Sentencia 2001-01402 de julio 17 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 11001-3103-003-2001-01402-01

Magistrada Ponente

Dra. Ruth Marina Díaz Rueda

(Aprobado en sesión de veintiocho de mayo de dos mil doce)

Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «III. Demanda de casación

El presente ataque extraordinario se apoya en dos (2) reproches, ambos cimentados en la causal primera, el inicial por la vía indirecta y el siguiente por la senda recta; empero se asume únicamente el estudio del basado en “error de hecho” por estar llamado a prosperar, tornándose ante ello inoficioso el estudio de la otra acusación.

Cargo primero

1. Con sustento en el numeral 1º del precepto 368 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la sentencia de quebrantar los artículos 63, 1494, 1613, 1614, 1626, 2341, 2343, 2356 del Estatuto Civil, al igual que el 187 del citado ordenamiento rituario, a causa de yerro fáctico en la valoración de las pruebas.

2. La impugnante recrimina al Tribunal porque “no valoró el acervo probatorio, en conjunto, y se centró única y exclusivamente en una prueba testimonial” y, en tal sentido precisa que además de la declaración de la doctora Claudia Gnecco, obran otros elementos de convicción legalmente recaudados, los que dejó de estimar, tales como:

a) Las fotografías anexadas a la demanda tomadas el día del accidente, las cuales demuestran la existencia de una única construcción en el lugar y la falta de elementos de protección, también las que hacen parte del material remitido por la Fiscalía (1º, 4º, 13, 16, 17, 18 y 19), de las que “se puede concluir el lugar exacto de la muerte del señor Pedro Bustos, es decir, en el lugar de construcción del edificio ubicado en la carrera 9 A entre calles 99 y 100, donde además se pueden observar los elementos de madera ubicados cerca al cuerpo sin vida y las heridas fatales causadas por estos”; así mismo el “álbum fotográfico master 63-003”, del que unidas las imágenes 3ª, 9ª y 10ª a las allegadas con el escrito introductorio, muestran “el estado de la construcción del Edificio 100 Street, (…) se ve que hay obreros, que existen materiales de obra en los pisos más altos”, cuyas fechas las certificó un funcionario competente; además los deponentes Rodrigo Alberto Brito Agudelo y Oswaldo Bustos, “reconocieron el estado del edificio” para el día del accidente.

b) Concepto emitido por la Secretaría de Planeación Distrital, del cual se transcribe lo informado acerca de la “licencia de construcción”, los deberes asumidos por la constructora y otros aspectos técnicos, infiriendo que en el lugar del accidente “se estaba adelantando una construcción, (…), por parte de Capital Tower S.A.”.

c) Documento preparado por “Honor L&aurel - manejo de riesgo en seguridad”, del que se puede deducir que el hecho en mención ocurrió el 11 de septiembre de 2001, siendo Capital Tower S.A. la responsable de la única construcción existente; además que la médica Claudia Gnecco “fue la primera en llegar al lugar de los hechos y atender en ese momento al agonizante señor Bustos”, también “refleja y deja ver claramente el manejo irresponsable de la obra por parte de la constructora, la invasión al espacio público y la falta de protección (…) la estructura a pesar de presentar un basto y mal conformado cerramiento perimetral, no presenta mallas de protección (…) los obreros de la construcción no cumplen con las reglas de seguridad industrial, cuando realizan sus actividades (…) el túnel, que requiere tener toda obra para el tránsito de los peatones, había sido retirado algunas semanas atrás de la fecha del fatal incidente (…) cuatro (4) días después del accidente del señor Bustos, la constructora del mencionado edificio, instaló la malla de protección (…)” y, asevera, que esa probanza “da elementos probatorios y de juicio suficientes para entender que la causa de la muerte del señor Bustos se dio con ocasión de la realización de una actividad peligrosa por parte de la sociedad Capital Tower”.

d) Confesión de la empresa constructora accionada expresada en algunas de sus actuaciones, específicamente en la contestación a la reforma de la demanda, resaltando la manifestación de ser cierta la ubicación del edificio “100 Street” en la dirección señalada por la actora y que el día del fallecimiento del señor Bustos Ángel, la “etapa 3ª estaba a la altura del piso 10, el que estaba en construcción; de los 15 que hoy finalmente tiene”, siendo cierto que “a la hora del accidente había personas trabajando en el mencionado edificio”; así mismo se reconoció que es verídica la afirmación de que dicha empresa es la “constructora de este edificio” y que aunque las normas no exigen malla de protección, “existía un sistema de seguridad compuesto, primero por la denominada ‘batea’ que es una protección a la altura del piso 6º y un cerramiento metálico a una distancia de 7 metros del edificio”; además que “es cierto (…) que no hay otro edificio en obra; no es cierto, que no hay otro edificio en donde hubiese podido caer el supuesto elemento contundente, sí lo hay”.

e) También se invoca como elemento de juicio lo expresado en la réplica del convocado Víctor Sasson Sasson al escrito introductorio inicial, frente a los hechos 10, 11, 13 y 33, de donde infiere que aceptó la existencia del edificio “100 Street” y que lo construyó “Construcciones Capital Tower S.A.”, y para cuando ocurrió la muerte del antes nombrado “la etapa 3, estaba a la altura del décimo piso, el que estaba en construcción” y que “en el lugar de los hechos no existe otra construcción cercana”.

f) Con relación al interrogatorio de parte del representante legal de la citada empresa, se comienza por reclamar la aplicación del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, dada la actitud de renuencia a responder varias de las preguntas, resaltando lo dicho por él al replicar las 9ª, 10ª y 13ª, en las que aceptó que el “11 de septiembre de 2001” el edificio se encontraba en obra y ese día había obreros laborando, no existiendo en el sector “otro edificio en obra” aunque aclaró, “si mal no recuerdo, al frente cruzando la vía, estaban haciendo reparaciones de fachada, no tengo certeza”.

