Sentencia 2001-01393 de febrero 26 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: 520012331000200101393-01

Número interno: 4734-04

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: María Margoth Martínez de Díaz

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la tercera interviniente Nury del Socorro López Alvear, contra la sentencia de 16 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por María Margoth Martínez contra Cajanal.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora María Margoth Martínez de Díaz tiene derecho a que Cajanal le reconozca y pague la sustitución pensional en su calidad de esposa del causante o si por el contrario lo tiene la señora Nury del Socorro López vinculada al proceso en su condición de compañera permanente.

Actos acusados

1. Resolución 15269 de 10 de agosto de 2000 proferida por Cajanal (fl. 72), a través de la cual reconoció y ordenó el pago de la sustitución pensional del señor Eudoro Díaz a favor de su hija menor Katherine Johann Díaz Martínez a partir del 16 de noviembre de 1998, día siguiente al fallecimiento del causante y hasta el 13 de febrero de 2000 o que acredite incapacidad para trabajar por razón de estudios, en cuantía equivalente al 50%. El porcentaje restante lo dejó en suspenso hasta que la justicia ordinaria dirima el conflicto presentado entre las peticionarias.

2. Resolución 5433 de 8 de marzo de 2001 (fl. 93) que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes.

3. Acto ficto presunto configurado por el silencio de la administración frente al recurso de apelación interpuesto contra las decisiones anteriores (fl. 16).

Lo probado en el proceso

1. La demandante anexó al proceso las siguientes pruebas:

Certificación expedida por el notario único de la Unión, Nariño, en la que consta la inscripción del matrimonio celebrado entre los señores Eudoro Díaz y Margoth Martínez el 14 de agosto de 1955, en la Parroquia de Nuestra Señora del Rosario (fl. 25).

Declaración bajo la gravedad de juramento rendida por el señor Juan Diego Zarama Silva (fl. 26), quien manifestó conocer a la demandante hace más de 35 años porque eran vecinos al igual que a Eudoro Díaz, quien era pensionado del departamento y seguía laborando como docente. Le consta que convivían juntos porque los visitaba frecuentemente y se daba cuenta que el profesor permanecía allí y sufragaba todos los gastos. Agrega que cuando sucedió el accidente los acompañó a Pasto y las únicas personas que allí se encontraban eran su esposa, algunos hijos y un yerno. Agregó que conocía a los hijos de la pareja Rocío, Mirtha, Lucho que murió en un accidente, Fernando, Jorge, Alexi, Margarita y Katherine y le consta que era el causante quien respondía económicamente por su esposa, su hija menor y dos de sus nietos.

Declaración bajo la gravedad de juramento rendida por el señor Gerardo María Bravo (fl. 27), quien afirma conocer a la demandante hace 30 años porque su señora madre prestó servicios domésticos en su casa. Le consta que la actora y el causante vivieron juntos hasta el día del fallecimiento que fue en el mes de noviembre de 1998, puesto que en los últimos años vivieron en el barrio Eduardo Santos y eran vecinos razón por la cual frecuentaba su casa. Le consta igualmente que la supervivencia dependía únicamente de la pensión y desde su fallecimiento la familia ha venido padeciendo dificultades económicas.

Declaración juramentada para fines extraprocesales rendida por la señora María Margoth Martínez de Díaz en la que afirma que desde el día del matrimonio hasta el fallecimiento de Eudoro Díaz, hicieron vida en común bajo un mismo techo y era quien le proporcionaba a ella y a sus hijos “ayuda en proporción al 50% de sus ingresos, ya que yo estaba dedicada exclusivamente y de tiempo completo al hogar y al cuidado de mis hijos” (fl. 28).

Desprendible de la mesada pensional expedida por el Fopep correspondiente a octubre de 1998 a favor de Eudoro Díaz Castillo (fl. 29).

Facturas de los servicios funerarios del causante por valor de $ 815.000 y 60.000, a nombre de la señora Margoth Martínez (fl. 33).

