Sentencia 2001-01252 de octubre 5 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Rad.: 25000-23-24-000-2001-01252-01

Ref.: Apelación sentencia

Actor: Makro de Colombia S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., cinco de octubre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «V.   Consideraciones de la Sala

El punto central a dilucidar tiene que ver con la norma aplicable por la supuesta infracción al régimen cambiario.

La sanción de multa impuesta a la actora en las resoluciones acusadas se fundamentó en el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución 21 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Resolución Externa 21 de 1995, ambas de la Junta Directiva del Banco de la República, cuyo  tenor es el siguiente:

Resolución Externa 21 de 1993

“ART. 10.—Canalización. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado cambiario y entidades financieras del exterior.

La financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses, contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, constituye una operación de endeudamiento externo.El correspondiente crédito‚ deberá registrarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, previa la constitución del depósito de que trata el artículo 30 de esta resolución. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de la sanción respectiva por parte de la entidad encargada del control y vigilancia del régimen cambiario (negrilla fuera de texto).

PAR. 1º—No se exigirá la constitución del depósito mencionado en el inciso anterior para la financiación de importaciones de bienes de capital definidos con base en la nomenclatura Nandina cuyo plazo para el pago total sea superior a dieciocho meses.

PAR. 2º—La financiación de importaciones por un valor inferior a cinco mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas no deberá registrarse en el Banco de la República ni constituir el depósito de que trata el artículo 30 de esta resolución”.

Resolución Externa 21 de 1995

“ART. 1º—El inciso segundo del artículo 10 de la Resolución Externa 21 de 1993 quedará así:

“La financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses, contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea constituye una operación de endeudamiento externo. El correspondiente crédito deberá registrarse antes de los seis meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, previa la constitución del depósito de que trata el artículo 30 de esta resolución. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de la sanción respectiva por parte de la entidad encargada del control y vigilancia del régimen cambiario” (negrilla fuera de texto).

PAR. TRANS.—La disposición contenida en el presente artículo será aplicable a aquellas importaciones que a la fecha de vigencia de la presente resolución no presenten un plazo superior a cuatro meses contado desde la fecha del documento de embarque o guía aérea”.

5.1. Incompetencia de la DIAN para imponer sanciones en las operaciones de financiamiento de importaciones que constituyen endeudamiento externo.

La actora sostiene que los actos acusados son nulos por falta de competencia de la DIAN para imponer las sanciones a quienes ejecuten operaciones de endeudamiento externo derivadas de la financiación de bienes de capital con plazos superiores a los 6 meses, pues, a su juicio, dicha competencia se encuentra radicada en la Superintendencia de Sociedades, pues no tiene la misma naturaleza el endeudamiento externo derivado de la financiación de una importación o exportación y el endeudamiento derivado de una inversión extranjera o de colombianos en el exterior.

Sobre el particular, esta sección, en asuntos semejantes al aquí debatido, ha definido que la DIAN es la entidad competente para sancionar el registro extemporáneo o la falta de registro de operaciones de financiación de bienes de capital a un plazo superior a los 6 meses, tal y como puede observarse en la sentencia que, por ser pertinente, se transcribe a continuación:(1)

“Como bien lo señaló el a quo, los artículos transcritos establecen que la financiación de importaciones por un término superior a los cuatro y seis meses constituye  endeudamiento externo, no obstante lo cual la Sala no comparte la conclusión a la que llegó aquel, en el sentido de que por tal razón la competencia para sancionar a la demandante le correspondía a la Superintendencia de Sociedades, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 2116 de 1992, mediante el cual se suprimió la Superintendencia de Cambios y se le asignaron sus funciones a la Superintendencia Bancaria, a la DIAN y a la Superintendencia de Sociedades.

En efecto, si bien el artículo 5º del Decreto 2116 de 1992 prescribe que la Superintendencia de Sociedades ejercerá, entre otras, la función de vigilancia y control sobre las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizada por sociedades domiciliadas en Colombia, también lo es que a la DIAN le corresponde ejercer, de conformidad con el artículo 3º, ibídem, la función de control y vigilancia sobre las operaciones de financiación de importaciones.

En consecuencia, a juicio de la Sala, el hecho de que la financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses constituya una operación de endeudamiento externo no le cambia su naturaleza, pues el inciso 1º del artículo 10 de la Resolución 21 de 1993, al  señalar  que los residentes en el país deben canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones que pueden ser financiadas por el proveedor de las mercancías, los intermediarios del mercado cambiario y por las entidades financieras, distingue la causa que generó el endeudamiento externo, en este caso, la financiación por un lapso superior a los seis (6) meses, de otra fuente de endeudamiento externo.

