) “(...) Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”. Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds.), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 103.

(72) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(73) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(74) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(75) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(76) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “...la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “...no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(77) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(78) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pp. 1 y ss.

(79) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad,(79) en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. pp. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(80) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(81) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(82) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(83) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(84) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(85) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(86) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 2151, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(87) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 307.

(88) “Como fundamento de hecho de sus pedimentos narró la demanda que el día 19 de mayo de 1999 se presentó un enfrentamiento armado entre grupos guerrilleros y la fuerza policial acantonada en la estación del municipio de Silvia, ataque en el que se produjeron graves daños a los bienes muebles e inmuebles ubicados en los alrededores del cuartel policial dentro de los cuales se encontraba la vivienda de la actora que resultó destruida en su totalidad”.

(89) Inicialmente correspondía al artículo 161 que disponía: “Toda sentencia deberá ser motivada”.

(90) ART. 55.—“Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales. La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras: “Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”. La pulcritud del lenguaje, la claridad, la precisión y la concreción de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los magistrados y jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrán en cuenta como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de la calificación de sus servicios”.

(91) ART. 170.—La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas.

(92) “(...) El día 29 de marzo de 1998, aproximadamente a las 8:00 p.m., después de haber terminado su trabajo y en momentos en que se encontraba (Hugo Alexander Giraldo Buendía) en la esquina de la carrera 5ª con calle 5ª de la citada población, hicieron impacto, con breves intervalos de tiempo una de la otra, dos cargas de material explosivo, colocadas por el grupo irregular de las Farc, las cuales iban dirigidas contra las instalaciones de los despachos judiciales y la Estación de Policía, ubicadas respectivamente en la calle 4ª con carrera 5ª y calle 4ª con carrera 6ª esquina, siendo alcanzado por las esquirlas producto de las explosiones, causándole la muerte”.

(93) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012. C.P. Hernán Andrade Rincón. Expediente 21515.

(94) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 19 de agosto de 2011. Expediente 20.227. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 31 de agosto de 2011. Expediente 19.195. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(95) Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C 013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C 239 de 1997, M.P. Gaviria. El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior.

(96) Inciso 2º del artículo 52 del reglamento de vigilancia urbana y rural.

(97) Artículo 15 reglamento ibídem.

(98) Al respecto, es dable destacar el artículo 54 del reglamento, según el cual: “La elaboración y ejecución de los planes para el control de las modalidades delictivas y contravencionales, requieren atención y especial cuidado, con el fin de determinar en ellos los criterios e instrucciones de procedimiento, para que el personal uniformado tenga unidad de pensamiento y acción poniendo en práctica las políticas institucionales. Con lo anterior se evita que las unidades policiales actúen improvisadamente, incurriendo muchas veces en acciones que causan desprestigio de la Institución, proyectando en la opinión pública la sensación de ineficiencia y falta de profesionalismo”.

(99) De conformidad con el artículo 76 del reglamento ibídem la jurisdicción es la delimitación geográfica asignada a una unidad de policía para efectos de responsabilidad y control policial.

(100) De conformidad con el artículo 77 del reglamento ibídem las zonas de vigilancia son el conjunto de varios sectores en los cuales se distribuye el servicio.

(101) Ahora bien, en relación con las zonas de alto riesgo, es decir, de aquellas en donde el índice de delincuencia es elevado, las unidades de policía deben maximizar el cumplimiento de los deberes normativos anteriormente referidos. En este sentido, el artículo 100 del reglamento lleva a concretar los postulados del principio de planeación mediante la unificación de tales deberes en los siguientes comportamientos: “1. Conocer con exactitud la topografía del terreno y otras características de estos barrios, sus vías de acceso y lugares peligrosos. 2. Incrementar las requisas sin descuidar la preservación de su integridad. 3. Vigilar atentamente los lugares donde acostumbran a reunirse personas sospechosas, procediendo a identificarlas cuando sea posible. 4. Actuar con cautela y prevención para atender casos de policía, previendo atentados contra su integridad física. 5. Al proceder contra delincuentes armados estará presto para repeler cualquier ataque, respondiendo proporcionalmente ante la agresión del sujeto que trate de atentar contra su vida. 6. Obrar con serenidad y rapidez, recurriendo a algún compañero u otra persona para efectuar las aprehensiones, si le fuere posible. 7. Abstenerse de aceptar invitaciones o atenciones que impliquen afectación al servicio o comprometimiento personal en contra del mismo”.

