Sentencia 2001-01359 de de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 52 001 23 31 000 2001 01359 01 (30988)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Carmen Marilú Osejo Cabrera

Demandado: Alcaldía municipal de Pasto

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 27 de septiembre del 2001, la norma procesal aplicable era el Decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998(33), de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $ 26.390.000.

Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó por concepto daño emergente y lucro cesante; que calculó, cada uno de ellos, en un valor de $ 50.000.000. Como se señaló, la cuantía para que se pueda deducir la vocación de doble instancia, que se corrobora con la admisión del recurso de apelación por el Despacho y que no fue discutido por las partes en dicha instancia, se encuentra superada para el presente caso lo que permite que el asunto sí pueda acceder a la doble instancia ante esta Corporación(34).

2. Objeto del recurso.

El análisis de la impugnación se limitará a los argumentos expuestos en el recurso de apelación único, interpuesto por la parte actora; concretamente se ocupará de constatar si, como lo afirma el recurrente, el no habérsele indicado en el acto administrativo que lo autorizó a construir, que debía adquirir los permisos correspondientes, significa que estaba relevado de hacerlo, o al menos de indagar si quien estaba legitimado para solicitar la licencia lo había hecho. De otra parte, se verificará si la autorización de construir que se le dio a la demandante, fue expedida por parte de un funcionario que no tenía competencia para hacerlo, y en caso de ser así, si tal irregularidad constituye per se una falla en el servicio, por extralimitación de funciones.

A fin de tomar la decisión que corresponda, la Sala examinará en primer lugar los presupuestos para que se configure la responsabilidad del Estado; luego la Sala analizará la naturaleza de las licencias urbanísticas de construcción; a continuación se relacionarán las pruebas obrantes en el expediente y finalmente, con base en los hechos acreditados y las consideraciones sobre la naturaleza de las licencias urbanísticas se hará el análisis del caso concreto.

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(35) de la responsabilidad del Estado(36) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(37) y de su patrimonio(38), sin distinguir su condición, situación e interés(39). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(40). Así también lo sostiene otro sector de la doctrina:

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(41); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(42).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(43) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(44) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(45).

En cuanto a la imputación, se exige analizar dos esferas: la fáctica y la jurídica; en ésta última se determina la atribución conforme a un deber jurídico, que opera de acuerdo con los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, a este respecto en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(46).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(47), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe cargarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(48). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(49).

En este orden de ideas, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(50). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(51).

Esto, sin duda, es un aporte, que se encuentra descrito por Larenz cuando afirma la necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(52). Con lo anterior, se logra superar definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(53). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(54).

Esta tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación —desde la perspectiva de la imputación objetiva— a la posición de garante de la administración, donde la exigencia del principio de proporcionalidad(55) es necesario para considerar si había lugar a la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico y así motivar el juicio de imputación.

“... hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(56)(57).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(58).

Dicha formulación no supone, y en esto es enfática la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(59), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse... que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(60).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que una vez demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. La atribución jurídica debe hacerse en un solo título de imputación; en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fáctico constituye una la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(61), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

En segundo lugar, si no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el servicio, debe examinarse a continuación si los elementos fácticos del caso concreto permiten la imputación objetiva, a título de daño especial o riesgo excepcional.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis de la naturaleza de las licencias urbanísticas y del material probatorio.

4. Las licencias urbanísticas.

A efectos de confirmar o descartar los afirmado por el apoderado de la parte recurrente en el escrito en que sustentó la apelación, en el sentido de determinar si la construcción de la bodega que le fue autorizada a la demandante estaba exenta de cumplir con el requisito de la licencia de construcción, y de verificar si el funcionario que expidió tal autorización era competente para hacerlo, se ocupa ahora la Sala de estudiar la naturaleza jurídica de las licencias urbanísticas.

La doctrina ha destacado que las licencias son actos administrativos donde se ha consolidado el paso de una visión marcadamente individualista, a una percepción colectiva del derecho administrativo. En desarrollo de esta nueva percepción se discute sobre si:

“La licencia es un acto declarativo de derechos o simplemente constitutivo de estos; reglado o discrecional; producto del simple ejercicio de funciones administrativas, o de las más especiales de carácter policivo; de carácter previo al ejercicio de cierta actividad, o posterior; y lo que resulta trascendental en la hora actual del debate y la discusión académica del problema: si la licencia administrativa está ligada de manera exclusiva al ejercicio de los derechos subjetivos, o si, por el contrario, dadas las complejidades de las relaciones del hombre y la administración, tiene vinculación necesaria con los derechos colectivos y difusos de la población”(62).

En esta línea de pensamiento esta misma doctrina ha dicho que:

“El acto administrativo de licencia es considerado, así las cosas, un acto esencialmente de verificación y de naturaleza reglada, vinculado al ejercicio de los derechos subjetivos del interesado, razón por la cual se entiende como determinante para su expedición el cumplimiento de los requisitos imperativos de carácter legal por parte del interesado, lo que para la administración implica irremediablemente el deber de expedir las licencias correspondientes si se dan estos presupuestos. Bajo este concepto, se reitera el carácter reglado de la decisión de licencia y la imposibilidad del ejercicio de facultades discrecionales por la administración para estos efectos”(63).