g) Igualmente se enrostra al tribunal la omisión en el análisis de los testimonios de Rodrigo Alberto Brito Agudelo y Oswaldo Bustos, quienes dijeron haber concurrido al lugar del accidente poco tiempo después del hecho, reproduciéndose apartes de sus versiones, percibiéndose que en ellas narran lo que observaron en el lugar.

h) Así mismo le endilga que no tuvo en cuenta las “afirmaciones indefinidas” contenidas en los hechos 8 y 15 de la reforma de la demanda, en los que se menciona “la caída del elemento contundente desde el edificio que estaba construyendo la sociedad demandada”, sin que lo hubiere desvirtuado.

i) Finalmente se hace referencia a las pruebas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación, dentro de la investigación penal, Radicación 586142, de las cuales reseña los testimonios de Oswaldo Bustos y Martha Casarán Gómez, los que se transcriben en lo pertinente, infiriendo la censura que “ilustran sobre la escena del accidente que causó la muerte al señor Bustos, en especial la existencia de una obra en el lugar, que como ya se ha hecho referencia, correspondía a la construcción de un edificio por parte de la sociedad Capital Tower S.A.” e inspección judicial al lugar donde se presentó el hecho y al cadáver, de la que se reproduce parte de su contenido, específicamente lo atinente a la descripción del lugar y las lesiones vistas en el cuerpo del fallecido.

3. Para la demostración del desatino, la impugnante sostiene que el ad quem valoró erradamente la declaración de Claudia Gnecco Flórez, distorsionando su contenido e infiere una idea contraria a la esbozada por ella, al hacer referencia solo a la pregunta séptima, en la que se indagó acerca de “¿a qué atribuyó usted la muerte del mencionado señor Bustos?”, a la cual respondió que en “el momento no sabía que había pasado. Inicialmente pensé que se había caído del edificio en obra, después pensé, por las características de la lesión, que posiblemente la viga cayó desde la obra y lo golpeó” y, aunque deduce de ahí un conocimiento cierto y fundado, considera que una lectura completa de su versión desvirtúa la inferencia del sentenciador; así mismo a espacio transcribe lo expuesto por la deponente, resaltando que su exposición es prístina en cuanto a lo visto en la escena de los hechos, y revela “claramente y sin lugar a duda que la muerte del señor Bustos se produjo por la caída de un elemento contundente; y así se tiene de su declaración, pues al momento de bajarse de su automóvil y atender al señor Bustos observó junto a su cabeza una viga de madera, por lo que es lógico entender que su deceso ocurrió por el motivo atrás señalado”; aspectos corroborados por el material probatorio proveniente de la mencionada entidad, sin hallarse “indicio de que al momento en que se produjo el desenlace de la muerte del señor Bustos, existiera otra obra en el lugar”.

4. Concluye la casasionista que el reproche debe prosperar, porque no se apreciaron en forma integral las pruebas regular y oportunamente incorporadas, de las que reproduce lo pertinente del informe suministrado por la Secretaría Distrital de Planeación; el confeccionado por “Honor L&aurel - manejo de riesgo en seguridad”; la confesión de “Construcciones Capital Tower S.A. y Víctor Sasson Sasson”, contenida en la contestación de la demanda, al igual que lo expresado por el representante de aquella en el interrogatorio de parte que absolvió; los testimonios de Rodrigo Alberto Brito Agudelo y Oswaldo Bustos Ángel; algunas “afirmaciones indefinidas” plasmadas en los hechos del escrito introductorio del proceso; lo mismo que las probanzas recaudadas en la investigación adelantada por la Fiscalía, los que relaciona; elementos de convicción que advierte, demuestran la responsabilidad civil deprecada, aseverando que la muerte del señor Bustos se debió a “una actuación imputable a la parte demandada” (cdno. Corte, fls. 18-34).

Consideraciones

1. En virtud de los alcances del embate se hace necesario señalar que en la demanda se pidió declarar la responsabilidad civil extracontractual de las accionadas, por la muerte de Pedro Antonio Bustos Ángel, padre de la actora Loren Alejandra, a causa de un golpe en su cabeza con elemento contundente, cuando transitaba como peatón por el costado de la carrera 9ª con calle 99 A de esta ciudad, sobre el andén adyacente al edificio “Street 100”, el cual se estaba construyendo y, consecuentemente se reclamó el pago de la “suma mínima” de $ 1.800’000.000 por “lucro cesante” y $ 50’000.000 por “daño emergente”, al igual que 4.000 salarios mínimos legales mensuales por “daño moral”, requiriendo así mismo la indexación de los citados valores.

2. Así mismo se precisa, que “Fiduciaria Central S.A.” se convocó como “titular del patrimonio autónomo constituido para la construcción del proyecto inmobiliario ubicado en la avenida 100 Nº 9 A-39/53, carrera 9 A Nº 99-07/51 y calle 99 Nº 9 A-26/40/54/64/66/80/92/96 de esta ciudad”; Construcciones Capital Tower S.A., en su calidad de constructora y Víctor Sasson Sasson, como “directo responsable de la construcción”.

3. Con relación a los llamamientos en garantía cabe resaltar lo siguiente: i), el formulado a “Schlumberger Surenco S.A.”, se apoyó en la relación laboral que como empleador tenía con la víctima; ii), frente a Germán Peña Velásquez y Juan Manuel Peña Posada, en virtud dos convenios celebrados con el “Fideicomiso Tercera Etapa 100 Street”, correspondientes, uno al “contrato de construcción”, en el que aquellos intervinieron como contratistas y el otro a un “contrato de gerencia de obra e interventoría técnica y administrativa”, suscrito solamente con el segundo profesional nombrado, ambos de 20 de abril de 2001, y iii), a la Aseguradora Colseguros S.A., con base en el “contrato de seguro todo riesgo para construcción y montaje que consta en la póliza Nº 200000098, vigente desde el 9 de agosto de 2001”.

