Sentencia 2001-01258 de septiembre 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Exp. 050012331000200101258 01

Número interno: 1384-2013

Autoridades municipales

Actor: Rodrigo Osorio Agudelo

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E).

Bogotá D.C., diecinueve de septiembre de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Rodrigo Osorio Agudelo contra el Municipio el Jardín - Antioquia.

La demanda.

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto 2 de 2 de enero de 2001, proferido por el Alcalde del Municipio de Jardín-Antioquia, mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Rodrigo Osorio Agudelo, en el cargo de Inspector Municipal de Policía y Tránsito de ese Ente Territorial; y de la Comunicación Nº 006 de 2 de enero de 2001, que le notificó la anterior Decisión.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, o a otro de similares funciones, o requisitos afines, con retroactividad al 2 de enero de 2001; reconocerle y pagarle los salarios, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su insubsistencia, hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad; declarar, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio: indexar el valor de las condenas; y, dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en la ley.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

Por razones de servicio, el actor se vinculó al Municipio el Jardín como Inspector de Policía y Tránsito, mediante nombramiento provisional, a partir del 16 de junio de 1999.

En el año de 1999, el Municipio de Jardín venía adelantando un proceso de selección o concurso para proveer cargos de carrera administrativa que se encontraban vacantes, entre estos, el de Inspector de Policía y Tránsito, en el que participó el actor.

El 28 de mayo de 1999, la Corte Constitucional profirió una serie de Fallos relacionados con las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998, “que dejaron sin organismos de administración y vigilancia de la carrera de los empleados del Estado, por lo que el Municipio de Jardín, procedió a decretar la suspensión del mismo”.

Para esa fecha, el señor Rodrigo Osario Agudelo alcanzaba el puntaje máximo respecto a otros concursantes.

El proceso de selección había surtido las etapas de convocatoria, reclutamiento e inscripción, aplicación de pruebas e instrumentos de selección, salvo la entrevista, faltando para su culminación la conformación de la lista de elegibles y el periodo de prueba (D. 1572/98, art. 13).

A través de Decreto 2 de 2 de enero de 2001, el Alcalde del citado Municipio declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el referido cargo “...con el fin de mejorar el servicio...”.Ese acto se le comunicó mediante Oficio 006 de 2001. Para esa fecha, devengaba un salario de $696.824.

El cargo que venía desempeñando fue provisto en forma ilegal, pues se nombró en provisionalidad al señor José Darío Velázquez, quien es bachiller, y no posee la calidad de Tecnólogo Judicial, que ostenta el actor.

El demandante tenía una permanencia ininterrumpida en el cargo de Inspector Municipal de Policía y Tránsito, superior a cuatro (4) meses, por cuanto el concurso de carrera no pudo culminarse.

El artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, señala que la desvinculación de los funcionarios en provisionalidad, donde haya operado la prórroga, solo puede hacerse mediante resolución.

El acto mediante el que se declaró insubsistente se fundamentó en el artículo 315 de la Constitución Política y en las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, sin determinar qué parte del articulado se lesionó, pues se limitó a señalar que su finalidad fue mejorar la prestación del servicio, con lo cual se configuró la falsa motivación y la desviación de poder.

La entidad demandada actuó en forma discrecional, pues en los actos acusados no indicó que contra estos procedía algún recurso, por tanto, la administración con su propio acto agotó la vía gubernativa.

Normas violadas.

Citó como disposiciones violadas las siguientes:

Constitución Política, artículos, 125 y 209; Ley 443 de 1998, artículo 10 inciso 2 y Decreto 1572 de 1998.

Con la expedición de los actos acusados se lesionó el inciso 2 del artículo 1º de la Ley 443 de 1998, pues la provisionalidad del actor se prorrogó durante cuatro (4) meses, en razón a que el concurso para proveer el cargo de Inspector de Policía y Tránsito no terminó debido a que la Corte Constitucional, a través de la sentencias C-372 de 27 de mayo de 1999, dejó sin existencia jurídica las Comisiones del Servicio Civil.

El artículo 5º del Decreto 1572 de 1998, autoriza de forma excepcional la prórroga en el nombramiento, de un funcionario vinculado en provisionalidad y establece que en este caso el término se extenderá hasta cuando se supere la circunstancia que lo originó.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia T-800 de 1998, señaló que los funcionarios en provisionalidad que por circunstancias justificables hayan obtenido la prórroga de sus cargos, tienen derecho a permanecer en el mismo, hasta que este sea provisto por un empleado de carrera, o en el evento en que se le retire del servicio por razones de orden disciplinario. Por lo anterior, el nominador no podía desvincular a los servidores con el criterio de discrecionalidad como si se tratase de funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Previo a la expedición de la Sentencia C-372 de 1999, la Comisión Nacional del Servicio Civil “...en ejercicio de la potestad que le da el artículo 130 de la Constitución Política y el artículo 45.2 y 6 de la Ley 443 de 1998 y sentando doctrina al respecto, en Circular 5000-43 de septiembre 10 de 1998, dijo a todo el sistema nacional de carrera administrativa que “Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la Sentencia 250 de 1998 al referirse a la remoción... y de quienes ejerzan cargos con el carácter de provisional, los empleados de que trata el parágrafo 2° del artículo 15 y el artículo 16 de la citada Ley 443, continuarán ejerciendo los cargos hasta tanto sean provistos de manera definitiva como resultado de los concursos que deban realizarse (...). Antes de culminarse el concurso, el retiro del empleado en esta situación solo podrá efectuarse por razones de carácter disciplinario, caso en el cual no podrá ser provisto nuevamente a través de mecanismos transitorios como lo son el nombramiento provisional o el encargo o como consecuencia de la supresión del empleo por modificación de la planta de cargos...”.

