Sentencia 2001-01388 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso: 20001-23-31-000-2001-01388-01 (30132)

Naturaleza: Acción de reparación directa

Actor: Luis Carlos Vellojín Bermúdez y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Bogotá D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la Sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda.

Síntesis de los hechos

Se señala en la demanda que (i) a comienzos del año 1999, el señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez ingresó al Ejército Nacional como soldado regular y fue adscrito al Batallón de Infantería Nº 15 General Francisco de Paula Santander, con sede en Ocaña; (ii) el 7 de mayo de 2000, en las horas de la tarde, el vehículo oficial en el cual se desplazaba el antes nombrado, junto con varios uniformados, para dar cumplimiento a la orden de operación 001, perdió estabilidad debido al estallido de la llanta delantera derecha, precipitándose a una zanja de drenaje de aproximadamente dos metros de profundidad; (iii) el accidente dejó como resultado un muerto y varios heridos, entre ellos, el conscripto Vellojín Bermúdez, quien sufrió trauma en el cuello y la mano izquierda; (iv) la junta médico laboral, registrada en la dirección de sanidad del Ejército Nacional, según Acta 00160 de 7 de febrero de 2001, además de detallar las secuelas que padece la víctima referenciada —“cervicalgia y callo óseo doloroso quinto metacarpiano mano izquierda”—, determinó una incapacidad relativa y permanente y la pérdida de la capacidad laboral del 20.79%, condiciones que lo hicieron no apto para el servicio militar. Daño este imputable a la demandada, por las irregularidades que con facilidad se advierten del incidente que lo provocó y por la relación de sujeción a la que se encontraba sometido el actor. De donde deberá declararse responsable a la administración e imponerle la obligación de reconocer al demandante y a sus padres Luis Carlos Vellojín Alvis y Ana Amelia Bermúdez Orozco, las indemnizaciones que reclaman.

Antecedentes

1. Lo que se demanda.

Mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2001, ante el Tribunal Administrativo del Cesar (fls. 5-15 c. ppal.), los señores Luis Carlos Vellojín Bermúdez, Luis Carlos Vellojín Alvis y Ana Amelia Bermúdez Orozco, presentaron demanda de reparación directa con base en las siguientes pretensiones:

PRIMERA. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de las graves heridas y la posterior incapacidad laboral que sufrió Luis Carlos Vellojín Bermúdez, por las heridas que padeció a bordo de un vehículo del Ejército Nacional en el cual viajaba el día 7 de mayo de 2000, mientras transitaba el corregimiento de Morrison en jurisdicción del municipio de San Martín-Cesar.

SEGUNDA. Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a favor de cada uno de los demandantes todos los perjuicios que han sufrido y que consisten en:

A. A título de perjuicios morales, el equivalente en pesos a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales o lo máximo establecido por la jurisprudencia al momento del fallo, para cada uno, es decir, para Luis Carlos Vellojín Bermúdez, Luis Carlos Vellojín Alvis y Ana Amelia Bermúdez Orozco.

B. A título de perjuicios materiales, el lucro cesante que está sufriendo Luis Carlos Vellojín Bermúdez con motivo de la incapacidad laboral causada por las lesiones, el cual debe atender las siguientes bases de liquidación:

• Un salario de quinientos mil pesos m/cte. ($ 500.000), el cual ganaba la víctima como comerciante antes de ingresar al Ejército o, en subsidio, el salario mínimo legal vigente en el mes de mayo de 2000, es decir la suma de doscientos sesenta y un mil cien pesos m/cte. ($ 261.100), en ambos casos más un treinta por ciento (30%) de prestaciones sociales (…..).

• La vida probable de la víctima, según la tabla de supervivencia aprobada para los colombianos en la Superintendencia Bancaria.

• El grado de incapacidad laboral del veinte punto setenta y nueve por ciento (20.79%) que se le fijó al soldado regular Luis Carlos Vellojín Bermúdez, en el acta de la junta médico laboral No. 00160, hecha el día 7 de febrero de 2001 en la dirección de sanidad del Ejército en la ciudad de Barranquilla (….).

C. A título de perjuicio fisiológico o perjuicio a la vida de relación, el equivalente en pesos a mil gramos oro (1.000), que cubre lo que ha sufrido el ex soldado regular Luis Carlos Vellojín Bermúdez con motivo de las graves lesiones que presenta en la columna vertebral y en la mano izquierda (fls. 5-6 c. ppal.).