Lo anterior ha llevado a algún sector de la doctrina a distinguir el acto administrativo “licencia” de otras manifestaciones de la voluntad de la administración como la “autorización o “aprobación”, que se caracterizan porque se consolidan en el ejercicio de facultades discrecionales de la misma, sin que ello impida que las licencias puedan tener en su contenido autorización concesiones o aprobaciones(64).

Sin embargo, en el intento de estructurar un concepto de licencia, que se ajuste a la realidad del derecho positivo urbanístico nacional, se ha dicho que la licencia es:

“El ejercicio del poder público administrativo del Estado, en desarrollo de facultades de intervención administrativa, enmarcadas dentro del concepto de acción administrativa de limitación de actividades y derechos de los particulares-administrados, que se reconducen en la presencia de un acto administrativo, discrecional o reglado, que habilita, faculta o autoriza al administrado para el desarrollo o ejercicio de determinadas actividades o derechos, previa la verificación del cumplimiento estricto de determinadas condiciones establecidas en normas superiores, que de ser satisfechas remueven las limitaciones impuestas a esas actividades o derechos y determinan el marco para su efectiva y adecuada ejecución”(65).

En este orden de ideas, un ejemplo paradigmático de licencias sujetas a una reglamentación estricta, son las de carácter urbanístico; particularmente las de construcción, sujetas a una legalidad estricta, contenidas particularmente en los planes de ordenamiento territorial.

A este respecto, mediante la expedición de la Ley 388 de 1997 se estableció la obligación de los municipios y distritos de expedir el Plan de Ordenamiento Territorial, como el “instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal”. Para efecto, se expidió, en primer lugar, el Decreto 879 del 13 de mayo de 1998, “Por el cual se reglamentan las disposiciones referentes al ordenamiento del territorio municipal y distrital y a los planes de ordenamiento territorial”, el cual fijó, como plazo máximo para la formulación y adopción de los planes de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, el 24 de enero de 1999.

Sin embargo, el 28 de julio de 1999 el Congreso de la República expide la Ley 507, “Por el cual se modifica la Ley 388 de 1997”, concretamente, en su artículo primero prorrogó el plazo máximo para la formulación y adopción de los Planes de Ordenamiento Territorial por parte de los municipios y distritos, hasta el 31 de diciembre de 1999.

Finalmente, mediante la expedición del Decreto 1686 del 2000, se extendió de nuevo el plazo establecido para el cumplimiento de dicha obligación en cabeza de los municipios y distritos, concediendo así, hasta el 31 de diciembre del mismo año, de acuerdo con el artículo segundo de este Decreto.

En ejercicio de la potestad establecida en la Ley 388 de 1997, y sus Decretos reglamentarios, el Municipio de San Juan de Pasto adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial en el Acuerdo 7 del 28 junio del año 2000, en el cual, se estableció

“ART. 284.—Licencias de urbanismo y construcción.

El presente Acuerdo acoge en su totalidad el contenido de la Ley 388 de 1997 y del Decreto 1052 de 1998 los cuales reglamentan lo referente a licencias de construcción y urbanismo, el ejercicio de la Curaduría Urbana y las sanciones urbanísticas.

Las nuevas acciones y/o actuaciones urbanísticas en el territorio municipal se autorizarán previo desarrollo de estudios realizados o exigidos por autoridades competentes en los que se demuestre que el suelo no represente riesgo presente ni futuro por amenaza natural o antrópica. Cualquier funcionario que expida constancia o autorice la realización de acciones o actuaciones urbanísticas sin el lleno de estos requisitos lo hará bajo su entera responsabilidad penal, civil y/o disciplinariamente (sic).

PAR.—Las licencias de urbanismo y construcción que se encuentren en trámite antes de la fecha de aprobación del presente Acuerdo, seguirán su curso normal conforme a la normatividad vigente anterior a la adopción del Plan de Ordenamiento Territorial Pasto: 2012 Realidad Posible, hasta la expedición del correspondiente acto administrativo que otorgue o niegue la licencia y tendrán validez conforme a la Ley”.

Con base en las anteriores consideraciones la Sala entrará a estudiar si puede tenerse, en el caso concreto, como licencia de construcción la autorización que se le dio al demandante mediante el permiso provisional de adecuación y construcción, del 22 de noviembre del 2000 y que fue ratificado mediante la Resolución 132 del 21 de diciembre del mismo año; actos emitidos por el secretario de Agricultura y Mercadeo de Pasto. Previamente a realizar este análisis, a continuación se relacionan los hechos probados.

