Sentencia 2001-01334 de julio 31 de 2014 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth 

Exp.: 29464

Rad.: 250002326000200101334-01

Actor: Manuel Arturo Pava Salgado y otros

Demandado: Gobernación de Cundinamarca - Empresa de licores de Cundinamarca.

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia 

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde al lucro cesante, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Hechos probados 

9. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. El señor Manuel Arturo Pava Salgado laboró en la Empresa de Licores de Cundinamarca desde el 11 de julio de 1989 hasta el 26 de septiembre de 1996. Ocupó los cargos: I. Auxiliar II sección archivo, II. Jefe de sección de archivo y correspondencia (del 19 de septiembre de 1990 al 22 de julio de 1991) en encargo, III. Jefe de la sección de productos terminados (jul. 24/91) y IV. Jefe de la sección de asistencia laboral y liquidaciones (feb. 13/95) en encargo (constancia de prestación de servicios expedido por la empresa y acta de conciliación ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá fl. 237-231, 244 y 249-247 cdno. 4 de pbas.).

9.2. El actor presentó informes a la gerencia y subgerencia de la Empresa de Licores de Cundinamarca en los que advertía la necesidad de tomar medidas con respecto al almacenamiento de los productos terminados a su cargo, así:

4 de mayo de 1992: “Se debe adoptar una medida para resolver el problema de almacenamiento de divisas de otros departamentos que no han registrado ningún movimiento… igualmente se debe tomar alguna solución con las 8.310 cajas de aguardiente suave que se encuentran almacenadas en la bodega ocupando gran espacio. (…) Pendientes: la construcción de la bodega” (fl. 15 y 16 cdno. 1 de pbas.).

12 de mayo de 1992: “Sugerencias para reorganización de la sección productos terminados 2. Crear el cargo de auxiliar II de productos terminados con las siguientes funciones: d) Hacer diariamente inventario de divisas y dar el reporte de disponibilidad para la venta. 3. Las funciones del cargo auxiliar II despacho licores serán: c) llevar el control de despachos y de las existencias de licores d) Organizar en forma adecuada las existencias en la bodega (suprimir esta función al jefe de la sección)” (fl. 22. cdno. 1 de pbas.).

29 de mayo de 1992: “Asunto problema de almacenamiento de producto terminado. Teniendo en cuenta el incremento de producción de aguardiente néctar de 750 cc y 375 cc las bodegas a mi cargo se han llenado en su totalidad; situación que el 26 del presente mes le había comunicado verbalmente en su oficina. Como solución al problema se puede acoger la de llevar 50.000 cajas de néctar 750 cc en calidad de depósito a las bodegas de Representaciones Continental, o disminuir el ritmo de producción de la divisa 750 cc, mientras se construye la bodega que se tiene en proyecto” (fl. 20 cdno. 1 de pbas.).

3 de agosto de 1992: “El incremento de producción en el mes de julio, y la falta de estibas, para ubicar producto terminado, nos puede traer como consecuencia, el tener que parar la producción; por tal razón ruego a usted el favor de ordenar a quien corresponda, arreglar en el menor tiempo posible las estibas de la sección” (fl. 21 cdno. 1 de pbas.).

21 de diciembre de 1992: “Según inventario hecho por esta sección… se aprecia una diferencia de 9.060 botellas de 750 cc con relación a su informe” (fl. 19 cdno. 1 de pbas.).

19 de febrero de 1993: “Con el fin de evitar dificultades en el problema de almacenamiento de producto terminado, solicito a usted su colaboración para agilizar la construcción de la bodega con capacidad para almacenar 6’500.000 botellas de aguardiente néctar. Es importante dar una solución inmediata al bodegaje. … Una solución rápida podría ser…” (fl. 41 cdno. 1 de pbas.).

3 de marzo 1993: “Le comunico que en el día de hoy quedan totalmente copadas las bodegas en donde se almacena producto terminado; ruego a usted el favor de indicarme los procedimientos a seguir” (fl. 90 cdno. 1 de pbas.).

6 de septiembre de 1993: “Le informo que la capacidad para almacenar producto terminado al día de hoy en nuestras bodegas es de… lo anterior nos indica que tendríamos llenas en su totalidad las bodegas en un término de 9 días. Posibles soluciones…” (fl. 46 cdno. 1 de pbas.).

16 de septiembre de 1993: “Ante la urgencia de codificar las estibas de producto terminado y sistematizar totalmente los inventarios, me permito presentar el siguiente plan de trabajo” (fl. 43-45 cdno. 1 de pbas.).

15 de febrero de 1994: “Con el presente doy explicación a su Oficio 039-94 de fecha 14 de febrero de 1994 referente a las diferencias presentadas en los inventarios de productos terminados…” (fl. 64-70 cdno. 1 de pbas.).

9.3. El 18 de marzo de 1994 la Procuraduría Departamental para Cundinamarca realizó sugerencias a la Empresa de Licores de Cundinamarca para ejercer el poder de control sobre los productos, toda vez que detectó sobrantes de productos terminados (fl. 23-26B cdno. 1 de pbas.).

9.4. El 23 de marzo de 1994 la Empresa de Licores de Cundinamarca dirigió un oficio a la Fiscalía General de la Nación en el que solicitó una investigación penal por irregularidades que se presentaron con los Kárdex del almacén de insumos y productos terminados (fl. 160 cdno. 1 de pbas.).