(102) La “vida humana en sus múltiples relaciones sociales halla reconocimiento y expresión bajo la tutela de la promoción y protección de los derechos humanos”. Boven, Theodoor C. Van. “Criterios distintivos de los derechos humanos”, en Vasak, Karel (ed.) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. 1A ed. Barcelona, Serbal; Unesco, 1984, p. 95.

(103) “Aunque la Declaración Universal tuvo influencia en los redactores de las convenciones de Ginebra, la normativa internacional sobre derechos humanos y las normas humanitarias afrontan el problema de los conflictos armados internos de diferentes modos. La primera se encuadra en el marco del ius ad bellum según lo previsto en la Carta de las Naciones Unidas, de acuerdo con la cual queda prohibido el recurso a la fuerza y, en consecuencia, está dirigido a la conservación de la paz. La segunda, por su parte, forma parte (sic) del ius in bello: establece las normas que rigen el uso de la fuerza sin examinar las causas del conflicto de acuerdo a los principios de la Cruz Roja y, en especial, los principios humanitarios”. Newman, Frank C; Vasak, Karel. “Derechos civiles y políticos”, en Vasak, Karel (ed.) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. Barcelona, Serbal; Unesco, 1984, pp. 285 y 286.

(104) “Como se puede observar, de la lectura de este artículo (art. 1º de la Convención Americana) se desprenden dos obligaciones para los Estados parte, en relación con los derechos consagrados en el texto de la convención, a saber: i) la obligación de respeto, que exige del Estado una conducta de abstención, denominada también obligación negativa y, por otro lado, ii) se impone una obligación de garantía, que exige a los Estados parte emprender las acciones necesarias tendientes a asegurar que todas las personas sujetas a su jurisdicción estén en condiciones de ejercerlos y garantizarlos. Sobre el alcance de esta disposición, (art. 2º de la Convención Americana) la Corte Interamericana, ha precisado que este deber tiene dos implicaciones: “Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”. Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 29273.

(105) Derecho cuyo alcance ha sido establecido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 28 de noviembre de 2007, caso Chaparro Álvarez y Lopo Íñiguez vs. Ecuador: “(...) 174. La jurisprudencia del tribunal ha desarrollado un concepto amplio de propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor. Asimismo, la Corte ha protegido a través del artículo 21 convencional los derechos adquiridos, entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas. La Corte observa, sin embargo, que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto, pues en el artículo 21.2 de la convención se establece que para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos, practicarse según las formas establecidas por la ley y efectuarse de conformidad con la convención”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 6 de mayo de 2008, caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador: “60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la convención, y los principios generales del derecho internacional”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 25 de octubre de 2012, caso masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador.

(106) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(107) “En su ‘Informe del Milenio’ (‘Nosotros los pueblos’. La función de las Naciones Unidas en el siglo XXI), el Secretario General de las Naciones Unidas Kofi A. Annan advierte cómo las principales amenazas para la paz y la seguridad internacionales provienen hoy, más que de las agresiones externas, de los conflictos intraestatales, produciéndose numerosas víctimas en guerras civiles, campañas de depuración étnica y actos de genocidio en que se usan armas que se pueden adquirir fácilmente en el bazar mundial de los armamentos”. Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez-Villasante, José Luis (coord.) Derecho internacional humanitario. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 42 y 43.

(108) “(...) el Derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados se concibe en la actualidad como un vasto conjunto normativo que persigue controlar jurídicamente el fenómeno bélico —reglamentando los métodos y medios de combate, distinguiendo entre personas y bienes civiles y objetivos militares, protegiendo a las víctimas y a quienes las asistan—, con vistas a limitar en la mayor medida posible los ingentes males que el mismo causa a los seres humanos”. Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez - Villasante, José Luis (coord.) Derecho internacional humanitario, ob. cit., p. 45.

