Sentencia 2001-01332 de febrero 13 de 2013

 

Sentencia 2001-01332 de febrero 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Exp.: 23.506

Rad.: 07001-23-31-000-2001-01332-01

Demandante: María Narcisa Murillo

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Reparación directa

Bogotá D.C., trce de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 18 de julio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca(22).

2. Previo a resolver, se advierte que en el caso sub examine, únicamente la Policía Nacional interpuso recurso de apelación, en razón a ello y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se entrará a revisar, sí hay lugar a declarar la responsabilidad de dicha institución por los daños padecidos por la demandante, específicamente, la destrucción del inmueble de su propiedad, derivados de sendas incursiones guerrilleras acontecidas los días 13 de abril de 1998 y 26 de marzo de 1999. En caso tal, la decisión sea la de confirmar la decisión de primera instancia, al momento de la liquidación de perjuicios se deberá tener en cuenta el principio procesal de la non reformatio in pejus, comoquiera que, el presente asunto se tramitará como apelante único. Es decir, no se podrá agravar la situación del recurrente.

En consecuencia el orden argumentativo a seguir será: a) caducidad de la acción; b) imputación de responsabilidad; y c) liquidación de perjuicios.

3. Caducidad de la acción.

La caducidad de la acción es un fenómeno procesal consagrado en la ley, en virtud del cual se establece una obligación a la parte procesal que pretende el reconocimiento de un derecho o el resarcimiento de un daño, para que, dentro de un término legal impetre la acción pertinente y ponga en funcionamiento el aparato judicial. Así mismo, se constituye en una herramienta jurídica, de suma importancia, toda vez que, permite que situaciones o controversias no permanezcan indeterminadas en el tiempo. Al respecto la doctrina ha dicho:

“por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas, la caducidad que juega a ese respecto un decisivo papel, cierra toda posibilidad al debate jurisdiccional y acaba así con la incertidumbre que representa para la administración la eventualidad de la revocación o anulación de sus actos en cualquier tiempo posterior a su expedición. De allí que para evitar esa incertidumbre se haya señalado por el legislador un plazo perentorio, más allá del cual el derecho no podrá ejercerse, dándole aplicación al principio de que el interés general de la colectividad debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada...”(23).

El Código Contencioso Administrativo ha regulado el tema, señalando diferentes términos para ejercer cada una de las acciones por él previstas; así es como en el caso de la acción de reparación directa en el numeral 8º del artículo 136 se estableció que: “al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa” ocurría el fenómeno de la caducidad de la acción, impidiendo con ella su ejercicio y sustrayendo de la jurisdicción el conocimiento de dicho asunto.

En eventos como el narrado en el sub lite la jurisprudencia ha sido pacífica al señalar, que el momento indicado para empezar a contar el término de caducidad, es a partir del día siguiente a la incursión y consecuente destrucción del inmueble. En razón a ello, lo procedente será establecer conforme al acervo probatorio el día exacto de la ocurrencia de este hecho, pues, en el libelo introductorio se establecieron varias fechas en las que sucedieron incursiones en el municipio de Puerto Rondón, a saber, 13 de abril de 1998, 26 de marzo de 1999, entre otras.

Como pruebas de la fecha en que ocurrió el hecho generador obran las siguientes:

a) Oficio calendado 24 de octubre de 2001 remitido por el alcalde de la época en el que se lee lo siguiente:

“(...) Que el día 26 de marzo de 1999, este municipio fue atacado por el ELN y a raíz de la toma, la casa de habitación de la señora María Narcisa Murillo se vio afectada con la destrucción total.

Por el hecho anterior la señora en mención recibió por parte del Inurbe la suma de $5.500.000 (cinco millones quinientos mil pesos).

