Sentencia 2001-01396 de marzo 3 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01396-01(4236-14)

Actor: Jose Manuel Goenaga Quiroga

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

Bogotá, D.C., marzo tres de dos mil dieciséis. SE 016

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta:

¿Podía disponerse el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor José Manuel Goenaga Quiroga sin adelantar el trámite previo establecido por el Decreto 094 de 1989 para el retiro en razón a sus condiciones de salud?

En caso negativo,

¿Debe ordenarse el descuento de todos los valores que el actor ha percibido con ocasión de su retiro?

Primer problema jurídico 

Para responder el problema jurídico planteado, la Subsección analizará lo siguiente: i) retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios; ii) llamamiento a calificar servicios de personal de la fuerza pública que no ha definido su situación médico-laboral; iii) análisis del caso concreto.

1. Retiro del Servicio por llamamiento a calificar servicios 

El Decreto 1790 del 14 de septiembre del 2000, a través del cual se regulan las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 99, dispone:

“ART. 99.—Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto”.

A su vez, el artículo 100 del citado decreto clasifica el retiro, según su forma y causales, y en lo relevante al particular dispone:

“ART. 100.—Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

(...).

3. Por llamamiento a calificar servicios.

(...)”.

La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios está definida por el artículo 103 ibídem, en los siguientes términos:

“ART. 103.—Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este decreto".

Al respecto, esta corporación(1) ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal.

Igualmente, señaló(2): “El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre”.

En el sub lite, se encuentra probado que el actor fue retirado del servicio a través de la resolución núm. 224 del 29 de mayo de 2001, con fundamento en las disposiciones contenidas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, ya trascritos; normatividad que le confiere a la Armada Nacional la facultad para retirar de la institución a sus Oficiales o Suboficiales por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince años o más de servicio.

Así las cosas, y comoquiera que el actor ingresó al servicio de la Armada Nacional desde el 15 de enero de 1981, para la fecha en la que se produjo su desvinculación con base en dicha causal, esto es, 29 de mayo de 2001, había laborado por un período de 20 años, es decir, que cumplía el requisito de tiempo de servicios señalado en el Decreto 1790 de 2000.

No obstante lo anterior, en este caso, el señor Goenaga Quiroga afirmó que la Armada Nacional no podía retirarlo del servicio por llamamiento a calificar, toda vez que en atención a su estado de salud, debía dar cumplimiento al trámite previsto en el Decreto 094 de 1989, (vigente para la época) por medio del cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, por lo que pasará la Subsección a analizar lo pertinente.

2. Llamamiento a calificar servicios de personal de la fuerza pública que no ha definido su situación médico-laboral. 

La jurisprudencia de esta Sección ha señalado de tiempo atrás, que no es dable hacer uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, “sustrayéndose de la situación de salud del Oficial o Suboficial, cuando la misma lo coloca en un estado de incapacidad permanente para laborar, motivante de otorgamientos continuos de incapacidades médicas prolongadas en el tiempo, pues la ley prevé en tal evento, la conducta a seguir por la administración”.

En ese sentido, en sentencia del 19 de octubre de 2000, proferida dentro del expediente 3184-99 se indicó lo siguiente:

“(…) El literal a), numeral 3 del Artículo 129, en concordancia con el 132 del Decreto 1211 de 1990, faculta a la administración para retirar del servicio activo a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares mediante el sistema de llamamiento a calificar servicio, después de haber cumplido 15 años o más de servicio; por tanto, teniendo en cuenta que para la fecha en que se produjo su desvinculación con base en dicha causal, el actor había laborado en el Ejército Nacional un lapso superior al previsto en tales normas, en principio, no habría reproche alguno a la determinación demandada.

No obstante, para establecer su legalidad no basta analizarla desde la óptica de dichos presupuestos, por cuanto es menester detenerse a considerar las circunstancias específicas que rodearon este caso, en virtud de la situación de salud del demandante y el manejo médico-administrativo que se había dado a la misma.

El Decreto 094 de 1989 por el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, luego de definir qué se entiende por incapacidad, de establecer las clases de incapacidades e invalideces, en el Artículo 16, titulado “Término para las incapacidades temporales” prevé que las incapacidades relativa-temporal y absoluta-temporal pierden su carácter de temporales a los 3 meses de evolución de la lesión o enfermedad y después de ese término consagra la obligación de practicar al paciente una Junta Médico-científica , la cual, si encontrare posibilidades de recuperación, puede ampliar la incapacidad hasta por 12 meses, denominándose ésta última “incapacidad prolongada”; en caso de no existir tales posibilidades, le está vedado ampliar el término de incapacidad, caso en el cual debe determinar las lesiones o secuelas y fijar los correspondientes índices, para fines de indemnización cuando hubiere lugar a ello.