2. El apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, allegó al proceso las siguientes documentales:

Certificación expedida por el notario único de la Unión, Nariño, en la que consta el folio en el que se encuentra el registro civil de Katherine Johanna Díaz Martinez nacida el 13 de enero de 1982 hija de los señores Eudoro Díaz Castillo y Margoth Martínez (fl. 50).

Copias de las cédulas de ciudadanía de los señores María Margoth Martínez de Diaz, Eudoro Díaz Castillo y Nury del Socorro López Alvear, nacidos el 23 de febrero de 1942, 4 de enero de 1934 y 10 de septiembre de 1964, respectivamente (fls. 52, 53 y 85).

Registro de defunción del señor Eudoro Díaz Castillo en el que consta que murió en el Hospital Departamental de Pasto el 17 de noviembre de 1998 (fl. 62).

Copia de la petición presentada por la señora Nury del Socorro López Alvear ante Cajanal el 21 de octubre de 1999 con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sustitución personal en su calidad de compañera permanente del señor Eudoro Díaz y en la que afirmó, bajo la gravedad de juramento, que el causante se encontraba separado de su esposa hacía 16 años (fl. 55).

Copia de los actos demandados y de la Resolución 5122 de 23 de octubre de 2001 (fl. 36), que desató el recurso de apelación interpuesto confirmándolos en todas sus partes, la cual no fue demandada por haber sido expedida con posterioridad a la presentación de la demanda, 4 de octubre de 2001, es decir que la administración había perdido la oportunidad para pronunciarse por haber acudido el administrado ante la jurisdicción contencioso administrativa (CCA, art. 60).

3. La señora Nury del Socorro López Alvear al contestar la demanda advirtió lo siguiente (fl. 123):

El causante sí pasaba una cuota mensual pero a su hija Catherine para su sostenimiento y el de su hijo menor pero no a su esposa Margoth porque ella trabajó desde que lo abandonó para irse con su compañero Armando Rivas, hace 16 años.

La señora Nury del Socorro convivía bajo el mismo techo con el causante desde 1994, cuando conformaron su hogar y era él quien proveía todo lo necesario con cariño y afecto hasta el día en que falleció como consecuencia de una caída ocurrida en la casa que compartían en el municipio de la Unión, debiendo trasladarlo a Pasto para que lo atendieran pero allí sus hijos y esposa no la dejaron acercarse a él.

De la relación que duró más de cuatro años no nacieron hijos.

De folios 187 a 209 obran las declaraciones recibidas por la Juez Primero Civil del Circuito de la Unión, Nariño, en cumplimiento del despacho comisorio expedido por el a quo, realizadas el 6 y 22 de mayo de 2003 decretados a favor de la señora Nury del Socorro López Alvear (fl. 161).

María Cristina Bolaños Tapia, en su calidad de madrastra de la señora Nury, respondió el interrogatorio así (fl. 187):

“Yo a él nunca lo conocí, al profesor Eudoro, yo del apellido no me acuerdo, a mí me habían dicho el apellido pero no me acuerdo, corrijo yo a él no lo había conocido, yo lo vine a conocer cuando él fue a mi casa con ella, pues con mi hijastra llamada Nury del Socorro López Alvear, eso yo no lo tengo ni presente cuánto hace, eso ya hace bastantito, para no hablar mentiras más bien yo no me acuerdo... él le anticresó una casa... es el mismo barrio Carlos Lleras... Ahí en la casa vivían los tres hijos de ella, el profesor Eudoro y Nury del Socorro. Ellos vivían bien, ella a veces se iba a trabajar, él se quedaba, les hacía el desayuno a los niños. Ellos vivían como esposos porque compartían todo igual que como un matrimonio, ellos habían mencionado casarse por lo civil, cuando ellos habían programado casarse por lo civil fue cuando el falleció... Yo no se nada, nada de que él fuera casado o tuviera esposa, yo vine a conocer a la señora que dicen que es la esposa hace como dos o tres meses”.