9.5. El actor continuaba comunicando a las directivas de la empresa la situación de almacenamiento así:

4 de abril de 1994: “… quiero manifestarle que sobre la producción que se ha obtenido a partir del 24 de marzo /94 no se ha hecho control alguno por parte de esta sección toda vez que no está totalmente terminado, pues allí figura en “Observación”; razón por la cual no se ha incluido en nuestros inventarios. De manera especial quiero solicitarle el favor se asigne a la sección oficinas pues donde estamos ubicados no tenemos el control directo del producto terminado y la actual oficina no tiene puerta de acceso…” (fl. 78 cdno. 1 de pbas.).

12 de abril de 1994: “Con el ánimo de colaborar con la organización de las bodegas donde se almacena producto terminado, me permito hacer las siguientes observaciones: 1. Se continúa presentando desorden en las bodegas donde se almacena producto terminado, pues en ella no se respetan las normas de seguridad industrial ni Icontec por parte de los señores que tienen a su cargo el manejo de los insumos. 2. Las bodegas a mi cargo deben ser utilizadas sólo para almacenar producto terminado; Sin embargo encontramos, cartón, envase, copas, producción en revisión, etc. Esta observación ya fue advertida por la misma Contraloría Departamental sin embargo seguimos incurriendo en lo mismo. 3. No se ha asignado el personal auxiliar para recibir la producción y han transcurrido dos semanas de producción sin dicho control. 4. El informe diario que se proyectó para ser elaborado el mismo día a las 10:00 p.m. al culminar los turnos de producción; no se ha podido hacer por falta de personal. 5. No se ha (sic) asignado aún las oficinas para la sección de productos terminados, en donde podamos tener un control directo del producto. 6. La falta de manejo directo sobre la bodega de insumos hace que tengamos regada la divisa de néctar 750 c.c., y néctar 2000 c.c., en todas las bodegas; pues los funcionarios que allí laboran trabajan de 8:00 a 4:30 p.m. igualmente este horario afecta la realización del inventario que se hace a las 7:00 a.m. Agradezco se tomen los correctivos necesarios para evitar futuras diferencias en los inventarios” (fl. 76 y 77 cdno. 1 de pbas.).

5 de mayo 1994: “Quiero solicitarle una vez más y en forma respetuosa a la administración, se defina el destino de esta bodega y la ubicación de mi oficina, la situación actual de las mismas presentan los siguientes problemas: 2. Dificultad para realizar inventarios, pues al frente del producto terminado, almacenan cartón, copa dorada, envase, etc. 3. Al no tener el control directo de la bodega ha hecho que personas abusivas saquen la mercancía; esta situación ya fue comunicada a mi sección por Representaciones Continental. 4. No se puede tener una bodega ordenada y aseada, pues no tiene responsable definido” (fl. 75 cdno. 1 de pbas.).

9.6. El 23 de junio de 1994 la empresa de Licores de Cundinamarca mediante oficio enviado a la fiscalía solicitó impulsar la investigación penal con el objeto de “establecer los responsables de estos faltantes” (fl. 160 y 161 cdno. 1 de pbas.).

9.7. El señor Manuel Arturo Pava envió sugerencias para el control de productos terminados a las directivas de la empresa, así:

30 de junio de 1994: “1. Es prioridad de esta sección la construcción o arrendamiento de una bodega para almacenar 200.000 cajas de producto terminado. Pues como es de su conocimiento tenemos problemas de almacenamiento, a tal fin que se tuvo que almacenar en la sala de envasado, ello implica problemas en los inventarios y en el control del producto. 3. La ubicación de nuestras oficinas no permite un control directo sobre el producto, esto hace que administremos a distancia” (fl. 73 cdno. 1 de pbas.).

9.8. El 22 de agosto de 1994, la entidad a través del asistente de gerencia amplió la denuncia presentada. En la diligencia mencionó como jefe de la sección de productos terminados al señor Manuel Arturo Pava. Indicó que según el manual de la empresa cada almacenista era el responsable directo del cuidado y vigilancia de los productos (fl. 162 cdno. 1 de pbas.):

Preguntado: Infórmenos qué persona o personas son las encargadas directamente en el manejo de estos productos. Contestó: el almacenista de productos terminados y responsable de los productos es el señor Manuel Pava (…). Preguntado: de acuerdo con su respuesta inmediatamente anterior, a qué persona o personas responsabilizaría Usted de las irregularidades detectadas como usted ya lo ha manifestado. Contesto: Me es muy difícil poder señalar a persona o personas responsables con estas anomalías, lo que sí puedo agregar es que de acuerdo al manual de funciones establecido en la empresa cada almacenista es el responsable directo por mantener no solamente en buen estado los insumos o productos que permanecen en cada almacén sino, de su cuidado, vigilancia, orden y actualización en todos los datos (…). La empresa en igual forma ha iniciado una investigación disciplinaria de carácter interno y laboral para ver si estos funcionarios han incumplido en el desarrollo y desempeño de sus funciones derivadas de su cargo.

9.9. El 30 de agosto de 1994, teniendo en cuenta la ampliación de denuncia presentada por la Empresa de Licores, la Fiscalía 144 abrió instrucción penal y ordenó vincular mediante indagatoria al señor Manuel Arturo Pava Salgado (“Téngase las anteriores diligencias para proferir resolución de apertura de instrucción, de conformidad con lo establecido en el artículo 324 del CPP (…) Vincúlense mediante diligencia de indagatoria a los señores Manuel Arturo Pava Salgado, jefe de la sección productos terminados (…)” fl. 167 cdno. 1 de pbas.).

