Sentencia 2001-01360 de noviembre 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad. 270012331000200101360-01

Expediente: 30931

Magistrado Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Naturaleza: Acción de reparación directa

Actor: Carlos Alberto Posada Ruiz y otros

Demandado: Municipio de Istmina

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó en un proceso que, por su cuantía, determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia(2). Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

II. Validez de los medios de prueba

8. Encuentra la Sala, que con el escrito de demanda fueron aportadas fotografías que la parte actora pretende hacer valer. Al respecto, la Sala, de conformidad con el manejo que ha venido dando esta corporación a esta clase de elementos, no dará valor probatorio a las fotografías allegadas a este proceso, por cuanto no fueron reconocidas por los testigos, ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso(3).

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. El 21 de mayo de 2000, a las 2:00 a.m., el señor Carlos Mario Posada Vargas, quien después de haber ingerido bebidas alcohólicas, se transportaba en motocicleta por la calle del comercio, sufrió un accidente al transitar sobre un hueco(4) ubicado en el margen izquierdo de la vía. La víctima salió proyectada hacia un poste, lo que le ocasionó graves heridas y posteriormente la muerte (informe 11 del CTI de la Fiscalía de Istmina fl. 73, acta de levantamiento de cadáver fl.75, informe 73 del CTI de la Fiscalía fl.76, resolución inhibitoria de la fiscalía 14 delegada ante los juzgados penales del circuito, registro civil de defunción fl.30 y testimonio de José Cicerón Mosquera, testigo presencial de los hechos fl. 175, cdno.1).

9.2. El señor Carlos Mario Posada trabajaba en el área de la construcción, convivía con Fanny Valderrama y era padre de crianza(5) de Karem Alejandra y Carlos Alberto Muñoz Valderrama. Los ingresos del occiso se destinaban a este núcleo familiar (testimonios de Mónica Marín Maya fl.173, Rafael Antonio Bravo fl.134, Bacilio Antonio Mosquera fl. 138 y Nancy Angélica Zapata fl.179; registros civiles de nacimiento de los dos menores fls. 52-53, cdno.1).

9.3. El señor Carlos Mario Posada era hijo de Carlos Alberto Posada Ruiz, hermano de Héctor Geovanny Posada Vargas, Juan Guillermo Posada Vargas y María Viviana Posada Vargas; hermano materno de Oscar Humberto Vargas Quintero y hermano paterno de Bernardo de Jesús Posada Ruiz, Carlos Mario Posada Ruiz, Jaime Alberto Posada Ruiz, Héctor Darío Posada Ruiz, Nora Aidé Posada Ruiz, Ricardo Posada Ruiz, María Rosa Posada Ruiz, Alba Rocío Posada Ruiz, Nubia Posada Ruiz y Sergio Alonso Posada Ruiz (testimonio de José Octavio Duque Gómez “Preguntado: Dígale al despacho si usted sabe cómo estaba compuesta la familia del extinto Carlos Mario Posada Vargas? Contestó: estaba compuesta por su padre don Carlos, una niña Viviana, más o menos 8 años, Juan Guillermo, compañero de trabajo de don Carlos, Carlos Mario, Oscar, quien trabaja en Lorica-Córdoba, hermano también y Yovanny, ellos la conformaban” fl. 132 y registros civiles de nacimiento fls. 37-50 y 341 cdno.1).

III. Problema jurídico

10. Debe la Sala determinar si hay lugar a declarar la con causalidad entre el Estado y la víctima directa del daño como consecuencia del accidente ocurrido el 21 de mayo de 2000 en la calle del comercio de Istmina-Chocó en el que quedó gravemente herido y posteriormente perdió la vida Carlos Mario Posada Vargas. De confirmar la concurrencia de causas declarada en la primera instancia, deberá establecerse si la indemnización debe cobijar también a los hermanos mayores del occiso.

IV. Análisis de la Sala

11. La Sala tiene por probado el daño, pues surge del expediente que el señor Carlos Mario Posada murió el 21 de mayo de 2000 como consecuencia de las lesiones ocasionadas cuando se accidentó en la motocicleta en la que se movilizaba en horas de la madrugada, en la calle del comercio de Istmina, donde el conductor colisionó con un poste.

12. La parte actora alega que el daño es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio por cuanto en el lugar en el que se produjo el accidente no existía señalización que alertara a los conductores sobre la peligrosidad de una alcantarilla destapada y porque este hueco llevaba varios meses sin la rejilla y la administración no hizo nada para tapar el peligroso orificio.