Con relación a los tramites no se pudo encontrar ninguna clase de documento, pero lo expresado anteriormente es un hecho cierto por cuanto en la actualidad la persona que coordino estos auxilios ante el inurbe es concejal de este municipio su nombre es Luis Vargas, para corroborar lo anterior respetuosamente sugiero se oficie al Inurbe para la verificación del dinero que recibió la señora María Narciso Murillo(24)”.

b) El señor Pedro Valoy Yustre, respecto a la fecha de ocurrencia de los hechos declaró lo siguiente:

“(...) PREGUNTADO: Manifiéstele al tribunal si presenció hechos donde se le haya cuando algún (sic) tipo de daño al inmueble relacionado, en caso afirmativo precísenos la fecha y relacione los daños. CONTESTÓ: Si, yo estaba ahí, el 26 de marzo de 1999, cuando tuvieron la toma con rondón la guerrilla con la fuerza pública, la policía, la casa quedó destruida completamente, paredes, techo, todo. PREGUNTADO: Precísele al Tribunal si se han dado otras tomas subversivas por qué razón tiene tanta seguridad, que en esta toma que usted menciona se le causaron los daños, si se dieron tomas con antelación y con posterioridad. CONTESTÓ: Porque después de eso me vine para acá, y antes había hecho otras tomas pero al inmueble de la señora no le habían hechos (sic) daños(25)”.

c) Declaración del señor Hildebrando Delgado Sarmiento, al respecto manifestó:

“(...) PREGUNTADO: Manifiéstele al tribunal sí por esa amistad ha tenido conocimiento de hechos que le causen perjuicio a la señora María Narcisa Murillo en caso afirmativo precísenos la fecha, las circunstancias en que se dieron los referidos. CONTESTÓ: El 26 de marzo de 1999 hubo una toma guerrillera en el Municipio de Puerto Rondón pasadas las 6 de la tarde y en los enfrentamientos de la policía con la guerrilla le destruyeron la vivienda a la señora María Narcisa. PREGUNTADO: Precísele al Tribunal si se ha dado tomas guerrilleras con posterioridad a la que señala, en caso afirmativo en que fechas y si estas le produjeron algún daño al inmueble descríbalo. CONTESTÓ: Después de esa fecha ha habido hostigamientos mas no tomas, luego no creo que le hagan más daño porque eso quedó completamente destruido”(26).

d) Oficio adiado 26 de octubre de 2001, remitido por el personero municipal de la época del municipio de Puerto Rondón, en el que se lee:

“(...) En atención a su Oficio de la referencia me permito remitirle copias del informe de los damnificados por los hechos registrados en los combates llevados a cabo entre los guerrilleros y la policía de Puerto Rondón, el 13 de abril de 1998, al igual que dos certificaciones de los hechos ocurridos, el día 29 de septiembre de 1999, expedidas por el Alcalde Municipal y copia del Oficio PM-PR 222-99, suscrito por el Personero Municipal de la época.

De los hechos acaecidos el 26 de marzo y 31 de diciembre de 1999, no se encontraron diligencias tendientes a identificar a afectados y propietarios inmuebles o parcial o totalmente destruidos”(27).

En las copias allegadas con el oficio se advierte una lista de damnificados por los hechos ocurridos el 13 de abril de 1998, en esta aparece la señora María Narcisa Murillo y la descripción que se hizo de los daños fueron: “Daños sen (sic) dos habitaciones, dos puertas techo y muros”(28).

e) Mediante oficio 9504 remitido por la jefe de División de Reforma Vivienda y Entorno del Inurbe, se allegó un informe de beneficiarios de subsidios, registrando como tal la señora María Narciso Murillo, por un valor de $5.500.000(29), reconocido en la Resolución 544 del 28 de septiembre de 2000.