Omar Gildardo Eraso López, manifestó conocer al causante y a la señora Nury porque ella trabajó en el hotel de su propiedad durante dos años. Como Nury tenía turno de 7 a.m. a 9 p.m., el señor Eudoro, era quien le llevaba el almuerzo y recogía a los niños de ella en el colegio, les compraba medicamentos en la droguería Dar Salud, de propiedad de Omar y conversaban de la relación que tenía con Nury y lo mucho que la quería. Conoció tres hijos de Nury que no eran del profesor Eudoro, iba a dejarla y a recogerla al hotel, siempre se les vio juntos aún antes de que ella trabajara en el hotel. En las conversaciones que mantuvo con el causante el le contó, hace como seis años, que “anticresó” una casa, “supongo que vivían juntos, pero no me consta (...). Todo el mundo sabía que el era casado y que se había separado, porque el pueblo es pequeño... Yo sé que doña Margoth es la ex esposa de don Eudoro Díaz, porque hace seis años lo miré que convivían con doña Nury” (fl. 190).

Sobre Armando Rivas, supuesto compañero de la señora Margoth Martínez, manifestó que sí lo conocía pero no sabe nada de su vida ni tiene ninguna relación con él.

El señor Hans Peter Zarama Santacruz, notario único de la Unión, se refirió a la visita que Nury del Socorro le hizo unos meses antes de la muerte del causante a su oficina de abogado que quedaba en Pasto, para consultarle sobre el trámite de divorcio del señor Eudoro y los papeles que requería para ello (fl. 202). Al respecto agregó:

“Yo le pregunté que quién era que se iba a divorciar y ella me dijo que se trataba del profesor Eudoro, que quería legalizar su situación con doña Margoth... ella me manifestó que lo que se trataba era que ellos estaban conviviendo y que el profesor Eudoro había anticresado una casa en el barrio Carlos Lleras y que esa casa la estaban ocupando Nury y el profesor Eudoro... Respecto de la convivencia lo único que conocí fue por el dicho de la señora en la oportunidad en que fue a hacerme la consulta... A doña Nury la conozco hace unos veinte años porque ella es hermana paterna de la señora Aliria López Ortega y Aliria convivió con mi papá, por más de 18 años, mi relación con ella es solamente de conocimiento”.

José Fernando Paz Montero, manifestó haber conocido al profesor Eudoro cerca de 35 ó 40 años porque fue su alumno y posteriormente compañero de trabajo docente aunque sus labores las desarrollaban en escuelas diferentes se encontraban en algunas actividades y conversaban sobre sus vidas, es por eso que se enteró que el causante al momento de su muerte vivía con una mujer diferente a su esposa (fl. 203). Agregó lo siguiente:

“A mi lo que me consta es que él comentaba que sus relaciones con su esposa no estaban bien, nunca me comentó los motivos, esto me lo vino comentando todo el tiempo que fuimos amigos, yo estuve con él dos días antes del accidente que tuvo de lo cual no me acuerdo la fecha, estuvimos reunidos en cuestión de trabajo y lo único que me dijo fue que se iba a vivir a Popayán porque él ya se pensionaba o mejor se retiraba porque ya estaba pensionado, dijo que se iba a vivir con esta señora Nury. Yo a ella la conozco hace más o menos unos ocho años porque es madre de familia y tuvo dos hijos estudiando en la Institución donde yo trabajo... A mi no me consta la convivencia del profesor Eudoro con la señora Nury, solamente me comentaba que él cubría todos los gastos de ambos, que él hacía la remesa y cubría los gastos de la señora Nury porque él decía que la estimaba o la quería, no me consta que hayan convivido bajo el mismo techo, con él siempre nos veíamos en la institución, él iba a mi escuela y yo a la de él. El profesor Eudoro vivía en el Barrio San Carlos creo que se llama que queda en la salida a Pasto, nunca lo visité ni se con quién vivía... Aproximadamente uno o dos años antes de la muerte del profesor, él me hacía los comentarios relacionados con la señora Nury, pero nunca los miré juntos”.

