Sentencia 2001-01223 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Rad.: 52001-23-31-000-2001-01223-02(1277-10)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Claudia Magali Vela Valencia

Demandado: municipio de El Charco

Bogotá D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a determinar si el alcalde del municipio de El Charco (Nariño), por medio del acto acusado, podía declarar insubsistente el nombramiento de la demandante del cargo de Gerente del Hospital Sagrado Corazón de Jesús, ESE, argumentando inexistencia del cargo y falta de legitimidad de los órganos directivos y administrativos de la ESE, pese a que la designación se adelantó bajo procedimientos establecidos para ocupar un cargo de periodo fijo.

En el plenario se probó lo siguiente:

Mediante el Decreto 126 del 29 de diciembre de 2000, el alcalde municipal de El Charco nombró a la demandante en el cargo de gerente del hospital Sagrado Corazón de Jesús ESE, en virtud de los artículos 17 y 18 del Acuerdo 42 del 5 de diciembre de 1998(1), del cual tomó posesión en la misma fecha de su nombramiento (fls. 23 y 24).

Por medio del Decreto 60 del 4 de enero de 2001, el alcalde revocó el nombramiento efectuado a la demandante en el cargo antes referido (fls. 26, 27, 180 y 181).

A través del Decreto 222 del 7 de mayo de 2001, el alcalde municipal reintegró a la demandante al cargo de gerente de la ESE, de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de tutela del 2 de mayo de 2001, por la cual le fue amparado su derecho fundamental al debido proceso (fls. 28 y 29).

Mediante el Decreto 223 del 9 de mayo de 2001, el alcalde de El Charco declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como gerente del hospital Sagrado Corazón de Jesús ESE y reconoció la encargatura realizada por el Instituto Departamental de Salud de Nariño a la doctora Judith Escallón Lara del cargo de directora del hospital Sagrado Corazón de Jesús (fls. 21 y 22).

Teniendo en cuenta los supuestos fácticos que rodean el retiro del servicio de la demandante, se pasa a analizar los vicios de que presuntamente adolece el Decreto 223 del 9 de mayo de 2001. Para el efecto, es necesario determinar la naturaleza del cargo que desempeñó y la manera de su designación dentro del hospital Sagrado Corazón de Jesús del municipio de El Charco, de acuerdo con las normas que sirven de soporte a su retiro.

La naturaleza del cargo

Para comenzar hay que señalar que la Ley 100 de 1993(2) entró a regular la categoría de las empresas sociales del Estado, para lo cual definió su naturaleza, el régimen jurídico y la forma como se iban a implementar en las entidades descentralizadas del orden nacional y territorial(3). En relación con la designación del cargo de director o representante legal de estas empresas se dispuso en el numeral 4º del artículo 195, la remisión al artículo 192, norma que dispone:

“ART. 192.—Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional.

PAR. 1º—Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995.

PAR. 2º—Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital”.

La norma antes citada fue revisada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-655 de 2000, quien la encontró ajustada a la Constitución, salvo el aparte subrayado que declaró inexequible(4). En la providencia se consideró:

“En lo relativo a los apartes demandados del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, que se refieren al nombramiento de los directores de los hospitales públicos, el cual corresponde al jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, de terna que le presente la junta directiva integrada como se señaló en el numeral anterior, y al período de los directores de estas entidades y sus causales de remoción, son todos aspectos que se han dejado por el Constituyente en manos del legislador y que en modo alguno, en el caso de las disposiciones impugnadas, desconocen ni vulneran principios o textos constitucionales.

Si los directores tienen un período prorrogable de tres años, y permanecen en sus cargos mientras no se demuestre la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa, ello, con la salvedad que adelante se expone, no constituye desconocimiento de norma constitucional alguna, pues el legislador está en libertad de establecer las causales que considere para el retiro de estos servidores públicos.

Desde luego, como acaba de decirse, es el legislador —y no el gobierno— el llamado a tipificar las conductas objeto de sanción, lo que aparece claro en el artículo 29 de la Constitución. La adscripción de competencia al Ejecutivo para hacerlo, sin límite de tiempo y sin los requisitos del artículo 150, numeral 10, de la Constitución, además de vulnerar el principio de legalidad y el debido proceso, representa un inadmisible traslado de funciones legislativas al Presidente de la República. Por eso, la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “definidos mediante reglamento del Gobierno Nacional”.

Ahora bien, el actor considera que los directores de estas entidades deberían ser nombrados por el Presidente de la República, los gobernadores o los alcaldes, según el caso, para que así fueran agentes suyos y existiera la libertad de removerlos en cualquier momento, dentro de su concepción de que las empresas sociales del Estado son verdaderos establecimientos públicos.

Como ya se ha anotado, las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura orgánica y por ende, lo relativo al período, nombramiento y causales de retiro de sus directores.

(…)”.

De acuerdo con el anterior razonamiento, resulta claro que por disposición del Legislador, los directivos de los hospitales públicos tienen un período de 3 años prorrogables, es decir tienen un término fijo para el desempeño del cargo, y sólo pueden ser removidos cuando se demuestre ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes, o por ineficiencia administrativa.