Los actores señalaron que las secuelas que padece e incapacitan a la víctima directa resultan imputables a la demandada a título de falla del servicio, porque “fueron producidas al ir a bordo de un vehículo al servicio del Ejército, conducido por otro soldado regular, el cual no cumplía varias de las normas de cuidado y de prevención que se deben tener para el transporte de personal militar. Se transportó a varios soldados en la parte trasera de un vehículo, sin las más mínimas medidas de precaución, por eso al reventarse la llanta y caer al hueco varios de los soldados que viajaban a bordo del automotor sufrieron graves lesiones. Además, se aprecia que existía mal mantenimiento del vehículo porque no es normal ni corriente que las llantas se estallen, por lo tanto, se deduce que esas llantas, estaban lisas o estaban muy gastadas, esas circunstancias evidencian falencias en el mantenimiento de los automotores, lo cual colocó en peligro a los soldados” (fl. 8 c. ppal.).

Precisaron que, en todo caso, no se puede soslayar que “el daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de el, es imputable al Estado” (fl. 11 c. ppal.).

2. Intervención pasiva.

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional solicitó que se denegaran las pretensiones, porque es normal (i) que “los soldados se transporten en toda clase de automotores, pequeños o grandes, cabinados o descubiertos” y (ii) que “una llanta delantera se estalle y ocasione fortuitamente un accidente” (fl. 21 c. ppal.).

3. Alegatos de conclusión.

— La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional sostuvo que “si bien el desafortunado suceso ocurrió durante el servicio, también debe tenerse en cuenta que se trató de un caso fortuito que no era posible prever en el momento y que resultó imposible contenerlo o resistirlo, pero, en todo caso, es claro que no ocurrió por omisión o acción, por cuanto en ningún momento expuso a su personal a un riesgo mayor, sino que se trató del riesgo normal de la actividad de la conducción, a pesar de haberse tomado las medidas de seguridad pertinentes” (fl. 119 c. ppal.).

Advirtió que no hay prueba del parentesco ni de que “los interesados hayan sufrido una afectación o merma patrimonial que les dé el derecho a una indemnización por daños materiales. Tampoco quedó probado que los mismos dependieran económicamente del lesionado, una cosa son las eventuales colaboraciones económicas que es común que se presenten entre familiares y otra muy distinta es la real y efectiva dependencia económica con respecto a la persona afectada” (fls. 119-120 c. ppal.).

Afirmó que la pérdida de la capacidad, dictaminada por la junta médico laboral, no fue controvertida y, en esa medida, no es procedente “pretender una indemnización por una situación ya definida en legal forma, sobre la cual ya se indemnizó en atención al porcentaje de incapacidad” (fl. 120 c. ppal.).

— Los actores explicaron que, cuando el daño “es producido por el ejercicio de una actividad peligrosa, la causal de exoneración de caso fortuito no opera, por la sencilla razón de que no proviene de una fuerza externa —fuerza mayor— sino que es imputable a la estructura misma de la actividad peligrosa, que en caso de ejemplo constituye la granada de mortero que explotó súbitamente sin que la víctima ni un tercero la hubiesen activado” (fl. 124 c. ppal.).

Aclararon que “el estallido de una llanta no puede contenerse dentro del concepto de fuerza mayor, ya que no se trató de un hecho externo o ajeno a la actividad peligrosa que se desarrollaba en ese momento —conducción del vehículo— ni tampoco era imposible de resistir porque dada la naturaleza de la actividad, dichos elementos deben ser objeto de revisión y mantenimiento constantes precisamente para evitar accidentes de esta naturaleza” (fl. 126 c. ppal.).

4. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante Sentencia de 4 de noviembre de 2004, denegó las pretensiones, porque “los medios de prueba aportados no son suficientes para probar los extremos de la litis, es decir, no hay certeza de la pre-sanidad del soldado, no hay certeza de cómo ocurrió el accidente, no hay certeza de la condición de prestación de servicio, no hay certeza sobre si hubo culpa o no de la víctima. En conclusión, no se probó por ningún medio la falla del servicio del Ejército” (fl. 147 c. ppal.).