Resulta evidente que el inmueble de la señora Murillo sufrió daños en la incursión guerrillera del 13 de abril de 1998, pero no fueron lo suficientemente significativos para que en el informe allegado por la personería municipal se declarara la pérdida o destrucción total del mismo. A contrario sensu, se leen el oficio remitido por el Alcalde y el testimonio rendido por el señor Hildebrando, los que coinciden en establecer que fue en la incursión del 26 de marzo de 1999 en la que el inmueble fue destruido en su totalidad. Así mismo, de acuerdo al informe de beneficiarios del subsidio otorgado por el Inurbe, el cual fue reconocido mediante Resolución 544 del 28 de septiembre de 2000 —la que no fue aportada—, se puede llegar a la conclusión que la pérdida total del inmueble ocurrió en la incursión del 26 de marzo de 1999. En razón a ello y comoquiera que la demanda fue presentada el 15 de marzo de 2001, se hizo dentro del término legal.

Ahora bien, establecido que la demanda fue interpuesta dentro del término legal, a continuación se procederá al análisis de imputación, iniciando con la determinación de la ocurrencia de un daño antijurídico, para finalizar con el estudio de imputación desde los planos factico y jurídico.

4. Del daño antijurídico y estudio de imputación.

4.1. De acuerdo a la escritura pública 1.014 del 1º de agosto de 1995 de la Notaría Única del círculo de Tame, la señora María Narcisa Murillo, adquirió por compraventa un lote de terreno ubicado en la calle 2 Nº 6-02 del Barrio el Centro, con una extensión superficiaria de 300.34 m2(30), título que fue registrado en la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos con folio de matrícula inmobiliaria 410-31749(31), por tanto, es propietaria de dicho inmueble.

4.2. El mencionado inmueble fue destruido totalmente en la incursión guerrillera del 26 de marzo de 1999, como ya quedó establecido.

4.3. Respecto a la ocurrencia de la incursión guerrillera obran los siguientes informes allegados por el alcalde mediante oficio 112(32).

4.3.1. Oficio 57 coman espur deara, de la comandancia de Policía de Puerto Rondón, en el que se lee lo siguiente:

“(...) En respuesta a su oficio de fecha 29 de marzo del año en curso, me permito informarle que para la fecha del 26-03-99, siendo aproximadamente las 17:10 horas, incursionaron en la localidad de Puerto Rondón, un grupo de 150 bandoleros aproximadamente entre hombre y mujeres, quienes atentaron contra el personal y las instalaciones de la Policía Nacional, con toda clase de armamento por un lapso de 10 horas, arrojando como resultado un miembro de la institución muerto y tres heridos, destruida las instalaciones de la Policía, Telecom, Colegio La Inmaculada, Juzgados y Averiadas (sic) las instalaciones de la alcaldía”(33).

4.3.2. Informe de la Secretaría de Asuntos Administrativos del municipio de Puerto Rondón, al respecto se dijo:

“(...) 1. Incursión subversiva, el día 26-03-99 guerrilleros pertenecientes al ELN, dejando como resultado un patrullero muerto, cuatro heridos y las instalaciones de la Alcaldía Municipal y de la policía destruidos”(34).

4.3.3. Informe de alteración del orden público firmado por el Comandante de la Estación de Policía de la época, sobre los hechos se expuso:

“(...) Incursión subversiva el día 260399 por bandoleros pertenecientes al autodenominado Ejército de Liberación Nacional “ELN” adscritos al Cope (Comando Operaciones Especiales) de la Simacota, dejando como resultado un señor patrullero muerto, cuatro heridos incluyendo al señor Comandante de la Estación y las instalaciones policiales destruidas”(35).

Los anteriores medios probatorios permiten dar por cierto la ocurrencia de la incursión guerrillera del 26 de marzo de 1999, y establecido ya, que en la misma se produjo la destrucción total del inmueble de propiedad de la señora María Narciso Murillo, resulta evidente que la demandante sufrió un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar(36).

Acreditada la ocurrencia de un daño antijurídico, se procede a evaluar si éste es atribuible a la entidad demanda, desde los planos de imputación fáctico y jurídica(37).