Ahora bien, mediante sentencia de 8 de marzo de 1996, expediente 3396, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa, esta sección aclaró la competencia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en relación con las funciones atribuidas a las superintendencias Bancaria y de Sociedades, en los siguientes términos:

‘La acusación contra el artículo 3º del Decreto 1271 de 1993 se endereza dentro del supuesto de que  ‘asigna unas funciones nuevas, diferentes y modificatorias de las ya fijadas por el Decreto 2117 de 1992, a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales’ (…).

La Superintendencia de Control de Cambios fue suprimida por el artículo 1° del Decreto 2116 de 1993.

‘Las funciones que tenía asignadas la Superintendencia de Control de Cambios, fueron transferidas, por la misma disposición, a la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia de Sociedades y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (…).

‘A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se le atribuyó competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones (D. 2116/92, art. 3º).

‘Además se dispuso que cualquier referencia a la Superintendencia de Control de Cambios que se hiciere en las normas aduaneras y de comercio exterior de carácter especial, debería entenderse a la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (D. 2117/92, art. 4º).

‘Sin modificar en nada esa atribución de funciones, el Decreto 2117 de 1992 fijó varios cometidos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que incorporaban lo atinente al ‘control de cambios por importación o exportación de bienes y servicios’ (...)”.

De otra parte, la Sala observa que en sentencia proferida el 15 de junio de 2000, actora: Planeta Colombiana Editorial S.A., expediente 5809, consejera ponente Olga Inés Navarrete Borrero, para dirimir un asunto similar al aquí controvertido, expresó:

“El hecho de que en el pliego de cargos la DIAN haya señalado que había habido incumplimiento en el registro de deuda externa dentro de los términos legales, no indica, a la vez, que exista falta de competencia de la entidad para investigar y para sancionar la conducta que puso de presente el Banco de la República bajo la presunción de extemporaneidad de los registros de importación, pues es preciso recordar el origen del endeudamiento externo (financiación de importaciones). Y es que el asunto relativo a la competencia para conocer de este tipo de operaciones, no se resuelve predicando que la financiación de importaciones, por lapso superior a los seis (6) meses, constituye endeudamiento externo, porque, como ya se anotó, tal hecho se encuentra consagrado en las resoluciones 21 de 1993 y 22 de 1994.

Sin embargo, de tales resoluciones no se infiere que la naturaleza de la operación se trastoca para variar, en igual forma, la competencia de la entidad encargada de su vigilancia y control; además, la interpretación de este aspecto debe hacerse en forma armónica con las normas mediante las cuales se suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y redistribuyeron sus funciones en los organismos antes referidos” (…).

Comoquiera que las anteriores consideraciones son aplicables al caso sub examine, la Sala concluye que el hecho de que la financiación de una importación por un lapso superior a seis (6) meses, implique una operación de endeudamiento externo, no conlleva, así mismo, que la DIAN sea incompetente para vigilar el registro de dicha operación, ya que la Superintendencia de Sociedades ejerce vigilancia en materia de operaciones de endeudamiento externo que tengan como origen diferente el específico caso de la financiación de importaciones.

El cargo no prospera.

5.2. Indebida aplicación del Decreto 1074 de 1999 por no encontrarse vigente al momento de ocurrencia de los hechos.

La actora considera que los actos acusados son nulos por indebida aplicación del Decreto 1074 de 1999, pues éste no se encontraba vigente para la época en que ocurrieron los hechos (febrero y diciembre de 1996) y dispone sanciones más onerosas que las establecidas en el Decreto 1092 de 1996.

El punto central de debate tiene que ver con la presunta aplicación retroactiva por parte de la administración del Decreto 1074 de 1999 a conductas configuradas en el año de 1996, pues el artículo 2º ibídem dispone:

“ART. 2º—Régimen transitorio. Los procedimientos administrativos cambiarios adelantados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en los cuales se haya proferido y notificado acto de formulación de cargos a los presuntos infractores con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a lo previsto en el Decreto-Ley 1092 de 1996”.

Lo anterior significa que a aquellas investigaciones en las cuales no se hubiera proferido y notificado el acto de formulación de cargos, debe aplicarse el Decreto 1074 de 1999.