9.10. El 15 de septiembre de 1994, el actor envió oficio a la fiscalía: “… me permito sugerir respetuosamente se tenga[n] en cuenta los siguientes aspectos: 4. Que no están cumpliendo con los requisitos de almacenamiento pues se viola[n] las normas Icontec y de seguridad industrial, por falta de espacio en la bodega se almacena en los pasillos de evacuación, esto dificulta la realización del inventario. Además se encuentra almacenado el producto terminado con el envase e insumos. 5. Que la bodega donde se almacenan los insumos (cuarto en reja) se encontró abierta, sin control y sin vigilancia” (fl. 58 cdno. 1 de pbas.).

9.11. En diciembre de 1994, el actor fue citado a rendir indagatoria ante la fiscalía (fl. 99 y 101 cdno. 1 de pbas.).

9.12. El 13 de septiembre de 1995, la Contraloría profirió auto mediante el cual cerró investigación y abrió juicio fiscal contra algunos empleados de la Empresa de Licores de Cundinamarca sin vincular al actor (fl. 106-117 cdno. 1 de pbas.).

9.13. El 16 de abril de 1996, el actor otorgó poder a un abogado para que lo asistiera en la diligencia de indagatoria que efectivamente rindió ante la fiscalía el mismo día (fl. 103 y 169 cdno. 1 de pbas.).

9.14. El 24 de abril de 1996, al desatar un recurso de reposición, la Contraloría confirmó la apertura de juicio fiscal contra algunos funcionarios de la empresa y la revocó frente a otros, sin vincular al señor Manuel Arturo Pava Salgado (fl. 118-138 cdno. 1 pbas.).

9.15. El 29 de abril de 1996, el jefe de la sección de costos certificó que entre el mes de julio de 1991 y el mes de febrero de 1995 no se registraban faltantes de inventarios (fl. 143 y 149 cdno. 1 pbas.).

9.16. El 26 de septiembre de 1996, la Empresa de Licores de Cundinamarca y el señor Manuel Arturo Pava Salgado terminaron por mutuo consentimiento el contrato de trabajo suscrito entre ellos. Lo anterior mediante acuerdo de conciliación suscrito ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá (fl. 247-249 cdno. 4).

9.17. El 27 de septiembre de 1996, la Empresa de Licores de Cundinamarca expidió un paz y salvo a favor de Manuel Arturo Pava Salgado (fl. 142 y 181 cdno. 1 de pbas.).

9.18. El 23 de junio de 2000 la fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento y precluyó la investigación que se seguía contra el actor y otros, por considerar que (fl. 183 cdno. 1 de pbas.):

Por último debemos tener como prueba clara, la Certificación expedida por el Jefe de la Sección de Costos de la Empresa de Licores de Cundinamarca, quien aduce que “revisados los movimientos contables del almacén de productos terminados del periodo comprendido entre el mes de julio de 1991 y el mes de febrero de 1995, no se registran faltantes de inventarios” lo que permite determinar que en realidad no se estaba perdiendo elemento alguno perteneciente al Estado (…).

Por lo anterior, debe plasmar el despacho que si existía sobrante, se debió exclusivamente al desorden presentado en la empresa, el cual era de tal entidad que no se pudo determinar por peritaje las diferencias de licores y valores, pues como se pudo establecer no había auditoría interna, no se había elaborado un Inventario físico desde hacía diez años.

(…) Los antes mencionados no cometieron delito alguno, pues con lo afirma la misma Contraloría, la responsabilidad objetiva está proscrita constitucionalmente, y a la fecha no se ha podido demostrar que los aquí sindicados hubieren sido las personas que se apropiaron de bien alguno, ni siquiera es claro en realidad que existiere faltante.

Así las cosas, considera el despacho, que no es necesario evacuar otras pruebas, para poder decir que no se les puede atribuir delito alguno a los señores Manuel Arturo Pava Salgado, Pablo Santamaría Jerez y Jaime Espinosa Nova, pues no existe prueba de cargo alguna que permita decir que ellos fueron las personas que se apropiaron de bienes o elementos de la empresa de Licores de Cundinamarca, además que no existe prueba que se hubieren apropiado de los supuestos sobrantes existentes en la sección de productos terminados, toda vez que no estaban registrados y no se puede saber a ciencia cierta qué cantidad era la que existía, por lo tanto menos puede determinarse pérdida alguna.

III. Problema jurídico 

10. La Sala estudiará si la Empresa de Licores de Cundinamarca, incurrió o no en una falla del servicio y si la falla ocasionó que el demandante haya tenido que soportar, en calidad de sindicado, un proceso penal. Para tal efecto se estudiará si la denuncia presentada por la empresa contra el funcionario fue temeraria.

IV. Análisis de la Sala 

11. La Sala encuentra acreditado el daño, pues, está probado dentro del expediente que el señor Manuel Arturo Pava Salgado permaneció sub judice en un proceso penal durante seis años con motivo de la pérdida de bienes de la empresa que se encontraban a su cargo.

12. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la existencia comprobada de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por acción, como por omisión. Dicha imputación puede ser de dos tipos: (i) fáctica cuando el Estado interviene directamente, a través de la actuación de alguno de sus agentes, en la producción del daño o; (ii) jurídica, la cual alude a la fuente normativa de deberes y obligaciones (constitucionales, legales, convencionales o contractuales) en la que se plasma el derecho de reclamación. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que:

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, el análisis que debe hacerse para determinar si la administración está obligada a reparar o indemnizar un daño, según el caso, no puede quedarse en el simple terreno de la fenomenología física, ya que existen otras causas no necesariamente materiales, las cuales se relacionan con el incumplimiento o extralimitación de las autoridades públicas a su carga obligacional y que pueden constituirse en un momento determinado en causas eficientes en la producción de un daño; estas causas son las denominadas “causas jurídicas”(2).

13. La parte demandante aduce que el daño padecido por el señor Manuel Arturo Pava Salgado es imputable desde el punto de vista fáctico a la Empresa de Licores de Cundinamarca, porque interpuso una denuncia temeraria ante la Fiscalía General de la Nación, lo que, a la postre, lo involucró en un proceso penal en el cual fue investigado y fue precluida la investigación por inexistencia del delito.

14. Sea lo primero aclarar este aspecto: el a quo manifestó en la sentencia recurrida que no era competente la Jurisdicción Contencioso Administrativa para determinar si una denuncia fue temeraria, sino que debía contar con una decisión de carácter penal en la cual se estableciera la temeridad. La Sala disiente de tal consideración por considerar que la temeridad de la denuncia puede encontrarse probada en el contexto de la acción que nos ocupa al tenor de lo expuesto por la Sala en otras decisiones(3).

15. Entratándose de servidores públicos, se juzga su comportamiento en una esfera que no comprende únicamente sus acciones sino que abarca también sus omisiones. De la Carta de 1991 se deriva la necesidad de que la función pública se ejerza de manera ajustada a la ley y a la Constitución. Al respecto se han desarrollado diversos puntos de vista, pero sobresale el enfoque encaminado a sostener que, una vez la persona ingresa al servicio público, sus derechos deben garantizarse teniendo en cuenta las consecuencias que de su investidura se desprenden, así que el margen de protección puede verse menguado e, incluso, sensiblemente restringido, cuando bajo ciertas circunstancias, ha de dársele prioridad al derecho que tiene la comunidad de ejercer el control sobre la gestión del servidor público en cuanto una de las principales derivaciones del principio democrático(4).

16. De este modo, con miras a que prevalezca el bien común y el interés general, la ciudadanía tiene derecho a escrutar en forma mucho más detallada y, a profundidad, todos los asuntos relacionados con el desempeño de los funcionarios públicos en ejercicio de su cargo.

17. Lo anterior toda vez que i) a la ciudadanía le asiste el derecho de cerciorarse que la hoja de vida de quienes ejercen funciones públicas sea impecable, al tiempo que de fe de su idoneidad para desempeñar el cargo; ii) si existe sospecha de que el funcionario público ha cometido un delito o una falta disciplinaria o fiscal, debe garantizarse con mayor urgencia el principio de transparencia y no puede privarse a la opinión pública de estar al tanto del hecho que ha de ponerse en conocimiento de las autoridades competentes a fin de establecer la verdad(5).

18. En síntesis, cuando está de por medio el interés público existen motivos de peso para trazar unos límites más estrechos respecto del margen de protección de los derechos constitucionales fundamentales de los funcionarios públicos a la intimidad, a la honra y al buen nombre, hasta el punto de restringirlos sensiblemente, desde luego, solo y únicamente, si está en juego la defensa del interés público y en vista de la trascendencia que sus actos —aún bajo el costo de incidir en el menoscabo de su honra o buen nombre—, tienen para una sociedad democrática.

19. Como ya se mencionó, este punto de vista ha sido adoptado de manera mayoritaria y coincide, asimismo, con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(6) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos(7).

20. La jurisprudencia internacional sobre la materia ha insistido en la necesidad de derribar protecciones especiales respecto de quienes desempeñan funciones públicas, dado que la posibilidad de ejercer escrutinio y crítica se convierte en elemento “esencial para promover el debate sobre temas de interés público”(8). En ese orden, “todas las figuras públicas, incluso las que ejercen los cargos políticos de mayor importancia, como los Jefes de Estado o de Gobierno, pueden ser objeto legítimo de críticas y oposición política”(9).

21. De lo dicho en precedencia se extrae que el umbral de tolerancia en relación con las críticas o indagaciones que se realicen respecto del desempeño de los servidores públicos o de su idoneidad para ejercer su cargo es mucho más amplio por cuanto no solo “se han sometido voluntariamente al escrutinio público” sino por la trascendencia social que de sus actuaciones se deriva(10).

La Sala advirtió que:

En este sentido, los funcionarios públicos y quienes aspiran a serlo, en una sociedad democrática, tienen un umbral distinto de protección, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crítica del público, lo cual se justifica por el carácter de interés público de las actividades que realizan, porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente...

… En esta eventualidad tendrá el funcionario público que soportar una mayor injerencia en el control de su gestión por estar de por medio la garantía del principio democrático y, en tal sentido, la necesidad de asegurar la debida observancia de los principios de transparencia y rendición de cuentas.

… al estar las autoridades públicas sujetas a un mayor y más profundo escrutinio en su gestión… (11).