La señora Gloria Isabel Martínez, manifestó conocer a la señora Nury Del Socorro y al causante porque todas las semanas iban a su puesto de la Galería a mercar y era él quien pagaba todo, además fue él quien le comentó que vivía con Nury (fl. 205). En su declaración manifestó lo siguiente:

“Yo directamente no estoy diciendo que ellos vivían porque yo los miraba entrar a la casa de habitación, los miré como dos o tres veces, pero yo no puedo confirmar de que verídicamente ellos convivían porque yo hasta afuera miraba pero hasta adentro no puedo decir”.

Sobre Armando Rivas manifestó no conocerlo pero sí lo oyó nombrar además no le consta que viva con Margoth “la gente hablaba que ella tenía algo con él pero a mí no me consta directamente eso”.

Bethy Piedad Alvear, hermana materna de quien afirma ser la compañera permanente del causante, expresa que vivió junto con Nury del Socorro y Eudoro en la misma casa por más de cuatro años y era él quien les pagaba todo, que tenía una buena amistad con él. El apoderado de la demandante tacho el testimonio por ser parcializado pero la Juez manifestó que eso sería examinado al momento del fallo y ordenó continuar (fl. 206). En su testimonio afirmó lo siguiente:

“Con mi hermana convivió desde 1995 hasta que falleció, el año no me acuerdo pero fue en noviembre ahora en noviembre son cinco años. Durante todo ese tiempo convivió con mi hermana porque siempre vivió contento. No hubo separaciones o interrupciones. Por eso le iba a dar el apellido a la niña porque vivían bien. Donde don Gerardo ellos vivieron dos años, el profesor Eudoro pagó el arriendo inclusive pagaba el mercado para mí, todo pagaba él. Donde doña lidia solamente se quedaba los viernes, no tenía toda la ropa y solamente se quedaba dos o tres veces por semana (...).

El vivía en un apartamento en el barrio San Carlos, de la normal para allacito, vivía solo, nosotros íbamos a lavarle la ropa, a hacerle de comer, en ese tiempo que todavía no vivía con mi hermana (...).

Yanela Alvear, hermana materna de Nury Del Socorro López, afirma que el profesor Eudoro y su hermana, convivieron por cuatro años en el Barrio Carlos Lleras en la casa que era de Gerardo López. El causante le contó que hacía 10 años estaba separado de su esposa. El apoderado de la demandante tacho el testimonio por la misma razón que el anterior pero la juez ordenó continuar (fl. 209).

Análisis de la Sala

Como en el presente caso existe controversia sobre a quién le asiste el derecho de sustituir la pensión de jubilación que disfrutaba el causante Eudoro Díaz Castillo, pues no solo se presentó la demandante en su calidad de cónyuge supérstite, sino también Nury Del Socorro López Alvear, quien dice ser su compañera permanente, la Sala se ocupará del estudio de las normas aplicables al caso con el fin de determinar quienes son los beneficiarios de la prestación y cuáles son los requisitos exigidos, la jurisprudencia que existe sobre el particular y el estudio de las pruebas relacionadas para definir el conflicto plateado.

Normatividad aplicable

El derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. Es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho.

La sustitución pensional fue regulada inicialmente por el artículo 92 del Decreto 1848 de 1969 a favor de la cónyuge y los hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o invalidez, del empleado pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, quienes tendrían el derecho a percibirla durante los dos años siguientes al fallecimiento del pensionado.

La Ley 33 de 1973, transformó en vitalicias las pensiones de las viudas y de los hijos que sustituían la prestación del empleado fallecido.

La Ley 12 de 1975, en su artículo 1º, incluyó como beneficiaria de la sustitución pensional a la compañera permanente del pensionado fallecido con el siguiente tenor literal:

“El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas”.