Sostuvo el a quo que “en el ejercicio de actividades peligrosas, como la conducción de vehículos automotores, se presume la responsabilidad de la administración y, por lo tanto, los asuntos de esta naturaleza se resuelven bajo el régimen de responsabilidad objetiva. En el caso concreto para que prospere la pretensión de reparación del demandante, éste debió demostrar la falla del servicio en la causación del accidente o que este hecho se produjo como consecuencia de un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar” (fl. 147 c. ppal.).

5. Recurso de apelación.

Los demandantes precisaron que el informe administrativo por las lesiones “es muy claro respecto de la forma como se produjo el accidente del camión donde eran transportados varios soldados. Así que no se entiende por qué razón la sentencia dice que no hay certeza del hecho ni si existió culpa o no de la víctima. Por ninguna parte del informe se dice que el soldado Vellojín Bermúdez actuó con imprudencia o violando norma alguna de seguridad y, mucho menos, que su comportamiento haya sido determinante en la producción del perjuicio” (fl. 169 c. ppal.).

Señalaron que el a quo no fue coherente en sus planteamientos, pues “primero dice que cuando el daño es causado en ejercicio de una actividad peligrosa —conducción de vehículos—, como sucedió en este caso, el régimen de responsabilidad es de carácter objetivo, de donde resulta irrelevante la acreditación de una falla del servicio y, luego, pide esa demostración. A la víctima sólo le bastaba probar la ocurrencia del daño y su relación de causalidad con la actividad desarrollada por la administración” (fl. 170 c. ppal.).

Insistieron en que el tribunal se equivocó “al exigir la configuración de una falla del servicio en el accidente de tránsito, esto es, acreditar la negligencia del conductor o el deficiente mantenimiento mecánico del automotor” (fls. 170-171 c. ppal.).

Puntualizaron que “el régimen de imputación aplicable en casos en los cuales se causan perjuicios a quienes prestan el servicio militar obligatorio, bien como soldados bachilleres o bien como soldados regulares y campesinos, es el correspondiente a la responsabilidad objetiva, por la obligación de resultado que tiene el Estado de devolver a los soldados reclutados en las mismas condiciones físicas y psíquicas en que ingresaron, lo que significa que, probado el hecho dañoso —lesión o muerte del conscripto—, le corresponde a la entidad demandada acreditar la existencia de una causa extraña que rompa el nexo causal, tal como la culpa exclusiva de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo de un tercero” (fl. 171 c. ppal.).

Explicaron que como el joven Vellojín Bermúdez, en los tres exámenes previos a la incorporación, fue señalado apto para el servicio militar, es fácil deducir que “la incapacidad física le sobrevino durante la prestación del servicio militar obligatorio y, por ende, el patrimonio estatal se ve obligado a responder, tal como lo ha reiterado en múltiples oportunidades la jurisprudencia nacional cuando se trata de daños causados a los conscriptos” (fl. 172 c. ppal.).

Aclararon que “los miembros de las fuerzas militares tienen derecho a que se les reconozca una indemnización por concepto no sólo de daño moral, de daño a la vida de relación sino, además del daño material —lucro cesante—, como quiera que el pago de las prestaciones sociales no impide el reconocimiento de la indemnización que se pretende en este proceso con fundamento en el artículo 90 de la Constitución” (fl. 173 c. ppal.).

Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia que denegó las pretensiones, comoquiera que la cuantía de la demanda corresponde a la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(1), para que la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa sea conocida por esta corporación.

2. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se tienen probados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia(2):

— El 7 de mayo de 2000, aproximadamente a las 3:30 p.m., el soldado regular Luis Carlos Vellojín Bermúdez sufrió heridas de consideración en el cuello y mano izquierda, cuando el vehículo oficial en el que era transportado, junto con otros uniformados —quince de ellos conscriptos—, para dar cumplimiento a la orden de operación 001 de 1º de mayo de 2000, perdió estabilidad debido al estallido de la llanta delantera derecha, precipitándose a una zanja de drenaje de aproximadamente dos metros de profundidad. También se conoce que quien conducía el automotor accidentado era el soldado regular Hernán Vásquez Guerrero y que las lesiones que padeció la víctima directa fueron calificadas “en servicio, por causa y razón del mismo”.