22. En estudio de casos similares al presente la Sala ha advertido el conflicto entre el principio democrático que exige incrementar el control sobre las conductas de los funcionarios públicos y el derecho de estos a la honra y buen nombre. Así se ha pronunciado(12):

A esta altura es factible sostener que lo que acá se plantea es un conflicto claro entre dos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. De un lado, el derecho a ejercer el control de la gestión pública en tanto una de las principales proyecciones del principio democrático cuya efectiva materialización exige asegurar que la conducta de los servidores públicos pueda ser objeto de escrutinio y se ajuste a los postulados de transparencia, rendición de cuentas y efectivo cumplimiento de los deberes que les han sido encargados y, del otro lado, la necesidad de preservar el derecho a la honra y el buen nombre de quienes desempeñan funciones públicas, derechos éstos, que la Carta Política ordena amparar.

23. En la misma oportunidad la Sala sentó las siguientes consideraciones:

Las exigencias que deben cumplir las instituciones estatales cuando —al presentarse sospechas acerca de actuaciones susceptibles de dar origen a responsabilidad disciplinaria, penal o fiscal de servidores públicos vinculados a sus dependencias—, instauran denuncia formal ante las autoridades competentes de investigarlas y juzgarlas, son a todas luces mucho mayores. Y ello es así, por cuanto las instituciones no solo disponen de información institucional que les permite cerciorarse de la solidez de su sospecha, sino en cuanto están obligadas a preservar el principio de legalidad, la formalidad de los juicios y la presunción de inocencia.

En efecto, el control institucional sobre la gestión de los servidores públicos resulta clave y de su buen ejercicio depende la credibilidad y la legitimidad del Estado en su conjunto. Con todo, ha de tenerse presente que cuando la acusación es elevada por una institución estatal en relación con el desempeño de un servidor público vinculado a sus dependencias, suele estar dotada de un alto grado de credibilidad. Por ello mismo, no puede el control institucional ejercerse a la ligera, toda vez que una acusación afecta de manera sensible y, en ocasiones irrecuperable, la honra y el buen nombre de los servidores públicos que son objeto de denuncias.

Por lo general, las entidades públicas cuentan con la información suficiente para poder verificar si la denuncia o queja presentada se corresponden con la realidad, es decir, con la información disponible al interior de la entidad se pueden confrontar las versiones presentadas y es dable establecer si corresponden a lo que realmente sucede.

Siempre debe asegurarse dar cumplida aplicación a la presunción de inocencia y aunque este es un principio que ha de ser garantizado, tanto por los medios de comunicación, como por las entidad públicas, estas últimas cuentan con mayor información, con lo cual el deber de diligencia tiene que ser observado con un grado más amplio de rigor.

Dicho en otros términos, la entidad pública cuenta en su interior con dependencias que se pueden encargar específicamente de recolectar toda la información disponible y de recopilar los documentos para confrontar el caso objeto de denuncia con la realidad. Lo anterior tanto más cuanto no toda información genera per se una investigación de tipo penal. Si se actúa de modo diligente en el recaudo de información y se contrasta con la denuncia realizada, puede incluso que gracias a esa indagación quede sin piso la denuncia o se refuerce y abra paso a otros tipos de datos que impongan promover no solo la investigación de tipo penal sino también disciplinaria o fiscal. Debe tenerse siempre presente que entre más seria sea la acusación, mayor diligencia se exige.

… Ahora bien, en caso de detectarse un comportamiento ligero por parte de quienes acusan a servidores públicos —y teniendo en cuenta los escenarios que se deslindaron en precedencia—, de cualquier manera sigue siendo necesario que la responsabilidad por las consecuencias de dicho comportamiento se evalúen de manera razonable, siendo más estricta cuando la acusación proviene de una institución estatal y de menor envergadura cuando se trata de denuncias elevadas por los medios de comunicación orales, escritos o en red.

24. Como solución al conflicto planteado, la Sala consideró que debía en cada caso establecerse si la entidad denunciante cumplió con requisitos básicos para que su denuncia tuviera fundamento jurídico, así:

Una de las pautas para establecer si se cumple con los requerimientos básicos para denunciar un posible hecho irregular que se les endilgue, es el haber obrado quien denuncia de manera diligente y ausente de dolo. Dicho en otros términos: la denuncia no debe hacerse a la ligera; debe soportarse fáctica y jurídicamente.

El tercer criterio utilizado en la resolución del conflicto que acá se plantea, se relaciona con la necesidad de que el funcionario objeto de las denuncias pruebe la ligereza en que se incurrió cuando la entidad a la cual está vinculado en calidad de servidor público elevó denuncia por hechos que eventualmente pueden afectar su honra y su buen nombre.

25. En el caso concreto, al examinar el material probatorio aportado al expediente, la Sala encuentra que la Empresa de Licores de Cundinamarca a través de sus agentes denunció penalmente un hecho que no existió como es la pérdida de unos bienes de la empresa (licor embotellado). Frente a la constatación de esta ligereza que ocasionó la apertura de un proceso penal injustificado contra el funcionario Manuel Arturo Pava Salgado, la Sala concluye que existió una conducta apresurada de la entidad, pues no comprobó antes de denunciar, siquiera la existencia del hecho. Esta circunstancia que causó daño al actor, por lo que la entidad deberá responder patrimonialmente.

26. En este asunto está demostrado que el proceso penal seguido contra el señor Manuel Arturo Pava se originó en una denuncia formulada por la Empresa de Licores de Cundinamarca ante la Fiscalía General de la Nación y que la actuación adelantada por la entidad fue temeraria, toda vez que en el expediente aparecen las pruebas que dan cuenta de las advertencias hechas por el empleado en múltiples oportunidades sobre el desgreño en el almacenamiento de los productos por falta de infraestructura adecuada.