13. El Código Nacional de Tránsito Terrestre vigente al momento de los hechos (D. 1344/70) clasifica las señales de tránsito en preventivas, de reglamentación e informativas (art. 112). Las primeras, se identifican por el código general SP y se usan para advertir al usuario de la vía la existencia de un peligro y la naturaleza de este. Tienen forma cuadrada y se ubican con una diagonal en sentido vertical. Los colores usados para distinguirlas son fondo amarillo y símbolo y orla negros.Las segundas, se identifican con el código general SR y tienen por objeto indicar a los usuarios de la vía las limitaciones, prohibiciones o restricciones sobre su uso. Estas señales tienen forma circular, con excepción de las señales de “Pare” y “Ceda el paso”. Sus números y símbolos están inscritos dentro de un anillo de color rojo. Por último, las señales informativas se identifican con el código general SI y cumplen el propósito de identificar las vías y guiar al usuario, proporcionándole la información que pueda necesitar.

14. Por su parte, el manual sobre dispositivos para el control de tránsito en calles y carreteras adoptado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte mediante Resolución 5246 del 2 de julio de 1985 —por la cual se derogaron las resoluciones 10.000 del 19 de octubre de 1977 y 10.031 del 20 de noviembre de 1984, expedidas por el mismo ministerio—, y adicionado y modificado mediante resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 11886 del 10 de octubre de 1989 y 8171 del 9 de septiembre de 1987, también del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, define las características físicas de las señales de tránsito, su uso, y ubicación.

15. En relación con las señales preventivas, el manual indica que deben colocarse al lado derecho de la vía teniendo en cuenta el sentido de circulación del tránsito, en forma tal que el plano frontal de la señal y el eje de la vía formen un ángulo comprendido entre 85º y 90º, para que su visibilidad sea óptima al usuario”, y “En caso de que la visibilidad al lado derecho no sea completa, debe colocarse una señal a la izquierda de la vía”. Y respecto a su ubicación a lo largo de la vía, dispone el manual que se instalarán “antes del riesgo que traten de prevenir”, a una distancia de 60 a 80 metros, en zona urbana. Sobre el tema, la Sección Tercera de esta corporación ha considerado que:

En casos como el que es objeto de estudio en el presente proveído en los cuales se endilga a la administración una omisión derivada del supuesto incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública, en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto.

(…) Ahora bien, una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa al referido contenido obligacional, esto es, se ha apartado por omisión del cabal cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es menester precisar si dicha ausencia o falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.

(…) En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual esta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse temporalmente hablando de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado esta(6).

16. En relación con los accidentes de tránsito causados por la falla del servicio de la administración consistente en la omisión del deber legal de señalización de la vía que se encuentra obstruida u obstaculizada con motivo de la realización de una obra pública, reparación o cambios transitorios(7), la Sala ha indicado que:

(...)También ha determinado la Sala que para que se pueda establecer la imputabilidad al Estado por los daños sufridos por las deficiencias u omisiones en la señalización de vías públicas, es indispensable demostrar la falla en el servicio consistente en la omisión por parte de la administración en el cumplimiento de sus deberes de vigilancia y control respecto de la realización de obras públicas y del tránsito en las vías, con el fin de prevenir los riesgos que con ellos se generen. (...) Por lo tanto, es obligación del Estado cumplir con las disposiciones contenidas en las normas que regulan las condiciones y requisitos que deben reunir las señales preventivas en vías públicas con el fin de evitar daños a los transeúntes o conductores que transitan por las mismas(8).

17. De esta manera, es posible atribuirle a la correspondiente entidad estatal la responsabilidad del daño ocasionado como consecuencia de dejar de retirar el obstáculo respectivo u olvidar instalar la señalización adecuada para que las personas que utilizan la vía conozcan del peligro y puedan evitar el acaecimiento del hecho dañoso.

18. Igualmente, la Sala ha establecido que para que se presente la aludida falla del servicio, es necesario que la entidad correspondiente haya conocido la existencia de elementos que obstaculizaban la vía o que, siendo su obligación, negligentemente no los conoció. Al respecto, señaló:

En casos similares como el que ocupa la atención de la Sala, se ha considerado que puede existir falla en la prestación del servicio, si se hubiera avisado sobre la caída del árbol o si la entidad responsable, enterada de la presencia del obstáculo, no hubiera tomado las medidas necesarias para removerlo o para prevenir el peligro que este implicaba. Al respecto, la Sala ha determinado la responsabilidad en el deber de mantenimiento de carreteras en dos eventos: i) cuando se ha dado aviso a la entidad sobre un daño en la vía, que impide su uso normal, y no es atendida la solicitud de arreglarlo, ni se ha encargado de instalar las correspondientes señales preventivas(9)y ii) cuando unos escombros u obstáculos permanecen abandonados en una carretera durante varios meses, sin que fueran objeto de remoción o demolición para el restablecimiento de la circulación normal de la vía(10).(11).

19. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia del 28 de septiembre de 2012, Expediente 22670, con ponencia de quien proyecta este fallo se pronunció en un caso de falta de señalización similar al presente así:

De conformidad con lo expuesto y al analizar el material probatorio, en el caso concreto se encuentra acreditada la existencia de la falla de la prestación del servicio por parte del municipio de Villavicencio, en consideración a que incumplió el contenido obligacional a su cargo contemplado en la ley.

(...) En este orden de ideas, al no haber advertido el peligro que generaba la existencia de un montículo de residuos o fragmentos de material de construcción que obstaculizaba toda la vía y con el cual colisionó el señor Hernández Morales, teniendo a cargo la obligación legal de hacerlo, máxime, si se observan las pobres condiciones de visibilidad de la ruta al momento de acaecimiento del siniestro debido a que esta no se encontraba alumbrada según lo manifestado por el agente Heberto Amaya Puentes y el señor Sifran Parra, y como puede observarse en las fotografías allegadas con la demanda, es dable concluir que se configuró una falla en la prestación del servicio por parte del municipio de Villavicencio.

(...) es claro que dicha falla del servicio del ente demandado se relaciona con los hechos que dieron origen a la presentación de la demanda.

20. En el caso concreto, resulta que al momento del accidente, en el lugar donde se encontraba el hueco, no existía una señal preventiva para advertir a los usuarios de la carretera sobre el peligro asociado al mismo. Lo anterior permite entrever una falla del servicio por parte de la demandada.

21. En cuanto al nexo causal, cabe advertir que al alegarse una causa extraña como excluyente de responsabilidad(12), se ha considerado necesario que la entidad que la invoca pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad(13), en el entendido de que cuando el suceso es previsible o resistible para esta, se revela una falla del servicio, comoquiera que teniendo el deber legal de precaución y de protección, no previno o resistió el suceso pudiendo hacerlo. Conforme lo ha explicado la doctrina solo cuando el hecho o acto “ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”(14). Así también lo han señalado los hermanos Mazeaud, cuando precisan que la causa extraña lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima”(15).

22. La Sala considera probado que la actuación del conductor de la motocicleta influyó —pero no exclusivamente— en el acaecimiento del daño, ya que se acreditó que el señor Carlos Mario Posada se movilizaba por una vía principal después de haber ingerido bebidas alcohólicas. Así lo estableció el informe del CTI de la fiscalía “También nos manifestó [el padre del occiso] que este se encontraba tomando bebida alcohólicas (sic) y a eso de las 2:20 a.m., charló con unos agentes de la policía que estaban de turno y salió en su moto, y al llegar diagonal a Coopetraban chocó con un poste de la energía, donde sufrió muchas lesiones siendo la más grave en la cabeza” (fl.77, cdno.1).

23. Ya en el Decreto 1344 de 1970 Código Nacional de Tránsito vigente para la fecha en que ocurrió el accidente —numeral 9º del capítulo 1 del Título IV correspondiente a las sanciones por infracción—(16), se establecía la prohibición de conducir en estado de embriaguez; y para establecer el grado de la misma se disponía la conducción del infractor al Instituto de Medicina Legal para medir la cantidad de alcohol presente en su organismo.

24. Posteriormente, en vigencia de la Ley 769 de 2002(17), Código Nacional de Tránsito Terrestre, mediante Resolución 414 del mismo año, el Instituto Nacional de Medicina legal fijó los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia.

25. En el año 2012 el código fue modificado por la Ley 1548 en temas de embriaguez. En la norma se establecen sanciones según grado de embriaguez.

26. Finalmente en el año 2013 mediante la Ley 1696 se dictaron disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo de alcohol.

27. De la anterior evolución normativa se desprende que el Estado ha endurecido las sanciones a los conductores que imprudentemente conducen vehículos automotores poniendo en riesgo sus propias vidas y las de terceras personas. Para tal efecto, se ha llegado al extremo de darle una connotación punitiva a cargo de la justicia penal a aquellos conductores que manejen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

28. Como límite al poder sancionatorio del Estado y a la vez como garantía a los ciudadanos que podrían hacerse acreedores a una sanción, se establecieron las “reglas de juego”, para lo cual se ha regulado ampliamente la forma en que pueden ser sancionados los administrados. Esto es, la prueba técnica se torna indispensable frente a la posibilidad de una sanción penal o administrativa.