(109) Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez - Villasante, José Luis (coord.) Derecho internacional humanitario, ob. cit., p. 46. Puede verse Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(110) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Expediente 24070. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección C, sentencia de 20 de noviembre de 2013, Expediente 25981. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(111) “Aunque la Declaración Universal tuvo influencia en los redactores de las convenciones de Ginebra, la normativa internacional sobre derechos humanos y las normas humanitarias afrontan el problema de los conflictos armados internos de diferentes modos. La primera se encuadra en el marco del ius ad bellum según lo previsto en la Carta de las Naciones Unidas, de acuerdo con la cual queda prohibido el recurso a la fuerza y, en consecuencia, está dirigido a la conservación de la paz. La segunda, por su parte, forma parte (sic) del ius in bello: establece las normas que rigen el uso de la fuerza sin examinar las causas del conflicto de acuerdo a los principios de la Cruz Roja y, en especial, los principios humanitarios”. Newman, Frank C; Vasak, Karel. “Derechos civiles y políticos”, en Vasak, Karel (ed.) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. Barcelona, Serbal; Unesco, 1984, pp. 285 y 286.

(112) “Como se puede observar, de la lectura de este artículo (art. 1º de la Convención Americana) se desprenden dos obligaciones para los Estados parte, en relación con los derechos consagrados en el texto de la convención, a saber: i) la obligación de respeto, que exige del Estado una conducta de abstención, denominada también obligación negativa y, por otro lado, ii) se impone una obligación de garantía, que exige a los Estados parte emprender las acciones necesarias tendientes a asegurar que todas las personas sujetas a su jurisdicción estén en condiciones de ejercerlos y garantizarlos. Sobre el alcance de esta disposición, (art. 2º de la Convención Americana) la Corte Interamericana, ha precisado que este deber tiene dos implicaciones: “Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”. Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 29273.

(113) La “vida humana en sus múltiples relaciones sociales halla reconocimiento y expresión bajo la tutela de la promoción y protección de los derechos humanos”. Boven, Theodoor C. Van. “Criterios distintivos de los derechos humanos”, en Vasak, Karel (ed.) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. 1A ed. Barcelona, Serbal; Unesco, 1984, p. 95.

(114) Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, Expediente 13774: “Al respecto el precedente jurisprudencial de esta corporación ha precisado: “Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida (...)”.

(115) Rodríguez H, Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (comp.) Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pp. 56.

(116) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920: “(...) — El 21 de febrero de 1998, a las 11 P.M., integrantes del grupo armado insurgente XXV frente de las Farc incursionaron al corregimiento de Tres Esquinas y destruyeron violentamente los edificios de la Caja Agraria, Telecom, el centro de salud, el puesto de policía y varias viviendas, entre ellas, las de propiedad de la señora Orjuela. El ataque finalizó a las 4 a.m., del día siguiente”.

(117) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920: “(...) Cabe destacar que estos hechos son producto o resultado del conflicto armado interno (reconocido así por la Corte Constitucional en sents. C-802/2002; C-172/2004; C-291/2007; T-444/2008; T-496/2008; T-922ª/2008) que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección a los ciudadanos o población civil (Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sents. de ago. 19/2011. Exp. 20.227. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; ago. 31/2011. Exp. 19.195. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Así, en los últimos años las incursiones guerrilleras, las emboscadas, los hostigamientos y en general los actos de terrorismo han dejado múltiples víctimas entre civiles y militares, así como pérdidas materiales millonarias por la destrucción de instituciones del Estado, entidades bancarias, puestos de policía, centros de salud y viviendas de particulares. La exigencia de este deber positivo de protección a los ciudadanos, también ha sido parte de pronunciamientos de la Corte Constitucional: “Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc. (...). De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes” (Corte Constitucional. Sent. C-802 de oct. 2/2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(118) Ramelli Arteaga, Alejandro. “Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia” GIZ, 2011. Pp. 145. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007.

(119) Marco Sassoli. “Legitimate targets of attacks under international humanitarian law”. Harvard Program on Humanitarian Policy and Conflict Research. 2003. Disponible en: http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/Session1.pdf.

(120) Valencia Villa, Alejandro. “derecho internacional humanitario. Conceptos básicos, infracciones en el conflicto armado colombiano”. USAID y Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 2007. P. 121. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. “Uno de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del Protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes “en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares”.

(121) Cfr. Ley 11 de 21 de julio de 1992, “por medio de la cual se aprueba el Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, adoptado en Ginebra el 8 de junio de 1977”. Corte Constitucional. Sentencia C-088 de 1993.

(122) Algún sector de la doctrina ha señalado que dicha prohibición podría entenderse incorporada en el artículo 13 del Protocolo II adicional según el cual “1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares”.