5. Lo probado en el expediente.

La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a. Obra en el expediente escrito firmado por el señor Rolando Zambrano, en el que solicita un puesto de reubicación en el mercado el Potrerillo, “para la venta de frutas, la ubicación de vehículo y bodega en el mismo lugar”(66).

b. Obra en el plenario la solicitud radicada por el señor Rolando Zambrano el 27 de julio del 2000, dirigida al señor Wiston Nicholls Eastman, la cual fue aportada con la demanda(67).

c. Consta copia simple de la Circular 50 del 14 de noviembre del 2000(68), proferida por la Secretaría de Agricultura y Mercadeo de Pasto, en la cual se lee:

“1. Solo podrán ser adjudicatarios de la Antigua Plaza de Ferias de Ganado de Potrerillo, aquellas personas que no tengan en el Interior (sic) de la Plaza de Mercado el Potrerillo (...)”.

d. Se encuentra probado que el 22 de noviembre del 2000, la señora Carmen Marilú Osejo Cabrera radicó “Solicitud de autorización de explotación sobre un sitio de expendio en la plaza de mercado antigua Plaza de Ferias”, mediante copia simple de dicha solicitud, aportada con la demanda(69).

e. Obra en el expediente el “permiso provicional (sic) de adecuación y construcción”, suscrito por el señor Wiston Nicholls Eastman, entonces Secretario de Agricultura y Mercadeo(70), aportado con la demanda, expedido el mismo 22 de noviembre de 2000, y en el cual se lee:

“(...) En respuesta a su solicitud radicada en la Secretaría de Agricultura y Mercadeo Municipal bajo el número 3191 de Noviembre (sic) 22 del 2000, en (sic) cual solicita un puesto en la Antigua Plaza de Ferias, para la venta de víveres, abarrotes en general, me permito informarle que su solicitud fue aprobada y que puede realizar la adecuación y construcción de un puesto ubicado en la Antigua Plaza de Ferias en la (sic) margen derecho (área 99 mts2) de la vía de ingreso a 4 metros de la construcción de las antiguas oficinas de la Plaza de Ferias.

Este permiso será provisional hasta que se le asigne un número al puesto del cual usted será adjudicataria, el cual será legalizado mediante Resolución que expide la Secretaría de Agricultura y Mercadeo”.

f. Obra en el expediente la Resolución 132 del 21 de diciembre del 2000, “POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE UNA AUTORIZACIÓN DE EXPLOTACIÓN SOBRE UN SITIO DE EXPENDIO EN LA PLAZA DE MERCADO POTRERILLO”(71), mediante la cual se resolvió:

“ART. 1º—Asignar a la señora CARMEN MARILÚ OSEJO CABRERA, identificada con cédula de ciudadanía 27.071.207, expedida en Pasto (N), la autorización de Explotación del puesto 29 del Sector Casetas A ubicada en el margen derecho de la vía de ingreso a cuatro metros aproximadamente de la construcción de la Antigua Plaza de Mercado Potrerillo para la construcción de una Bodega de 99 metros cuadrados, con una altura estructural de 5.50 metros libres, quien ha cumplido con los requisitos y a quien se seleccionó como mejor y única propuesta (...)”.

g. La parte demandante aportó con la demanda el oficio SAM 1389 del 26 de diciembre del 2000(72), suscrito por el señor Wiston Nicholls Eastman, entonces Secretario de Agricultura y Mercadeo, dirigido a la señora Carmen Marilú Osejo Cabrera, en el cual se lee:

“Por medio del presente escrito se le comunica que está autorizado para la construcción del Local (sic) comercial a ustedes adjudicado, situado aproximadamente a unos cuatro metros de las antiguas oficinas de la Plaza de Ferias Mercado Potrerillo (...)”.

h. Obran en el expediente escritos radicados el 16 de enero de 2001(73) y el 5 de marzo del mismo año(74), en la Secretaría de Agricultura y Mercadeo, dirigidos a la señora Nubia Stella Erazo, suscritos por el señor Rolando Zambrano Coral y la señora Carmen Marilú Osejo Cabrera.

i. Obra en el expediente el oficio SAM 270 del 6 de febrero del 2001, suscrito por la señora Nuvia Stella Eraso, entonces Secretaria de Agricultura y Mercadeo, y dirigido al señor Rolando Zambrano(75), en el cual se lee:

“Por medio de la presente según su solicitud verbal con relación a la impermeabilización del muro de la parte posterior del puesto 29 Sector Casetas A de la Antigua Plaza de Ferias del Mercado el Potrerillo, se le autoriza en una extensión de 13 mts. Se le aclara que no puede realizar ninguna otra obra e inversión o modificación hasta tanto la Secretaria se lo comunique por escrito (...)”.

j. Se aportó con la demanda copia simple de la Circular 9 del 1 de febrero del 2001(76), mediante la cual se comunicó a los usuarios de la Plaza de Ferias el Potrerillo, la suspensión de todo tipo de construcción en los puestos de expendio de productos, en la circular se lee:

“Se comunica a todos los Usuarios (sic) del Sector Plaza de Ferias del Mercado El Potrerillo, que se encuentra suspendido todo tipo de construcción para arreglos locativos de los Puestos (sic) de expendio de productos.