29. En materia de responsabilidad del Estado y más concretamente en cuanto al hecho de la víctima que contribuye a la causación del daño, no es indispensable establecer técnicamente el grado de embriaguez que presenta el conductor, pues lo que se busca no es aplicar una sanción o una pena, sino establecer las causas de un accidente cuyos perjuicios se están imputando a una falla del Estado. No se trata de establecer culpas, sino los hechos que contribuyeron causalmente al resultado dañoso.

30. En otras oportunidades la Sala se ha pronunciado en casos similares al sub judice de la siguiente manera(18):

31. Se logra advertir que el señor José Vicente Gutiérrez Méndez estaba bajo el influjo del alcohol para el momento en que se produjo el accidente, como lo permite inferir el testimonio de Yecid Armando Rojas Pabón, que reveló que previamente al accidente, la víctima y él mismo se encontraban departiendo con otras personas e ingiriendo alcohol.

32. Ahora, aunque no existe ningún dictamen pericial en el expediente del que se pueda concluir con certeza la cantidad de alcohol ingerida particularmente por el señor Gutiérrez Méndez, el testimonio de su acompañante da cuenta de que ese consumo fue considerable, ya que al menos bebieron media botella de aguardiente. Además, debe tomarse en consideración que en su declaración bajo juramento rendida al interior del proceso penal adelantado por los hechos, el señor Rojas Pabón indicó que la noche del accidente, él no se encontraba desde el principio con el señor Gutiérrez Méndez, y aquel probablemente habría tomado más licor previamente:

Preguntado: Qué cantidad de cervezas habían ingerido ese día. Contestó: Yo me tomé dos cervezas y media de aguardiente, yo llegué a las once y media de la noche, él seguro ya había tomado más.

(...) 35. Todo esto significa que el señor José Vicente Gutiérrez Méndez incurrió en una conducta que no solo aumentó en una considerable medida el riesgo al que se encontraba sujeto al desarrollar una actividad eminentemente peligrosa como la conducción de automotores, sino que amenazó potencialmente la vida e integridad personal de otros.

(…) 38. Entonces, es claro que existe una concurrencia de causas para la producción del accidente, pues es evidente que uno de los factores de su ocurrencia se encuentra en la falla del servicio del municipio de Acacías-Meta que no señalizó debidamente una obra peligrosa para el tránsito de los vehículos que se encontraba a su cargo, pero también que el estado de embriaguez de la víctima aumentó no solo el riesgo que esa obra implicaba, sino el que normalmente asumía al conducir su vehículo.

39. Así, aunque resulta procedente declarar la responsabilidad del municipio de Acacías por la muerte del señor José Vicente Gutiérrez Méndez, la condena patrimonial consecuencial a esa declaración será reducida, en todos sus rubros, en un 50%.

31. La Sala considera relevante en este punto distinguir entre la prueba sobre i) el grado de embriaguez o de alcohol en el organismo y ii) la prueba conducente para establecer que una persona actuaba bajo el influjo de bebidas alcohólicas o si se quiere, en síntesis, la diferencia entre probar la embriaguez y la ingesta de licor. En el primer caso será necesario contar con la prueba científica que arroje la medición exacta de la cantidad de alcohol que circula en el organismo del afectado, pero en el segundo evento se trata de probar si la persona había ingerido alcohol momentos previos a la conducción de un vehículo que a la postre ocasionó un accidente. Para tener por acreditado el hecho de la ingesta de bebidas alcohólicas no es necesaria la prueba técnica, en primer lugar porque no está en juicio una sanción o penalidad contra el autor de la conducta y en segundo lugar porque admitir única y exclusivamente la prueba técnica sería establecer una suerte de tarifa legal que carece de sustento en materia de derecho de daños. En efecto, la ingesta de licor, puede ser demostrada con testimonios, informes técnicos del CTI, investigaciones de la fiscalía, etc., siempre y cuando no sea la finalidad de la prueba aplicar una pena o sanción en el contexto de la facultad sancionatoria y punitiva del Estado.

32. Si bien la parte actora afirma que por no obrar en el expediente la prueba técnica correspondiente al nivel de alcohol en la sangre del occiso, entonces no puede establecerse la concausalidad, la Sala considera que con el informe levantado con motivo del accidente por parte del CTI, se acreditó el hecho de que Carlos Mario se encontraba momentos previos al accidente consumiendo bebidas alcohólicas, o lo que es lo mismo, se encontraba conduciendo una motocicleta a altas horas de la noche después de haber consumido alcohol. Por esta razón, las graves consecuencias del accidente también le son imputables, si bien, no en un 50% o más, sí en el porcentaje establecido por el a quo, es decir en el 30%.