Se presentó desviación de poder, pues la desvinculación del actor obedeció al capricho del nominador, ya que la persona que lo reemplazó, no cumplía con los requisitos para ocupar el cargo de Inspector de Policía y Tránsito, pues ostenta la calidad de bachiller, mientras que el demandante es Técnico Judicial.

La Sentencia SU-250 de 1998, expedida por la Corte Constitucional, señala que se deben expresar los motivos que conllevan a una decisión, con el fin de garantizar el principio de publicidad. Además, los actos de insubsistencia que no requieren de motivación, son los relativos a empleos de libre nombramiento y remoción.

Contestación de la demanda.

El Municipio de Jardín —Antioquia—, actuando por intermedio de apoderado, propuso las excepciones de caducidad de la acción, falta de causa petendi y legalidad de la insubsistencia y se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 24 a 27):

El demandante no estaba inscrito en carrera administrativa, por tanto, no gozaba de estabilidad en su cargo.

El artículo 10 de la Ley 443 de 1998 señala que el periodo máximo para que una persona desempeñe un cargo de carrera es de cuatro (4) meses, y cuando por circunstancias justificadas ese término se pueda prorrogar, debe mediar autorización de la Comisión Nacional de Servicio Civil.

Para el asunto, la citada Comisión no autorizó esa prórroga, por tanto el demandante se encontraba en una situación de ilegalidad, empero, la Corte Constitucional, señaló que el personal que venía laborando en provisionalidad, seguiría desempeñando su cargo hasta que se nombrara a un funcionario en periodo de prueba.

A pesar de lo anterior, la administración pública no puede quedar en manos de los empleados nombrados en provisionalidad, a los cuales no se les puede medir su rendimiento, y a quienes, en virtud de esa interpretación, no se les podría remover del cargo, hasta tanto se expidiera una ley de carrera administrativa.

El Consejo de Estado ha señalado que por razones del servicio puede removerse a un empleado de libre nombramiento y remoción, y el Decreto 1050 de 1973, establece que es posible declarar insubsistente a un empleado en provisionalidad, con el fin de mejorar el servicio. Además, el demandante tenía diferencias personales con los usuarios del servicio de la Inspección Municipal de, el Jardín, que no constituían causales disciplinarias.

En cumplimiento de la Ley 617 de 2000, se realizó una reestructuración, ante la cual la primera medida que se tomó, fue desvincular al personal que estaba en provisionalidad, con el fin de reducir los gastos de funcionamiento del Municipio, se iba a suprimir la Inspección de Policía y Tránsito del Municipio el Jardín, empero, se buscó fusionarla con la secretaría general y de Gobierno Municipal, por tanto, se encargó de las funciones de Inspector Municipal de Policía y Tránsito al secretario general y de gobierno, y en vista de que esa dependencia tuvo un incremento en sus usuarios, se optó por dejarla funcionando. No se pensó en reemplazar al señor Osorio Agudelo, sino en suprimir el cargo que desempeñaba, “... ya que había sido objeto de críticas y comentarios la existencia en el Municipio el Jardín de que los dos (2) Inspectores, de la Cascada Rodrigo Osario fuera el padre del Inspector del Municipio, Rodrigo Osario Agudelo...”.

Dentro de la hoja de vida del demandante, no se demostraron sus afirmaciones en relación con su participación en el concurso de méritos, el cual —para la fecha en que se le declaró insubsistente— no había finalizado.

Luego de su desvinculación, el demandante empezó una campaña de desprestigio contra el Alcalde Municipal, y un mes después, se nombró al señor José Darío Velázquez en calidad de encargado, hasta tanto se designara un inspector en propiedad.

La sentencia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 20 de noviembre de 2012, no resolvió sobre las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 114 a 124):

Al demandante se le declaró insubsistente del cargo que venía desempeñando, mediante acto administrativo cuya motivación fue el mejoramiento del servicio.

Aunque el servidor público designado en provisionalidad haya superado el término de cuatro (4) meses de que trata la norma, esa situación no le otorgó prerrogativas de estabilidad ni derechos de carrera administrativa, por tanto, el nominador tiene la facultad de remover al empleado mediante acto administrativo que no requiere motivación, pues se presume fundamentado en las necesidades del servicio, sin que el servidor tenga derecho a continuar en el cargo hasta tanto sea provisto por el servidor de carrera.

Por medio de la Resolución 0033 de 14 de mayo de 1999, el alcalde y el secretario general y de gobierno del Municipio el Jardín, convocaron al concurso abierto 001 de 1999, para proveer cargos de carrera administrativa en ese Ente Territorial, entre estos, el de Inspector de Policía y Tránsito, estableciendo como requisitos para su ejercicio, ser bachiller y haber desempeñado funciones judiciales, de policía o administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año, o más o aprobar un curso de Derecho Policivo de una duración no inferior a 160 horas.