(123) ART. 3º—Restricciones generales del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos “7. Queda prohibido, en todas las circunstancias, emplear las armas a las que se aplica el presente artículo, sea como medio de ataque, como medio de defensa o a título de represalia, contra la población civil propiamente dicha o contra personas civiles o bienes de carácter civil”.

(124) “ART. 2º—Protección de las personas civiles y los bienes de carácter civil 1. Queda prohibido en todas las circunstancias atacar con armas incendiarias a la población civil como tal, a personas civiles o a bienes de carácter civil”.

(125) (http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1946.pdf?view=1). Por su parte, el Customary International Humanitarian Law también establece el principio de distinción entre los bienes civiles y militares en los siguientes términos: “Regla 7. Las partes en conflicto deberán hacer en todo momento la distinción entre bienes de carácter civil y objetivos militares. Los ataques solo podrán dirigirse contra objetivos militares. Los bienes de carácter civil no deben ser atacados. Regla 8. Por lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos bienes que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida. Regla 9. Son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares. Regla 10. Los bienes de carácter civil gozan de protección contra los ataques, salvo si son objetivos militares y mientras lo sean”. ICRC. Customary International Humanitarian Law. “Rule 7. The parties to the conflict must at all times distinguish between civilian objects and military objectives. Attacks may only be directed against military objectives. Attacks must not be directed against civilian objects. Rule 8. In so far as objects are concerned., military objectives are limited to those objects which by their nature, location, purpose or use make an effective contribution to military action and whose partial or total destruction, capture or neutralization, in the circumstances ruling at the time, offers a definite military advantage. Rule 9. Civilian objects are all objects that are not military objectives. Rule 10. Civilian objects are protected against attack, unless and for such time as they are military objectives”.

(126) Corte Internacional de Justicia, opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, 1996. “(it) is aimed at the protection of the civilian population and civilian objects and establishes the distinction between combatants and non-combatants; States must never make civilians the object of attack and must consequently never use weapons that are incapable of distinguishing between civilian and military targets”.

(127) Corte Constitucional. Auto 092 de 2008: En este sentido, la Corte Constitucional estableció que: “el principio de distinción —el cual es obligatorio para el Estado colombiano por su doble naturaleza de norma convencional y consuetudinaria de derecho internacional, además de ser una norma de ius cogens—, que incluyen la prohibición de dirigir ataques contra la población civil o contra personas civiles, y la prohibición de llevar a cabo actos dirigidos a aterrorizar a la población civil”. Cfr. Sentencia SU747 de 1998. “Como se señala en la Sentencia C-225 de 1995 de esta corporación, los no combatientes no pueden ser en ningún momento objeto de acciones militares y, además, no pueden ser involucrados dentro del conflicto armado, pues eso los convertiría en actores del mismo y, en consecuencia, en objetivos militares. Es claro entonces que el Estado colombiano no está autorizado para atacar o aterrorizar a la población civil ni para involucrarla en el conflicto armado, en calidad de actor militar”.

(128) Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007. Cfr. TPIY. Caso Fiscal vs. Tihomir Blaskic. “Las partes en un conflicto están obligadas a esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles” (Traducción informal: “The parties to the conflict are obliged to attempt to distinguish between military targets and civilian persons or property”.

(129) Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007.

(130) Ibídem.

(131) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 6 de julio de 2005. C.P. Alier Eduardo Hernández. Radicado 13969. Aclaración de Voto de Stella Conto Díaz del Castillo a la sentencia de 9 de diciembre de 2011. Radicado 21201.

(132) Forsthoff, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958. P. 467.

(133) Ob. cit., p. 467.

(134) “También ha determinado la Sala la imputabilidad al Estado por los daños sufridos por quienes son sometidos a la exposición a un riesgo de naturaleza excepcional, creado por la administración en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la comunidad en general. Para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que este haya sido dirigido contra un establecimiento”(134). Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006. Radicado: 28459.

(135) “la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto”. Sección Tercera. Sentencia de 3 de mayo de 2007. Radicado: (16696).

(136) Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 2005. Expediente: 24671.