En cuanto a la designación del cargo de gerente de las empresas sociales del Estado, en el artículo 10 del decreto 1892 de 1994(5) se dispone:

“Del nombramiento y posesión. El jefe de la respectiva entidad territorial nombrará al director de hospital pública o gerente de empresa social de salud de la terna que la junta directiva le haya remitido. El aspirante seleccionado tomará posesión ante el nominador o su delegado, en los términos y condiciones de la normatividad vigente.

PAR.—En caso de ausencia definitiva del director o gerente nombrado mediante este procedimiento, el Jefe de la entidad territorial solicitará a la junta directiva completar la terna original para nombrar con base en ella al nuevo director”.

Por su parte, en el decreto 139 de 1996(6), artículo 2º, se establece:

“ART. 2º—De la naturaleza del cargo de gerente o director. Los gerentes de las empresas sociales del Estado y los directores de las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas a que hace referencia este decreto, son empleados públicos de período fijo, nombrados por el jefe de la entidad territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del organismo o entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una institución prestadora de servicios de salud, de naturaleza jurídica pública y de las empresas sociales del Estado”.

De la lectura de las normas trascritas se observa lo siguiente: primero, que el nominador es el jefe de la respectiva entidad territorial; segundo, que la potestad nominadora no es absoluta pues está sometida a la postulación de la junta directiva, en la medida en que es la responsable de elaborar la terna de la que el jefe de la entidad territorial debe escoger, y tercero, que el período del director o gerente es de 3 años, el cual puede prorrogarse.

En el caso bajo estudio, la demandante estima que la declaración de insubsistencia del cargo de gerente que ocupaba en el hospital Sagrado Corazón de Jesús ESE es ilegal, por cuanto, en su sentir, el alcalde municipal de El Charco no podía retirarla del servicio, por haber sido nombrada mediante un concurso para la escogencia de una terna y que fue elegida para un periodo fijo de 3 años, lo que desconoce la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 42 de 1998.

Se puede observar, en efecto, que el alcalde municipal de El Charco nombró a la demandante en el cargo de gerente del hospital Sagrado Corazón de Jesús ESE, mediante el Decreto 126 del 29 de diciembre de 2000, en atención a que el Municipio de El Charco por medio del Acuerdo 42 del 5 de diciembre de 1998, expedido por el concejo municipal de ese municipio, trasformó al hospital Sagrado Corazón de Jesús en Empresa Social del Estado de primer nivel de atención, con carácter de entidad descentralizada del orden municipal(7), y con base en los artículos 17 del referido acuerdo y de los estatutos de la empresa(8), normas que establecen que es el alcalde municipal quien nombra al gerente de la terna que le presente la junta directiva por un periodo de 3 años prorrogables.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que al declararse insubsistente a la demandante del cargo de gerente, se desconocieron los artículos 192 de la ley 100 de 1993, 10 del Decreto 1892 de 1994 y por supuesto el 17 del Acuerdo 42 de 1998, normas que señalan que el desempeño del cargo de gerente es para un periodo fijo de 3 años, es decir una vez se realice el nombramiento y la posesión del referido cargo se debe permanecer en él hasta la finalización de aquel término, a menos que, como se explicó anteriormente, se demuestre que el gerente haya cometido faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética o ineficiencia administrativa(9). Sin embargo, no se evidencia en el sub lite que la demandante hubiera incurrido en alguna de las referidas causales que hubiera dado lugar a la terminación de su labor antes de tiempo(10), por el contrario, en la declaración de insubsistencia se expusieron como motivos del retiro los siguientes:

“(…).

Que el Decreto 2269 de 1995 estableció que mientras entran en funcionamiento los órganos de administración y dirección de las ESE, continuarán funcionando con el mismo régimen jurídico y administrativo que tenían a la fecha de la transformación.

Que el Instituto Departamental de Salud de Nariño no ha reconocido al Hospital Sagrado Corazón de Jesús como ESE.

Que el Nombramiento de la señora Claudia Magali Vela Valencia se hizo en un cargo inexistente.

(…)”.

Es así, que el retiro de la demandante contradice las normas que regulan el tratamiento especial de los gerentes de las ESE y el periodo que en virtud de la ley se dispuso para desempeñar dichos cargos, que pese a no ser de carrera administrativa, sí tienen una condición especial de estabilidad dentro del periodo para el cual fueron elegidos, y en ese orden, la demandante debió ocupar el cargo desde que fue nombrada, 29 de diciembre de 2000, hasta el 29 de diciembre de 2003.

Por otra parte, si se analizan los motivos de la entidad demandada que fueron trascritos, se deduce que la insubsistencia obedeció a irregularidades en la conformación de la junta directiva del hospital y a la falta de reconocimiento por el Instituto Departamental de Salud de Nariño del Hospital Sagrado Corazón de Jesús como ESE, por lo que se acudió al régimen anterior y al señalamiento de que el cargo de la demandante era inexistente.