La mencionada resolución goza de presunción de legalidad, pues no se demostró que haya sido desvirtuada en sede jurisdiccional, por tanto, las exigencias allí previstas se presumen válidas.

La falta de idoneidad de quien reemplazó al señor Osorio Agudelo se debió demostrar a través de la carencia de requisitos para laborar como Inspector Municipal de Policía y Tránsito, pues este se limitó a señalar que su reemplazo tiene el título de Bachiller, y no ha efectuado estudios profesionales adicionales, los cuales, no están previstos como exigencia para desempeñar ese cargo. Ahora bien, aunque el demandante tenga estudios más especializados, esto es, tecnología en investigación judicial, tal circunstancia no implica que quien carezca de ellos sea menos idóneo para el ejercicio de la mencionada labor.

No existe incidencia frente a la relación de parentesco que ostenta el señor Darío Velásquez respecto de la secretaría de la inspección, pues para el asunto se realiza un análisis de legalidad del acto por el cual se declaró la insubsistencia del señor Osorio, ya que en los hechos de la demanda ni en el concepto de violación se hizo referencia a ello, variándose la causa petendi, con lo que se lesiona el principio de congruencia. Además, no se allegó ninguna prueba para acreditar esa situación.

Para la época en que se declaró insubsistente al actor, el retiro del servicio podía realizarse en ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivación y en cualquier momento, presumiéndose la necesidad del servicio, pues los empleados que tienen ese tipo de vínculo carecen de vocación de permanencia en la entidad.

A través de los testimonios de los señores Gabriel Jaime Valencia y Olga Cecilia Rendón se logró establecer que el actor tuvo un desempeño intachable, empero, ello no le otorga privilegios de estabilidad, debido a que el mismo constituye un deber legal y constitucional de todo servidor público. Además, no se demostró que el servicio se hubiera desmejorado luego de su desvinculación.

El actor no accedió al cargo mediante concurso, por tanto, no puede reclamar un fuero de estabilidad, pues el nombramiento en provisionalidad se efectúa en forma discrecional, y por ello, su remoción puede realizarse de la misma manera.

Dentro del plenario no se demostró la desviación de poder ni la falsa motivación, pues aunque algunos testigos expresaron que la desvinculación obedeció a motivos políticos, sus declaraciones se fundamentan en comentarios o en simples apreciaciones subjetivas, pues no precisaron en qué forma conocieron esa información, ya que no hicieron referencia a hechos precisos, a lugares donde hayan escuchado sobre el particular o personas que intervinieron en la decisión, en consecuencia, tales afirmaciones carecen de mérito probatorio.

El recurso.

La parte demandante, al sustentar la impugnación, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (fls. 126 a 129):

El decreto de insubsistencia fue motivado, por tanto, no puede señalarse que es un acto discrecional, sino reglado.

De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil la carga de probar el motivo de la desvinculación le corresponde al ente municipal, por lo cual el a quo, de manera irregular, trasladó la carga de la prueba al actor.

El Decreto 2 de 2 de enero de 2001, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, se fundamentó en el mejoramiento del servicio, sin embargo, se configuró una desviación de poder, ya que no persiguió ese fin, sino eludir las críticas de la ciudadanía y reducir los gastos de funcionamiento haciendo una fusión.

El señor José Darío Velásquez no cumplió con las exigencias para acceder al cargo de Inspector de Policía y Tránsito, pues la Resolución 0033 de 14 de mayo de 1999, expedida por el alcalde municipal y el secretario de gobierno, indica que para ocupar ese cargo es necesario ser bachiller y haber desempeñado funciones judiciales, de Policía, o administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año o aprobar cursos sobre derecho policivo, cuya duración no sea inferior a 160 horas, en consecuencia, el señor Velásquez no era idóneo para desempeñar ese cargo, pues no cumplió la totalidad de los requisitos para acceder al mismo.

A través de los testimonios de los señores Gabriel Jaime Valencia, Olga Cecilia Rendón Gutiérrez, se acreditó que con el nombramiento del referido señor no hubo mejora en el servicio.

La idoneidad en el desempeño del cargo no se demuestra con el solo cumplimiento de los requisitos, sino también con la experiencia, los estudios adicionales y las capacitaciones.

No se puede confundir la insubsistencia relacionada con la inamovilidad de los servidores públicos vinculados en provisionalidad, y la motivada con el fin de mejorar el servicio, por cuanto en este último caso desaparece la facultad discrecional, y el ente demandado debió demostrar que con la desvinculación del actor y el nuevo nombramiento se cumplió con el fin propuesto.

Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado al rendir Concepto solicitó confirmar el proveído impugnado, con base en las siguientes consideraciones (fls. 140 a 146 vto.):

La entidad demandada no tenía el deber de probar la legalidad del acto administrativo, pues al actor le corresponde demostrar los hechos y afirmaciones realizadas, para establecer que el acto atacado riñe con el ordenamiento jurídico y merece ser retirado del mismo.

Los actos administrativos se presumen legales hasta tanto no sean suspendidos provisionalmente o anulados por la autoridad judicial competente, por ello, la parte afectada con la decisión administrativa es la llamada a probar su ilegalidad.