4. El tribunal tras revocar la decisión de la juez a-quo, desestimó las pretensiones de la accionante, esencialmente al advertir la falta de prueba del hecho atinente a que el objeto contundente con el que se golpeó en la cabeza a la víctima haya caído del edificio “100 Street”, descartando la aplicación de la “presunción de culpa” que conforme a la jurisprudencia se concibe en eventos relacionados con actividades peligrosas y, por ende, determinó que a “Construcciones Capital Tower S.A. no puede tenérsele como sujeto de obligaciones frente al caso debatido”.

Adicionalmente, señaló que “la apelación propuesta, tanto por la actora como por la Aseguradora Colseguros, cae en el vacío por sustracción de materia”.

5. Los cuestionamientos de la censura, se centran en la inadecuada apreciación del testimonio de la doctora Claudia Gnecco Flórez, quien como profesional de la medicina le prestó los primeros auxilios a la víctima y, al haber omitido la valoración de los demás medios de prueba, concernientes a la confesión de algunos hechos contenida en la réplica de la demanda por parte de “Construcciones Capital Tower S.A. y Víctor Sasson Sasson”, al igual que lo expresado por el representante de aquella en el interrogatorio que contestó; así mismo de los testimonios de Rodrigo Alberto Brito Agudelo y Oswaldo Bustos, quienes concurrieron al lugar del accidente momentos después de su ocurrencia; las fotografías aportadas con la demanda y, los elementos de juicio aportados por la Fiscalía a la investigación penal, concretamente las declaraciones del hermano del difunto antes nombrado y de Martha Casarán Gómez, como también la inspección judicial ahí practicada; respecto de los cuales transcribe y resalta lo pertinente, para predicar la “certeza de la caída de un objeto contundente desde el edificio en construcción por parte de Capital Tower, sobre la humanidad del señor Bustos que le causó su muerte”.

6. Acerca del “error de hecho”, ha precisado reiteradamente la Corte, que “(…) ‘atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por probado o no probado el hecho’ (LXXVIII, pág. 313), es decir, acontece ‘a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento’ (Cas. Civ. Sent. 034 de ago. 10/99, Exp. 4979); siendo tal su notoriedad y gravedad, ‘cuando su sólo planteamiento haga brotar que el criterio del sentenciador fue totalmente desenfocado, que está por completo divorciado de la más elemental sindéresis; si se quiere, que repugna al buen juicio’, lo cual ocurre en aquellos casos en que ‘el fallador está convicto de contraevidencia’ (Cas. Civ. Sents. de jul. 11/90 y de ene. 24/92), ‘cuando el sentenciador se estrelló violentamente contra la lógica o el buen sentido común, evento en el cual no es nada razonable ni conveniente persistir tozudamente en el mantenimiento de la decisión so pretexto de aquella autonomía’ (CCXXXI, pág. 644), o en otros términos, ‘que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso (…)’ (G.J. Tomo LXXVII, pág. 972)’ (Cas. Civ. Sents. 006 de feb. 12/98, Exp. 4730; 080 de sep. 18/98, Exp. 5058) (…)” (sent. de dic. 16/ 2011 Exp. 2000-00018-01).

En consideración a los reparos planteados por las opositoras en la réplica de la demanda de casación (c. Corte, fls. 55-55, 68-71, 80-83), acerca de la ausencia de técnica en la formulación del cargo examinado, se observa que su fundamentación alcanza claridad y precisión por cuanto entra a confutar el criterio del tribunal en la estimación del testimonio de la doctora Gnecco Flórez, además cuestiona el haber preterido el examen de otras probanzas que individualiza y da a conocer su contenido, respecto de las cuales considera que al ser valoradas conjuntamente prueban los requisitos necesarios para la configuración de la responsabilidad civil deprecada.

7. Las probanzas y circunstancias fácticas acreditadas en el plenario que tienen incidencia en la decisión que se está adoptando, se concretan a las siguientes:

a) Pedro Antonio Bustos Ángel, nació el 14 de marzo de 1976 y falleció en esta ciudad el 11 de septiembre de 2001; la actora Loren Alejandra Bustos Moreno, es su hija, quien vino al mundo el 5 de septiembre de 1998; así consta en los respectivos registros civiles aportados en copia autenticada (cdno. 1, fls. 15, 118-119).

b) Fotografías originales del edificio en construcción (cdno. 1, fls. 41-50), respecto de las cuales la actora indicó que se tomaron el día del accidente y la empresa constructora sostuvo que “corresponden a varios días después de ocurrido el accidente y no el día en que tal accidente ocurrió” (cdno. 1, fl. 167).

c) Informe expedido por el gerente de reglamentación y normas del Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá, en el que se refiere que el proyecto “100 Street” contó con la licencia de construcción LC5-0131 de 7 de enero de 2000, modificada con posterioridad, expedida por la Curaduría Urbana Nº 5 y, en cuanto a la “tercera etapa, costado oriental sobre la carrera 9 A, se encuentra a 31,247 metros de acuerdo con lo indicado por la cota de nivel estructural” (cdno. 3, fls. 871-873).

d) Declaraciones de Rodrigo Alberto Brito Agudelo y Oswaldo Bustos Ángel, quienes concurrieron al lugar de los hechos pocos minutos después del suceso, cuando aún yacía en el piso el cadáver (cdno. 2, fls. 623-626, 628-631) y, de Claudia Gnecco Flórez, rendida ante el consulado de Colombia en Londres, habiendo informado que tiene por profesión la de médica cirujana y le prestó los primeros auxilios a la víctima al momento en que ocurrió el accidente (cdno. 3, fls. 1277-1279). Así mismo testimonio de Juan Pablo Coral Luna, profesional del derecho que fue asesor jurídico de la constructora demandada y en su versión hace precisiones acerca del desarrollo de la construcción del edificio “Street 100” (cdno. 2, fls. 819-822).