La Ley 44 de 1980, estableció el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales permitiéndole al pensionado modificar los beneficiarios de la sustitución pensional a través de memorial dirigido a la entidad correspondiente indicando sus nombres y en el parágrafo del artículo 1º dispuso:

“El hecho de que el pensionado no hubiera revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de este la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”.

La Ley 113 de 1985, adicionó la Ley 12 de 1975 en el sentido de entender que es cónyuge supérstite la persona con la que se encuentre vigente el vínculo matrimonial, extendió el derecho a la sustitución a los casos en que el empleado fallecido no hubiere sido pensionado aún pero tuviera los requisitos para ello y al compañero permanente de la mujer fallecida.

La Ley 71 de 1988 en su artículo 3º, extendió las previsiones sobre sustitución pensional previstas en las normas anteriores a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado estableciendo las siguientes condiciones:

“1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante”.

A su vez, la Ley 100 de 1993, en su artículo 47, determinó los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así:

a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido (aparte tachado inexequible).

b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este.

d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de este.

La norma anterior fue modificada por la Ley 797 de 2003, ampliando el plazo de convivencia exigido a 5 años y reguló, entre otros, las situaciones en que se presenta convivencia simultánea y vigencia de unión de hecho y vínculo matrimonial con separación de hecho, que no es aplicable al sub lite porque su vigencia es posterior a la fecha de muerte del causante, 17 de noviembre de 1998.

La normatividad en cita permite, en principio, concluir que la legitimada para reclamar la sustitución pensional del señor Eudoro Díaz Castillo es su cónyuge supérstite María Margoth Martínez de Díaz dado que el vínculo matrimonial permaneció vigente hasta la muerte del pensionado.

Sin embargo, la aplicación de tal normatividad debe adecuarse a las condiciones actuales de la sociedad en la que no solo se protege a la familia concebida bajo el vínculo matrimonial sino también a la que surge de la convivencia permanente o unión de hecho. Así lo consagra la Constitución Política en sus artículos 5º y 42 cuando ampara a la familia como institución básica de la sociedad y garantiza su protección integral.

En virtud de esta protección constitucional la normatividad actual(1) sobre sustitución pensional no sólo se fundamenta en la vigencia de un vínculo matrimonial o la comprobación de un vínculo natural, que antes no tenía el mismo trato, sino que también tiene en cuenta la convivencia efectiva en pareja durante los últimos años de vida del causante y regula situaciones que las normas anteriores no preveían, por ejemplo, la vigencia de una sociedad conyugal anterior a una unión de hecho y la convivencia simultánea.

Teniendo en cuenta el criterio de amparo constitucional a la familia, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 20 de septiembre de 2007, Expediente 2410-04, actora: María Lilia Alvear Castillo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, al resolver una sustitución pensional en la que existía conflicto entre la cónyuge y la compañera del causante por convivencia simultánea, manifestó:

“Bajo esta línea y a la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado.

En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado(2).

En el caso concreto, al valorar el material probatorio allegado a instancia de las partes, encuentra la Sala acreditados supuestos de hecho que legitiman el derecho tanto de la cónyuge como de la compañera del causante.

(...).

Así, en criterio de la Sala, debe aceptarse que el causante compartió su vida con los dos grupos familiares en forma simultánea. Constituye un hecho cierto y probado, la voluntad de Jaime Aparicio Ocampo de mantener vínculos afectivos, de apoyo mutuo, solidario y de respaldo económico con su esposa María Lilia Alvear Castillo, y a la vez con la señora Fanory Pimentel Culman, a quienes los terceros consideraban por el trato como su respectiva compañera de hogar.

La prueba testimonial con la que se acreditan los supuestos que dan muestra tanto de la convivencia con su esposa como con su compañera no fue controvertida por cada una de las interesadas, teniendo la oportunidad procesal para ello. Bajo este supuesto, valorada la prueba de acuerdo con los principios de la sana crítica, para la Sala no existen razones que induzcan a desvirtuar su contenido y a restarle valor o mérito afectando su eficacia probatoria.