(137) Al respecto Michell Paillet, sostiene: “Esta condición es la traducción obligada de la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida en sociedad. Esta, en efecto, procura ciertas ventajas y sus posibles inconvenientes deben ponerse en la balanza: para que esta especie de balance sea desequilibrado es necesario que el perjuicio causado por la administración Pública sea verdaderamente anormal y que no constituya “una carga que incumbe normalmente al interesado” (sentencia Couiteas, pret.)”. Paillet, Michell. La responsabilidad administrativa. Universidad Externado, Bogotá, 2001. P. 220.

(138) Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente 15591. En dicha providencia se sostiene adicionalmente: “Por lo que queda dicho, utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el artículo 90 constitucional, tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrieron los demandantes; que se asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea del Estado, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado social de derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad”.

(139) Sección Tercera. Sentencia de 2 de octubre de 2008. Expediente 52001-23-31-000-2004-00605-02 (AG): “Sobre la aplicación del daño especial en materia de atentados terroristas el precedente de la Sala indica: “Las explicaciones que se dieron en el capítulo anterior sobre el daño especial como título de imputación por ataques terroristas, permiten deducir la responsabilidad del Estado a partir del resultado dañoso, superior al que ordinariamente deben soportar y diferente del que asumen los demás pobladores, y proveniente del enfrentamiento armado entre las fuerzas del orden y el grupo subversivo de quien provino el ataque terrorista. Si bien como consecuencia de dicho enfrentamiento se causaron daños a los inmuebles contiguos al sitio de ubicación de la estación de policía, objeto central del atentado, la actuación de la fuerza pública fue legítima, en cuanto se desarrolló en cumplimiento de su obligación constitucional de defender la vida y los bienes de los administrados (...)”.

(140) Constitución Política. ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

(141) Corte Constitucional, Sentencia C-237 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Y continúa la sentencia indicando: “Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones”.

(142) Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, Expediente 13774: “Al respecto el precedente jurisprudencial de esta corporación ha precisado: “Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida (...)”.

(143) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920: “(...) — El 21 de febrero de 1998, a las 11 P.M., integrantes del grupo armado insurgente XXV frente de las Farc incursionaron al corregimiento de Tres Esquinas y destruyeron violentamente los edificios de la Caja Agraria, Telecom, el centro de salud, el puesto de Policía y varias viviendas, entre ellas, las de propiedad de la señora Orjuela. El ataque finalizó a las 4 a.m., del día siguiente”.

(144) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920: “(...) Cabe destacar que estos hechos son producto o resultado del conflicto armado interno, reconocido así por la Corte Constitucional en sentencias C-802 de 2002; C-172 de 2004; C-291 de 2007; T-444 de 2008; T-496 de 2008; T-922A de 2008, que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección a los ciudadanos o población civil (Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sents. de ago. 19/2011. Exp. 20.227. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; ago. 31/2011. Exp. 19.195. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Así, en los últimos años las incursiones guerrilleras, las emboscadas, los hostigamientos y en general los actos de terrorismo han dejado múltiples víctimas entre civiles y militares, así como pérdidas materiales millonarias por la destrucción de instituciones del Estado, entidades bancarias, puestos de policía, centros de salud y viviendas de particulares. La exigencia de este deber positivo de protección a los ciudadanos, también ha sido parte de pronunciamientos de la Corte Constitucional: “Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc. (...). De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes” (Corte Constitucional. Sent. C-802 de oct. 2/2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(145) Rodríguez H, Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (comp.) Derecho internacional de los derechos humanos.1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pp. 56.

(146) La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el asunto Fiscal c. Tadic, destacó que: “En derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares es que el Estado ejerza un control sobre esos particulares”. Asunto IT-94-1, Prosecutor c. Tadic, (1999), I.L.M., vol.38, párr.117.Otro ejemplo lo constituye la captura de Adolf Eichmann, por un grupo israelíes en Buenos Aires el 1º de mayo de 1960 llevándolo posteriormente en avión a Israel donde fue sometido a juicio.

(147) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(148) Ibíd.