• Informe administrativo por lesión

(...) El día 07-mayo-00, siendo las 15:30 horas, sobre la vía denominada “Troncal del Caribe”, el SLR. Vellojín Bermúdez Luis Carlos, código militar 72005045, orgánico de la contraguerrilla “Ártico 4”, al mando del ST. Peralta Ramírez Óscar.

La muerte (sic) —lesión— ocurrió cuando se desplazaba con quince soldados regulares al mando del ST. Peralta Ramírez Óscar, comandante de “Ártico 4”, a bordo del vehículo marca Chevrolet, turbo NPR, color verde oliva, tipo estacas, conducido por el soldado regular Vásquez Guerrero Hernán, sobre la vía denominada “Troncal del Caribe” a la altura del corregimiento de Morrison, jurisdicción del municipio de San Martín, realizando un caza retén desde la base la base militar La Palma hacia El Juncal, con el fin de dar cumplimiento a la orden de operación 001 de fecha 1º-mayo-00, cuando siendo las 15.30 horas sufrió un accidente de tránsito, al estallarse la llanta delantera del lado derecho, lo que originó que el conductor del vehículo perdiera el control sobre el mismo automotor y se fuera a una alcantarilla de aproximadamente dos metros de profundidad. Resultando herido el SLR. Vellojín Bermúdez Luis Carlos, CM 72005045, quien sufrió retrolistesis cervical.

De acuerdo con el Decreto 94 de 1989, artículo 35 literal B, la lesión del SLR. Vellojín Bermúdez Luis Carlos, CM 72005045, ocurrió en el servicio, por causa y razón del mismo (fl. 3 c. ppal.).

• Informe administrativo por lesión - concepto unidad táctica

(...) La lesión del SLR. Vellojín Bermúdez Luis Carlos, CM 72005045, ocurrió cuando se desplazaba con quince soldados regulares al mando del ST. Peralta Ramírez Óscar, comandante de “Ártico 4”, a bordo del vehículo marca Chevrolet, turbo NPR, color verde oliva, tipo estacas, conducido por el soldado regular Vásquez Guerrero Hernán, sobre la vía denominada “Troncal del Caribe” a la altura del corregimiento de Morrison, jurisdicción del municipio de San Martín, realizando un caza retén desde la base militar La Palma hacia El Juncal, con el fin de dar cumplimiento a la orden de operación 001 de fecha 01-mayo-00, cuando siendo las 15.30 horas sufrió un accidente de tránsito, al estallarse la llanta delantera del lado derecho, lo que originó que el conductor del vehículo perdiera el control sobre el mismo automotor y se fuera a una alcantarilla de aproximadamente dos metros de profundidad. Resultando herido el SLR. Vellojín Bermúdez Luis Carlos, CM 72005045, quien sufrió retrolistesis cervical.

De acuerdo con el Decreto 94 de 1989, artículo 35 literal B, la lesión del SLR. Vellojín Bermúdez Luis Carlos, CM 72005045, ocurrió en el servicio, por causa y razón del mismo (fl. 115 c. ppal.).

— El Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar adelantó una investigación por los hechos antes descritos, en los que perdió la vida el cabo segundo Anderson Giraldo Osorio y resultó lesionado el soldado regular Luis Carlos Vellojín Bermúdez “el 07 de mayo del 2000, sobre la vía denominada Troncal del Caribe, en accidente de tránsito, al estallársele una llanta al vehículo marca Chevrolet turbo NPR” (fl. 114 c. ppal.).

— En la hoja de evolución del Dispensario Médico del Batallón de Infantería No. 15-General Francisco de Paula Santander aparece que el soldado regular Vellojín Bermúdez fue atendido, inicialmente, en el Hospital de Aguachica y, luego, recibió asistencia con cuello ortopédico, yeso y reducción del cuadro de fractura del quinto metacarpiano mano izquierda:

Nombre: Luis Vellojín, Edad: 19 años, CM: 72005045, Grado: SLR. “A”

Paciente que ingresó el 8 de mayo de 2000, por presentar politraumatismo por accidente automovilístico. Manejado, inicialmente, en el Hospital de Aguachica (de cuya atención no se cuenta con resumen) (.....). Se dio manejo con cuello ortopédico + yeso + reducción de cuadro de fractura de metacarpiano 5 izquierdo. (....) Actualmente el paciente presenta dolor cervical y molestias en 4 extremidades + deformidad ósea a nivel quinto metacarpiano izquierdo sin limitación funcional (fls. 4-4 vto. c. ppal.).