En las afirmaciones expresadas en la contestación de la demanda, la defensa explicó genéricamente las circunstancias que llevaron al ente territorial a declarar la insubsistencia del personal en provisionalidad, no del actor. Así las cosas, lo allí expresado no riñe en nada con la búsqueda del mejoramiento del servicio. Además, la administración evidenció un incremento en la demanda del servicio, por ello resolvió dejar abierta esa dependencia, y tal circunstancia no la obligaba a vincular nuevamente al actor, pues en ejercicio de la potestad nominadora podía integrar al servicio a otro servidor.

Por lo anterior, no existe un cambio en los motivos, pues estos se adecuaron a la Ley 617 de 2000, indistintamente de otras consideraciones secundarias que se hicieron en su momento, como el incremento en la demanda de los servicios, que llevó a la accionada a omitir la supresión del cargo.

A lo largo del proceso, el apelante realizó afirmaciones subjetivas con el convencimiento de que son ciertas y corresponden a la realidad, pero no ofrecieron certeza sobre la presunta desviación de poder.

Citó la Sentencia 0319-2009 de 4 de agosto de 2010 M.P. Dr. Gustavo Gómez. Nº Interno: 2001-00354-01, y señaló que en caso del ejercicio de la atribución nominadora y la desviación de poder, se han hecho pronunciamientos reiterados sobre la necesidad de la prueba y la exigencia a la que es sometida, pues esta debe ofrecer certeza al fallador. Lo anterior, en consonancia con la Sentencia de 26 de abril de 2012. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez. Rad. 2587-2011. Interno: 2001-02484-02.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

Consideraciones.

Previo a plantear el problema jurídico debe resolver la Sala la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada toda vez que el a quo no la resolvió y dado su carácter procesal y de orden público es de obligatoria resolución aun cuando no haya sido objeto de impugnación. Las demás excepciones son argumentos que tienen que ver con el fondo del asunto.

La excepción de caducidad se resolverá conforme a los lineamientos del artículo 136 numeral 2° del Código Contencioso Administrativo que prevé un término de 4 meses para interponer la acción a partir del día siguiente de la publicación, notificación, comunicación, ejecución del acto según el caso.

En el sub iudice, el Decreto 2 de 2001 que declaró la insubsistencia del nombramiento del actor fue comunicado mediante Oficio 006 de 2 de enero del mismo año(1), por su parte, la demanda fue presentada el 2 de mayo de 2001(2), es decir dentro del término señalado en la norma, razón por la cual se negará la excepción propuesta.

Problema jurídico.

Consiste en determinar si el Decreto 2 de 2 de enero de 2001, expedido por el Alcalde del Municipio el Jardín-Antioquia, que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo de Inspector Municipal de Policía y Tránsito, estuvo ajustado a derecho o, si por el contrario, en esa decisión hubo falta o falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, como lo alegó el interesado.

Para resolver lo planteado se manejará la siguiente estructura en la decisión: actos demandados, lo probado en el proceso, el marco normativo de carrera administrativa dentro de la cual se clasifica el empleo de Inspector Municipal de Policía y Tránsito; los cargos de nulidad planteados: falta de motivación frente a la insubsistencia del empleo ejercido en provisionalidad y la posición jurisprudencial sobre este tópico, la expedición irregular y la desviación de poder.

Actos demandados.

— Decreto 2 de 2 de enero de 2001, por medio del cual el Alcalde del Municipio el Jardín-Antioquia, declaró insubsistente el nombramiento del señor Rodrigo Osorio Agudelo, que indica (fl. 3):

“(...) ART. 1º—DECLÁRASE la insubsistencia del nombramiento del señor Rodrigo Osorio Agudelo como Inspector Municipal de Policía del municipio de Jardín a partir de la fecha, con el fin de mejorar la prestación del servicio.

ART. 2º—ENCÁRGUESE de dichas funciones al secretario general de gobierno municipal

ART. 3º—Procédase a hacer la respectiva liquidación de prestaciones sociales por tesorería (...)”.

— Oficio 006 de 2 de enero de 2001, mediante el cual el citado funcionario le comunicó al demandante el contenido del mencionado decreto (fl. 4).

De lo probado en el proceso

Prueba documental

El 14 de mayo de 1998 el secretario del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, certificó que el señor Rodrigo Osorio Agudelo, laboró como escribiente segundo de ese despacho, durante el periodo comprendido entre el 4 de abril y el 19 de mayo de 1995 (fl. 55).

A través de Certificación de 27 de mayo de 1998, la Inspectora Sexta Delegada de la Secretaría de Transporte y Tránsito Municipal de la Alcaldía de Medellín, señaló que el actor realizó la práctica forense ordenada por el Tecnológico de Antioquia, con una intensidad horaria de 130 horas (fl. 54).

Según diploma expedido por el Tecnológico de Antioquia, el demandante acreditó que es Tecnólogo en Investigación Judicial, título que le fue otorgado el 11 de noviembre de 1998 (fl. 67).

Mediante la Resolución 0033 de 14 de mayo de 1999, el Alcalde Municipal y el secretario general y de gobierno del Municipio de Jardín-Antioquia, convocaron a concurso abierto para proveer cargos, entre estos, el de Inspector Municipal de Policía y Tránsito, en el que fijaron los siguientes requisitos (fI.82-92):

“Ser Bachiller(sic) haber desempeñado funciones judiciales, de policía, o administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año o más o aprobar un curso sobre derecho policivo de una duración no inferior a 160 horas. Decreto 800 de 1991”.