Me permito recordarles que ningún usuario podrá realizar transacciones, negociaciones ventas, de explotación de sitios entre usuarios. Toda modificación, arreglo, adjudicación, que se quiera realizar en los sitios de expendio, serán autorizados ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE POR LA SECRETARIA (sic) AGRICULTURA Y MERCADEO, quien es la persona que administra las Plazas de Mercado. La suspensión obedece a que nos encontramos desarrollando el estudio de infraestructura de la Antigua Plaza de Ferias, con el fin de organizar y mejorar la presentación y organización del sector (...)”.

k. También se encuentra en el plenario el oficio SAM 0618, suscrito por la Secretaría de Agricultura y Mercadeo de la Alcaldía de Pasto, en la que se autoriza a la señora CARMEN MARILÚ OSEJO CABRERA para adelantar el proyecto de construcción de una Bodega, y en el mismo se le pone de presente que dicha autorización no la exonera del cumplimiento de las normas urbanísticas vigentes ni de la presentación de la respectiva licencia de construcción(77).

l. Obra en el expediente copia del “FORMATO PARA MUJERES CABEZA DE FAMILIA URBANAS Y RURALES PARA DILIGENCIAR EN CASO DE SOLICITUDES INDIVIDUALES”(78), diligenciado por la señora Liliana Elizabeth Delgado Osejo, el cual fue aportado con la demanda.

m. Milita en el plenario el oficio SAM 826 del 29 de mayo del 2001(79), suscrito por la señora Nuvia Stella Eraso, entonces Secretaria de Agricultura y Mercadeo, dirigido a la señora Carmen Marilú Osejo Cabrera, en el cual se lee:

“Por medio de la presente me permito solicitarle e informarle lo siguiente:

1. Debe presentar a la Secretaría de Agricultura y Mercadeo el proyecto de construcción incluyendo planos y diseño según el artículo segundo de la Resolución 132 del 29 de Octubre (sic) del 2000, para determinar si la construcción es apta o no según concepto único de planeación municipal (para verificar el cumplimiento de las normas de construcción, como se lo requirió mediante del 30 de marzo de 2001 (sic).

2. Es necesario aclarar que el permiso otorgado por El Municipio no es de carácter indefinido, sino que depende del cumplimiento del Reglamento Interno de plazas de mercado (art. 73) Decreto 88 de 1997.

3. También es conveniente advertir que en este caso las construcciones que se realicen serán bajo riesgo y responsabilidad del beneficiario, toda vez que previamente se halla proyectado la construcción de una vía vehicular interna que afecta ese lote de terreno y en consecuencia afectaría la edificación de las obras que sobre él se hagan”.

n. Aparecen en el plenario 24 facturas de diferentes proveedores(80), relativas a los gastos en los cuales incurrió la parte actora parar la construcción de las obras en mención.

o. Obra en el expediente copia simple del Decreto 88 del 27 de febrero de 1997(81), por medio del cual se expide el “Reglamento Interno de las Plazas de Mercado y Centros Comerciales” del Municipio de San Juan de Pasto, el cual fue aportado por la entidad demandada, con el escrito de contestación a la demanda.

p. Se encuentra probado en el proceso que la señora Carmen Marilú Osejo Cabrera no solicitó licencia de construcción, de acuerdo con el oficio del 5 de febrero del 2003(82), suscrito por la Curadora Urbana Primera Municipal de Pasto, en respuesta al oficio 455 del 3 de febrero del 2003, enviado por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño(83). En la respuesta de la Curaduría Urbana de Pasto, se lee:

“Respecto de la solicitud radicada el 31 de Enero (sic) de 2003 me permito informare que revisados los archivos a partir de Mayo de 1997 no se encontró radicación alguna de proyecto a nombre de la señora MARILÚ OSEJO CABRERA (...)”.

q. Obra en el expediente el testimonio rendido por el señor Rolando Zambrano Coral(84), el 20 de mayo del 2003, ante el Tribunal Administrativo de Nariño, en el cual se lee:

“(...) PREGUNTA: Manifieste lo que sepa y le conste en relación a los daños que se causaron a la señora CARMEN MARILÚ OSEJO CABRERA por la construcción de un caseta en la plaza de ferias: (sic) CONTESTÓ: Respecto a eso quiero manifestar que los daños son incalculables dado que la misma labor que tenemos nosotros como comerciantes, digo nosotros porque yo hago parte del grupo de trabajo de la señora CARMEN MARILÚ, estos daños son tanto en la clientela perdida, también los cuantiosos gastos que se hizo (sic) para adquirir los materiales de construcción, pago de maestros de obra, también el pago de arrendamiento, de carros y lugares ocasionales al no tener donde trabajar, sin contar también con algunos materiales como son rejas y cortinas, la contratación para construir un cuarto frío y muchos otros gastos ocasionales como la pérdida de mercancías etc. PREGUNTA: Manifieste usted la razón por la cual se produjeron los daños que acaba de relatar a la señora CARMEN MARILÚ ROSERO (sic). CONTESTÓ: El motivo de estos fueron ocasionados por la parálisis de la obra en construcción, la bodega que se había adjudicado en el sector de la antigua plaza de ferias, adjudicación que se (sic) la hizo la Secretaría de Agricultura y Mercadeo en cabeza del Dr. WISTON NICHOLS ITSMAN (sic), y le dieron a mi suegra unos permisos de construcción donde se especificaba claramente que se podía adelantar la construcción de una bodega en el mencionado sector, esto también lo ratificaron en una resolución, después de esto se cambió de administración municipal, también se cambió se Secretario de Agricultura (sic) en el mes de enero de 2001 se comunica a la señora CARMEN MARILÚ por parte de la nueva administración que de (sic) todo tipo de obras y adecuaciones quedaban suspendidas hasta nueva orden, es así como comienzan entonces los perjuicios ocasionados, la Secretaria de Agricultura manifestaba que en los archivos de la administración no había ningún que amparar (sic) dicha construcción o adjudicación, personalmente y como dependiente de la señora CARMEN MARILÚ OSEJO fui a la Secretaría de Agricultura a presentar los documentos que se habían mandado para la construcción de dicha bodega, luego de esto la secretaría (sic) de Agrigultura guardó silencio por (sic) alrededor de dos meses sin darnos ninguna solución (...)”(85).