— La junta médico laboral registrada en la dirección de sanidad del Ejército Nacional, mediante Acta 00160 de 7 de febrero de 2001, detalló que las secuelas que padece el señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez, como consecuencia del accidente automovilístico al que se ha hecho referencia, son: “cervicalgia y callo óseo doloroso quinto metacarpiano mano izquierda” y determinó, en consecuencia, incapacidad relativa y permanente y pérdida de la capacidad laboral del 20.79% (fls. 38-40, 133-135 c. ppal.).

— Los señores Luis Carlos Vellojín Alvis y Ana Amelia Bermúdez Orozco, demostraron ser los padres de la víctima directa, con el registro civil de su nacimiento (f. c. ppal.)

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si las lesiones que padeció el ex soldado regular Luis Carlos Vellojín Bermúdez y que ahora lo incapacitan son imputables a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por habersen producido dentro del servicio militar obligatorio y dentro del marco de una falla del servicio o de una actividad peligrosa.

4. Análisis de la Sala.

En el caso concreto está demostrado el daño, esto es, las lesiones que incapacitan al ex soldado regular Luis Carlos Vellojín Bermúdez, ocurridas en un accidente de tránsito, cuando cumplía la orden de operación 001 de 1º de mayo de 2000 y con ocasión de la misma.

En este punto, es importante señalar que si bien de la prueba documental obrante en el proceso no se puede colegir las fechas en que el señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez ingresó a prestar el servicio militar obligatorio y fue dado de baja, como lo evidenció el a quo, de esas probanzas se desprende, con claridad, que el daño ocurrió en ese interregno, por cuanto resulta de su análisis (i) el día y la forma en que ocurrió el accidente automovilístico que afectó a la víctima —7 de mayo de 2000—, eventos que fueron situados dentro de la vigencia del vínculo de sujeción especial que tenía con el Ejército Nacional; (ii) la calificación de las lesiones que ésta padeció, como ocurridas “en servicio, por causa y razón del mismo”; (iii) la asistencia médica que le fue prodigada, en atención a su condición de soldado regular y (iii) la determinación de una incapacidad relativa y permanente y la pérdida de la capacidad laboral del 20.79%, para efectos de definir su situación militar y el pago de las indemnizaciones a que había lugar.

De acuerdo con el artículo 90 de la Carta, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Al respecto, esta corporación ha precisado que aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho“.

Ahora bien, en concordancia con el inciso 2º del artículo 216 de la Constitución Política, “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

En este sentido, el artículo 10 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” precisa que “[t]odo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller”. Por su parte, el artículo 13 de la misma ley indica que el servicio militar obligatorio puede prestarse en las siguientes modalidades: como soldado regular —de 18 a 24 meses—, soldado bachiller —durante 12 meses—, auxiliar de policía bachiller —durante 12 meses— y soldado campesino —de 12 hasta 18 meses—.

La jurisprudencia ha sostenido que se reparará el daño antijurídico causado a un soldado conscripto, es decir, quien se vincula al Ejército Nacional en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 216 de la Constitución Política en una de las modalidades indicadas en precedencia, cuando el hecho objeto de reproche sea consecuencia del agravamiento de la desigualdad ante las cargas públicas que la incorporación obligatoria por sí misma comporta, ya porque el uniformado se someta a un riesgo o a una actuación u omisión de las autoridades que irrogue un perjuicio adicional a la vinculación en sí misma. De este modo, se entiende que el Estado, “frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos”(3)

Ahora bien, la conducción o utilización de aeronaves y vehículos automotores, la manipulación de armas de fuego y el manejo de energía eléctrica, son consideradas actividades riesgosas o peligrosas, de manera que, en los eventos en que se solicite la reparación de un daño producido por el ejercicio de aquellas, a la víctima le basta acreditar que el daño se produjo con ocasión de alguna de ellas y la entidad demandada, por su parte, podrá exonerar su responsabilidad demostrando que el riesgo no se realizó, en cuanto lo acontecido ocurrió por fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero. 