27. En consonancia con lo anterior, la Sala revocará el fallo apelado para en su lugar acceder a las pretensiones de la parte actora. Como lo hizo en un caso similar(13):

… corresponde a la Sala analizar hasta qué punto las entidades estatales que formularon las denuncias cumplieron con las cargas exigibles para instaurar una denuncia que afecta de manera sensible el derecho constitucional fundamental a preservar la honra y el buen nombre del que los funcionarios públicos son también titulares.

Cuando integrantes de una institución pública detecta[n] posibles actuaciones delictivas realizadas por servidores públicos a ella vinculados o vinculados a otra dependencia estatal, debe[n] poner en marcha los mecanismos que estén a su alcance a fin de determinar la solidez y contundencia de las sospechas. En pocas palabras, las instituciones estatales disponen de la información necesaria para asegurar que las denuncias formuladas por servidores públicos se encuentren suficientemente sustentadas, es decir, cuentan con pruebas contundentes y no se apoyan en meros rumores, chismes o maniobras manipuladoras.

Procurar que ello sea así es su obligación no solo en atención a la información institucional de que disponen, sino, entre otras cosas, porque bajo tales circunstancias, siempre se debe partir del respeto por el principio de legalidad y por las formas propias de cada juicio, lo que implica también garantizar el principio de presunción de inocencia.

De suerte que si esas exigencias no se observan a cabalidad, de inmediato se activa el criterio de la “real malicia” y fácilmente puede establecerse la responsabilidad estatal por el daño antijurídico causado.

Pudo verificar la Sala asimismo que el pagador del Senado de la República presentó informe fechado 27 de julio de 1981 en el que relacionó los pagos efectuados al señor Amaury Guerrero por el concepto de prima de antigüedad, entre 1974 y 1979, así como certificó los siguiente:

Ninguna de las nóminas anteriormente discriminadas constituye la cancelación respectiva de la prima de antigüedad por un mismo periodo; …Que las nóminas detalladas en la presente certificación se cancelaron por la pagaduría con el lleno de las formalidades administrativas y fiscales.

No obstante, se constató que el 4 de agosto de 1981 el investigador fiscal de la Contraloría General de la República e integrantes de la oficina jurídica del Senado de la República presentaron denuncia penal ante el Juez Seccional de Instrucción Criminal en averiguación, por los delitos de peculado, falsedad y prevaricato.

…En septiembre y noviembre de la misma anualidad los funcionarios de la Oficina Jurídica del Senado de la República ampliaron y ratificaron sus denuncias sin que se hubiere hecho alusión alguna a los descargos presentados por el señor Amaury Guerrero, pocos días después de haber sido presentado el informe ante la plenaria del Congreso. Tampoco se hizo alusión alguna al documento presentado por el pagador del Senado de la República, en el que da fe de que los pagos hechos al señor Guerrero estuvieron ajustados a la legalidad.

Si bien para la Sala es evidente que el derecho a la honra no puede menoscabar la divulgación de datos de interés general y, por esta vía, quedar sustraído del libre escrutinio público la conducta de funcionarios públicos… sobre cuya conducta recae el interés de la comunidad… no puede pasarse por alto la obligación puesta en cabeza de las entidades estatales de obrar con diligencia y al margen de actuaciones maliciosas o dolosas cuando formulan denuncias de la magnitud de la formulada en contra del señor Amaury Guerrero Agámez.

Como ya se señaló, el informe fue objetado por el actor y fue cuestionado por el propio pagador del Senado de la República mediante informe que presentara antes de elevarse acusación formal ante la Fiscalía el 4 de agosto de 1981. Importa insistir acá nuevamente que las obligaciones de hacer efectiva la presunción de inocencia y de respetar la honra y el buen nombre se agudiza en proporción a la magnitud de las acusaciones —en el sub lite de orden penal—. Esas obligaciones sin embargo no fueron cumplidas por el Senado de la República. Tanto es ello así, que el 30 de marzo de 1994 la Unidad de Delitos contra la Administración pública de la Fiscalía General declaró extinguida la acción penal. Sin embargo, el señor Amaury García renunció a la prescripción a la que se acogieron otros demandados, con el propósito de llevar hasta las últimas consecuencias el juicio que debía restablecerlo en su honra y buen nombre. Fue así como la propia Fiscalía precluyó la investigación en su contra apoyada en los motivos que se transcriben a continuación:

…En criterio de esta Fiscalía y analizados detenidamente los documentos que se refieren a este aspecto, llega a la conclusión que no hay tal cobro doble. Para esta manifestación se ha basado el despacho en un documento que ha considerado que por provenir de la fuente misma de donde ha surgido el cuestionamiento en cita, tiene relevancia probatoria y es el certificado del habilitado pagador del H. Senado de la República, señor Humberto Cuartas Giraldo, empleado público que emitió ídem documento que no ha sido tachado de falso.