32.1. El informe del CTI resulta convincente para la Sala por la inmediatez frente a los hechos, con la que se produjo y por la coherencia que guarda con los demás medios de prueba aportados, como el acta de levantamiento de cadáver fl.75, y la resolución inhibitoria de la fiscalía 14 delegada ante los juzgados penales del circuito.

33. Lo anterior sin que pueda afirmarse que dicho informe no es suficiente para probar el hecho de la ingesta de licor por parte del conductor de la motocicleta, pues, en este punto cabe mencionar que no existe prueba más allá de un testimonio para acreditar que el señor Carlos Mario cayó en la alcantarilla destapada, pues, ni en el acta de inspección del cadáver, ni en el acta correspondiente a la diligencia de levantamiento del cadáver aparece mención alguna la alcantarilla sin tapa.

34. No se puede negar que el hecho de haber ingerido bebidas alcohólicas para luego conducir la motocicleta tuvo injerencia en el resultado del accidente, pues el hueco se encontraba, según varios testigos, en el margen izquierdo de la vía (fls. 175 y 184 cdno.1) y era obligación de tránsito para los motociclistas transitar a no más de un metro de la acera derecha. Por estas razones, la Sala comparte los argumentos del a quo para establecer la concurrencia de culpas en el caso sub judice, por lo cual confirmará la disminución a la indemnización correspondiente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2357(19) del Código Civil, toda vez que se tiene certeza de que la circunstancia en mención, si bien no fue determinante para el acaecimiento del accidente de tránsito, sí contribuyó a la producción del daño alegado por la parte actora.

35. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio (C.C., art. 2.357) es aquel que contribuye, de manera cierta y eficaz, en la producción del hecho dañino, es decir cuando la conducta de la persona participa en el desenlace del resultado, habida consideración de que la víctima contribuyó realmente a la causación de su propio daño(20).

36. En este orden de ideas, se observa que la falla del servicio por parte de la demandada al omitir su deber, fue, en concausa con el hecho de la víctima, influyente en la producción del daño en el cual resultó lesionado y posteriormente perdió la vida Carlos Mario Posada, insuceso del cual se deriva el daño padecido por sus familiares demandantes.

37. En consecuencia, acreditado el daño antijurídico, la falla del servicio y el nexo causal entre aquel y esta, resulta evidente la responsabilidad patrimonial y extracontractual del municipio de Istmina razón por la cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria de responsabilidad de esta entidad.

38. En cuanto a la indemnización de perjuicios a favor de los hermanos mayores de Carlos Mario, que fue denegada por el a quo, la Sala considera procedentes los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación y apoyados por el Ministerio Público en el concepto aportado al proceso, pues, existe una regla de la experiencia humana que indica que el dolor por la pérdida de un hermano no depende de la edad que se tenga al momento del acaecimiento de tal lamentable hecho, sino de los lazos familiares que existen entre estos parientes. Además esta corporación ya se ha pronunciado al respecto así(21):

El a quo negó las pretensiones relacionadas con los perjuicios morales de los hijos del occiso, por considerar, que no fue acreditado en el proceso el padecimiento moral de estos y porque los demandantes son mayores de edad. La Sala no comparte esta decisión, ya que en ella se desconoce la jurisprudencia de esta corporación, que sentó el criterio según el cual los perjuicios morales se presumen entratándose de padres, hijos, cónyuge y hermanos, sin realizar distinción entre los hijos menores y los mayores de edad(23).

Respecto a la decisión del tribunal de no conceder perjuicios morales a favor de los hermanos de Joe Paternina —Eduvis María, Leidys Rossel y Elvis Alberto Paternina Barreto—, argumentando que por ser estos mayores de edad, no basta con la sola acreditación del parentesco sino que adicional a esto se debió demostrar el grado de afectación moral, es preciso aclarar que la Sala no comparte dicho argumento, en razón a que basta con demostrar, mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, que dichos sujetos eran hermanos de la víctima, sin hacer distinción de la edad entre los mismos para que haya lugar al reconocimiento de perjuicios morales a favor de estos.

VII. Indemnización de perjuicios

Perjuicios morales

39. El a quo tasó la indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes —padre, compañera, hijos de crianza y hermanos menores del occiso—, en setenta (70) SMLMV disminuidos en un 30%. La Sala otorgará 70 SMLMV, sin lugar a ninguna reducción, pues, según la reciente unificación jurisprudencial(23) acerca de los perjuicios inmateriales por la muerte de un familiar cercano, correspondería otorgar 100 SMLMV a cada uno de los familiares padre, esposa e hijos del occiso, pero una vez descontado el 30% correspondiente a la concausalidad del daño resulta pertinente condenar al pago de dicha suma.