e) Interrogatorio de parte que contestó el representante legal de Construcciones Capital Tower S.A. (cdno. 2, fls. 634-638).

f) Certificado sobre la póliza 200000098 que hace referencia a un contrato de seguro “todo riesgo para la construcción y montaje”, en el que intervino como tomador el “Fideicomiso Tercera Etapa 100 Street” y asegurado “Construcciones Capital Tower S.A.”, con vigencia del “09/08/2011” hasta el “09/08/2002”, figurando entre otros amparos “responsabilidad civil daños” (sic) con límite de la indemnización hasta $ 500’000.000, expedida por Aseguradora Colseguros S.A. (cdno. 5, fl. 12).

8. Acerca de las “actividades peligrosas” esta corporación en sentencia de 17 de mayo de 2011 Expediente 2005-00345-01, recordó que a pesar de que el Código Civil colombiano no las define “(…) ni fija pautas para su regulación, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, por tal, debe entenderse aquélla que ‘(…) aunque lícita, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños, (…)’ (G.J. CXLII, pág. 173, reiterada en la CCXVI, pág. 504), o la que ‘(…) debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinario— despliega una persona respecto de otra’, (…)”.

“(…)

“(…) al margen de la problemática inherente a la responsabilidad civil por el ‘hecho de las cosas’, en el ordenamiento jurídico patrio la generada por las actividades peligrosas brota no de la guarda de una cosa sino del ejercicio de la actividad peligrosa, o sea, no se trata de ‘cosas’ sino de actividades, en las cuales, como ha entendido acertadamente la Corte, y suele ocurrir, pueden utilizarse cosas.

“Más exactamente, la responsabilidad por la guarda o custodia de una cosa y la derivada del ejercicio de una actividad peligrosa, así en esta se utilice cosa animada o inanimada, son diferentes, pues su fundamento ‘no es el hecho de la cosa sino la actividad peligrosa’ (Álvaro Pérez Vives, Teoría General de las obligaciones, Vol. II, Parte primera, 2ª ed., Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1957), y por consiguiente, la de responsable de esa actividad (Cas. Civ. Sent. de abr. 5/62, XCVIII, 343), es decir, la causa del detrimento se conecta no a la cosa sino al ejercicio de la actividad peligrosa, o sea, es ‘la acción del hombre lo que hace de la cosa un objeto mediato de su actividad’ (…)”.

En lo atinente a los aspectos del tema a probar, en fallo de 8 de septiembre de 2011 Expediente 1999-02191-01, la Sala iteró, que “(…) los asuntos donde se demande la responsabilidad civil por daños originados en lo que se ha denominado ‘actividades peligrosas’ encuentra venero legal en el artículo 2356 del Código Civil, conforme al cual a los afectados únicamente les corresponde acreditar el daño y la relación de causalidad, mientras que quien desarrolla, opera o tiene el poder de disposición o control de aquella, para liberarse de tal imputación debe acreditar una causa extraña”.

9. La negativa de las pretensiones, la cimentó el tribunal esencialmente en la consideración de no haberse incorporado prueba atinente a la “responsabilidad” de la constructora accionada por la muerte del padre de la actora, porque a pesar de que “(…) indudablemente ‘se produjo por el golpe en la cabeza que le propinó el madero que cayó’”, no estaba acreditado que ese elemento provino del edificio “100 Street” y así concluyó “(…) que no es posible suponer, simple y llanamente, que la muerte del malogrado ingeniero —por el solo hecho de ocurrir dentro de un área de espacio público contiguo a la privada del edificio cuya construcción a la fecha se desarrollaba bajo la dirección y responsabilidad de la demandada recurrente— deba atribuirse a culpa de esta, (…)”.

10. Emerge de lo reseñado, que el requisito echado de menos por el sentenciador es el de la “relación de causalidad”, el cual debe mediar entre el daño sufrido por la víctima y la conducta o actividad de la persona a quien se imputa su producción o generación.

La Corte en sentencia de 6 de septiembre de 2011 Expediente 2002-00445-01, en cuanto a la verificación de la aludida condición sustancial, expuso:

“En ese laborío, en sentir de la Sala, ‘se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más ‘adecuado’, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo’(2).

“Por esto, ocurrido el daño, en el mismo antecedente se señaló que en la respectiva investigación ‘debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquel o aquellos que tienen esa aptitud”.