También en este artículo se estatuye que cuando subsista la posibilidad de recuperación del paciente, el tratamiento puede prolongarse hasta por 12 meses más, límite máximo para determinar la incapacidad de manera definitiva.

Una interpretación armónica de las preceptivas mencionadas, permite colegir a la Sala que si bien el legislador no condiciona el ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración para retirar del servicio a dichos militares, con fundamento en la causal denominada “llamamiento a calificar servicio”, no es dable hacer uso de esa atribución sustrayéndose de la situación de salud del Oficial o Suboficial, cuando la misma lo coloca en un estado de incapacidad permanente para laborar, motivante de otorgamientos continuos de incapacidades médicas prolongadas en el tiempo, pues la ley prevé en tal evento, la conducta a seguir por la administración.

Y esto, porque al tomar esa clase de determinación no puede escudarse exclusivamente en lo preceptuado en una disposición, olvidando o desconociendo lo que otros preceptos legales le ordenan, por cuanto en su actuar el nominador está obligado a observar lo previsto en el haz normativo regulador de la función pública, cuya aplicación debe ser armónica y congruente con las situaciones y eventualidades que se presentan en cada caso.

De ahí, que teniendo pleno conocimiento del estado de salud del actor, determinante de su incapacidad física para laborar, que lo condujo a excusarlo durante más de cinco meses para prestar el servicio que como Sargento Primero debía desarrollar, el Ministerio de Defensa estaba obligado a seguir el trámite previsto en el Decreto 094 de 1989, para definir su situación médico-laboral y, de esta manera, determinar sí le era dable separarlo del servicio con base en la causal prevista en el literal b), numeral 1° del Artículo 129 del Decreto 1211 de 1990 —incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez—.

No podía entonces ese ministerio recurrir a la causal de retiro “llamamiento a calificar servicio”, para desvincular al demandante y mucho menos justificar ese proceder en su propia omisión de no haber definido previamente lo relacionado con su incapacidad.

Admitir este planteamiento, como lo pretende la entidad recurrente, sería avalar el manejo arbitrario y censurable de la situación detectada en el sub lite, pues simplemente se afirma que se recurrió a dicha causal de retiro, porque no se había constatado el estado de incapacidad para laborar del demandante, a la vez que se auspiciaría el incumplimiento de regulaciones que gobiernan el manejo del recurso humano de las Fuerzas Militares, las cuales deben aplicarse de manera integral y armónica. (…)” (Negrillas fuera de texto)

En atención a la jurisprudencia referida, la cual ha sido reiterada en recientes sentencias de esta Subsección, es procedente analizar las circunstancias particulares que rodearon el llamamiento a calificar servicios del actor, así como las pruebas allegadas al proceso, a fin de determinar la legalidad del acto administrativo atacado.

Análisis del caso concreto 

En el presente asunto, el actor afirma que con ocasión de sus funciones y como consecuencia de atentados ocurridos durante el servicio en la institución, sufrió lesiones en su columna y piernas, que lo llevaron a estar en tratamiento ortopédico desde 1991, asimismo indicó que padece una disminución auditiva, afecciones que debieron ser valoradas previo a su retiro por llamamiento a calificar servicios.

Sin embargo, revisado el expediente, no obra prueba del informe administrativo de lesiones, en el que se dé cuenta de los atentados que manifiesta haber sufrido el actor con ocasión del servicio, como tampoco de alguna otra lesión.

Igualmente, se advierte que no se allegó constancia del tratamiento ortopédico al que afirma fue sometido, ni de la historia clínica anterior a la fecha del llamamiento a calificar servicios, la cual diera cuenta de los padecimientos de salud que según afirma sufría, como tampoco de incapacidades de ninguna índole, o de solicitud de convocatoria de Junta Médica Laboral que realizara el demandante anterior a la fecha del llamamiento a calificar, y que evidenciara que tenía pendiente de definir su estado médico-laboral, o que la parte demandada conociera de las afecciones de salud que este presentaba y que por ende, debiera dar cumplimiento a lo previsto en el Decreto 094 de 1989, y determinar la pérdida de capacidad laboral previo al retiro.

Por el contrario, las pruebas allegadas al proceso demuestran que las atenciones médicas del señor José Manuel Goenaga Quiroga, se presentaron con posterioridad a la fecha del retiro y por causas distintas a las que afirma en el escrito de demanda debieron considerarse antes de proferir la resolución atacada. En efecto, a folios 74, 64 y 65 se observa que el 15 de diciembre de 2003 se sometió a una rectosigmoidoscopia, el 23 de enero de 2007 fue atendido por el médico Arnulfo Guerrero Torres por una obstrucción nasal y el 23 de diciembre del mismo año se realizó intervención quirúrgica por el procedimiento de septoplastia. Igualmente, la historia clínica allegada, da cuenta de diversas consultas y procedimientos realizados años después a la fecha en que fue llamado a calificar servicios.