5. La imputación fáctica permite establecer si la conducta o el hecho generador del daño antijurídico es atribuible a la entidad demandada desde el plano material. En los casos de daños a inmuebles derivados de incursiones guerrilleras que tienen por objetivo instalaciones policiales, se ha dicho que el Estado asume una posición de garante frente a la preservación o conservación de la integridad, tanto de las personas como de los bienes. Es así como la jurisprudencia tiene por sentado, que en aquellos casos en los cuales se acredita la situación antes descrita, se reconoce y se declara que los daños antijurídicos son atribuibles desde el plano fáctico a la institución militar, llámese, Policía Nacional, Ejército Nacional, Armada Nacional o Fuerza Aérea, dependiendo a quien pertenezca o estuviere asentado en la instalación militar objeto de los ataques.

Sobre el particular el Consejo de Estado, en un reciente pronunciamiento puntualizó(38):

“(...) En primer lugar, el daño tuvo origen cuando se desarrollaba una confrontación armada entre el Estado y la guerrilla, lo que significa que se originó en medio de una actividad legítima de la organización pública como lo es la defensa y mantenimiento del orden público. Ahora bien, en el plano fáctico el daño es imputable a la Policía Nacional, por cuanto en el ejercicio legítimo de defensa de la institucionalidad es posible que desde la imputación objetiva, asuma posición de garante frente a las personas y bienes que puedan verse afectadas en la ejecución o desarrollo de la respectiva operación.

En efecto, una de las causales que establece la ley para predicar una posición de garante consiste en tener el control de una fuente de riesgo —sin que este análisis suponga un estudio del título jurídico de riesgo excepcional que en este tipo de escenarios, como se verá más adelante no tiene cabida—. En otras palabras, la ley asigna posición de garante en cabeza de la persona que interviene o administra una fuente de riesgo, el que puede tener la connotación de lícito o ilícito, motivo por el que si se llega a concretar esa elevación del riesgo permitido el daño será imputable o atribuible desde el plano fáctico o material”.

Bajo estos parámetros, y atendiendo a que el ataque perpetrado por el grupo subversivo estuvo dirigido contra la estación policial del municipio, la que colindaba con el inmueble de la señora María Narcisa Murillo, es factible afirmar que la entidad demandada asumió una posición de garante frente a la totalidad del mismo. En este orden de ideas, el daño antijurídico aducido por los demandantes es atribuible desde el plano fáctico a la Policía Nacional.

Lo anterior no implica necesariamente que nazca la obligación automática de resarcir los perjuicios, comoquiera que, todavía falta establecer la imputación jurídica.

6. Sea del caso señalar que no es coherente la aplicación del título de imputación del riesgo excepcional, pues la presencia de instalaciones militares no implica un riesgo anormal para la población civil, por el contrario, ello obedece al cumplimiento de una orden constitucional(39) y dichas locaciones tienen por función u objetivo brindar seguridad, tranquilidad y garantizar la paz.

Es así como, los casos de esta naturaleza deben ser estudiados bajo el título de imputación del daño especial, régimen cimentado en los principios de solidaridad y equidad.

Al respecto en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha dicho(40):

“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947(41), ocasión en la que manifestó:

Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(42).

“A partir de ese momento esta corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(43).

Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio(44), el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(45).

Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo(46), la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(47) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(48); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(49), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(50), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(51).

El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad(52)”.

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico(53), sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró:

“la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes(54) (resaltado dentro del texto de la sentencia)

“(...) Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”(55). negrilla fuera de texto

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas(56). Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no sólo por su calidad de Social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado social de derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas”(57).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado social de derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias”(58).

“De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

“(...) En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“(...) Contrario sensu, otros regímenes de responsabilidad se denotan como inadecuados para abordar el caso en estudio.

“No se aplica la falla del servicio por la incontestable evidencia de que en el funcionamiento administrativo no se presentó error alguno que fuera determinante en la ocurrencia del daño.