11. El derrotero trazado por la censura en procura de evidenciar el desatino planteado, impone memorar el testimonio de la doctora Claudia Gnecco Flórez, quien en su declaración rendida el 19 de febrero de 2007 ante funcionario comisionado, informó tener por profesión la de médica cirujana y acerca de la muerte de Pedro Antonio Bustos Ángel, aceptó que ocurrió el 11 de septiembre de 2001, en la carrera 9 A con calle 99 de esta ciudad, habiéndose enterado porque para entonces, poco antes había salido del parqueadero de su oficina y “desde mi carro oí un ruido y vi que algo había caído en el andén. Me bajé y el señor estaba tendido en el piso y había una viga al lado. En ese momento no sabía si se había caído el señor o la viga y el señor estaba herido, pero aún respiraba y tenía frecuencia cardiaca, pero estaba inconsciente. (…) Le tomé signos vitales, (…). Tenía una herida en la cabeza que sangraba bastante. No le noté ninguna otra lesión. (…) Me llamó la atención una viga de madera que estaba cerca de la cabeza del señor. (…) En el momento no sabía qué había pasado. Inicialmente pensé que se había caído del edificio en obra, después pensé, por las características de la lesión, que posiblemente la viga le cayó desde la obra y lo golpeó”. Al indagársele sobre las medidas de protección del edificio adyacente indicó, que “[n]o tenía ninguna malla. Como yo trabajo enfrente, y mi responsabilidad dentro de la compañía incluía seguridad industrial, eso me había llamado la atención, pues muchas personas caminaban por esa acera” y, en cuanto a “túneles peatonales” refirió que creía que sí había, “pero en esa zona específica estoy segura de que no tenía. En el momento que estaba con el herido, miré para arriba y se veía toda la obra y no había ninguna protección ni túnel. (…) Había gente trabajando, y cuando se empezó a congregar la gente alrededor del herido, había algunas personas de la obra”; aunque reiteró haber visto “una viga o listón de madera”, no supo qué fin tuvo la misma, porque ella permaneció en el sitio “hasta que llegó la ambulancia y los paramédicos [y] tomaron el control del caso. Hasta ese momento la viga estaba en el piso”; en posterior respuesta acerca de si el aludido objeto de madera pudo haber caído de otro edificio distinto al de “Capital Tower” expresó: “No creo, no había más edificios en obra de donde hubiera podido caer un objeto verticalmente al sitio donde ocurrieron los hechos” (c. 3, 1277-1279).

Por su parte, Rodrigo Alberto Brito Agudelo, declaró ante la juez de conocimiento el 29 de noviembre de 2005, informando ser docente y sobre los hechos en cuestión manifestó que ocurrieron “el 11 de septiembre de 2001 el mismo día de los atentados contra las torres gemelas en New York, (…), a las seis y media (…), recibí una llamada de Leonardo Casas, amigo y compañero de estudios en el cual me decía que habían matado a Pedro, con mi papá y Oscar Buitrago otro amigo, fuimos al lugar del accidente que fue al frente del Citibank de la calle 100 con novena, (…), yo llegué al lugar de los hechos (…) a las siete y diez de la noche aproximadamente ya estaba presente la familia de Pedro, (…), al comienzo tratamos de ver qué había ocurrido, yo vi el cuerpo de Pedro yacía sobre el andén de un edificio de que estaban construyendo, el cual no tenía ninguna protección, ni enmallado ni pasadizo por donde un[o] pueda pasar y ninguna señal donde un[o] pueda advertir el peligro, sé que Pedro fue atendido por [la] doctora de la BP pero no hubo nada que hacer, todo parece indicar que barrieron unos escombros del edificio y como no había ninguna protección, le cayó a Pedro un objeto contundente en la cabeza en la parte del cráneo. Leonardo me dijo que se había resbalado y que había llovido, pero al preguntar a mi mamá que es médica de la Javeriana no era posible su muerte por resbalarse no tenía ningún fundamento esa afirmación. Sé que encontraron en el cráneo de Pedro como astillas no estuve al tanto de todos los detalles y que el edificio después enmalló y puso señales y lo que lo obligaba la ley ya que estaban construyendo y yo pasé por ahí a la semana siguiente y ya tenía todo el enmallado y señales de peligro. Afortunadamente Oswaldo Bustos hermano de Pedro tomó fotos donde se puede ver que el edificio violaba todas las leyes vigentes”. Al ponérsele en conocimiento las fotografías que obran del folio 39 a 48, expresó que “ese era el estado del edificio, no había el pasadizo y no había ninguna señal que dijera peligro ni nada” (cdno. 2, fls. 623-626).

Así mismo Oswaldo Bustos Ángel, hermano del fallecido, en torno a los hechos en comento relató, que “eso fue en la carrera 9ª con 99 de Bogotá, frente al edificio de Citibank, yo estaba en mi apartamento en ese tiempo yo vivía en la calle 118 con 14 y recibí una llamada de mi mamá diciéndome que mi hermano había tenido un accidente, (…), que había sido en esa dirección y yo salí para allá. Llegué como a los quince minutos y había dos policías, y estaba el cuerpo en el piso, la cabeza hacia el sur, sobre la carrera, lo primero que le dije a los policías fue que colocaran la cinta, que acordonaran, luego llamé a la compañía de seguridad de nosotros de nombre Honor Laurens, ellos me prestaron soporte inmediato por trabajar en el BP, se empezaron a tomar fotos, había una parte que estaba como con agua sobre el andén y uno de los vendedores de dulces me dijo que habían echado agua ahí, los policías habían puesto dos tejas para que no se viera el cuerpo y los carros no se detuvieran y la Fiscalía llegó como a las diez de la noche o diez y media, el edificio no tenía malla de seguridad, se veían escombros en la parte izquierda del cuerpo, como piedras, como ladrillo desgranado, como queda después de romperse, yo me puse a mirar el andén y vi que había un pedazo de madera alejado del cuerpo como a cuatro metros, ni los de seguridad n[i] yo nos dio por recoger eso, uno de los policías me dijo que la ambulancia había llegado y que no se lo había querido llevar porque estaba muerto y después me enteré que la Dra. Claudia Gnecco le dio los primeros auxilios”; al exhibírsele las “fotografías” que obran a los folios 39 a 48, manifestó, “[e]se era el edificio” y agregó que se tomaron “[e]l día de los hechos, 11 de septiembre de 2001” y, en cuanto a medidas de protección indicó que la construcción no contaba con túnel ni señalización de seguridad, hallándose ese día trabajadores en la misma “habían unos arriba” (cdno. 2, fls. 628-631).