r. Obra en el expediente el testimonio rendido por el señor Robert Francisco López Villota, el 21 de mayo del 2003, ante el Tribunal Administrativo de Nariño(86).

s. Aparece también en el plenario el dictamen pericial rendido durante la primera instancia del proceso, en el que se dijo avaluar los perjuicios sufridos por la parte actora(87)

6. Análisis del caso concreto.

Procede ahora la Sala a determinar los dos tópicos en que se sustenta el recurso de apelación, esto es, si la omisión de advertirle al demandante en la resolución en que se le concedió la autorización para construir, lo relevaba de cumplir con el requisito de tramitar la licencia, o al menos de indagar si quien estaba legitimado para solicitarla la había obtenido; y si dicha autorización para construir estuvo otorgada por un funcionario incompetente para hacerlo.

A propósito del primer aspecto se tiene que el plan de ordenamiento territorial del municipio de Pasto que regía en el momento en que ocurrieron los hechos estaba contenido en el Acuerdo 7 del 28 de junio de 2000. En el artículo 284 de este acuerdo municipal, transcrito anteriormente, se dispuso que en materia de Licencias de urbanismo y construcción, dicha entidad territorial se acogía íntegramente a lo dispuesto por la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1052 de 1998, “en lo referente a las licencias, el ejercicio de la curaduría urbana y las sanciones urbanísticas”.

Por su parte, el citado Decreto 1052 de 1998, en su artículo 5º disponía, a propósito de las licencias de construcción, su obligatoriedad, en los siguientes términos:

“Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales, se requiere la licencia correspondiente expedida por la persona o autoridad competente antes de la iniciación”.

Y a continuación en el artículo 6º de ese mismo Decreto se estipulaba quiénes eran las personas competentes para expedir tales licencias así:

“En los municipios o distritos con población superior a cien mil habitantes las licencias serán estudiadas, tramitadas y expedidas por los curadores urbanos”.

De otra parte, el Decreto 88 de 1997, expedido por la Alcaldía de Pasto, que contiene el reglamento interno de las plazas de mercado de ese municipio, establecía como funcionario competente para asignar permisos de explotación de puestos en las plazas de mercado y de autorizar bodegas al interior de las dichas plazas a la Secretaría de Agricultura y Mercadeo(88).

En efecto, el referido decreto establece como género los sitios de expendio al interior de las plazas de mercado, los que pueden ser establecidos en dos especies: locales y puestos, definidos allí como: “espacios precisamente determinados en los planos y trazados en las plazas de mercado”.

Sobre las bodegas, el mismo decreto establece en su artículo 11:

“BODEGAS.—Solo habrá bodegas en las Plazas de Mercado, únicamente para almacenamiento de alimentos perecederos, siempre y cuando estas sean autorizadas por la Secretaría de Agricultura y Mercadeo” (subrayado fuera de texto).

Sobre la asignación de sitios de expendio, este decreto establece en su artículo 13:

“La Administración Municipal asignará los sitios de expendio a los particulares mediante la expedición de autorizaciones de explotación...”.

El cotejo de la normatividad que se acaba de transcribir, evidencia a la Sala que la dependencia con competencia para otorgar permisos de explotación de puestos y locales, y para determinar la ubicación de bodegas al interior de los terrenos de donde funcionan plazas de mercado, era la Secretaría de Mercadeo del municipio de Pasto.

Corresponde ahora constatar si el contenido de la autorización que se otorgó mediante la Resolución 132 del 21 de diciembre de 2000, a la señora CARMEN MARILÚ OSEJO CABRERA, desarrolla estas facultades atribuidas a la tantas veces mencionada Secretaría de Mercadeo.

Para el efecto, basta constatar la literalidad de la parte resolutiva de ese acto administrativo en el que se lee:

“ART. 1º—Asignar a la señora CARMEN MARILÚ OSEJO CABRERA, identificada con cédula de ciudadanía 27.071.207, expedida en Pasto (N), la autorización de Explotación del puesto 029 del Sector Casetas A ubicada en el margen derecho de la vía de ingreso a cuatro metros aproximadamente de la construcción de la Antigua Plaza de Mercado Potrerillo para la construcción de una Bodega de 99 metros cuadrados, con una altura estructural de 5.50 metros libres, quien ha cumplido con los requisitos y a quien se seleccionó como mejor y única propuesta (...)” (Subrayado fuera de texto).