“Tampoco se aplica la teoría del riesgo excepcional en virtud de lo incierta y subjetiva que resulta para la determinación de la responsabilidad del Estado en asuntos como el que ocupa a la Sala. En efecto, en eventos de perjuicios derivados del manejo de armas de fuego, conducción de automotores o transporte de energía la determinación de la actividad riesgosa se muestra como fruto de parámetros objetivos que restan espacio a valoraciones sobre la existencia o no de un riesgo excepcional. Por el contrario, la imposibilidad de determinar con criterios generales cuando la persecución de delincuentes engendra un riesgo excepcional, crea el espacio propicio para determinaciones basadas en criterios propios del juez de cada caso, disminuyendo ostensiblemente el valor de la seguridad jurídica. Por otro lado, entender que siempre que se produce una persecución o un enfrentamiento de miembros de las fuerzas armadas contra delincuentes se está ante un riesgo excepcional, no sería nada distinto a desnaturalizar la concepción de actividad riesgosa —en cuanto actividad que de manera constante implica un riesgo extraordinariamente elevado(59)—”. (negrillas de la Sala).

La Sala Plena de la Sección Tercera debido a la diversidad de jurisprudencia que estaban arrojando las distintas subsecciones asumió el conocimiento de un caso similar al sub examine unificando la posición de la Sala en distintos temas, pero, principalmente frente a los títulos de imputación aplicables a daños derivados del conflicto interno en Colombia, entre otras afirmaciones, podríamos recalcar las siguientes(60):

“(...) En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia.

Como sea que los hechos que dieron lugar al daño por el cual hoy se reclama ocurrieron en el marco del conflicto armado interno(61) y resulta evidente que es al Estado a quien corresponde la búsqueda de soluciones que conlleven a la terminación de la guerra, de ahí que debe convenirse en que se aparta de los más elementales criterios de justicia y equidad que al producirse estos ataques subversivos, el Estado no acuda a socorrer a sus víctimas. No otra cosa es lo que la Sección entendió cuando plasmó las siguientes reflexiones(62):

“Ahora bien: Si la realidad expuesta se deja encuadrar dentro de un marco de guerra, de una guerra que el País vive desde hace ya muchos años y que hoy aparece como “Camino bloqueado”, esto es, sin salida, para utilizar la conceptualización del jurista y filósofo Dr. Norberto Bobbio, se impone preguntar: la población inocente que la padece y sufre, tendrá que soportar ella sola el daño que la misma le causa? Para ese hombre del común, que no tiene el control de la guerra, ya que prácticamente no tiene miedo a morir, sino vergüenza de sobrevivir, podrá un Estado que se dice social de derecho y solidario y fundado en la dignidad de la persona humana, dejarlo solo, abandonado, sin indemnizarle el daño que el conflicto que él no ha creado le produce? No lo cree así la Sala. Y para llegar a esta conclusión no necesita buscar apoyo en la ley sino en el derecho, en la equidad, en los principios universales que informan la bella ciencia”.

(...).

“Como se puede apreciar, el principio de responsabilidad por daño especial se informa, a su vez, en razones de Equidad, criterio auxiliar en la actividad judicial. Como es bien sabido, ella es la idea fundamental en el concepto de justicia, como lo recuerda John Rawls, en su obra ’Justicia como Equidad’. Por ello enseña:

“‘La cuestión de la equidad surge cuando personas libres que carecen de autoridad las unas sobre las otras se embarcan en una actividad conjunta y establecen o reconocen entre ellas las reglas que definen esa actividad y que determinan las respectivas cuotas en los beneficios y las cargas. Una práctica parecerá equitativa a las partes si ninguno siente que, por participar en ella, él o alguno de los demás está sacando ventaja, o está siendo forzado a ceder ante pretensiones que no considera legítimas. Esto implica que cada uno tiene una concepción de lo que son pretensiones legítimas, y piensa que es razonable que los otros la reconozcan tanto como él. Si se piensa en los principios de justicia como surgiendo de la forma descrita, entonces esos principios definen ese tipo de concepción. Una práctica es justa o equitativa, pues, cuando satisface los principios que los que en ella participan podrían proponerse unos a otros para su mutua aceptación en las circunstancias antes mencionadas. Las personas embarcadas en una práctica justa, o equitativa, pueden mirarse unas a otras abiertamente y defender sus respectivas posicione —si es que parecieran cuestionables— por referencia a principios que es razonable esperar que cada uno acepte.

