Sentencia 2001-01261 de noviembre 19 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente: 25000-2324-000-2001-01261-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la sociedad Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. - Casa Luker y otros, contra la sentencia de 17 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

(...).

V. Consideraciones de la Sala

La controversia radica en determinar si la parte demandante incurrió en el acto contrario a la libre competencia contenido en el numeral 2º del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, el cual dispone:

"Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención en rebajar los precios".

Para el caso sub examine, es importante traer a colación la sentencia de 9 de octubre de 2003, proferida por esta sección, la cual expresa:

"... Del texto de las anteriores comunicaciones infiere la Sala que la intención de la actora no fue simplemente la de "sugerir", esto es, "insinuar" o "inspirar" una idea, según las acepciones que trae el Diccionario de la Lengua Española, edición 1992, página 1359, última columna, respecto del primer vocablo, el cual, ciertamente, se haya desprovisto de cualquier efecto constrictivo, sino, todo lo contrario, lo que se advierte es el propósito de ejercer poder o autoridad sobre sus destinatarios. De ahí que en las misivas se enfatice en que si no se acata la instrucción impartida se van a haber afectadas las buenas relaciones comerciales que hasta el momento se han mantenido, lo que bien puede traducirse en una amenaza, que es un anuncio o presagio de una cosa mala.

Ahora, para los efectos que consagra la conducta sancionada es irrelevante que la influencia hubiera obtenido o no el resultado esperado por la actora, pues no solo en ella no se establece ningún tipo de condicionamiento, lo que hace suponer que se tipifica con su sola realización sino porque según el artículo 45 (sic) del Decreto 2153 de 1992 lo determinante está en la posibilidad de influenciar (...).

De igual manera, también resulta irrelevante para los efectos de la disposición en estudio, que el sujeto pasivo de la influencia hubiera o no tenido la idea de incrementar o rebajar los precios, sino que basta que se ejerza presión tendiente a evitar el incremento o la rebaja, independientemente, como ya se dijo, si debido a tal presión dicho sujeto se abstuvo o no de actuar.

Y estima la Sala que la actora estaba en la posibilidad de ejercer influencia, pues se trata de empresas independientes (proveedor y distribuidor), no filiales, en las que puede predicarse convenio de acatar instrucciones; y precisamente, dada la condición de proveedora, en razón de la fabricación, venta, distribución, representación y mantenimiento de los medidores de agua exigió que "por ninguna circunstancia" y "por ningún motivo" se debían dar descuentos superiores al 10%, so pena de que se deterioraran las buenas relaciones comerciales que hasta el momento se habían mantenido (...).

Finalmente, comparte la Sala el criterio del a quo en cuanto consideró que las sanciones impuestas en las resoluciones demandadas atienden a la discrecionalidad que tiene la entidad demandada para su graduación dentro del rango máximo que permite la norma, la cual no exige tener en cuenta las utilidades obtenidas con el producto por el cual se presentó la práctica comercial restrictiva (...)"(1).

En el caso sub examine, la misiva de 21 de agosto de 1998, suscrita por la señora Ángela María Muñoz, ejecutiva de ventas de Casa Luker, dirigida a Makro de Colombia S.A., expresa:

"La presente con el fin de confirmar participación en el Makro Mail # 18 con fecha septiembre 8 a 21 del mismo, en donde nos haremos presentes con aceite Gourmet x 5.000 cc otorgándoles un 7% de descuento no transferible al público...".

A su vez, la carta de 1º de septiembre de 1998, suscrita por el señor William Manuel Ospina Z., director nacional de autoservicios de Casa Luker, dirigida a Makro de Colombia S.A., manifiesta:

"La presente con el fin de confirmarles nuestro descuento del 7% en nuestro producto aceite Gourmet x 5.000 cc, durante todo el mes de septiembre de 1998. El anterior descuento queda claro que no podrá ser transferido al público, ni sacarlo por debajo del costo del mismo...".