De folio 73 a 81 del expediente, obran documentos que acreditan la participación del demandante dentro de la Convocatoria Nº 005 (sic)(3), para proveer el cargo de Inspector Municipal de Policía y Tránsito, consistentes en: inscripción al proceso, efectuada el 31 de mayo de 1999; entrevista, realizada el 30 de julio de 1999, en la que obtuvo 442 puntos; prueba objetiva, ejecutada el 2 de julio del mismo año, mediante la cual se le otorgó un puntaje de 84.5; informe de antecedentes de 17 de julio de 1999, en el que se le otorgaron 1.25 puntos.

El 31 de mayo de 1999, el rector del Liceo San Antonio de Jardín Antioquia, certificó que el demandante cursó y aprobó el grado 11 en ese establecimiento durante el año 1987 (fl. 66).

Mediante Decreto 2 de 2 de enero de 2001, el Alcalde del Municipio el Jardín-Antioquia, declaró insubsistente el nombramiento del señor Rodrigo Osorio Agudelo, con el fin de mejorar la prestación del servicio (fl. 3).

A través de Oficio 006 de 2 de enero de 2001, el citado funcionario le comunicó al demandante el contenido del mencionado decreto (fl. 4).

Los días 6 y 7 de noviembre de 1997, el actor asistió al Seminario Internacional de Balística Forense, realizado por el Tecnológico de Antioquia y Procuraduría General de Justicia de México (fl. 61).

El señor Osorio Agudelo participó en el Seminario de Identificación Plena Prioridad de la Fiscalía hacía el año 2001, realizado por la Escuela de Investigación Criminal y Criminalística de la Fiscalía General de la Nación, los días 3, 4 y 5 de marzo de 1999 (fl. 62).

A folios 44 y siguientes del expediente, obran los siguientes documentos, que dan cuenta de la participación del señor José Darío Velásquez (quien se vinculó al cargo de Inspector de Policía y Tránsito del Municipio el Jardín con posterioridad a la fecha en que el demandante fue declarado insubsistente) en le s siguientes eventos:

• Curso sobre Legislación Indígena Nacional, con una duración de 20 horas, realizado por la Presidencia de la República-Consejería Presidencial, el 4 de abril de 1990 (fl. 44).

• Curso sobre Descongestión de Despachos Judiciales, con una intensidad de 24 horas, en la Secretaría de Gobierno de la Gobernación de Antioquía, del 20 al 22 de mayo de 2001 (fl. 45).

• El 9 de marzo de 2006 el Director Departamental de Tránsito expidió certificado en que indicó que el señor José Darío Velásquez Agudelo aprobó un curso de Guardas (fl. 48).

Prueba testimonial.

La señora Luz Mary Rendón Osorio, manifestó que el demandante fue su compañero de trabajo, que se desvinculó por razones políticas, pues eso fue lo que oyó decir, ya que llevaba tres o cuatro días con la administración. Agregó que el actor era una persona diligente, que centraba su trabajo en la prevención y conciliación. Indicó que el señor José Darío Velásquez es bachiller. El actor participó en el concurso para ejercer el cargo de Inspector y en el momento en que se abolió la ley de carrera, iba de primero (fls. 35 a 36 vto.).

El señor Gabriel Jaime Valencia Lotero, manifestó que fue compañero de trabajo del actor. Sobre su labor en la Inspección de Policía y Tránsito del Municipio el Jardín señaló que le parecía una persona diligente, pues en algunas ocasiones —cuando se desempeñó como promotor de desarrollo— salieron a realizar acciones comunales, en las que evidenció que ejercía una labor preventiva, que resolvía conflictos pacíficamente y poniendo la inspección al servicio de la comunidad (fls. 36 a 37 vto).

La señora Olga Cecilia Rendón Gutiérrez expresó que fue compañera de estudio y de trabajo del señor Osorio, desde junio de 1999 hasta diciembre de 2000. Agregó que este tenía un buen desempeño, pues se reunía semanalmente en un Consejo de Gobierno, donde todos los jefes de dependencia, por escrito, adjuntaban la labor que se había efectuado durante ese periodo y organizaban el cronograma de trabajo para la semana siguiente (fls. 38 a 39).

El señor José Darío Velásquez Agudelo, indicó que es bachiller, se desempeñó como secretario de tesorería de rentas municipales, aproximadamente en el año 1988; Inspector Departamental de Policía en las Macanas Jardín, en los años 1989, 1993 y 1994, y revisor de vehículos de tránsito departamental entre los años 1993 a 1997. También realizó varios cursos de capacitación, entre estos, el Seminario Teórico Práctico sobre la Ley 23 (sic) y el Decreto 800 de 1991, dictado por la Gobernación de Antioquia y la secretaría de gobierno, Curso de Legislación Indígena Nacional, dictado por la Presidencia de la República, al Cuarto Congreso Nacional de Defensores de Familia y Derecho, Legislación, Infancia y Familia a la luz del sistema de bienestar familiar. Laboró como Inspector de Policía del Municipio de Jardín-Antioquia, desde el 11 de enero de 2001, nombrado en provisionalidad (fls. 41 a 43).

Análisis de la Sala.

Marco normativo de carrera administrativa sobre el cargo de Inspector de Policía y Tránsito.