Ahora, el representante legal de “Construcciones Capital Tower S.A.”, señor Henry Humberto Herrera Hernández, expresó que “es cierto” los hechos referidos en las preguntas, según los cuales para el “11 de septiembre de 2001, el edificio ubicado en la calle 99 Nº 9 a-54 se encontraba en obra” y que “había trabajadores u obreros laborando en el edificio”, así mismo que “sobre la carrera 9A entre calle 99 y calle 100, costado oriental, no había otro edificio en obra”, aunque agregó: “aclaro, si mal no recuerdo, al frente cruzando la vía, estaban haciendo reparaciones de fachada, no tengo certeza” (cdno. 2, fls. 634-638).

Con relación a la base fáctica que de manera integral se concretó en el escrito de “reforma a la demanda” (cdno. 1, fls. 301-306), en la contestación la empresa “Construcciones Capital Torwel S.A.”, aceptó que el “edificio 100 Street está ubicado en la avenida 100 Nº 9 A39/53, carrera 9 A Nº 99-07/51 y calle 99 Nº 9 A -26/40/54/64/66/80/92/96 de la nomenclatura urbana de esta ciudad” (9º) y que el día de la muerte de Pedro Antonio Bustos Ángel, se habían entregado las etapas 1ª y 2ª y la “3ª estaba a la altura del piso 10, el que estaba en construcción (…)” (10º), así mismo que la antes nombrada “es la empresa constructora de este edificio (…)” (12º) y para la época de los aludidos hechos “a la hora del accidente habían personas trabajando en el mencionado edificio” (28º), igualmente que en el lugar de los acontecimientos “es cierto (…) que no hay otro edificio en obra” (cdno. 1, fls. 314-316).

El accionado Víctor Sasson Sasson, al pronunciarse sobre la “causa petendi” del escrito inicial con el que se promovió el proceso, pues no se pronunció frente a la “reforma de la demanda”, reconoció algunas circunstancias con la aclaración de que si la actora hacía referencia al edificio “100 Street”, mas no a “Citi Tower”, estuvo de acuerdo con la dirección de ubicación de dicho predio (10º), al igual que la “etapa 3, estaba a la altura del décimo piso, el que estaba en construcción” para el día en que murió el antes nombrado (11º) y también que la constructora accionada era quien adelantaba la obra (13º).

El informe suministrado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, alude a la expedición de la “licencia de construcción LC5-0131 de enero 07 de 2000 expedida por la Curaduría Urbana Nº 5”, aprobando el “proyecto 100 Street constituido en etapas”, obteniéndose modificación “mediante licencia 05-01136 de 30 de junio de 2000, (…), consistente en la adición de la etapa 3 (…)” y con relación a esta última variación del proyecto, de acuerdo con los planos “(…) la fachada de la carrera 9 A, el piso 10 del edificio ‘100 Street’, tercera etapa, costado oriental sobre la carrera 9 A, se encuentra a 31,247 metros de acuerdo a lo indicado por la cota de nivel estructural” (cdno. 3, fls. 871-873).

Las fotografías allegadas en original con la demanda, ratifican la existencia de la construcción del edificio “100 Street” para la época de la muerte de Pedro Antonio Bustos Ángel, hecho este referido por los testigos Rodrigo Alberto Brito Agudelo y Oswaldo Bustos Ángel, y muestran la ausencia de una infraestructura de protección para los peatones, según lo advirtió la doctora Gnecco Flórez.

12. Retomando los cuestionamientos de la recurrente a la labor de apreciación que el tribunal hizo a los medios de persuasión, es evidente que este incurrió en desatino en esa actividad, porque ciertamente dejó de examinar de manera integral el testimonio de la médica cirujana Claudia Gnecco Flórez y omitió valorar otras probanzas incorporadas legal y oportunamente, como las declaraciones de Rodrigo Alberto Brito Agudelo y Oswaldo Bustos Ángel, además de la versión de algunos hechos plasmada en la contestación de la demanda por los accionados “Construcciones Capital Tower S.A.” y Víctor Sasson Sasson, al igual que lo expresado por el representante de aquella en el interrogatorio que absolvió y, el documento enviado por el Departamento Administrativo Distrital de Planeación de Bogotá.

13. Sobre el particular, se resalta que los elementos de convicción revelan cómo la muerte de Pedro Antonio Bustos Ángel, ocurrió el 11 de septiembre de 2001, aproximadamente entre las 6:30 y 7:00 de la noche a consecuencia de haber recibido un golpe en la cabeza con “elemento contundente”, cuando transitaba por el andén adyacente al edificio “100 Street” ubicado en la carrera 9 A con calle 99 y 100 de esta ciudad, sin que se hubiere generado discusión en lo esencial frente a tales circunstancias.

En lo que no hubo consenso y es el fundamento axial de la decisión del tribunal, es en la ausencia de prueba acerca de la identificación del lugar o edificación de donde provino el aludido “objeto contundente”, advirtiendo que no se cuenta con elementos de juicio “diferentes al raciocinio mental expresado por la testigo Gnecco”, por lo que no era admisible presumir la culpa de la constructora respecto al plurimencionado acontecimiento luctuoso.

14. Empero, tal como lo señala la impugnante extraordinaria, es notorio que la declaración de la doctora Gnecco Flórez, sí exterioriza hechos que imponen una lectura distinta a la del ad quem y única a la luz de las reglas de la lógica y la experiencia, pues además de estar probada su presencia en el lugar de los hechos, expresó sin dubitación, que “desde mi carro oí un ruido y vi que había caído algo en el andén. Me bajé y el señor estaba tendido en el piso y había una viga al lado” y, esas revelaciones no son “elaboraciones mentales” son hechos por ella percibidos, como también lo es el atinente a que “(…) no había más edificios en obra donde hubiera podido caer un objeto verticalmente [al] sitio donde ocurrieron los hechos”, manifestación con la que sustentó su opinión de que no creía que “el objeto contundente” hubiere caído de otra edificación distinta a la levantada por “Capital Tower” y, también lo señalado en cuanto a la ausencia de infraestructura de protección para los peatones, con relación a la cual sostuvo que “[n]o tenía ninguna malla. Como yo trabajo enfrente, y mi responsabilidad dentro de la compañía incluida la seguridad industrial, eso me había llamado la atención, pues muchas personas caminaban por esa acera” y acerca de la existencia de “túneles” dijo creer que sí los había, “pero en esa zona específica estoy segura que no tenía. En el momento que estaba con el herido, miré para arriba y se veía toda la obra y no tenía ninguna protección ni túnel”; igualmente dio a conocer, que ese día en el edificio sí había “gente trabajando, y cuando se empezó a congregar la gente alrededor del herido, había algunas personas de la obra”.