(149) Comité de Derechos Humanos, Comentario General 31: Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P. 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004). Precisamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “Que el artículo 1.1 de la convención establece las obligaciones generales que tienen los Estados parte de respetar los derechos y libertades en ella consagrados y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En consecuencia, independientemente de la existencia de medidas provisionales específicas, el Estado se encuentra especialmente obligado a garantizar los derechos de las personas en situación de riesgo y debe impulsar las investigaciones necesarias para esclarecer los hechos, seguidas de las consecuencias que la legislación pertinente establezca. Para tal investigación el Estado en cuestión debe realizar sus mejores esfuerzos para determinar todos los hechos que rodearon la amenaza y la forma o formas de expresión que tuvo; determinar si existe un patrón de amenazas en contra del beneficiario o del grupo o entidad a la que pertenece; determinar el objetivo o fin de la amenaza; determinar quién o quiénes están detrás de la amenaza, y de ser el caso sancionarlos”. Resolución CIDH 8 julio 2009. Medidas provisionales respecto de Guatemala, Caso Masacre Plan de Sánchez.

(150) Paillet, Michel, La Responsabilidad Administrativa. (Traducción: Jesús María Carrillo) 1º Edición, 2001, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 219-221.

(151) Schaegis, Chrystelle, Progrès scientifique et responsabilité administrative, CNRS, Paris, 1998, p. 62.

(152) “Una “carga” es una sujeción querida por el poder público”. Schaegis, Chrystelle, Progrès scientifique et responsabilité administrative, ob. cit., p. 62.

(153) Sección Tercera, sentencia de 1º de agosto de 1991, Expediente 6277. En la sentencia de 30 de noviembre de 1989 la corporación planteó: “El solo hecho de permitir el tránsito de vehículos automotores y personas por sitios potencialmente peligrosos, no constituye una falla administrativa generadora de responsabilidad, mas (sic) si esta tolerancia se realiza en sitios realmente peligrosos, si existe responsabilidad estatal, porque el Estado no puede en ningún caso permitir que los asociados se sometan con plena seguridad al peligro”. Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 1989, Expediente 5424. Puede verse también, Sección Tercera, sentencias de 24 de octubre de 1991, Expediente 6472; de 31 de mayo de 1990, Expediente 5824. El daño especial se caracteriza porque se presenta “en aquellas en las que la administración en desarrollo de una actividad legítima afecta a los derechos de una persona por el rompimiento de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas”. Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1992, Expediente 6828. En la doctrina se sostiene que se “está en presencia de una medida no culposa, pero excepcional que ocasiona a un particular en el interés general, un perjuicio anormal. El fundamento de la responsabilidad reside en el atentado a la igualdad de todos ante las cargas públicas... la ruptura de esta igualdad no es generadora de responsabilidad sino en la medida en que resulte de una falta, o de la realización de un riesgo”. Rivero, Jean. Derecho administrativo, ob. cit., pp. 310 y 311.

(154) Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 1991, Expediente 6334. En la sentencia de 20 de febrero de 1989 se sostuvo: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público. Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquier persona, el sacrificio de esta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley”. Así mismo, en la sentencia de 5 de julio de 1991 se argumentó: “Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal aun (sic) administrado, un daño que excede el sacrificio común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”. A las anteriores características, la jurisprudencia agrega: “El principio de igualdad de todas las personas ante la ley y frente a las cargas públicas (El “principio de igualdad ante las cargas públicas, nacido como concreta manifestación del principio de igualdad en el ámbito tributario, incorpora esencialmente la idea de beneficio cuando es manejado en el ámbito de la responsabilidad de la administración: en su virtud, los daños que el funcionamiento de los servicios públicos, la actividad administrativa, pueda ocasionar, deben ser siempre —tanto cuando haya culpa o antijuridicidad como cuando no— asumidos por la colectividad (a través de la administración y la institución de la responsabilidad administrativa) porque son producto de una actividad (la desarrollada por la administración) que a todos (a toda la colectividad) beneficia... La asunción de la indemnización del daño por parte de la colectividad, por parte de la administración, es vista, así, como mecanismo restablecedor de la igualdad rota y como compensación del sacrificio —en aras de la colectividad— de la víctima... La aplicación y desarrollo de dicho principio en el ámbito de la responsabilidad administrativa se debe en gran medida a Duguit, que basó en él y en un conexo principio de solidaridad nacional para con las víctimas de las acción pública su defensa... de la responsabilidad objetiva global de la administración”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 190 y 191), se acentúa de manera especial con el artículo 13 de nuestra nueva Constitución, cuando prescribe que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica (...) A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber: a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae solo sobre alguno o algunos de los Administrados (sic); e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y e) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”. Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1991, Expediente 6453. En la sentencia de 3 de mayo de 2007 la Sección Tercera consideró:

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepciona, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte transcrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal. Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todo y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico, sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema. Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado social de derecho. Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata del uso de la discrecionalidad que permite —e incluso, en algunos casos exige— el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca” (resaltado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2007, Expediente 16696.