Así que, demostrado que (i) el daño fue ocasionado por la materialización de los riesgos propios de la actividad peligrosa y (ii) quien sufrió el menoscabo no tenía que soportar las consecuencias, en cuanto la guarda le era ajena, no corresponde sino declarar la responsabilidad del beneficiario o creador del riesgo. Sobre el particular, la Sala ha puntualizado: 

Quien maneja un arma, conduce un vehículo, etc., no podrá invocar después el ejercicio de la actividad peligrosa para reclamar del Estado la indemnización por el daño que sufra como consecuencia del uso del arma, de la conducción del automotor, etc., en tanto es él mismo, precisamente, quien está llamado a actuar de manera prudente y diligente en el ejercicio de la actividad peligrosa que se le recomienda. 

De tal manera, el servidor público de la fuerza pública que manipula un arma y se lesiona, no podrá acudir a este régimen de responsabilidad para obtener la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado; por el contrario, siel afectado es un tercero, quedará relevado de probar la falla del servicio y la administración sólo se exonerara si acredita que el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima, por el hecho de un tercero ajeno al servicio, exclusivo y diferente, o por fuerza mayor(4)(5) (negrita con subrayas fuera del texto). 

En armonía con lo expuesto, la sentencia impugnada deberá revocarse, en la medida en que está acreditada la responsabilidad, sin que resulte necesario analizar la eventual falla en el servicio, pues en los términos del artículo 90 Constitucional demostrado el daño antijurídico y su realización en el marco de una actividad estatal, ajena a la guarda de las víctimas, el deber de reparar se impone, sin más. Y así el a quo sostenga que lo anterior no fue demostrado, como quiera que la Sala no requiere establecer cómo actuó la administración, sino verificar, como lo fue en autos, que el señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez prestando el servicio militar obligatorio sufrió una lesión que lo incapacitó a causa de que el vehículo oficial en el que estaba siendo transportado, para cumplir una operación militar, perdió estabilidad a causa del estallido de una llanta.

Es de anotar que la entidad demandada no formuló llamado en garantía, de donde la Sala no requiere adelantarse en las eventuales acciones u omisiones, para lo cual sería menester contar con los elementos técnicos de apoyo que echa de menos el tribunal.

Lo anterior, aunque los demandantes afirmaron que las secuelas que padece e incapacitan al señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez fueron el resultado de una falla del servicio, porque el vehículo oficial en el que se transportaba (i) no cumplía con las más mínimas medidas de seguridad y mantenimiento; (ii) no era apto para el transporte de personal militar y (iii) era conducido por un soldado regular. 

Las pruebas dan cuenta si de las secuelas que padece e incapacitan al señor Vellojín Bermúdez, además de que acontecieron por causa y razón de la prestación del servicio militar, en el marco de una actividad riesgosa en sí misma, sobre la cual la víctima no debe responder, en cuanto su guarda no le había sido confiada, ni podía serlo, dada su condición de soldado conscripto. 

El Ejército Nacional para exonerar o atenuar su responsabilidad alegó que lo ocurrido con el vehículo oficial obedeció a una causa extraña que no logró demostrar; al contrario, la explosión de una llanta, si bien podía no haber sucedido, en todo caso ha debido preverse y, así mismo, evitarse. Caso fortuito que no tiene la virtualidad de exonerar al guardián, por cuanto no constituye una causa extraña, sino propia, en la medida que ocurre dentro del marco de la actividad(6).

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez.

5. Indemnización de perjuicios.

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional sostuvo que no es procedente “pretender una indemnización por una situación ya definida en legal forma —pérdida de la capacidad laboral—, sobre la cual ya se indemnizó en atención al porcentaje de incapacidad”.

La Sala no comparte este argumento, pues existe diferencia entre la indemnización que deviene de la reparación por los perjuicios causados en razón de la producción de un daño o “indemnización plena” y la indemnización de tipo legal o “indemnización a forfait” que pretende amparar a los miembros de los organismos de seguridad del Estado por los riesgos a los que se encuentran sometidos, en razón de su vinculación laboral.

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado:

“[C]uando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales —que en derecho francés se han denominado ‘indemnización a forfait’- su reconocimiento resulta compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley, mientras que la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad es el daño mismo. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y, por lo tanto, no se excluyen entre sí.