39.1. A favor de los hermanos mayores de Carlos Mario Posada Vargas, cuyas pretensiones habían sido negadas en la primera instancia, la Sala reconocerá la suma de 35 SMLMV de conformidad con el criterio unificado de la Sección Tercera de esta Corporación en materia de perjuicios inmateriales. En cuanto a Viviana Posada Vargas y Juan Guillermo Posada Vargas, a quienes el a quo había incluido en la condena de primera instancia otorgándoles una indemnización equivalente a 70 SMLMV, la Sala habrá de mantener dicho valor, en virtud de la prohibición de desmejorar la situación del apelante único.

Perjuicios materiales

Daño emergente

40. El a quo no condenó al pago de indemnización por concepto de daño emergente por no encontrar acreditada la ocurrencia del mismo. La Sala comparte y confirma esta determinación.

Lucro cesante

41. En relación con el perjuicio patrimonial en la modalidad de lucro cesante, el tribunal realizó la liquidación acogiendo los parámetros establecidos por esta corporación es decir, i) al no haberse acreditado el monto de los ingresos devengados por el actor en la actividad económica que desempeñaba, utilizó el salario mínimo legal vigente para la fecha del fallo, ii) del salario descontó el 25% correspondiente a los gastos personales del actor, iii) descontó el 30% por la concausalidad y iv) del resultado separó el 50% para la compañera permanente y el otro 50% para los hijos de crianza del fallecido. Sin embargo la Sala observa un yerro a fl. 383 de la sentencia impugnada, pues el a quo tomó como fecha de nacimiento del occiso el 3 de mayo de 1959, cuando en realidad la fecha correcta es 26 de mayo de 1979. Como quiera que este error afecta la liquidación por alterar la vida probable del occiso y que no se tuvo en cuenta el 25% adicional al salario por concepto de prestaciones sociales, la Sala realizará nuevamente el cálculo del lucro cesante.

42. La Sala tomará el SMLMV a la fecha de este fallo $616.000, aumentará el 25% por concepto de prestaciones sociales = $770.000, descontará el 25% por gastos personales del occiso = $577.500 y a esta suma descontará el 30% por la concausa = $404.250. De esta suma tomará el 50% para la compañera permanente = $202.125 y el otro 50% lo dividirá entre los dos hijos de crianza = $101.062,5. Finalmente se aplicará la fórmula de lucro cesante reconocida por esta corporación.

43. Para el cálculo del lucro cesante de la señora Fanny Valderrama, compañera sentimental del occiso, se tendrá en cuenta que para el momento de la muerte, el señor Carlos Mario Posada Vargas tenía una edad(24) de 20 años, 11 meses y 23 días, y una vida probable de 55.87, según la Resolución 497 del 20 de mayo de 1997 expedida por la Superintendencia bancaria. Así, el número de meses que debe tenerse en cuenta para la liquidación es de 670.44, de los cuales 173,5 corresponden al periodo del lucro cesante consolidado, es decir, entre la fecha del daño y la fecha de la presente sentencia y 496,94 corresponden al lucro cesante futuro, es decir, entre la fecha de esta sentencia y la vida probable de Carlos Mario.

43.1. Lucro cesante consolidado en favor de Fanny Valderrama:

F1-01360
 

43.1.1. Como indemnización debida o consolidada se reconocerá a la señora Fanny Valderrama la suma de $54.897.173,12.

43.2. Lucro cesante consolidado en favor de Carlos Alberto Muñoz Valderrama:

F2-01360
 

43.2.1. Como indemnización debida o consolidada se reconocerá a Carlos Alberto Muñoz Valderrama, la suma de $27.215.068,32.

43.3. El lucro cesante consolidado para Karem Alejandra Muñoz Valderrama, quien cumplió 25 años el 16 de marzo de 2014, se calcula desde la fecha del daño hasta la fecha en la que cumplió los 25 años, esto es, aplicando la fórmula del lucro cesante por los 166 meses transcurridos durante este periodo así:

F3-01360
 

43.3.1. Como indemnización debida o consolidada se reconocerá a Karem Alejandra Muñoz Valderrama, la suma de $25.724.525,13.