Sin duda, y en esto insiste la Sala, si bien no se demostraron las condiciones particulares de la convivencia simultánea pues cada grupo de testigos solo se refiere a una familia en particular y no puede el juez entrar a derivar supuestos que no se encuentran debidamente soportados en el expediente, es indiscutible que el agente compartía en vida sus ingresos y prodigaba manifestaciones de afecto, solidaridad y apoyo con quienes sus antiguos compañeros conocían como su esposa e hijos y con quienes los vecinos del corregimiento de Amaime, incluida la inspectora departamental, conocían como su compañera e hijo.

Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro”.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Sala se ocupará del estudio del caso concreto aplicando los preceptos constitucionales que ordenan la protección especial de la familia, el derecho a la seguridad social y los principios de equidad y justicia.

Caso concreto

Las pruebas allegadas al proceso por la demandante y la señora Nury Del Socorro López Alvear, demuestran que el señor Eudoro Díaz Castillo mantenía una relación amorosa con ésta última y fue con ella que compartió los últimos tres años de su vida, prestándole ayuda económica.

Las declaraciones allegadas por la demandante provenientes de dos amigos, coinciden en el sentido de indicar que fue ella quien convivió con el causante desde el día del matrimonio, 14 de agosto de 1955, hasta el momento de la muerte 17 de noviembre de 1998. En la declaración por ella rendida afirmó que el señor Eudoro “nos proporcionaba a mí y a mis hijos ayuda en proporción al 50% de sus ingresos”.

La anterior manifestación pone en duda la convivencia y ayuda mutua que debe existir entre una pareja que se supone, comparte todo cuando vive bajo un mismo techo sin que medie un acuerdo sobre el porcentaje que se debe aportar, máxime cuando el demandante era el único que trabajaba. Además de lo anterior no se allegaron pruebas contundentes que demuestren la convivencia de la actora con el causante.

Por otra parte, los siete testimonios recepcionados en el proceso a favor de Nury Del Socorro López Alvear, si bien coinciden en el hecho de que el causante mantenía una relación amorosa con ella no evidencian su convivencia permanente por más de dos años pues algunos manifestaron que sí los veían entrar en la misma casa y que él pagaba todos sus gastos pero también afirman que él vivió solo en un apartamento y se quedaba unos días a la semana en la casa que él alquiló para vivir con Nury.

También son coincidentes cuando afirman que la señora Margoth era su ex esposa y que hace mucho tiempo no vivía con ella, a la que veían con el causante era a Nury del Socorro aunque ninguno pudo afirmar que vivían juntos, pues hasta sus hermanas, que en principio afirmaron que existió convivencia permanente desde 1995 (fl. 206) luego se contradicen al manifestar que él vivió solo en un apartamento sin especificar la fecha, razón que evidencia su espontaneidad e imprevisión al testificar (fls. 206 y 209).

El material probatorio relacionado permite concluir que ninguna de las dos señoras cumple el supuesto de hecho que exige la norma aplicable al caso como lo es la convivencia permanente por lo menos durante los dos últimos años anteriores a la muerte del causante advirtiendo que si bien existe un vínculo matrimonial vigente el mismo no evidencia por sí solo la convivencia que exige la ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, el proveído impugnado que le concedió la sustitución pensional a la demandante en su calidad de cónyuge supérstite del causante será revocado para en su lugar negar las súplicas de la demanda invocada por ella y por la señora Nury del Socorro López Alvear, vinculada al proceso como presunta compañera permanente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de 16 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por María Margoth Martínez de Díaz.

En su lugar se dispone:

2. Niéganse las súplicas de la demanda incoada por la señora Margoth Martínez de Díaz y las presentadas por la señora Nury Del Socorro López Alvear, vinculada al proceso como interesada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Ley 100 de 1993, artículo 47, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

(2) Expediente 13001-2331-000-2000-0129-01. Número interno: 4369-2002, actor: Rosario Domínguez de Cozzarelly, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.