En el caso en estudio, a la señora Hermilda Centeno Mier y al menor de edad José Eduardo Pérez Centeno, les fue reconocido, por parte de la entidad pública demandada, un pago por concepto de indemnización por muerte y cesantías causadas con ocasión de la muerte del agente Pablo Ramón Pérez Treco el 9 de enero de 1994, de conformidad con el Decreto 1213 de 1990. Entonces, la causa jurídica por la cual se llevó a cabo dicho reconocimiento es el mencionado Decreto, al paso que aquella que justifica el reconocimiento de una indemnización a cargo de la Nación en el presente proceso, es el daño que se le imputa, por ser además la única prestación que tiene la virtud de extinguir la obligación reparatoria a su cargo.

Por lo tanto, el aludido reconocimiento no es incompatible con la indemnización de perjuicios que se liquidará en la presente providencia; en consecuencia, no hay lugar a descuento alguno por este concepto ni tampoco a subrogación, por cuanto esta última no está prevista legalmente —art. 1096 C. Co.—”(7).

Aclarado lo anterior, se abordarán las indemnizaciones, así:

Por perjuicios morales

En este caso, la prueba de las lesiones es suficiente para establecer el daño moral del señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez y la prueba de la relación de consanguinidad permite inferir la existencia de afecto y unión entre la víctima y sus padres. La jurisprudencia ha considerado que el daño corporal de alguno de los miembros de la familia afecta a los demás, en lo que concierne al perjuicio moral.

Establecido el parentesco con el registro civil, la Sala da por probado el perjuicio moral de los demandantes Luis Carlos Vellojín Alvis y Ana Amelia Bermúdez Orozco, con motivo de las lesiones de su hijo, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, entendida la familia como núcleo básico de la sociedad.

Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física o psíquica de un ser querido, se siente aflicción.

Ahora bien, siguiendo la orientación actual de la jurisprudencia, sentada en Sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida dentro del proceso 13.232-15646, la demostración del padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado de extensión debe ser indemnizado con una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En ese sentido, conforme a las circunstancias particulares del caso, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros(8): i) la indemnización se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación(9); ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y iii) la determinación del monto se sustenta en los medios probatorios que obran en el proceso, acorde con valores indemnizados en situaciones similares, con el propósito de garantizar el principio de igualdad.

Siendo así y siguiendo lo resuelto en casos similares(10), la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional pagará por concepto de perjuicios morales a favor (i) del señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez, con ocasión de las lesiones causadas y que ahora lo incapacitan, la suma equivalente de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia y (ii) de los señores Luis Carlos Vellojín Alvis y Ana Amelia Bermúdez Orozco, padres de la víctima directa, el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de este fallo.

Por perjuicios materiales

La Sala liquidará los perjuicios materiales con base en el salario mínimo legal vigente a la fecha de esta sentencia, más el 25% por concepto de prestaciones sociales.

Salario mínimo del año 2014 = $ 616.000 más el 25% por prestaciones sociales ($ 154.000) = $ 770.000.

Como la incapacidad definitiva es del 20.79%, el valor histórico a liquidar corresponde a $ 160.083.

Indemnización debida

Desde la fecha de los hechos a la de la sentencia, esto es 13 años, 9 meses y 13 días, contados desde el 7 de mayo de 2000.

88
 

Donde:

n = número de meses a indemnizar (a partir del momento de los hechos hasta la sentencia) febrero 20 de 2014.

89
 

Indemnización futura

Como el señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez nació el 24 de septiembre de 1978 (fls. 38-40, 133-135, 222 c. ppal.), para la fecha de los hechos —7 de mayo de 2000— contaba con 21 años, 7 meses y 13 días de edad y, por lo tanto, su edad probable de vida era de 54.90 años.

Para efecto de la indemnización futura se liquida en meses a partir de la fecha de la sentencia hasta la edad probable de vida, es decir, 658,8 meses de los cuales se descuenta 165,4 meses liquidados por concepto de indemnización debida, es decir un periodo de 493,4 meses.

90
 

En consecuencia la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional pagará por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, al señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez la suma de setenta millones cuatrocientos veintisiete mil ochocientos cinco pesos moneda corriente ($ 70.427.805).

Por daño a la salud

El daño a la salud es un perjuicio inmaterial diferente al moral, que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona.