43.4. Lucro cesante futuro Fanny Valderrama:

F4-01360
 

43.4.1. Como indemnización futura o anticipada se reconocerá a la señora Fanny Valderrama la suma de $37.809.895,86.

43.5. Lucro cesante futuro para Carlos Alberto Muñoz Valderrama, quien cumplirá 25 años el 27 de julio de 2016:

F5-01360
 

43.5.1. Como indemnización futura o anticipada se reconocerá a Carlos Alberto Muñoz Valderrama la suma de $1.979.092,22.

VI. Costas

44. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

45. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR según lo expuesto en la parte motiva, la sentencia de 31 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, mediante la cual se declaró la responsabilidad del municipio de Istmina por los daños causados a los demandantes. La decisión quedará así:

1. Se declara que el municipio de Istmina-Chocó es responsable parcialmente de los daños y perjuicios ocasionados a los actores por la muerte de Carlos Mario Posada Vargas en accidente ocurrido el 21 de mayo de 2000 en esa localidad.

2. Como consecuencia de la anterior declaración se condena al municipio de Istmina-Chocó al pago de los perjuicios materiales y morales en la siguiente proporción:

Perjuicios morales:

Para Carlos Alberto Posada Ruiz, Fanny Elena Valderrama López, Karem Alejandra Muñoz Valderrama, Carlos Alberto Muñoz Valderrama, Viviana Posada Vargas y Juan Guillermo Posada Vargas, setenta (70) SMLMV para la fecha de la presente sentencia.

Para Héctor Geovanny Posada Vargas, Oscar Humberto Vargas Quintero, Bernardo de Jesús Posada Ruiz, Carlos Mario Posada Ruiz, Jaime Alberto Posada Ruiz, Héctor Darío Posada Ruiz, Nora Aidé Posada Ruiz, Ricardo Posada Ruiz, María Rosa Posada Ruiz, Alba Rocío Posada Ruiz, Nubia Posada Ruiz y Sergio Alonso Posada Ruiz, treinta y cinco (35) SMLMV para la fecha de la presente sentencia.

Perjuicios materiales-lucro cesante:

Para Fanny Valderrama:
Consolidado$ 54.897.173,12
Futuro$ 37.809.895,86
Total$ 92.707.068,98

Para Karem Alejandra Muñoz Valderrama:
Consolidado$ 25.724.525,13
Para Carlos Alberto Muñoz Valderrama:
Consolidado$ 27.215.068,32
Futuro$ 1.979.092,22
Total$ 29.194.160,54

3. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

4. La sentencia deberá cumplirse en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Sin condena en costas.

6. Expídanse las copias pertinentes.

7. En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) En la demanda, presentada el 17 de septiembre de 2001, la cuantía correspondiente a la mayor de las pretensiones es 2.000 gramos oro ($43.831.100, según el valor del gramo oro para la fecha de la demanda). Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2001 fuera de doble instancia, debe ser superior a $26.390.000 (fl. 31 cdno.1).

(3) Sobre el valor probatorio de las fotografías ver las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 5 de diciembre de 2006, Expediente 28.459, C.P. Ruth Stella Correa; 28 de julio de 2005, Expediente 14.998, C.P. María Elena Giraldo; 3 de febrero de 2010, Expediente 18034, C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Testimonio de José Cicerón Mosquera fl. 175 “lo que pasó fue que metió a un hueco en el pavimento (…) era un hueco rectangular por donde baja el agua y le faltaba la rejilla”.

(5) Testimonio de Rafael Antonio Bravo fl.134 “Preguntado: Dígale al despacho si usted sabía en qué se gastaba Carlos Mario lo que percibía de su trabajo? Contestó: Él se lo gastaba en el sustento de su familia, es decir, con su señora y los pelaos de la señora”. Testimonio de Bacilio Antonio Mosquera fl. 138 “Preguntado: Díganos si sabe a qué destinaba Carlos Mario Posada Vargas los ingresos que percibía por sus labores? Contestó: Esa la distribuida (sic) en el sustento de su señora e hijos”. Testimonio de Mónica Marín Maya fl.173 “Si él convivía con Fanny Valderrama, y él quería mucho a los dos niños de ella que se llaman Karen y Carlos Alberto. (…) La muerte de Carlos Mario, los afectó mucho a ellos tanto emocionalmente como económicamente, porque él era el que prácticamente sostenía a los niños y a Fanny”.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 15526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) “Dado que en la demanda se adujo que el daño se produjo como consecuencia de la colisión de un vehículo automotor contra un montículo de piedras y tierra dejado sobre la vía, con ocasión de la construcción de una obra pública, sin la debida señalización, considera la Sala que el asunto debe definirse con fundamento en el régimen de falla del servicio, en primer lugar, porque ese fue el criterio de imputación insinuado en la demanda, pero además, en consideración a que tratándose de la construcción de obras públicas la responsabilidad del Estado se deduce cuando no se toman las medidas reglamentarias, necesarias y eficaces tendientes a prevenir a las personas, a fin de evitar que estas puedan sufrir accidentes contra la misma, es decir, lo que genera la responsabilidad es el incumplimiento del deber de señalizar esas obras, o impedir el tránsito por las áreas aledañas, pero no la construcción de la obra en sí”. Sentencia del 20 de septiembre de 2007, Expediente 08001-23-31-000-1991-06256-01(21322), actor: Martha Judith Quiroz y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Sentencia del 20 de septiembre de 2007, Expediente 73001-23-31-000-1997-05020-01 (15740), actor: Yimed Ramírez Gallego y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Ver también sentencia de 13 de febrero de 2003, Expediente 12.509; sentencia de 4 de septiembre de 2003, Expediente 11.615; sentencia de 5 de diciembre de 2005, Expediente 14.536 sentencia de 8 de noviembre de 2001, Expediente 12.820 del Consejo de Estado, Sección Tercera.