El artículo 125 de la Constitución Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección, popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

El demandante fue desvinculado mediante el Decreto 2 de 2 de enero de 2001, momento para el cual se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, que contenía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado. Esta ley en el artículo 3º estableció su campo de aplicación así:

“Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; (…)”. (Subrayado y en negrilla por la Sala).

Por su parte, el artículo 5º clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción de los siguientes:

“De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

(...).

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así:

(...).

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente; director o gerente; vicepresidente; subdirector o subgerente; secretario general; rector, vicerrector y decano de institución de educación superior distinta a los entes universitarios autónomos(4); jefe de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o de comunicaciones y jefe de control interno(5).

 

b) Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos:

(...).

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente; director o gerente; rector de institución de educación superior distinta a los entes universitarios autónomos.

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. (...)”.

De acuerdo con las normas transcritas y de las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer que el cargo ocupado por el actor, esto es, Inspector Municipal de Policía y Tránsito, corresponde por regla general al régimen de carrera, cuyos cargos debían ser provistos a través de un proceso de selección como lo dispuso el artículo 7º de la Ley 443 de 1998(6), pues no se enmarca dentro de las excepciones establecidas en esa ley y, además, las funciones que ejercía no eran de aquellas denominadas de confianza y manejo.

De folio 73 a 81 del expediente obran documentos relacionados con la Convocatoria Nº 005(7) de mayo de 1999, en la que el demandante participó con el fin de ocupar el cargo de Inspector Municipal de Policía y Tránsito del Municipio el Jardín-Antioquia, consistentes en: inscripción al proceso, efectuada el 31 de mayo de 1999; entrevista, realizada el 30 de julio de 1999, en la que obtuvo 442 puntos; prueba objetiva, ejecutada el 2 de julio del mismo año, mediante la cual se le otorgó un puntaje de 84.5; informe de antecedentes de 17 de julio de 1999, en el que se le otorgaron 1.25 puntos. No obstante, el trámite avanzado de la convocatoria para llenar esa vacante fue interrumpido por la decisión de la Corte Constitucional C-372 de mayo de 1999, generando como consecuencia jurídica que los nombramientos en ese empleo tuvieran el carácter de provisionales como en efecto lo era el del señor Rodrigo Osorio, dado que no se demostró su inscripción en carrera administrativa y porque él mismo así lo acepta. Con esta precisión se desarrollarán los cargos propuestos.

CARGOS.

Falta de motivación del acto de insubsistencia.

El acto de insubsistencia debió ser motivado para que el actor conociera los argumentos que llevaron a la administración a tomar la decisión y no resguardarse en la razón de comodín que era para mejorar el servicio.

Antes de resolver el cargo es necesario precisar, que no es la misma causal la falsa o la falta de motivación, habida cuenta que la primera está relacionada con el sustento fáctico y jurídico de la decisión administrativa que se traduce en un error de hecho o de derecho que puede afectar la legalidad del acto y, la segunda, tiene nexo causal con el debido proceso, toda vez que el nominador para el caso particular estaba en la obligación de señalar las razones que lo indujeron para declarar' insubsistente al empleado provisional.

Decisión.

Probado como está que el nombramiento del demandante era en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, a la luz de las normas vigentes y de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, era procedente la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento sin que fuera necesario motivar la decisión, situación que posteriormente fue modificada por la Ley 909 de 2004(8) y del Decreto 1227 de 2005(9). Veamos las normas pertinentes que regulaban tal situación:

El artículo 8º de la Ley 443 de 1998 sobre el nombramiento provisional dispuso lo siguiente:

“Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional solo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

(...) Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

(...) PAR.—Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos”.

A su turno, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, preceptúo:

“El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de este y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.

No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”. (Resalta la Sala).

La provisionalidad constituye entonces, un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público.

Conforme a lo anterior, las características de la provisionalidad son la excepcionalidad y la transitoriedad lo que per se indica que no hay fuero de inamovilidad. En efecto, la persona nombrada en provisionalidad en un empleo de carrera accede a este en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, por tanto dada su precariedad la desvinculación puede hacerse del mismo modo, eso sí atendiendo las necesidades del servicio y buscando su mejoramiento.

La Sección Segunda(10) sobre este tópico hizo un estudio juicioso sobre la génesis normativa, el objeto y las consecuencias de la figura de la provisionalidad en las normas de la carrera administrativa que le permitió concluir a diferencia de lo sostenido por la Corte Constitucional, que “…, sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado Interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de su desvinculación no requiere de motivación alguna”.

Reiteradamente la corporación(11) ha seguido sosteniendo la misma posición cuando la norma aplicable es la Ley 443 de 1998 así:

“(...) De manera pues, que al empleado que fue nombrado en provisionalidad, bajo la normativa que rige el asunto, no le asiste fuero de estabilidad alguno, con lo que en consecuencia procede su retiro sin que sea menester motivación alguna, en consideración a que su nombramiento no requiere de ningún procedimiento, contrario a lo que sucede para el caso de los empleados de carrera, pudiéndose equiparar al cargo de libre nombramiento y remoción.

Además, se resalta que la permanencia del servidor público en el cargo ocupado en provisionalidad por encima del término previsto en la ley, no le genera ningún derecho de inamovilidad como tampoco al nominador le surge la obligación de motivar el acto de insubsistencia, porque tal circunstancia carece de la entidad suficiente para modificar la condición que legalmente ostenta el empleado provisional.