Lo transcrito pone en evidencia que el Secretario de Mercadeo actuó dentro de sus precisas competencias; es decir, otorgó una autorización de explotación en cumplimiento del artículo 13 del Decreto 888, y dispuso la ubicación de una nueva bodega al interior de la plaza de mercado “El Potrerillo”, esto último en cumplimiento del artículo 11 del mismo Decreto. De otra parte, el plan de ordenamiento territorial, tenía establecido, como funcionario competente para expedir una licencia de construcción en la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, al curador urbano.

Así las cosas, de la visión en conjunto de estas legislaciones resulta evidente que, pese a que en la Resolución 132 del 21 de diciembre de 2000 se utilizó la expresión “construir”, dicho vocablo debe ser analizado en el contexto de las competencias de la Secretaría de Mercadeo, esto es, autorizar la ubicación de una bodega; pero los requisitos para realizar la construcción propiamente dicha, en particular el de la expedición de la licencia de construcción, estaba asignado al curador urbano, conforme a las normas de imperativo cumplimiento contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial

Ahora bien, la legitimación para pedir la licencia de construcción la tenía, en los términos del artículo 9º del Decreto 1052 de 1998, los titulares de derechos reales sobre el predio, los titulares de propiedad fiduciaria, y los fideicomitentes. Lo anterior lleva al apoderado de la parte recurrente a manifestar que su poderdante no estaba legitimada para pedir tal licencia de construcción, que tal legitimación la tenía el municipio de Pasto en su condición de propietario del terreno donde funcionaba la plaza de mercado “El potrerillo”; y por ende, concluye, que la responsabilidad es de dicho municipio de forma exclusiva puesto que la señora Carmen Marilú Osejo Cabrera obró de buena fe al empezar a construir, dado que no se le advirtió de mayores exigencias para adelantar la construcción.

La anterior afirmación obliga a la Sala a establecer los lineamientos de la Buena fe del administrado, o lo que en algunos contextos se denomina la confianza legítima del particular generada por el comportamiento de la administración. Para el efecto es oportuno precisar los conceptos de buena fe y confianza legítima.

A propósito del primero de ellos la doctrina ha hecho énfasis en la distinción entre la buena fe objetiva y la buena fe subjetiva en los siguientes términos:

“Señalamos que la expresión buena fe subjetiva responde a un estado de conciencia, a un convencimiento acerca de la legitimidad de nuestro derecho o de nuestra posición jurídica, el cual se funda en el propio estado de ignorancia de estar lesionando intereses ajenos tutelados por el derecho, o en la errónea apariencia de cierto acto; en fin consiste en un estado psicológico y no volitivo. En cuanto concierne a la buena fe objetiva esta se traduce en un deber de comportamiento conforme a los presupuestos del principio, que se expresa a través de las reglas de honestidad y corrección, transparencia, diligencia, responsabilidad, consideración del interés del otro, entre otros deberes que emanan permanentemente del profuso carácter normativo propio del principio.

En consecuencia, la buena fe objetiva presupone que se actúe, de manera que para que se predique la existencia de buena fe objetiva no es suficiente la conciencia de estar obrando conforme a buena fe, es necesario cumplir de manera efectiva los deberes que del principio emanan, se requiere no solo creer, sino obrar de conformidad con sus reglas, cumplir de manera precisa y eficiente con los postulados de la buena fe, no creer que se ha sido diligente, sino serlo realmente, no creer que se ha sido transparente o suministrado la información requerida conforme a buena fe, sino haberlo sido en realidad, no estimar que se ha respetado el equilibrio sino haberlo hecho de manera que el contrato en un todo lo refleje, en fin no basta creer que se obra conforme a buena fe, sino obrar en un todo según los mandatos de la buena fe”(89).

De otra parte, sobre la confianza legítima que la administración puede generar en los particulares, se ha dicho que no toda actuación de la administración está llamada a crear una confianza en los administrados, pues existen casos en que dicha confianza resulta ser negligente imprudente o irreflexiva, y para el efecto concretamente se ha expresado:

“... en las relaciones jurídicas de derecho público también puede tener lugar ese tipo de “exuberancias irracionales”, cuando el administrado deja de considerar la posibilidad de que sus expectativas legítimas resulten frustradas, confiando más allá de lo debido, esto es, incurriendo en exceso de confianza que desborda las fronteras de la racionalidad y la lógica” (...).

“Cuando en la segunda parte hicimos mención de la necesidad de que exista una base de confianza, es decir, unos hechos objetivos y concluyentes capaces de inducir el otorgamiento de ella, insistimos en señalar que sin la existencia de ese elemento, la confianza no es legítima y por ende, no es susceptible de ser protegida por el derecho”(90).

Ahora bien, con base en los conceptos que se acaban de transcribir tampoco puede ser de recibo el argumento del recurrente, según el cual la demandante obró de buena fe al comenzar a construir con base en la resolución que se le expidió, so pretexto que ella confió que el municipio de Pasto había previamente obtenido la licencia de construcción.

En primer lugar, la Sala advierte que no se encuentra demostrado dentro del expediente que el propietario o titular de derechos reales sobre el terreno en que estaba construida la plaza de mercado “el Potrerillo”, fuese el municipio de Pasto; caso en el cual esta entidad sería la única legitimada para obtener tal licencia.