Razones que, si en gracia de discusión se aceptaran, no bastan para declarar la insubsistencia del nombramiento, pues de existir las inconsistencias alegadas, los actos que sirvieron de sustento para el nombramiento de Gerente se encontraban amparados de legalidad —acuerdos 042 de 1998(11) y 001 del 26 de diciembre de 2000(12)— pues no se evidencia de lo probado en el proceso un pronunciamiento de la autoridad competente que haya determinado la ilegalidad de los mismos. Razón por la cual no pueden desconocerse los derechos de la demandante que surgieron a partir del acto de nombramiento por las presuntas irregularidades de los actos que lo erigen, al encontrarse tales actos surtiendo plenos efectos en el momento de su desvinculación y cuando en virtud de ellos la ESE se encontraba conformada y los organismos directivos y administrativos de la misma estaban ejerciendo sus funciones.

Es más, de existir vicios en el proceso de selección con base en las normas antes mencionadas, ya sea por irregularidades en la conformación de la junta directiva, o de la terna o en la facultad del Alcalde para elegir, se debió demandar el acto de nombramiento y/o el procedimiento de selección bajo la acción pública electoral(13), según el caso, situación que no fue atendida por la entidad demandada, por el contrario se observa de las pruebas traídas al proceso la utilización indebida de la revocatoria del acto de nombramiento y la insubsistencia que se está conociendo en esta oportunidad.

Estas consideraciones, son suficientes para declarar la nulidad del acto acusado sin que sea necesario estudiar las demás violaciones alegadas, por cuanto la entidad demandada desconoció las normas en que debió fundar su actuación para declarar la insubsistencia del nombramiento de la demandante, como son los artículos 192 de la Ley 100 de 1993, 10 del Decreto 1892 de 1994 y 17 del Acuerdo 42 del 1998. Por lo que esta Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, negó el reintegro solicitado, por cuanto el periodo para el cual fue designada la demandante ya se cumplió, y condenó a la entidad accionada al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar por la actora como gerente del hospital Sagrado de Corazón de Jesús ESE durante el periodo para el cual fue elegida, esto es del 9 de mayo de 2001 al 29 de diciembre de 2003.

Sin embargo, la Sala no comparte algunos argumentos del Tribunal, consistentes en la posible aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y en que la declaratoria de insubsistencia del cargo de la demandante implica una revocatoria tácita del Acuerdo 42 de 1998 y su artículo 17, en la medida en que del estudio de aquellas figuras resulta improcedente su aplicación en el presente caso, ante la falta de supuestos de hecho para que se configuren tales medidas.

En consecuencia, la Sala confirmará la providencia consultada por las anteriores razones.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Claudia Magali Vela Valencia contra el municipio de El Charco.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen».

(1) “Por medio del cual se trasforma el hospital Sagrado Corazón de Jesús de el Charco en empresa social del Estado.

(…).

ART. 17.—Dirección administrativa. Estará a cargo del gerente, quien tendrá el carácter de representante legal y será nombrado por el alcalde de terna que le presente la junta directiva, por un periodo de tres (3) años reelegibles.

ART. 18.—De los requisitos del gerente. El gerente deberá acreditar los siguientes requisitos cinismos exigidos por la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1569 de 1998:

a) Titulo universitario en área de la salud y experiencia profesional de un (1) año en organismos o entidades públicas o privadas que integran el sistema general de seguridad social en salud.

b) No hallarse incurso en las incompatibilidades en inhabilidades señaladas en la ley.

(…)”.

(2) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral.

(3) ART. 194.—Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ART. 195.—Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión “empresa social del Estado”.

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.

ART. 197.—Empresas sociales de salud de caracter territorial. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo.

(4) Sentencia C-665 de 2000 del 8 de junio de 2000, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

(5) Por el cual se establece el sistema de selección, nombramiento y el régimen especial de salarios y estímulos de los cargos de directores de hospitales públicos o gerentes de empresas sociales de salud del nivel territorial y se adiciona el Decreto 1335 de 1990.

(6) Por el cual se establecen los requisitos y funciones para los gerentes de empresas sociales del Estado y directores de instituciones prestadoras de servicios de salud del sector público y se adiciona el Decreto 1335 de 1990.

(7) Folios 23 y 261 a 275.

(8) Acuerdo 1 del 26 de diciembre de 2000 (fls. 189 a 203).

(9) Artículo 192 de la Ley 100 de 1993.

(10) Como también por el hecho de que la entidad demandada no intervino en el proceso.

(11) Por el cual el concejo municipal de El Charco trasformó el hospital Sagrado Corazón de Jesús de el Charco en empresa social del Estado.

(12) Por el cual la junta directiva del hospital Sagrado Corazón de Jesús ESE del municipio de El Charco expide los estatutos de la empresa social del Estado Hospital Sagrado Corazón de Jesús y establece la forma de elección del cargo de gerente.

(13) Al respecto, se puede ver la sentencia del 1º de diciembre de 2005. M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. Actor: Raúl Alexis Forero Ramírez. Número interno 3857.