(155) Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 1991, Expediente 6014.

(156) Sección Tercera, sentencia de 24 de abril de 1991, Expediente 6110.

(157) En otro caso la Sala de Sección Tercera consideró: “Para la Sala está suficientemente claro que el occiso, fue ajeno a los hechos que generaron la actuación armada de los militares que segaron la vida al pretender imponer el orden y reaccionar contra quienes los agredían, no había razón entonces, para que Ramírez Izaquita tuviera que asumir la carga pública impuesta con el comportamiento armado de la tropa, que en su caso concreto superó la capacidad de sacrificio que como ciudadano le correspondía”. Sección Tercera, sentencia de 14 de diciembre de 1993, Expediente 8844. En otra ocasión

(158) Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 1991, Expediente 6014.

(159) En otro caso se dijo: “La menor sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar”. Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 1994, Expediente 9261.

(160) Sección Tercera, sentencia de 9 de abril de 1992, Expediente 6805. Puede verse también Sección Tercera, sentencia de 2 de octubre de 2008. Radicación. 520012331000200400605 AG.

(161) Sección Tercera, sentencia de 20 de marzo de 1992, Expediente 6097.

(162) Chapus, René, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciare, LGDJ, Paris, 1954, p. 327.

(163) “En las relaciones entre personas privadas, la responsabilidad de aquel cuya actividad perjudica a su vecino se justificaría por el principio, ya definido en otras ocasiones, de la correlación entre ventajas y cargas. El maestro Josserand principalmente ha afirmado en los siguientes términos que conviene retomar: “Aquella responsabilidad es de orden objetivo; se explica, no por la indebida dirección imprimida a un derecho, sino por la intensidad misma del daño causado; deriva, no de un delito, sino de un riesgo particular, exorbitante del derecho común, que el propietario o el empresario haya creado, en su propio interés, y sin reciprocidad posible; este riesgo debe realizarse en últimas analizarse, no sobre la cabeza de un tercero, extraño a su creación como a su utilización, sino más bien sobre aquella del hombre que la ha instituido por su propia cuenta, porque le representa beneficios, luego por todo está designada para asumir las incidencias nefastas: ubi emolumentum, ibi onus esset debet. Es una cuestión de equilibrio de los derechos y de los intereses contrapuestos que existen”. Chapus, René, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciare, ob. cit., p. 331.

(164) “(...) Eisenmmann (...) admite que “se puede seguramente asignar como fundamento inmediato (a la responsabilidad en causa) el hecho según el cual la colectividad es beneficiaria del acto que causa el daño a un particular”, estimando que si se quiere encontrar “la justificación a esto último” faltaría invocar “el respeto al principio... de la igual repartición de las cargas públicas entre los individuos miembros de la colectividad considerada”. Chapus, René, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciare, ob. cit., pp. 338 y 339.

(165) Moreau, Jacques, La responsabilité administrative, 10ème ed., PUF, Paris, 1986, pp. 98 y 99.

(166) “Después del siglo XIX, miles de decisiones del Consejo de Estado precisaron que aplicaba esta fórmula en los contenciosos de daños por trabajos públicos. El primer grupo de ejemplos retenido aquí concierne a las depreciaciones permanentes provocadas a los propietarios vecinos por la existencia o funcionamiento de obras públicas”. Moreau, Jacques, La responsabilité administrative, ob. cit., p. 99.

(167) Moreau, Jacques, La responsabilité administrative, ob. cit., p. 99.

(168) Moreau, Jacques, La responsabilité administrative, ob. cit., pp. 99 y 100.

(169) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(170) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(170) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(170) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (negrillas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; “2. Los ascendientes legítimos; “3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º; “5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º; “6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”(170) (negrillas de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

(171) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para este la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘(e)s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,(5) ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(172) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquellas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(173) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(174) Sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 29273A. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Series A, 17, P. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, P. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso de la masacre de Puerto Bello (vs) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional Sentencia T-563 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T- 227 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1094 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(175) Sentencias de 8 de junio de 2011, Expediente 19972; de 8 de junio de 2011, Expediente 19973.