De manera, que estas son las dos misivas en las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio se basó para imponer las sanciones administrativas a Casa Luker y a las dos personas que como empleadas de la misma, comprometieron su responsabilidad, al dirigirlas con destino a Makro de Colombia S.A., con fundamento en la interpretación del numeral 2º del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

De la providencia antes transcrita, proferida por esta sección y la cual acoge la Sala en esta oportunidad, se destacan varios aspectos importantes que se tendrán en cuenta en el análisis que corresponde efectuar:

Es así como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 citado, se tiene que para que una conducta sea contraria a las normas sobre la libre competencia, es pertinente que cumpla con los elementos mínimos establecidos en la misma, es decir, deben probarse los supuestos fácticos señalados en dicha norma: influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos, o bien, para que desista de su intención de rebajar los precios de tales productos.

Para que la conducta sea considerada como contraria a la libre competencia, es necesario que concurran los elementos subjetivo y objetivo que integran la estructura jurídica de la citada norma.

El elemento subjetivo hace alusión a los sujetos activos o pasivos que intervienen en la conducta, así como a las cualificaciones que la misma norma requiere.

De esta forma se tiene que el sujeto activo, es quien ejerce el acto de influenciar sobre una empresa determinada, con el ánimo de incidir en su política de precios.

Respecto al sujeto pasivo, se trata de la empresa a quien se pretende influenciar, esto es, el que recibe el mensaje u orden.

En el sub lite, la empresa que actuó como sujeto activo fue Casa Luker S.A. a través de sus empleados, los señores Ángela María Muñoz y William Manuel Ospina Z., dadas las actividades que les correspondía realizar en desarrollo del objeto social de la referida empresa, la cual está dedicada a la producción, comercialización y venta de productos alimenticios, entre ellos, el aceite Gourmet de 5.000 cc.

Por su parte, el sujeto pasivo lo constituye el destinatario de los actos de influenciación, quien además de ser quien recibe la orden, debe ostentar la condición de empresa. En el caso sub examine, se observa que Makro de Colombia S.A. es una empresa que se encuentra dedicada a la comercialización y venta, entre otros productos, del aceite Gourmet antes mencionado, a través de sus establecimientos de comercio ubicados a nivel nacional, que permite determinar que es una actividad organizada como empresa.

Por consiguiente, el elemento subjetivo se cumple a cabalidad, al estar determinados por los sujetos activo y pasivo en los términos que la norma en análisis prevé.

En cuanto al elemento objetivo que pregona la norma en comento, se precisa, que no es otro, que el ejercicio de la actividad económica desplegada por una empresa, en la que sus actos vayan encaminados a alterar el libre albedrío de otra empresa, respecto del precio que está dispuesta a asignar a los productos y servicios que ofrece.

En efecto, la conducta de "influenciar" presupone "incidir", "sugerir", esto es, "insinuar" o "inspirar" una idea, en el parecer de otro sobre el monto del precio que debe cobrarse al público consumidor por un determinado producto, bien sea para aumentarlo o disminuirlo.

En el caso en análisis, la demandada pudo establecer que la sociedad Casa Luker S.A. le concedía a su cliente, Makro de Colombia S.A., un 7% de descuento del valor del Aceite Gourmet 5.000 cc, con la condición de que tal descuento, no fuera transferible al público consumidor. Sin embargo, la sociedad Makro mantuvo su propia política de fijación de precios, consistente en bajar el precio final de venta al público, debido a que para el 8 al 21 de septiembre de 1998, dicho producto haría parte del programa "Makro Mail" que la indicada empresa promocionaba. En otras palabras, la empresa influenciada hizo caso omiso a la exigencia de la actora.

No obstante, del texto de las comunicaciones transcritas, infiere la Sala, que la intención de la actora era que Makro no trasladara el descuento que le fuere otorgado al público consumidor, pues se observa en el mismo que se trataba de una orden, por cierto, imperativa de no hacerlo.