Pero es que no solo en lo ya argumentado se basa este despacho para alegar que no hubo pagos dobles, sino que en las diferentes constancias que el habilitado pagador en cita expidió al indagado Amaury, se expresa en forma clara y precisa, “… que ninguna de las nóminas anteriormente descritas constituyen la cancelación repetida de la prima de antigüedad por un mismo período, pues las respectivas liquidaciones se realizaron de conformidad con los incrementos ascendentes entre el 10% y el 50% con base en los aumentos de sueldos periódicos autorizados por las normas legales. “Y se aclara que las reliquidaciones al Dr. Amaury corresponden a períodos cancelados sin la inclusión de los incrementos adquiridos de prima de antigüedad dentro de los porcentajes de ley. Y como para que no quede la más mínima duda, en la certificación se indica claramente que cuando se expiden por esta Pagaduría constancias para cobro de dicha prima por la vía judicial, “…se refieren a sumas que no pudieron ser canceladas directamente por la pagaduría debido a la carencia apropiaciones presupuestales para ello…que en su oportunidad se hizo la liquidación total de la prima de antigüedad a favor del Dr. Amaury Guerrero y se dedujo las sumas pagadas por conducto de la pagaduría y se le certificó que esas nóminas que pagó tal oficina se hizo con el lleno de los requisitos y formalidades administrativas y fiscales.

Entonces, siendo lo consignado en la referida constancia tan claro y contundente y procediendo la información de la fuente misma, como son los archivos de nóminas y demás documentos del caso, debe ser de credibilidad a esta prueba y consecuente con ella severar (sic) que, como dice el subjudice Amaury, no hubo cobro doble, y es que, además, si observamos la inspección judicial efectuada a los procesos tramitados en los diferentes Juzgados laborales, nos damos perfecta cuenta que en las nóminas, documentos que sirvió como título base de la ejecución, se halla constancia del habilitado Pagador sobre que las personas que se encuentran en cada una de esas nóminas no han recibido pago por ese concepto (primas de antigüedad y técnica) en razón a que se carece de asignación presupuestal, anotación que en lo esencial coincide con la certificación que se expide a Amaury Guerrero.

… Podría sostenerse que prima facie y, en sentido estricto, la sola iniciación de una investigación disciplinaria, penal o fiscal no comporta la violación al derecho al buen nombre o a la honra sino que ese constituye el escenario natural y configura el cumplimiento del deber de adelantar la actuación en la cual el vinculado contará con las oportunidades legales y constitucionales, de ejercer su derecho de defensa(14). No obstante, ya se expuso en párrafos anteriores, cómo la jurisprudencia internacional y nacional coincide en que el límite o frontera de esa actuación imprescindible para garantizar la efectiva materialización del control de la gestión pública y la plena realización del principio democrático se encuentra precisamente en las actuaciones dolosas o culposas de quienes elevan denuncias que adolecen de todo sustento fáctico, cuestión que, como también se explicó, comprende a la prensa escrita, oral o en red, pero se aplica con mayor rigor respecto de las instituciones estatales que elevan denuncias en relación con servidores públicos vinculados a sus dependencias o a otras dependencias estatales (negrilla propia).

En el caso concreto lo que se observa es que la entidad estatal demandada denunció un conjunto de irregularidades que, al menos respecto del señor Amaury Guerrero, no estuvo en capacidad de probar, motivo por el cual fue precluida la investigación en el año de 1994 como consta en las pruebas allegadas al expediente. Insiste la Sala en que, tal como se presentaron los hechos en el asunto bajo examen, los derechos al buen nombre y al honor del señor Guerrero fueron desconocidos por actuaciones atribuibles al Senado de la República, generando un daño moral que debe ser reparado.

…Lo cierto es que una lectura detenida de los pormenores del caso bajo examen de la Sala en la presente oportunidad y luego de un examen cuidadoso de los elementos de convicción existentes, llevan a concluir que para el señor Amaury Guerrero Agámez el haber tenido que enfrentar una investigación penal por cargos —de peculado, falsedad y defraudación— tan graves como carentes de sustento, significó un sufrimiento que le afectó todos los aspectos de su vida poniendo gravemente en entredicho su dignidad como ser humano.

…Lo dicho hasta este lugar permite a la Sala concluir que en el asunto de autos las entidades demandadas deben indemnizar el daño moral atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Como ya se ha dicho en diferentes apartes del presente proveído, estamos acá ante un caso especialmente sensible, pues existe un conflicto claro entre bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

V. Indemnización de perjuicios 

Perjuicios morales 

28. Como se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Sección, para fijar el monto de la indemnización por el daño moral debe acudirse al arbitrio iudicis. En pocas palabras, dado el carácter personalísimo y subjetivo del bien que se pretende compensar —en el caso concreto y, como quedó plenamente demostrado, la vulneración del derecho a la honra—, debe resarcirse el perjuicio según los criterios sentados por la jurisprudencia de esta Sección, sin que sea factible someter su tasación a “reglas, procedimientos o instrumentos de objetivización”(15).

29. Teniendo en cuenta lo dicho y considerando especialmente la naturaleza, el tiempo y la gravedad de la lesión causada, la Empresa de Licores de Cundinamarca deberá pagar por concepto de perjuicios morales al señor Manuel Arturo Pava Salgado la suma de cincuenta (50) SMLMV. No así a los demás demandantes, por no encontrarse acreditados los perjuicios por ellos padecidos.

Perjuicios materiales 

30. No se encuentra acreditado el lucro cesante. En cuanto al daño emergente, el dictamen pericial hace una vaga mención en la que se limita a citar el contrato de honorarios suscrito por el actor, sin aportar ningún análisis o conclusión al respecto, de hecho, afirma: “Respuesta: informamos que la aceptación de este gasto es potestad del despacho o del arbitrio judicial”. Por tal razón no se tiene certeza sobre el monto pagado por el señor Manuel Arturo Pava con ocasión de su defensa judicial. Si bien, no se aportó la prueba del pago, lo cierto es que el actor, en el proceso penal, contó con la asistencia de abogado —Orlando Ardila Molano—, por lo cual, la Sala condenará de conformidad con las tarifas establecidas por el Colegio Nacional de Abogados, que indican: “Asistencia en actuaciones preliminares/ante Fiscal Seccional. Diez salarios mínimos legales mensuales vigentes”(16).

