Sentencia 2001-01316 de mayo 18 de 2011  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 540012331000200101316 02

Número interno: 1744-2010

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Luis Guillermo Díaz Sánchez.

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico gira entorno a establecer la legalidad de la Resolución 507 de 2001, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno Nacional al oficial capitán Luis Guillermo Díaz Sánchez, para lo cual formula los siguientes cargos:

1. Expedición Irregular y falta de motivación.

Señala el recurrente que no se cumplieron los requisitos estipulados en la Ley para la expedición del acto demandado, presentándose incongruencia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues no se motivó de manera alguna el acta de la junta ni la resolución demandada y al no emitirse el concepto por parte de la junta que establece la ley al ser aprobada el Acta 490 de 2001 con posterioridad a la expedición de la Resolución 507 de 2001, se produce expedición irregular por falta de motivación.

El acto de retiro se fundamentó en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”, preceptúa:

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad (del Gobierno para oficiales y) del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales) y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte”(1).

El artículo 62 del mismo decreto dispone:

Retiro por voluntad del Gobierno, o de la dirección general de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional (el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o), la dirección general de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo (los suboficiales), y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación (de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o) de la junta de evaluación y clasificación respectiva (para los demás uniformados)(2).

La única exigencia de la norma para que se pueda proceder al retiro, es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del comité de evaluación.

Ahora bien, el acta del comité de evaluación no constituye un acto administrativo enjuiciable ante el contencioso administrativo, porque es un acto preparatorio del acto principal que es el que modifica la situación jurídica laboral del actor frente a la Institución demandada.

Sin embargo, el hecho de que no lo sea no implica la imposibilidad de examinarlo por la jurisdicción, porque con ocasión del estudio de legalidad del acto principal, bien puede el juez analizarlo si el motivo de acusación de este último tiene fundamento en su producción irregular.

La forma hace relación a los requisitos externos que debe revestir el acto en su expedición, pues existen formalismos establecidos por el legislador que tienen como finalidad garantizar a los administrados sus derechos, tanto a la defensa como al debido proceso, aspectos propios del procedimiento.

No es de recibo para la Sala, en consecuencia, el argumento del recurrente, según el cual no existió de la recomendación previa de la junta de evaluación y clasificación al haberse aprobado el acta con posterioridad a la expedición de la Resolución 507 de 2001, pues la decisión de la administración de retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional se produjo con la expedición del acta 490 de 2001 (mar. 29/2001) y no con su aprobación, sin que dicha iniciativa implique el desplazamiento de la facultad y mucho menos la pérdida de eficacia y validez del acto demandado.

En ese sentido, al producir el acta efectos a partir de la fecha de su expedición es claro que se cumplió con el procedimiento y las formalidades señaladas en el Decreto 1791 de 2000 al realizarse la junta de evaluación y recomendar el retiro del servicio activo del actor, pues la falta de ese concepto es el que genera el vicio comentado.

Por otro lado, ni el acta de la junta de evaluación y clasificación, ni el acto de retiro requerían ser motivados ni notificados al afectado. No se presenta incongruencia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional pues la Sala observa que no se advierte que el acto acusado desacate el criterio allí expuesto.

En efecto, al ser el acto acusado expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos, estos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora, allegar el material probatorio pertinente para demostrar el desmejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada.

La Sala no encuentra que el demandante le haya dado cumplimiento a la carga probatoria dirigida a demostrarlo de un lado, y de otro, de los documentos obrantes en el expediente tampoco se deducen los cargos alegados en la demanda.

Igualmente esta corporación(3), precisó los efectos de las providencias de la Corte Constitucional, señalando que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible y en consecuencia, el referido pronunciamiento significa que las leyes o decretos dejan de existir.

Si la Corte declara ajustadas a la Constitución esas leyes, decretos o proyectos, tal calidad no podrá ser discutida en lo correspondiente. Cuando se trate de declaraciones de constitucionalidad condicionadas, en tal evento habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia para conocer el sentido, en consideración al cual se declaró su conformidad con la Constitución.

Se concluyó, que de la Corte Constitucional obligan las decisiones adoptadas mediante sus providencias, pero para la generalidad de los casos, esto es, que las razones con base en las cuales decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, no condiciona el entendimiento que de las normas constitucionales hagan los jueces, cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas.

La Corte Constitucional a través de la Sentencia C-525 de 1995 no hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, a que los comités de evaluación y clasificación deben levantar un acta “motivada” en caso de proponer el retiro la cual debe notificarse al implicado”.

Como se desprende de la normatividad aplicable, el acto de retiro cumplió con el procedimiento y formalidades señaladas en el Decreto 1791 de 2000 al realizarse el comité de evaluación y clasificación, quien recomendó el retiro de actor por razones del servicio, lo cual se evidencia en el Acta 0490 de 29 de marzo de 2001 (fls. 28 a 32).

En esas condiciones no prospera el cargo.

2. De la inaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 62 y 95 del Decreto-Ley 1791 de 2000 (denominada por el actor como inconstitucionalidad sobreviniente) y falta de competencia del Ministro de Defensa Nacional para expedir la resolución demandada.

El recurrente afirma que la Resolución 507 de 26 de abril de 2001 se fundamentó en normas que fueron posteriormente declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-253 de marzo 25 de 2003.

Igualmente, formula la falta de competencia por parte del Ministro de Defensa para la expedición del acto acusado, por cuanto a su juicio este no hace parte del Gobierno Nacional, siendo esta facultad indelegable.