“‘Es esta idea de la posibilidad de un mutuo reconocimiento de principios por personas libres que carecen de autoridad las unas sobre las otras la que hace que el concepto de equidad sea fundamental para la justicia’.

“Al dejar bien precisado que esta sentencia se informa también en la equidad, quede en claro que para llegar a ella la Sala ha hecho suya la perspectiva de cuestionamiento que el ilustre filósofo aconseja al juez, cuando le exige: ...determinar qué pensaría que es justo e injusto si cada uno de esos intereses fuera tan enteramente el suyo como de hecho son los de otras personas, y de prestar su juicio sobre el caso tal como le parece que su sentido de la justicia exige tras haber articulado en su mente con todo cuidado los problemas que hay que decidir’ (Obra citada, pág. 3). En otras palabras: Cualquiera de los magistrados que integran la Sala, de encontrarse en las mismas circunstancias externas de los demandantes, también habrían demandado del Estado la indemnización correspondiente, pues el derecho es justicia o no es”.

c) Frente a los sectores de opinión pública que suelen inquietarse por la lluvia de condenas millonarias contra el Estado, por deducción de responsabilidad, a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de laConstitución Nacional, debe quedar en claro que si bien ellas pueden ser una vena rota en el presupuesto, su monto no da margen para criticar a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el texto citado de la Carta no fue elaborado por sus integrantes, sino que obedece a la más pura filosofía jurídica universal, y fue fruto del sentimiento discrepante de la Asamblea Nacional Constituyente. Tradicionalmente se ha enseñado que quien causa un daño a otro debe indemnizarlo, y que la reparación del mismo, debe ser total. Para llegar a estas verdades jurídicas no es menester indagar si el país es atrasado o no. Basta, simplemente, responder el interrogante que se formula el profesor Jean Rivero cuando indaga: qué podía demandarse del servicio? Y al contestar la pregunta, la respuesta es clara: Un Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos. Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no lo condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana. En la época en que organismos internacionales tienen competencia para examinar la conducta de la administración, a la luz de la ley y el derecho, será bueno que jueces extranjeros detecten falencias de valoración jurídica, en el contenido de los fallos nacionales por consideraciones que bien se pueden centrar en el miedo, la ignorancia o motivaciones de orden económico-presupuestal?: Llama la atención que para pagar cincuenta mil o cien millones de pesos anuales, por condenas contra la administración, no alcancen los recursos fiscales. Sin embargo, para atender otros frentes de la vida comunitaria, no ha faltado el dinero necesario. El presupuesto nacional acudió presuroso, en el pasado, a redimir el sector financiero, que mal administrado, bordeó la quiebra. Para buscar la paz, se han invertido grandes sumas de dinero en busca de la readaptación de los guerrilleros, y para mantener el régimen democrático se invierten en elecciones populares, bien frecuentes, de veinte mil a treinta mil millones de pesos. Sin embargo, a qué persona se le ocurre predicar que no haya más elecciones, o que no se inviertan sumas cuantiosas en la búsqueda de la paz.