En la Sentencia de sección de 14 de septiembre de 2011 (expediente 19031, C.P. Enrique Gil Botero), se sostuvo que la indemnización del perjuicio fisiológico —como una expresión del daño a la vida de relación— se estructura “sobre la necesidad de resarcir la órbita de la salud del ser humano, entendida esta última, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como ‘el estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades’”. De esta manera, “siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (C.P., art. 49) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos”.

Así, dado que “el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada”, se reconocerá a favor del señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo, en atención a la disminución de la capacidad laboral certificada por la junta médico laboral en la acta No. 00160 de 7 de febrero de 2001 -20.79%- y conforme a la entidad de las secuelas que subsisten —“cervicalgia y callo óseo doloroso quinto metacarpiano mano izquierda”—.

6. Costas. 

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda a decretarlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda, así:

1. DECLARAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional patrimonialmente responsable de los perjuicios que padeció el señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez, mientras prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería Nº 15 General Francisco de Paula Santander.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar las siguientes indemnizaciones:

A. Por concepto de perjuicios morales, 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo, para el señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez

B. Por concepto de perjuicios morales, 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo, para cada uno de los señores Luis Carlos Vellojín Alvis y Ana Amelia Bermúdez Orozco.

C. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 70.427.805, a favor del señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez.

D. Por concepto de daño a la salud, la suma equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo, para el señor Luis Carlos Vellojín Bermúdez.

3. Sin condena en costas.

4. Disponer que por secretaría se EXPIDAN copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

5. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz Del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth.

(1) El 25 de octubre de 2001, fecha en que se presentó la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa fuera conocido en segunda instancia por esta corporación era de $ 26.390.000 —artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogados por el Decreto 597 de 1988— y la mayor de las pretensiones supera este monto —perjuicios materiales—, en atención a lo explicado en Auto de 15 de julio de 2005 (fls. 188-190 c. ppal.).

(2) La prueba documental que soporta los hechos probados fue allegada por los demandantes en copia auténtica o decretada y allegada por el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Batallón de Infantería Nº 15 General Francisco de Paula Santander.

(3) Sentencia 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Sentencia de 7 de septiembre de 2000, exp. 13.184, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(5) Sentencia de 23 de junio de 2010, exp. 17632, C.P. Ruth Stella Correa Palacios.

(6) Sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15494, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En este punto cabe precisar la diferencia entre la causal eximente de responsabilidad por la fuerza mayor y el caso fortuito que no tiene esa virtualidad. La fuerza mayor y el caso fortuito como eximentes de responsabilidad se equiparan en el derecho privado, mientras que el administrativo les tiene demarcado sus efectos, y ello hace que no se refiera a estas dos hipótesis indistintamente. Varios han sido los criterios ensayados en la jurisprudencia con base en la doctrina sobre la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor. Así, se ha dicho que: (i) el caso fortuito es un suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño; mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; (ii) hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida; (iii) la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad, y (iv) el caso fortuito se relaciona con acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza. De manera más reciente ha insistido la Sala en la distinción entre fuerza mayor y caso fortuito basada en el origen de la causa. De este modo, mientras se demuestre por la parte actora que en el ejercicio de una actividad de las calificadas de riesgo o peligrosas, se le causó un daño que proviene del ejercicio de aquellas, el caso fortuito no podrá excluir o atenuar la responsabilidad de la persona pública, ya que se parte de que el evento ocurrido tiene un origen interno al servicio, la actuación o la obra pública. No ocurre lo mismo cuando la causal eximente que se alega es la fuerza mayor, cuyo origen es extraño, externo a la actividad de la administración, el cual sí constituye eximente de responsabilidad” (negrita con subrayas fuera del texto).

(7) Sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 18111, actor: Hermilda Centeno Mier y otro, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(8) Los parámetros descritos se encuentran señalados en Sentencia del expediente 21350, actor: Mauricio Monroy y otra, C.P. Danilo Rojas Betancourt.

(9) En Sentencia de 6 de septiembre de 2001, exp. 13232, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, se indicó que esto es así, porque “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (…)”.

(10) Advierte la Sala que en Sentencia de 9 de abril de 2012, exp. 24082, actor: Zoila Ledezma y otros, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, se fijaron montos similares por concepto de perjuicio moral.