31. Si bien la demanda contiene una pretensión relacionada con la responsabilidad de la entidad demandada en la terminación de la relación laboral entre Manuel Arturo Pava Salgado y la Empresa de Licores de Cundinamarca, al punto que la primera instancia se pronunció sobre este aspecto, la Sala considera innecesario desarrollar el tema en la segunda instancia, toda vez que el actor aclaró, en varias oportunidades en las que intervino, que no era objeto de debate en el presente proceso la desvinculación laboral con la empresa, pues reconoce la conciliación ante el juez laboral (alegatos de conclusión en primera instancia: “mi poderdante resolvió retirarse de la empresa en cuestión terminando su relación laboral por la vía de un acuerdo conciliatorio” fl. 110 cdno. 1 y apelación fl. 152 C.P.).

32. Toda vez que el buen nombre del señor Manuel Arturo Pava Salgado se vio afectado con el proceso penal al que fue sometido mediante la denuncia temeraria de la que se ha hablado, la Sala considera procedente ordenar como medida no pecuniaria la publicación de esta decisión en la página web de la entidad, siempre y cuando el actor así lo consienta.

33. En lo que atañe a la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Cundinamarca, la Sala confirmará lo decidido por el a quo, toda vez que comparte las consideraciones hechas respecto a este punto.

VI. Costas 

34. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

35. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la Sentencia de 12 de octubre de 2004, proferida por la Sección Tercera —Sala de Descongestión— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y en su lugar:

1. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Cundinamarca por las razones expuestas.

2. DECLARAR, en los términos establecidos en las consideraciones de la presente providencia, la responsabilidad extracontractual de naturaleza patrimonial de la Empresa de Licores de Cundinamarca por el daño ocasionado al señor Manuel Arturo Pava Salgado al haber elevado denuncia penal temeraria por los supuestos faltantes de productos terminados sin cumplir con las exigencias debidas en relación con el sustento fáctico de la denuncia presentada.

3. Como consecuencia de la anterior declaración CONDÉNESE a la Empresa de Licores de Cundinamarca a pagar al señor Manuel Arturo Pava Salgado la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales y a suma equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

4. ORDÉNESE a la Empresa de Licores de Cundinamarca que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, divulgue su contenido completo en la página web de la entidad, de tal manera que sea fácil su consulta durante un término no menor de un año. Lo anterior, siempre y cuando el agraviado, una vez consultado, así lo considere.

5. Sin condena en costas.

6. En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

7. Cumplir lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 En principio, la mayor de las pretensiones, esto es, 1000 gramos oro para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicio moral no supera la cuantía exigida para que el proceso sea de segunda instancia. Sin embargo, haciendo una lectura integral de la sentencia, encontramos que, según la pretensión cuarta, el actor reclama $300.000.000, correspondientes al daño emergente y lucro cesante. Descontando a esta suma el valor mencionado por el actor en el hecho sexto de la demanda, como daño emergente, es decir, el pago de honorarios de abogado por $20.000.000, resulta como mayor pretensión $280.000.000 por concepto de lucro cesante, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2001 fuera de doble instancia ($26.390.000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 17 de junio de 2004, Exp. 14.452, C.P. María Elena Giraldo.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp. 25000-23-26-000-1996-02059-01(24097), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En esta oportunidad se consideró que, aunque es legítimo —e incluso necesario— que las entidades estatales ejerzan un control permanente y riguroso de sus propios funcionarios, deben cumplir un conjunto de exigencias antes de denunciar formalmente a alguno de ellos por conductas que puedan comprometer su responsabilidad penal, fiscal o disciplinaria. Estas exigencias consisten básicamente en recopilar y contrastar la información de la que disponen con el fin de cerciorarse de su solidez y confiabilidad.

4 Ibídem.

5 Ibídem.

6 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ukrainian Media Group v. Ukraine, Caso Nº 72713/01, 29 de marzo de 2005, párrafo 39. Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Lingens v. Austria, Sentencia del 8 de julio de 1986, Series A Nº 103, pág. 26, párrafo 42.

7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara vs Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párrafos 79-95.

8 Cfr. Los argumentos presentados por la ONG Human Rights Watch en calidad de amicus curiae ante la Corte Constitucional del Ecuador a propósito de la causa Nº 0026-11-IN (en relación con las leyes de desacato).

9 Ibíd.

10 “El Uso de la Justicia y la Libertad de Expresión” http://www.inredh.org/index.php?option=com_content&view=article&id=476%3Alibertad-de-expresion-demandas&Itemid=49.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp. 25000-23-26-000-1996-02059-01(24097), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

12 Ibídem.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de agosto de 2012, exp. 25000-23-26-000-1996-02059-01(24097), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

14 Corte Constitucional, Sentencia C-720/2006, 23 de agosto de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo —Sección Tercera—, Sentencia de 9 de junio de 2010, Rad. 52001-23-31-000-1997-08775-01(19283), C.P. Enrique Gil Botero.

16 http://conalbos.com/tarifas