Se tiene entonces, que la desvinculación sin motivación alguna, del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no viola de ninguna manera el derecho al debido proceso de la persona afectada, pues no la coloca en situación de indefensión, porque el histórico normativo claramente refiere que para la época de ocurrencia de los hechos era procedente la declaratoria de insubsistencia de la demandante sin que fuera necesaria la motivación. (...)”.

Así las cosas, acogiendo la tesis planteada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se evidencia que en vigencia de la Ley 443 de 1998, los actos administrativos relativos a insubsistencias en provisionales no requirieren ser motivados expresamente sin que ello implique que no existe motivación porque esta es de naturaleza legal y no corresponde a un comodín como dijo el actor, sino a una razón de peso en la dinámica y fortalecimiento de la administración completamente desvirtuable ante el juez administrativo.

En conclusión, de acuerdo a lo precedentemente expuesto este cargo se niega porque la falta de motivación expresa en la insubsistencia de provisionales regidos por la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, no es una causal autónoma de nulidad del acto administrativo y además porque en este caso si hubo una motivación expresa que coincide con la presumida por el legislador.

Expedición irregular.

Soportada en que se violaron las normas de carrera administrativa previstas en la Ley 443 de 1998, artículo 10 inciso 2º y en el Decreto 1572 de 1998, artículo 5º, que conceden la permanencia en el cargo una vez se ha producido la prórroga de la provisionalidad. Esta causal es un vicio formal del acto y se concreta cuando se emite el acto sin sujeción a un procedimiento y una forma preestablecida.

Decisión.

Sobre este cuestionamiento debe señalar la Sala, que la prórroga del término legal en el nombramiento provisional no le concede al funcionario un fuero de estabilidad y por ende de permanencia. El argumento para desechar el cargo de nulidad es el expuesto en el acápite anterior, que está relacionado con la naturaleza del nombramiento bajo la égida de la Ley 443 de 1998, dado que el origen de la vinculación es la discrecionalidad y no el mérito.

Precisamente las normas citadas por el demandante y en especial el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º, expresamente habilitó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del empleado provisional, a través de acto expedido por el nominador e inclusive lo facultó para darlo por terminado mediante resolución, en cualquier momento antes de cumplirse el término de la provisionalidad o su prórroga.

Conforme a lo expuesto, contrario a lo argumentado por el actor la administración municipal cumplió con las normas dispuestas para los provisionales y en ese sentido como se anunció al inicio, se negará el cargo.

Desviación de poder.

Lo sustenta el actor en que la decisión del Alcalde Municipal de Jardín, fue un capricho y que su reemplazo no cumplía los requisitos exigidos porque era un bachiller y él un tecnólogo, es· decir, que se nombró a una persona menos capacitada.

Decisión.

Esta causal ha sido entendida como la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por la ley, se reconoce entonces, porque se está ante la presencia de un objetivo particular, personal o arbitrario. No es fácil descubrir ese propósito oculto y real, por ello generalmente se acude a la prueba indiciaria para construir a través de ella el verdadero motivo de la misma. No obstante, hay casos en los cuales este vicio se concreta y se demuestra de manera sencilla, por ejemplo, cuando se alega que el acto de insubsistencia no mejoró el servicio como presume el legislador, dado que el reemplazo del empleado desvinculado no cumplió los requisitos exigidos para el cargo.

Precisamente es ese el cuestionamiento del señor Rodrigo Osorio Agudelo en este caso, habida cuenta que en el Decreto 02 de 2 de enero de 2001(12), el Alcalde Municipal de El Jardín - Antioquia, señaló que la insubsistencia del actor se realizó con el fin de mejorar el servicio.

Dice la demanda y más concretamente el recurso de apelación sobre esta causal porque allí se incluyen argumentos que no fueron consignados en la demanda y sobre los cuales no hubo contradicción y por lo tanto no habrá pronunciamiento en esta instancia, que el señor José Darío Velásquez solamente cumplió con un requisito como es el de ser bachiller, cuando debía cumplir con dos, dado que su preparación era empírica y no académica.

El actor no allegó el manual de funciones y requisitos del ente territorial para verificar los requisitos exigidos para el cargo, sin embargo, como en el acervo probatorio se encuentra la Resolución 033 de 14 de mayo de 1999 que convocó a Concurso Abierto 001 de 1999, para proveer unos cargos de carrera administrativa entre los que se encontraba el de Inspector Municipal de Policía y Tránsito, se acude a ella dado que fue expedido por el Alcalde Municipal y el Secretario General de Gobierno y está investida de legalidad, no fue tachada de falsa y está soportada en el Decreto 800 de 1991.

En este acto administrativo se exige para el cargo “Ser Bachiller(sic) haber desempeñado funciones judiciales, de Policía, o Administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año o más o aprobar un curso sobre derecho policivo de una duración no inferior a 160 horas. Decreto 800 de 1991(13)”.

La norma respecto a los municipios de quinta categoría con el Jardín(14) —y zona rural— dispuso:

“Quinta categoría y zona rural.

Primera alternativa. Ser Bachiller, y haber desempeñado funciones judiciales, de policía o administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año o más, o aprobar un curso sobre derecho policivo de una duración no inferior a ciento sesenta (160) horas.