“Hace mucho tiempo que los jueces en la justicia contencioso administrativa han dejado, con imaginación, buena parte de las tesis jurídicas francesas, con el fin de idear soluciones para una realidad social bien distinta, como la colombiana. Solo así se ha podido hacer justicia, para que no se predique que tenemos una Colombia en el papel y otra en la realidad, esto es, una Constitución muy moderna, pero unos jueces muy anclados en el pasado, con la filosofía de que el Estado no puede cometer error. La línea de conducta fue trazada hace mucho tiempo por Hauriou cuando predicaba: ‘Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al poder público puede formularse en estos dos vocablos: QUE ACTÚE, pero que obedezca la ley; que ACTÚE, pero que PAGUE EL PERJUICIO’.

“Es verdad que en la materia es necesario ATERRIZAR, pero ese mensaje no puede ser para la justicia contencioso administrativa, que ha mucho tiempo tocó pista sin perder el manejo de los valores y de los principios que informan la bella ciencia del derecho, y que permiten también decolar cuando sea necesario. La invitación a hacer un derecho a la medida del país no podrá entenderse nunca como “medida de lo arbitrario”, de lo “injusto”, de lo “violento”, porque cuando se trata de tomar tales medidas no aparecen mensajes muy alentadores. “El juez colombiano, si quiere ser justo, tiene que volar más alto, porque el medio social en que se mueve no es paradigma de las mejores virtudes sociales. Tampoco debe permitir que sus decisiones sean ambientadas en ningún medio, o por persona alguna, no obstante la prestancia política, jurídica, o académica que ella ostente”.

Ahora, en cuanto al título de imputación como herramienta de motivación que debe ser aplicado para dar respuesta al caso concreto, la Sala considera que, en aras de materializar el valor justicia(63), la responsabilidad del Estado en este caso se ha comprometido a título de daño especial, por entenderse que no hay conducta alguna que pueda reprochársele a entidad demandada, quien actuó dentro del marco de sus posibilidades, así como tampoco se puede reprochar la conducta de la actora, quien se presenta como habitante del pequeño poblado de Silvia, víctima indirecta de un ataque dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil y que, en tales circunstancias le causó un perjuicio en un bien inmueble de su propiedad, trayendo para ella un rompimiento de las cargas públicas que debe ser indemnizado.

Y es que si bien ha sido claro para la Sección Tercera que la teoría del daño especial exige un factor de atribución de responsabilidad al Estado, es decir, que el hecho causante del daño por el que se reclame pueda imputársele jurídicamente dentro del marco de una “actuación legítima”, esta “actuación” no debe reducirse a la simple verificación de una actividad en estricto sentido físico, sino que comprende también aquellos eventos en los que la imputación es principalmente de índole jurídica y tiene como fuente la obligación del Estado de brindar protección y cuidado a quienes resultan injustamente afectados”.

Esta posición, fue reiterada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012), expediente 19001233100019990121401 (23219).

A la luz de los anteriores lineamientos y acreditado que la destrucción del inmueble de propiedad de la señora María Narcisa Murillo, se produjo en un enfrentamiento entre miembros de la policía nacional y grupos subversivos, en donde, los primeros estaban cumpliendo con una actividad lícita de preservar la vida e integridad de las personas y los bienes del municipio de Puerto Rondón, Arauca, se puede afirmar sin lugar a hesitación alguna que el daño antijurídico padecido por los demandantes, es imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, toda vez que, la destrucción de su inmueble produjo un rompimiento en las cargas públicas que no estaba en la obligación de soportar.

7. Ahora bien, considerando que en el caso sub examine únicamente interpuso el recurso de apelación la Policía Nacional, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, solo será procedente actualizar el monto reconocido como condena.

En consecuencia al encontrarse que el valor reconocido por concepto de daño emergente, fue estimado de manera correcta, toda vez que se siguieron los lineamientos fijados en el dictamen pericial rendido en el proceso, el que cumplió con todos los requisitos legales y en el que se determinó el costo total de la reconstrucción del inmueble en $16.425.000, suma a la que le fue restado lo otorgado a la actora por el Inurbe, que correspondió a $5.500.000, para un total de $10.925.000, se procederá a actualizar dicho monto, utilizando la fórmula matemática acostumbrada por el Consejo de Estado, en donde, el índice inicial corresponderá al de julio de 2002 (fecha de la sentencia de primera instancia) y el final el de enero de 2013.