Así las cosas, lo argumentado por la parte recurrente evidencia que la demandante inició una construcción sin tener la licencia para ello; más aún, careciendo de legitimación para solicitar tal licencia, como ella misma lo reconoce; contraviniendo así normas de imperativo cumplimiento del derecho urbanístico, conducta con la que se constituye una abierta violación a dicha legislación, que mal podría la Sala a partir de tal conducta reconocer daños y su consiguiente indemnización, pues significaría ir contra el principio nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans”, conforme al cual nadie puede alegar su propia culpa en su favor(91).

El carácter imperativo de las licencias urbanísticas ha sido destacado por la doctrina así:

“Las licencias urbanísticas, en cuanto instrumento de intervención, se fundan de manera directa en los principios del control y la verificación previos a cualquier actuación que afecte los bienes protegidos por el ordenamiento jurídico territorial y urbanístico, en aras de garantizar el objeto, los propósitos y finalidades de este orden jurídico imperativo y en especial de los derechos subjetivos y de los colectivos o difusos de la comunidad en su conjunto en especial y de manera armónica de los unos con los otros”.

“Esta actividad específica del poder público administrativo se reconduce, bajo consideraciones clásicas, en el denominado ejercicio de la policía administrativa o de funciones administrativas de control previo, en una visión moderna del asunto. En uno u otro caso, de todas maneras, con el propósito inconfundible de la preservación y el respeto al régimen imperativo de limitaciones(92) (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien, aunque con lo afirmado hasta este punto sería suficiente para negar las pretensiones, con el propósito de debatir el otro argumento esgrimido el recurrente, aun en el evento en que hubiese sido demostrada la propiedad de la plaza en cabeza del municipio de Pasto, en gracia de discusión, tampoco podría ser atendible esta argumentación del apoderado de la parte actora, puesto que en materia de relaciones entre la administración pública y los particulares, no basta para reconocer la buena fe del administrado, que el sujeto privado manifieste que en su esfera íntima estaba convencido de estar obrando conforme a derecho; por el contrario, se hace necesario que haya parámetros objetivos exteriores que acrediten esa buena fe.

En el caso sub judice, se encuentra acreditado que el plan de ordenamiento territorial vigente para la época de los hechos, en el artículo 284 objetivamente advertía que:

“Cualquier funcionario que expida constancia o autorice la realización de acciones o actuaciones urbanísticas sin el lleno de estos requisitos lo hará bajo su entera responsabilidad penal, civil y/o disciplinariamente”.

Esta normatividad pone de presente que en materia de licencias urbanísticas, los particulares tenían una carga de vigilancia; es decir, de constatar si el funcionario que los autorizaba a construir era el competente para expedir la licencia de construcción, o por lo menos de indagar si esa licencia había sido obtenida por la entidad pública; esto en el hipotético caso, no probado en el sub lite, de que la propiedad de la plaza de mercado la tuviese el municipio de Pasto.

En estas condiciones la Sala no puede tener por acreditado el pretendido obrar de la demandante con una buena fe subjetiva exenta de culpa, o una buena fe objetiva, generadoras ambas de derechos para la misma; ni la creación de una confianza legítima por la conducta de la administración, comoquiera que una normatividad de imperativo cumplimiento como es el plan de ordenamiento territorial establecía las consecuencias de una autorización otorgada sin el lleno de los requisitos de derecho urbanístico establecidos por esa misma legislación, disponiendo que en este caso la responsabilidad sería exclusiva del funcionario que la otorgara.

Así las cosas, es evidente que si bien existió un daño antijurídico para la demandante, consistente en que no pudo realizar lo que en principio le había autorizado la administración; no es menos cierto que dicho daño no puede ser atribuible a la Alcaldía del municipio de Pasto, comoquiera que fue el particular quien de manera imprudente y negligente inició una construcción, sin verificar si la autorización que se le había expedido para el efecto, contaba con una licencia de construcción otorgada conforme a los mandatos del plan de ordenamiento territorial, máxime teniendo en cuenta que tal normatividad advertía a los particulares que cualquier autorización emitida sin el lleno de los requisitos establecidos por esta, vincularía únicamente la responsabilidad del funcionario.

En efecto, lo anterior obligaba a la demandante a haber constatado la existencia de la licencia; como no lo hizo, su obrar fue imprudente, y su pretendida convicción íntima de estar obrando conforme a la ley no es suficiente para generar derechos en su favor; se requería que hubiese adelantado actividades que objetivaran su buena fe, como haber indagado por la existencia de la tan mentada licencia de construcción.

De otra parte, para abundar en argumentos, la Sala pone de presente que el artículo 86 del Decreto 88, Reglamento de las Plazas de Mercado del municipio de Pasto, expresamente prescribe:

“ART. 86.—Mejoras: En todo caso se entenderá que las mejoras previamente autorizadas por la Secretaría de Agricultura y Mercadeo y costeadas por el beneficiario o usuario, entrarán a ser parte del patrimonio Municipal y no serán susceptibles de negociación alguna”.