En este orden de ideas, a la Sala no le cabe la menor duda, que la conducta desplegada por la parte demandante, es una limitante a la libre competencia, en cuanto pone de manifiesto una intromisión indebida en la libertad de precios de la empresa influenciada. De acuerdo con lo previsto en la norma, la acción se predica exclusivamente del sujeto activo, pues esta no condiciona ni supedita su configuración a una respuesta positiva de la empresa influenciada, ya que de haber sido esa la voluntad del legislador, entonces, la norma en estudio habría incluido tal supuesto como si lo hace en otras disposiciones del Decreto 2153 de 1992, al referirse al "efecto" de la conducta.

De manera, que la adecuada interpretación del verbo rector prescrito en la norma aludida es que, sea suficiente la influencia de un tercero sin determinar su efecto, para que se considere tipificada la conducta restrictiva de la competencia, enmarcada en el numeral 2º del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, bajo el supuesto de influenciar a otra empresa "... para que desista de su intención en rebajar los precios".

En el sub lite, queda claro que la conducta de la parte sancionada (empresa influyente), tuvo por objeto influenciar a Makro de Colombia S.A. (empresa influenciada), para que desistiera de rebajar los precios, no trasladando el descuento del 7% al público consumidor, respecto a lo cual, se reitera, que no era necesario su resultado, esto es, de que efectivamente la segunda de las nombradas empresas, hubiese contestado en forma positiva a tal orden o exigencia.

Así las cosas, a juicio de la Sala, Casa Luker S.A., incurrió en la práctica restrictiva de la competencia descrita en la norma, siendo irrelevante, el tamaño o la capacidad o la potencialidad del agente pasivo (Makro) o del activo, alegado por la parte demandante, pues es suficiente la presión que ejerció sobre este, tendiente a evitar la rebaja, independiente, de si la empresa influenciada se haya abstenido o no de actuar.

También son irrelevantes, las afirmaciones y pruebas de la parte demandante, en el sentido de demostrar que Luker S.A., no contara con la capacidad de influenciar a Makro de Colombia S.A., porque en el mercado había otros agentes oferentes como Lloreda y la Nacional de Chocolates, pues la norma, como ya se dijo, no contiene supuestos condicionantes.

Finalmente, comparte la Sala el criterio del a quo en cuanto consideró que no tenía en cuenta en su análisis otras disposiciones o conceptos de violación planteados por la parte demandante en sus alegatos de conclusión, sin embargo, a título meramente ilustrativo, la Sala indica, como lo hizo en la providencia antes descrita, que las sanciones impuestas en las resoluciones demandadas atienden a la discrecionalidad legal que tiene la entidad demandada para su graduación dentro del rango máximo que permite la norma.

En este orden de ideas, la Sala estima que la actuación de la administración se ajustó en un todo a derecho, por lo cual los cargos inculcados por la parte demandante relacionados con el principio de legalidad, falsa motivación, el principio de tipicidad, debido proceso, derecho de defensa, no tienen vocación de prosperar.

Tampoco es de recibo el argumento de la parte demandante, en cuanto a que el artículo 9º de la Ley 155 de 1959(2) es aplicable a este caso. Al respecto, esta Sala comparte el criterio del a quo, quien señala que esta disposición se encuentra derogada, por ser contraria a las finalidades del artículo 48 del Decreto-Ley 2153 de 1992.

En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia recurrida, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia».

(1) Sentencia de 9 de octubre de 2003. Expediente 8101. Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Actora: Compañía Colombiana de Medidores Tavira S.A.

(2) "Cuando las empresas industriales fijen precios de venta al público, ni la misma empresa, directamente, o por medio de filiales, o distribuidoras, ni los comerciantes independientes, podrán venderlos a precios diferentes de los fijados por el productor, so pena de incurrir en las sanciones previstas para los casos de competencia desleal".