 

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S = $ 17´517.262

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 18 de julio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

2. Condenar a la Policía Nacional al pago por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a la suma de diecisiete millones quinientos diecisiete mil doscientos sesenta y dos ($17.517.262) a favor de la señora María Narcisa Murillo.

3. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. Sin condena en costas.

5. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(22) En la fecha de presentación de la demanda la cuantía para que un proceso tuviere vocación de doble instancia era de $26.390.000 y la pretensión mayor estimada corresponde a los perjuicios materiales, por daño emergente que ascienden a la suma de $41.890.900.

(23) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ed. Señal Editora, quinta Edición, 1ra reimpresión. Medellín, Colombia. 2000, pág. 151.

(24) Folio 9, cdno. 5.

(25) Folio 6 cdno. 3.

(26) Folio 12, cdno. 3.

(27) Folio 10, cdno. 5.

(28) Folio 12, cdno. 5.

(29) Folio 25 y 26, cdno. 3.

(30) Folios 84, cdno. 1.

(31) Folio 6, cdno. 1.

(32) Folio 30, cdno. 3.

(33) Folio 31, cdno. 3.

(34) Folio 33, cdno. 3.

(35) Folio 35, cdno. 3.

(36) Garcia-Enterría, Eduardo y Fernández Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo Tomo II, página 379, “(...) Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y solo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado”.

(37) Henao, Juan Carlos, El Daño, página 36, 37; “(...) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla en el servicio”.

(38) C.P. Enrique Gil Botero, Bogotá, D.C., 5 de julio de 2012, exp. 22.599, Rad. 07001233100020010127401.

(39) ART. 217.—La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.

ART. 218.—La ley organizará el cuerpo de Policía.

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16696, M.P. Enrique Gil Botero.

(41) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(42) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947, C.P. Gustavo A Valbuena.

(43) En este sentido esta corporación ha consagrado: “Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”. Extractos de Jurisprudencia, Tomo III, enero, febrero y marzo de 1989, pág. 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, pág. 13.

(44) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 16205, de agosto 1º de 2005, C.P. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto.

(45) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 4493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(46) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena.

(47) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 6097, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(50) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 7716, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, pág. 249 y 250.

(53) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermeneútica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la Sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

(54) Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (E): Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.

(55) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(56) En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

(57) Consejo de Estado, Sección Tercera, rad. 8490, 27 de enero de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(58) Sentencia T-429 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(59) Razón que, precisamente, justifica la existencia de un régimen de responsabilidad especial que juzgue adecuadamente los perjuicios que se presenten en estos casos.

(60) C.P. Hernán Andrade Rincón, Bogotá, D.C., 19 de abril de 2012, exp. 190012331000199900815 01 (21515).

(61) En lo que concierne a la definición de Conflicto Armado Interno, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” —Informe 55/97, Caso 11.137— Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997, lo definió de la siguiente manera.

“En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan. ... Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3º, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados”.

(62) Consejo de Estado. Sección Tercera, C.P. Julio César Uribe Acosta. Sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9550.

(63) De lo anterior se desprende, entonces, que el título jurídico más correcto para determinar la responsabilidad de reparar un daño será aquel que pase el análisis como el más justo. Pero ¿Qué es lo justo? Es bien sabido que el tema es particularmente álgido en nuestros días y admite muchos enfoques de escuelas del pensamiento jurídico. No obstante si partimos de la aceptación de que la justicia es dar a cada uno lo suyo según la celebérrima sentencia de Ulpiano podemos explorar una respuesta. En efecto, esta definición, permite comprender lo que es la injusticia, que contrario a reconocer el Derecho, implica desconocerlo, lesionarlo, negarlo.