Frente a un mandato de este talante, que se presume conocido por la demandante, y que aun en el evento en que lo desconozca, su ignorancia no la releva de ser vinculada por el mismo; es claro que la señora Osejo Cabrera, con su actividad negligente provocó el daño patrimonial cuya indemnización pretendió en esta demanda, y por tanto, esa lesión no le resulta imputable a la entidad territorial demandada.

Con base en lo manifestado hasta este punto, La Sala confirmará la sentencia de primera instancia objeto del recurso de apelación que aquí se resuelve.

7. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, la Sala se abstendrá de imponer condena alguna por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 11 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

2. ABSTÉNGASE de condenar en costas a la demandada.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

33 El parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 establece: “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”. Debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los factores o normas de competencia.

34 En este sentido puede verse la sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 18143.

35 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

36 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Postura que fue seguida posteriormente, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

37 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

38 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

39 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006. Exp. AG 2001-0213. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. “Essai d´une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée”. Paris, 1947.

40 RIVERO, Jean. “Derecho administrativo”. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

41 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. “La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema”. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

42 MIR PUIGPELAT, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...” Op. cit., págs. 120 y 121.

43 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería. Puede verse también: Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

44 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1999. Exps. 10948-11643. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia del 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil; C-918 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

45 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975. Págs. 212 y 213.

46 Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

47 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. “La metafísica de las costumbres”. Madrid, Alianza, 1989. Pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

48 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

49 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

50 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. “Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad”. Madrid, 1990. Págs. 77 y ss.

51 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Op. cit., pág. 7.

52 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, op. cit., Pág. 7.

53 JAKOBS, G. “La imputación objetiva en el derecho penal”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14.170. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

54 MIR PUIGPELAT, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...” Op. cit., pág. 171.

55 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

56 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Pags. 796 y ss.

57 Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

58 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

59 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. “Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo”. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

60 MIR PUIGPELAT, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...”. Op. cit., pág. 204.

61 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975. Pág. 211.

62 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Carácter Colectivo de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado Social y Democrático de derecho” en Revista Digital de Derecho Administrativo No. 2 Primer semestre/2009 págs. 3-82.

63 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, ob. cit.

64 En este sentido pueden consultarse a: Celso Antonio Bandeira de Melo. Curso de derecho administrativo, México, Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, pp. 378 a 380; Lopez Meirelles. Direito administrativo brasileiro, cit., pp. 170 y ss.; Batista Dos Santos. Licença urbanística, cit., pp. 18 a 20.

65 Jaime Orlando Santofimio Gamboa Ob. cit.

66 Fl. 15 del cdno. 1.

67 Fl. 16 del cdno. 1.

68 Fl. 17 del cdno. 1.

69 Fl. 18 del cdno. 1.

70 Fl. 23 del cdno. 1.

71 Fls. 24 - 25 del cdno. 1.

72 Fl. 27 del cdno. 1.

73 Fls. 28 - 33 del cdno. 1

74 Fls. 36 - 38 del cdno. 1.

75 Fl. 34 del cdno. 1.

76 Fl. 35 del cdno. 1.

77 Fl. 39 del cdno. 1.

78 Fls. 40 - 45 del cdno. 1.

79 Fl. 46 del cdno. 1.

80 Fls. 47 - 58 del cdno. 1.

81 Fls. 90 - 103 del cdno. 1.

82 Fl. 150 del cdno. 1.

83 Fl. 146 del cdno. 1. En el cual se lee: “Señor CURADOR URBANO DEL MUNICIPIO DE PASTO.
LA CIUDAD. Con destino al Tribunal administrativo de Nariño, proceso 01-1359, propuesto por CARMEN MARILÚ OSEJO CABRERA C.C. 27.071.207 de Pasto, M.P. JORGE ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, sírvase remitir lo indicado en el folio 88, del expediente, que se anexa al presente oficio”. En el folio 88 del cdno. 1, se lee: “2. Solicito se oficie a la Curaduria (sic) Urbana del Municipio, solicitándose certificación que determine que si la parte demandante ha solicitado o no licencia de construcción en el inmueble materia de la presente”.

84 Fls. 164 - 166 del cdno. 1.

85 Fl. 164 del cdno. 1.

86 Fls. 168 - 169 del cdno. 1.

87 Fls. 180 y 181 cdno. 1.

88 Este decreto obra en el plenario fls. 90-103.

89 Martha Lucía Neme, La presunción de buena fe en el código de bello: una regla cuya tergiversada aplicación desnaturaliza el principio en la Revista de derecho Privado de la Universidad Externado de Colombia número 18 de 2009 en prensa. Registro: ISSN 01234366.

90 Gabriel Valbuena Hernández, La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pág. 485.

91 Recientemente esta misma Sala ha negado las pretensiones indemnizatorias pretendidas, dando aplicación al mismo principio. En esa oportunidad también se pretendía la indemnización derivada del derribamiento de una valla ordenada de manera irregular por la Administración de un municipio; sin embargo, se constató que tal valla publicitaria había sido colocada ilegalmente por el demandante, motivo por el cual se rechazaron las pretensiones. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de agosto de 2014 Exp. 25052.

92 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, ob. cit., págs. 71 y 55.