Segunda alternativa. Haber desempeñado el cargo de inspector de policía, secretario de juzgado o de inspección de policía por cinco (5) años o más”.

Es decir, son dos los requisitos en la primera alternativa que es la fijada para el concurso: a) ser bachiller y b) haber desempeñado funciones judiciales de policía o administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año o más, o aprobar un curso sobre derecho policivo de una duración no inferior ,a ciento sesenta horas (160). La segunda alternativa: a) haber laborado como inspector de policía, secretario de juzgado o de inspección de policía por cinco (5) años o más.

Encuentra la Sala en los escritos de demanda e impugnación, que el actor se centra más en demostrar su idoneidad para el cargo que en desvirtuar que su reemplazo no cumplía los requisitos, quedándose en afirmaciones y conjeturas.

Respecto del primer requisito acepta que José Darío Velásquez es bachiller y por tanto cumplió el mismo, de igual manera lo afirman otros testimonios como el de Gabriel Valencia Lotero(15) y Olga Cecilia Rendón Gutiérrez(16) y el propio José Darío Vásquez Agudelo bajo la gravedad del juramento(17).

Por defecto, entonces, debe entenderse que el requisito no cumplido es el de la experiencia o el académico, esto es, haber desempeñado funciones judiciales de policía o administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año o más, o aprobar un curso sobre derecho policivo de una duración no inferior a ciento sesenta horas (160).

El actor no cumplió con su carga probatoria conforme a lo señalado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, es decir, que el señor Rodrigo Osorio Agudelo debía demostrarle indefectiblemente al juez que su reemplazo no cumplía el requisito faltante, no se allegó la hoja de vida del posesionado ni los documentos que hicieron parte de ella, es decir, no se demostró mínimamente esta situación. De otro lado, en las declaraciones recibidas no se le pregunta a ninguno de los testigos por la experiencia del Sr. Vásquez Agudelo y varios de ellos manifiestan que solo saben que es bachiller y que desconocen otra preparación académica. Se allegan unos cursos diversos(18) realizados por el Sr. Vásquez Agudelo que no arrojan claridad sobre el tema.

De otro lado, como única prueba que no fue controvertida a pesar de estar presente el demandante y su apoderado, se encuentra la declaración juramentada rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Jardín por el señor José Darío Vásquez Agudelo(19), quien respondió a la pregunta “Qué cargos ha desempeñado usted en la administración pública? Contestó: Secretario de Tesorería de Rentas Municipales, más o menos en los años 1989, 1993 y 1994. Revisor de vehículos de tránsito Departamental entre los años 93 al 97. Puedo allegar los certificados acá”.De esta afirmación podría inferirse con algún grado de convicción que en el cargo de secretario de rentas municipales cumplió funciones administrativas con algún contenido jurídico por el término exigido en la norma, esto es, un año. Sin embargo, al juez no puede conjeturar ni adivinar o presumir si ello es no cierto, lo único que constituye verdad procesal en este caso es que no fue probado que el señor José Darío Vásquez Agudelo no cumplía con los requisitos dispuestos para el cargo de inspector de policía y transporte de Jardín —Antioquia—.

En este orden de ideas, el cargo de desviación de poder será negado.

Finalmente, frente a las contradicciones que pretende resaltar en la apelación sobre la falsa motivación en el acto demandado al sostener la entidad en la contestación de la demanda que inicialmente quiso fusionar la inspección con la secretaría general y de gobierno municipal y suprimir el cargo y la motivación expresada en el acto sobre el mejoramiento del servicio, debe señalar la Sala, que es un cargo nuevo que no es susceptible de conocimiento en este momento procesal y, de otro, que no se encuentra contradicción porque fue un pensamiento institucional que no se materializó toda vez que se mantuvo la oficina en las mismas condiciones en que venía funcionando y el acto demandado tuvo la motivación expresa de mejorar el servicio.

En virtud de las razones expuestas, la Sala confirmará la Decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda y la adicionará para negar la excepción de caducidad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 20 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Rodrigo Osorio Agudelo contra el Municipio el Jardín - Antioquia y ADICIONASE para negar la excepción de caducidad.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.


Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve.

 

(1) Fl. 3.

(2) Fl. 18.

(3) No se evidencia cuál es la fecha de la referida convocatoria.

(4) El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-506 de 1999.

(5) El aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-506 de 1999, “en los términos y bajo los condicionamientos consignados en la parte motiva de esta sentencia”.

(6) ART. 7º—Provisión de los empleos de carrera. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso.

(7) El documento de inscripción cita equivocadamente la convocatoria ya que debía ser la No. 0033 de mayo 14 de 1999.

(8) “ART. 41.—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

(…).

PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

(…)”.

(9) ART.10.—Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada; podrá darlos por terminados”.

(10) REF: Expediente No. 15001-23-31-000-2001- 00354 01 (0319-08). Actor: Aura Alicia Pedraza Villamarín CI Escuela Superior de Administración Pública —ESAP— M.P. Gustavo Gómez Aranguren.

(11) Entre otras, la Sentencia. M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren.

(12) Folio 3.

(13) De 21 de marzo de 1991, publicado en el Diario Oficial 39.752.

(14) por el número de habitantes y el presupuesto.

(15) Fl. 37.

(16) Fl. 38.

(17) Fl. 42.

(18) Fls. 44-49

(19) Fls. 41-43.