De otro lado se tiene, el informe de la autoridad distrital referido por la impugnante, que acredita el otorgamiento de licencia para la construcción del edificio “100 Street, tercera etapa” y por aceptación expresa de “Construcciones Capital Tower S.A.”, quedó probado que intervino como empresa constructora del citado inmueble, hallándose en ejecución la citada fase del inmueble para cuando ocurrió la muerte de Pedro Antonio Bustos Ángel, y para ese momento había obreros allí laborando.

Los deponentes Brito Agudelo y Oswaldo Bustos Ángel, corroboran que el cadáver yacía en el andén adyacente a un edificio en construcción ubicado en la carrera 9ª con calle 100 de esta ciudad y mencionaron que la médica Gnecco Flórez estuvo en el lugar de los hechos.

15. Cabe acotar que el testimonio de la prenombrada profesional de la medicina merece credibilidad, por ser claro, completo, en la medida que da a conocer la razón de su dicho, denota espontaneidad, no se percibe que hubiese querido favorecer a la actora ni que tenga interés en el resultado del juicio, los hechos revelados los percibió directamente y la parte contraria no lo tachó por sospecha. En cuanto a los otros dos declarantes, si bien uno era hermano y el otro amigo del difunto, son confiables, en la medida que gozan de los referidos atributos.

Con relación a los pronunciamientos de “Construcciones Capital Tower S.A. y Víctor Sasson Sasson” en el sentido de haber admitido algunos hechos al contestar la demanda y al absolver interrogatorio de parte el representante de la citada persona jurídica, se tornan creíbles en razón al conocimiento directo de las circunstancias reveladas y dotados de mérito probatorio, porque no se advierte interés en perjudicar a terceras personas y dado que hallan respaldo en los instrumentos allegados; empero se precisa que frente a cada uno de ellos tales manifestaciones tienen el “valor de confesión”, mas no respecto de los demás convocados, puesto que tratándose de litisconsortes al tenor del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, solo alcanzan la connotación de “testimonio de tercero”.

16. Acerca de algunos medios de convicción de cuya inobservancia por el ad quem se duele la impugnante y que no es del caso referenciarlos en esta oportunidad para su análisis, se tiene los siguientes:

16.1. Los documentos enviados por la Fiscalía, dado que carecen de mérito probatorio, al no hallarse autenticados, requisito consagrado en el artículo 254 del citado ordenamiento.

Obsérvese, que en oficio 093 de 30 de enero de 2006, suscrito por el secretario administrativo, dijo en lo pertinente: “me permito remitirle copias autenticadas del proceso 586142 de la Fiscalía 4 de esta unidad” (cdno. 2, fl. 781); posteriormente el Fiscal 40 Seccional Jefe de la Unidad 1ª de Vida, en comunicación 0071 de 13 de marzo de 2008, indicó: “me permito remitir las copias del proceso 586142” (cdno. 4, fl. 1323) y, al examinar los respectivos legajos se aprecia que no se certificó que hubo cotejo de tales reproducciones con las piezas procesales del expediente original o, al menos que se hubieren rubricado por el funcionario que las expidió, como exteriorización de ese acto, ni se especificó la providencia con la cual se autorizaron.

En punto de aquella exigencia esta corporación en fallo sustitutivo de 26 de agosto de 2010 Expediente 2005-00611, en lo pertinente memoró:

“Sobre las formalidades que debe reunir dicha probanza se pronunció la Sala en fallo de 22 de abril de 2002, Expediente 6636, en los siguientes términos: Se trata, entonces, de un acto mixto o si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar —mediante providencia previa— que la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de ‘extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello’, precisando ‘que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista’, según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha (…). Establecidas, pues, las condiciones bajo las cuales debe producirse este tipo de prueba, para que ella tenga mérito probatorio, se requiere que exista constancia de que los dos actos se verificaron, esto es, tanto el relativo a la orden del juez, como el concerniente a la autorización del secretario, dada la estrecha y acerada vinculación que existe entre uno y otro”.

16.2. Así mismo, con relación al informe elaborado por “Honor L&aurel” (sic) para la empresa empleadora del fallecido, anexado a la demanda (cdno. 1, fls. 16-40), del cual se tradujeron al castellano los apartes que aparecían en inglés (cdno. 4, fls. 1516-524), no es posible su apreciación, porque corresponde a una “copia informal” y, tratándose de un “documento privado”, si el original no se hallaba en poder de la parte que lo allegó, al tenor del ordinal 3º del precepto 268 del Código de Procedimiento Civil, “(…) para que la copia preste mérito probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario o secretario de oficina judicial, o que haya sido reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo”; además, si por razón de su contenido pudiera asimilarse a un “documento declarativo”, en este evento no es viable darle ese carácter, porque no figura identificado ni suscrito por su autor, requisito este necesario, porque de conformidad con el numeral 2º del canon 277 ibídem, la parte contraria tiene derecho a pedir su ratificación.

16.3. Las “afirmaciones indefinidas” que la impugnante halla contenidas en los hechos 8º y 15º de la demanda, atinentes a las circunstancias que rodearon la muerte de Pedro Antonio Bustos Ángel, no tienen ese carácter, ya que aparecen contextualizadas por factores de tiempo, modo y lugar, por lo que no están bajo el amparo de la regla del inciso 2º del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al no configurarse una situación de imposibilidad para su acreditación.