Esta corporación(4) en un asunto similar señaló, que por regla general la sentencia que declara la inexequibilidad de una norma produce efectos hacia el futuro, de suerte que las condiciones jurídicas consolidadas conservan plena validez, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio, pues si se trata de actos administrativos que disponen el retiro del servicio, cuyo debate de legalidad se lleva al conocimiento de la jurisdicción, constituye una situación en curso a la espera de un pronunciamiento definitivo que declare o no su nulidad.

Así las cosas se produjo la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo demandado, por desaparecer los fundamentos de derecho en virtud de una circunstancia sobreviniente, como es la declaratoria de inexequibilidad de la norma legal en la que se fundó el acto administrativo, por lo cual desde su origen está viciado de inconstitucionalidad.

Empero, dicha posición fue rectificada por esta sección(5) al considerar que la Ley 578 de 2000, que le confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias para legislar, fue objeto de declaratoria de inexequibilidad, pues los decretos que podía modificar, adicionar o derogar eran los expresamente enumerados en tal disposición(6).

La Corte Constitucional, en Sentencia C- 253 de 25 de marzo de 2003, declaró inexequible, entre otras, la expresión “573” contenida en el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 y las expresiones “del Gobierno para oficiales y” y “los suboficiales” contenidas en el numeral 6º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 y “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”, “los suboficiales”; “de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados”, contenidas en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000.

La declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador en la Ley 578 de 2000, pues en la lista de decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000, que regula lo relacionado con los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

Se concluye, entonces, que las normas que sirvieron de fundamento para expedir el acto de retiro de 26 de abril de 2001 se encontraban vigentes cuando fue proferido el acto acusado porque la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 55 y 62 se produjo el 26 de marzo de 2003.

En este evento se podría plantear la inaplicación por inconstitucionales de los artículos 62 y 95 del Decreto-Ley 1791 de 2000 a partir de la fecha en que este empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró su inexequibilidad, sin embargo, con la decisión de la Corte no quedó derogado el Decreto 573 de 1995, que establece en su artículo 12, el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional; en otras palabras, no desapareció el fundamento jurídico del acto acusado como causa de la declaratoria de inexequibilidad pues quedó vigente la norma que regulaba la materia, esto es, el Decreto 573 de 1995.

Respecto de la falta de competencia del Ministro de Defensa Nacional para la expedición del acto demandado, el actor no la alegó en la demanda y por tal motivo no fue objeto de análisis por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Esta sección ha reiterado que para salvaguardar el derecho al debido proceso la competencia de la Corporación en el recurso de apelación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al tribunal para dictar la sentencia.

Sin embargo, en gracia de discusión, no le asiste razón a la parte recurrente por cuanto conforme al artículo 115 de la Carta Política el acto objeto de la acción fue expedido por el Gobierno Nacional en armonía con el citado artículo que dispone en lo pertinente:

“... El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamento administrativo.

El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno...”.

De esta suerte, no se presenta falta de competencia, pues el Ministro de Defensa Nacional si constituye el Gobierno Nacional, cumpliendo con los requisitos que exige la ley para tal fin.

En esas condiciones no prospera el cargo.

3. Desviación de poder.

Considera que su desvinculación del servicio activo no se produjo con el fin de mejorar el servicio, pues señala que no fue estudiada su hoja de vida por parte de la junta y la entidad demandada no aportó prueba para demostrarlo.

El ejercicio de la mentada facultad discrecional debe estar precedido no solamente por la ocurrencia del mencionado requisito de índole formal (concepto del comité de evaluación) sino que es imperioso que existan razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada, evitando con ello que se consume el vicio de desviación de poder.

Esta corporación, ha tenido oportunidad de examinar el punto y al respecto, ha expresado lo siguiente:

“Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

“No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales.

“La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

“No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (CCA, art. 36).

“Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad.

“Cabe destacar, que el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

“En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

“No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto.

“Aplicando las ideas precedentes al sub lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”(7).

Lo anterior, implica examinar el rendimiento laboral del actor, pues resulta determinante para establecer si con su retiro se cumple la finalidad del poder discrecional, que es la optimización del servicio.

En la sentencia referida, se anotó:

“... el rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, la Sala prohíja en el sub lite la tesis consistente, en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo un resultado satisfactorio y que en la hoja de vida con proximidad al retiro presentó anotaciones positivas.

“Siendo así, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario.

“En efecto, para desvirtuar dicha presunción, los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, indudablemente se aprecian en la observación de la hoja de vida que consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia en la prestación del servicio”.

(...).

“En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.

“De manera que para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la Policía Nacional, la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que este se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”(8).

En el evento sometido a análisis jurisdiccional, la Sala observa que no obra en el expediente la hoja de vida del actor contentiva de su rendimiento laboral con proximidad al retiro y acorde con lo anterior, no resulta procedente confrontar las anotaciones realizadas por la administración con inmediatez a la decisión.

En estas condiciones, al no ser desvirtuada la legalidad de la Resolución 507 de 26 de abril de 2001, se impone, en consecuencia, confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 18 de septiembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda formulada por Luis Guillermo Díaz Sánchez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Los apartes entre ( ) fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-03 de 25 de marzo de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(2) Ibídem.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Manuel de Jesús Giraldo Ángel.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 28 de julio de 2005, C.P. Alberto Arango Mantilla, número interno: 3578 de 2004, actor: Marco Antonio Chaparro Franco.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 17 de agosto de 2006, número interno: 5978 de 2005, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado (e).

(6) C-1493 de 2 noviembre de 2000. Corte Constitucional. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Actor: Pedro A. Herrera Miranda.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 8 de mayo de 2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno: 3274-02, actor: José Humberto Medina Donato.

(8) Ibídem.