El Decreto 1074 de 1999 entró a regir el 26 de junio de ese mismo año y en el caso en estudio el pliego de cargos 0090 fue notificado el 3 de noviembre de 1999 (fl. 62, anexo 1), lo cual significa que de conformidad con la norma transcrita esta era la aplicable, puesto que a la fecha de entrada y vigencia del Decreto 1074 de 1999, no se había proferido ni notificado el pliego de cargos.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-922 de 29 de agosto de 2001 declaró la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto 1074 de 1999 en forma condicionada al señalar:

“(…) 8. No obstante, la Corte advierte que si bien la Constitución de manera general prohíbe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionatorias, establece sin embargo una excepción a dicha prohibición general. Esta excepción se da en el caso en el cual las normas posteriores son más favorables al sancionado que las anteriores, pues entonces la retroactividad no sólo no es inconstitucional, sino que además tal aplicación retroactiva es ordenada por la Constitución. (...) Al comparar el régimen sancionatorio consagrado en el Decreto 1092 de 1996, con el que establece el Decreto 1074 de 1999, la Corte aprecia que de manera general éste último establece sanciones más benignas que aquel. (...) Por todo lo anterior, la Corte estima que la disposición acusada, en su segunda interpretación, puede tener, en cada caso particular, efectos constitucionales o inconstitucionales, dependiendo de la favorabilidad o desfavorabilidad de la norma sancionatoria concreta del Decreto 1092 de 1996 o del Decreto 1074 de 1999, que en virtud de lo ordenado por ella, resulta aplicable a los infractores del régimen cambiario, que cometieron la contravención administrativa antes de la entrada en vigencia de este último. En tal virtud, declarará la exequibilidad de esta última interpretación, condicionada a que la aplicación de la norma se restrinja a aquellos casos en que redunda en beneficio del infractor que cometió la contravención antes de su entrada en vigencia”. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

De manera que aunque los hechos constitutivos de la sanción se produjeron en vigencia del Decreto 1092 de 1996, el procedimiento a aplicar es el del Decreto 1074 de 1999.

Encuentra la Sala que el Decreto 1092 de 1996 establecía como sanción pecuniaria para “las infracciones derivadas del cumplimiento extemporáneo de las obligaciones sometidas a plazo legal por el régimen de cambios, cuando se exija como condición la constitución previa del depósito correspondiente ante el Banco de la República”, una multa del cinco por ciento (5%) del valor del depósito constituido por fuera del término legal, por mes o fracción de mes de retardo, sin exceder del ochenta por ciento (80%) del monto del depósito en mención; la sanción impuesta en los actos acusados fue de ciento treinta y tres millones trescientos sesenta y seis mil cuatrocientos cuarenta pesos ($ 133.363.440), equivalente a multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo, sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales cada operación  (D. 1074/1999, art. 1º, lit. l).

Teniendo en cuenta que el artículo 3º del Decreto 1074 de 1999 dispuso que, “para la aplicación de las sanciones establecidas en el presente artículo, se tomará en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la formulación del pliego de cargos”, la administración tomó el monto del salario mínimo legal mensual del año 1999, que era de doscientos treinta y seis mil cuatrocientos sesenta pesos ($ 236.460), año correspondiente a la formulación del pliego de cargos, como lo prevé dicha norma.

Observa la Sala en el pliego de cargos 0090 de 3 de noviembre de 1999 (fl. 57 anexo), que la DIAN encontró que en dieciséis (16) operaciones de importación se incumplió el artículo 10 de la Resolución Externa 21 de 1993, modificado por los artículos 1º de la Resolución Externa 21 de 1995 y 1º de la Resolución Externa 5 de 1997 de la Junta Directiva del Banco de la República, y aplicó para cada una de esas operaciones una multa que osciló entre los tres (3) y los treinta y tres (33) salarios mínimos mensuales legales, equivalentes a ciento treinta y tres millones trescientos sesenta y seis mil cuatrocientos cuarenta pesos ($ 133.363.440).

La sanción pecuniaria a la luz de la legislación anterior podía llegar hasta el ochenta por ciento (80%), por lo que de todas maneras el Decreto 1074 de 1999 le era más favorable a la situación de la actora.

Se impone, por tanto confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera) de 5 de febrero de 2004.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de octubre de 2009».

(1) Sección Primera, sentencia de 15 de junio de 2000, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero, expediente 5809, actora Editorial Planeta S.A.