Asimismo quedó probado que la solicitud de convocatoria de la Junta Médica Laboral en los términos del Decreto 94 de 1989, sólo fue presentada ante Sanidad Militar el 19 de julio de 2001, esto es, en fecha posterior al retiro efectuado mediante resolución núm. 224 del 29 de mayo de 2001, y que dicha junta le determinó una disminución de la capacidad laboral de 41,49%, la cual no fue objetada por el aquí demandante.

Por lo tanto, no le asiste razón al A-quo cuando afirma que al momento de expedirse el acto demandado, la entidad tenía pleno conocimiento del estado de salud del actor y que por ende, debía dar aplicación a lo dispuesto en el Decreto 094 de 1989, pues se reitera, al plenario no se allegó prueba alguna de dicha situación.

En este punto debe advertirse que si bien la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que no es dable hacer uso del retiro por llamamiento a calificar servicios, sustrayéndose de la situación de salud de los miembros de la fuerza pública, también lo es que cada caso debe analizarse de manera detallada y particular, teniendo en cuenta las pruebas debidamente allegadas al proceso, las cuales deben permitir verificar no solo la situación de salud del retirado al momento del llamamiento a calificar servicios, sino también el conocimiento que de dicha situación tenía la entidad.

Y es que la sola afirmación acerca de la situación de salud del demandante, y el conocimiento que de ella tuviese la entidad accionada, no resulta suficiente para tenerlo por acreditado, en la medida en que es necesario que el actor respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente. No puede olvidarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del CPC, actualmente 167 del CGP, que regula la carga de la prueba, compete a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, conoce de antemano cuáles de los hechos interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.

Al respecto, esta Corporación en sentencia del 12 de marzo de 2015, dentro del proceso núm. 2986-2013(3) señaló que el principio de la carga de la prueba, responde principalmente a la exigencia para la persona que afirma algo, de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-070 de 1993(4), estableció tres reglas a tener en cuenta cuando se habla de la carga de la prueba, así:

"(…).

4. Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: "onus probandi incumbit actori", al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; "reus, in excipiendo, fit actor", el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, "actore non probante, reus absolvitur", según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción.

(…)".

En el sub examine, es claro que el demandante no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía para demostrar los supuestos de hecho de los que pretendía derivar las consecuencias jurídicas de sus pretensiones, por lo tanto, como atrás se indicó, debe asumir las consecuencias procesales que ello implica. En efecto, el señor José Manuel Goenaga Quiroga no demostró que su situación médico-laboral estaba pendiente de definir con anterioridad al llamamiento a calificar servicios, y que por tanto la entidad debía dar cumplimiento al procedimiento señalado en el Decreto 094 de 1989. Y en consecuencia, tampoco desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado.

En conclusión:  

En el caso del señor José Manuel Goenaga Quiroga era procedente el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, toda vez que no se acreditó que al momento de proferir dicho acto administrativo, la entidad conociera de su situación de salud ni que con ocasión de la misma, debiera darse trámite a lo previsto en el Decreto 094 de 1989.

Sin razones adicionales, no hay lugar a realizar el estudio del segundo problema jurídico planteado.

Decisión de segunda instancia. 

En tal virtud, y al no demostrarse la ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio al señor José Manuel Goenaga Quiroga, por llamamiento a calificar servicios, se impone revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, denegarlas.

Reconocimiento de personería

Reconócese personería a la doctora Julieta Goenaga Consuegra, identificada con c.c núm. 22.455.455 de Baranoa (Atlántico) y T.P. núm. 224906 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandante en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra a folio 205 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Revocar la sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor José Manuel Goenaga Quiroga contra el Ministerio de Defensa – Armada Nacional, en cuanto declaró la nulidad de la resolución núm. 224 del 29 de mayo de 2001 y accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar,

Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo: Reconócese personería a la doctora Julieta Goenaga Consuegra, identificada con c.c núm. 22.455.455 de Baranoa (Atlántico) y T.P. núm. 224906 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandante en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra a folio 205 del expediente.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Actor: Rubén Darío Corrales Corrales. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 8 de abril de 2010. Consejero Ponente. Alfonso Vargas Rincón. Exp. 0505-04

3 Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: José Vicente Castro, demandado: Ministerio De Defensa Nacional – Policía Nacional.-

4 Sentencia del 25 de febrero de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Actor: Jorge Enrique Benavides López.