17. No obstante lo acotado en el acápite precedente, al evaluar los demás elementos de juicio a que se ha hecho mención, en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se obtienen indicios graves y convergentes, suficientes para predicar la existencia de la “relación de causalidad” entre el óbito de Pedro Antonio Bustos Ángel y la actividad desarrollada por “Construcciones Capital Tower S.A.” en la ejecución de la obra “edificio 100 Street”.

En ese sentido se probó válidamente que la muerte del antes nombrado se produjo por un “golpe en la cabeza con elemento contundente” cuando transitaba por el andén adyacente al mencionado proyecto urbanístico, del que se estaba ejecutando la “3ª etapa”, a partir del “piso décimo”, a cargo de la empresa constructora accionada, avistándose al momento de los hechos, algunos trabajadores en el inmueble; habiendo quedado claro la inexistencia de barreras de protección a los peatones, verbi gratia, malla o túnel, que impidiera la caída de un objeto como el trozo de madera visto al lado del cuerpo del fallecido por la médica cirujana que le prestó los primeros auxilios, en el punto donde quedó el cuerpo del accidentado; además, es de resaltar que en ese lugar no se desarrollaba una obra material distinta a la mencionada y, tampoco se revelaron ni acreditaron hechos que contradigan o exterioricen una probabilidad distinta a la reseñada.

18. En lo concerniente al razonamiento indiciario, esta corporación en fallo de 4 de agosto de 2010 Expediente 2002-00623-01, iteró, que “(…) la apreciación de los indicios tiene que ser efectuada de manera dinámica, vale decir, confrontando los indicios con las circunstancias, con los motivos que los puedan desvanecer o infirmar, sea que tales circunstancias afloren del mismo hecho indicador o de otras pruebas que aparezcan en el proceso, lo que ha llevado a la Sala precisar que ‘dentro de las circunstancias y condiciones que determinan la eficacia probatoria del indicio, cabe destacar las que conciernen a la ausencia de ‘contraindicios’ que infirmen su poder demostrativo, amén de que, por mandato del artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, ‘[e]l juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso’ (…)’ (Sent. Cas. Civ. de jun. 27/2005, Exp. 00333)”.

Lo anterior permite sostener que si a partir de “indicios” se logra establecer la ocurrencia de un determinado hecho, habrá que darlo por demostrado.

19. Refulge de lo reseñado que el tribunal incurrió en el yerro fáctico denunciado, al no percibir aquella realidad y dada su trascendencia, el fallo atacado habrá de quebrarse.

20. En lo concerniente a la sentencia sustitutiva, se pospondrá de conformidad con el inciso 2º del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ser necesario decretar pruebas de oficio tenientes a establecer la cuantía de los perjuicios, cuya condena debe hacerse de manera concreta, al tenor de lo exigido por el precepto 307 ibídem, en el evento de alcanzar éxito la pretensión indemnizatoria.

Al respecto resulta pertinente precisar que a pesar de obrar en autos información acerca de la relación laboral que para la época de su muerte tenía el padre de la actora, no se halla incorporada en debida forma la prueba de los ingresos, pues solo obran copias informales de algunos documentos expedidos por terceros (cdno. 1, fls. 67, 70, 75 y c. 3, 81, 89) y la versión de un testigo que señaló una suma aproximada (cdno. 2, 624), y en cuanto al dictamen pericial elaborado por el auxiliar de la justicia Sergio Alonso Morales (c. 2, fls. 586-591), el cual aunque se apoya en una cifra exacta como monto del salario que tomó en cuenta para cuantificar el perjuicio, ese dato no lo consultó en instrumentos válidos, sino en los que se indicó obran en el expediente carentes de las formalidades legales.

21. Al tenor del inciso final del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el numeral 1º del 392 ídem, modificado por el 19 de la Ley 1395 de 2010, no se “condenará en costas”.

IV. Decisión

En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 31 de marzo de 2011 dictada por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Loren Alejandra Bustos Moreno, representada por su progenitora Ingrid Johana Moreno Ramírez contra Construcciones Capital Tower S.A., Fiduciaria Central S.A. y Víctor Sasson Sasson, dentro del cual se llamó en garantía a la Aseguradora Colseguros S.A., Schlumberger Surenco S.A., Germán Peña Velásquez y Juan Manuel Peña Posada.

Al prosperar la impugnación extraordinaria, no se impone “condena en costas”.

Decretar la práctica de las siguientes pruebas:

a) Oficiar a la empresa Schlumberger Surenco S.A., para que en el término de ocho (8) días, informe sobre los ingresos mensuales de su extrabajador Pedro Antonio Bustos Ángel, para la época en que se produjo su muerte y remita copia autenticada del contrato de trabajo, al igual que de la última planilla de aportes al sistema de seguridad social en salud.

b) Devolver al jefe de la Unidad Primera de Vida de la Fiscalía General de la Nación de esta ciudad, las reproducciones informales del expediente Radicado 586142, sobre la investigación de la muerte de Pedro Antonio Bustos Ángel, las que envió con oficio 0071 de 13 de marzo de 2008 (c. 9, fl. 1323), para que proceda a su “autenticación” siguiendo los lineamientos del numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es, insertando copia de la providencia expedida por el Fiscal competente en la que haya autorizado su expedición y la “diligencia de autenticación” extendida por el secretario o quien cumpla esa función, impuesta directamente o utilizando un sello, certificando que el contenido de las piezas procesales corresponden exactamente a las que tuvo a la vista.

Cópiese y notifíquese».

(2) Sentencia de 15 de enero de 2008, Expediente 67300, reiterando doctrina anterior.