(9) [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de seis de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646, actores: Belén González y otros – William Alberto González y otra.

(10) [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de marzo de 2000, Expediente 11877, actores: Socorro Parra de Martínez y otros.

(11) Sentencia del 9 de junio de 2010, Expediente 54001-23-31-000-1993-07769-01(18375), actor: María Melba Ortiz Hernández y otros, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez.

(12) Sentencia del 30 de noviembre de 2000, Expediente 13329, actor: José Antonio Rincón Tobo, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En similar sentido ver sentencia del 11 de abril de 2002, Expediente 73001-23-31-000-1995-2129-01(13122), actor: Jorge Avelino Torres Parra y otros, C.P. Alier Enríquez Hernández; sentencia del 30 de agosto de 2007, Expediente 07001-23-31-000-1995-00004-01(15635), actor: Luz Marina Serrano Navas, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(13) Sentencia del 16 de julio de 2008, Expediente 66001-23-31-000-1995-03079-01(16344), actor: Miriam Mejía Ramírez y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(14) Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosh y Cia, Buenos Aires, 1950, pág. 341

(15) Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte segunda. Ediciones jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333.

(16) Modificado por los decretos 104, 951, de 1990, 1032 de 1991 y 2758 de 1995.

(17) Reformada y adicionada por la Ley 1383 de 2010 y Resolución 3027 del mismo año del Ministerio de Transporte.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, Expediente 31054, Radicado 50001-23-31-000-1999-00070-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(19) “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

(20) [10]Sentencias de 13 de septiembre de 1999, Expediente 14.859 y de 10 de agosto de 2005, Expediente 14.678. M.P. María Elena Giraldo Gómez, entre otras decisiones.

(21) Sentencias del 29 de agosto de 2013 Expediente 44001-23-31-000-2002-00048-01(25 181) y 30 de octubre de 2013 Expediente 250002326000200202451 01(29138) M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(22) Ver Sentencia S-259 del 5 de noviembre de 1997 M. P. Amado Gutiérrez Velásquez: “El problema radica en la prueba del daño y en su evaluación monetaria, por cuanto se refiere a bienes de la personalidad que no poseen valor económico determinable. La doctrina moderna reconoce que dada la naturaleza misma del daño, este no puede demostrarse mediante pruebas directas, pero exige que quien pretenda su satisfacción debe probarlo mediante indicios o por otros medios que lleven al fallador la convicción de su existencia e intensidad. En nuestro medio, tanto la Corte Suprema como esta corporación, viene aceptando de tiempo atrás la presunción de los perjuicios morales subjetivos en los parientes próximos de la víctima, limitando el ámbito de su aplicación a los padres e hijos y cónyuges entre sí, presunción que se apoya o fundamenta en el sentido común y la experiencia, por ello denominada “presunción de hombre”, la que obviamente, puede ser desvirtuada por la parte demandada (…) El sentenciador apreciará en cada caso las pruebas aportadas alproceso en conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica,conforme lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, y, por lo mismo, no es permitido a la jurisprudenciaestablecer requisitos, formas especiales o reglas para su valorización en razón del tiempo, la edad, el parentesco, la posición social o la condición económica de los demandantes o de la víctima directa (…) Es decir, los daños, cualquiera que ellos sean, patrimoniales o extra patrimoniales, pueden y deben ser resarcidos, pero ellos no se presumen sino que deben ser demostrados por quienes los reclaman, excepto cuando quienes sufren los morales son los padres, hijos o cónyuges”.

(23) Sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta corporación del 28 de agosto de 2014, Expediente 73001-23-31-0002001-00418-01 (27.709), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en cuanto la indemnización de los perjuicios inmateriales por muerte de una persona: “A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así: Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno – filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (Primer grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio”.

(24) Registro civil de nacimiento fl. 341 cdno.1.