Sentencia 2001-01421 de octubre 21 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 05001-23-31-000-2001-01421-01 (0835-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Álvaro Tapias Millán C/ ESE Hospital Nuestra Señora de la Candelaria de Guarne.

Autoridades municipales

Fallo

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el señor Álvaro Tapias Millán, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo mediante el cual la ESE Hospital Nuestra Señora de la Candelaria declaró insubsistente su nombramiento provisional.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El marco de juzgamiento de esta instancia lo constituye el recurso de alzada y se contrae a establecer si la Resolución 013 de 25 de enero de 2001, expedida por el gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de la Candelaria del municipio de Guarne - Antioquia; por la cual se declaró insubsistente al demandante en el cargo de médico de planta, adolece de desviación de poder y falta de motivación.

Del fondo del asunto

A fin de decidir el objeto de la controversia, la Sala inicialmente, plasmará la situación del empleado provisional, para luego de acuerdo con el acervo probatorio obrante al interior del proceso, establecer si la administración estaba en la obligación de motivar el acto acusado y sí se configura el vicio de desviación de poder alegado.

De la situación del empleado provisional

El principio general de carrera administrativa actualmente, previsto en nuestra Carta Política en su artículo 125(1), se consagró como una garantía para los servidores públicos que les permite la permanencia en los cargos públicos, este principio ha atravesado por diversas condiciones circunstanciales de las dinámicas políticas, que inevitablemente en veces la han convertido en la excepción.

Anteriormente, en la Constitución de 1886 en su título V, y específicamente en su artículo 62(2) se consagraron varias disposiciones relativas a las reglas generales sobre el acceso, organización, administración y vinculación al servicio público; no obstante en los primeros cincuenta años de su vigencia se tornó en una figura extinta, pero que renació con la expedición de la Ley 165 de 1938(3), en la que se proyectaron los principios fundamentales del mérito y de igualdad para el acceso, la permanencia y el acenso en la misma.

Fue a partir del Decreto 1732 de 1960(4) que en forma expresa se contempló la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados provisionales. Aunque esta figura inicialmente se estableció con una duración de 15 días, término que una vez cumplido habilitaba al provisional para separarse del cargo, en tanto que no podía continuar ejerciendo las funciones del empleo, lo cierto es, que con el paso del tiempo adquiría vocación de permanencia, pues en caso de persistir la ausencia de lista de candidatos elegibles para proveer el cargo, el mismo debía ser provisto en provisionalidad por el nominador.

No obstante, la provisión de empleos por el sistema de carrera administrativa pasó a ser la excepción a partir de la expedición del Decreto 2400 de 1968(5), en tanto que admitió el ingreso automático de la misma, favoreciendo a los empleados que estuvieron desempeñando el empleo de carrera, solo por el hecho de estarlo haciendo al momento de la expedición de la ley; obviando con ello que uno de los pilares básicos es el mérito que se debe demostrar previo al ingreso en el servicio público, situación que encontró su fin solo hasta el año 1997, con la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional del artículo 22 de la Ley 27 de 1992 en la Sentencia C-030.

Su artículo 5º estableció por primera vez, las clases de nombramiento: ordinario, en período de prueba y provisional; de manera que, la designación en el empleo de libre nombramiento y remoción tiene el carácter de nombramiento ordinario; el nombramiento en empleo de carrera recae sobre los seleccionados por el sistema de mérito y se produce inicialmente en periodo de prueba que no puede exceder los 6 meses, término que luego de superado habilita la inscripción en el escalafón y la ratificación en el cargo; y el nombramiento provisional, se produce cuando se trata de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera”, y no puede exceder de cuatro meses. Y el artículo 25(6), contempló dentro de las causales de retiro del servicio, la insubsistencia del nombramiento.

En lo que al retiro concierne, en su artículo 26(7) señaló, que “el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia”, no obstante debe dejarse constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Y agregó, que los nombramientos de los empleados de carrera solo podían ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos por la ley o reglamento que regule la respectiva carrera; declaratoria de insubsistencia que conllevaba la pérdida de los derechos de carrera. Si el empleado inscrito en el escalafón ocupaba un cargo que se declarara de libre nombramiento y remoción, perdería su derecho dentro de la carrera, salvo traslado a empleo de carrera con funciones y requisitos equivalentes, como lo informa su artículo 49(8).

En efecto es claro, que por orden legal, la designación del empleado provisional tiene lugar frente a empleos de carrera con personal no seleccionado; tal circunstancia permite deducir, que dicho nombramiento no tiene el efecto inherente al nombramiento de carrera, es decir, no otorga la estabilidad propia del sistema; así las cosas, su desvinculación se producirá dentro de las hipótesis del artículo 25 ibídem, que bien desarrolló el artículo 26, pero con la ambigüedad relacionada a que la insubsistencia es propia de los que no pertenecen a una carrera, esto es, los nombramientos ordinarios o sea los de libre nombramiento y remoción, pues para los de carrera existen los motivos y procedimientos establecidos en las normas que regulan la respectiva carrera, es decir, previa calificación de servicios de insatisfactoria.

Pues bien, observa la Sala que el análisis sistemático de estos preceptos permite deducir la siguiente percepción, que reviste especial importancia para aclarar los nexos entre la cesación definitiva de las funciones de los empleados provisionales y los actos discrecionales de insubsistencia.

La manera como quedó redactado el precepto, en principio, no sería extendible a los funcionarios provisionales, pero tampoco estos vínculos generan derecho de estabilidad; de tal suerte, que la ambigüedad se resuelve en la identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, lo cual origina en forma lógica que la cesación definitiva de funciones comporta identidad de dispositivo de los señalados en el artículo 25 literal a), es decir, que el régimen de funcionarios de nombramiento ordinario y el provisional, pueda y deba hacerse mediante declaratoria de insubsistencia, pensar lo contrario supone atribuir al nombramiento provisional consecuencias que no tiene, es decir, someterlo al procedimiento del inciso 2º del artículo 26, sin que se comporte hipótesis material, porque el ingreso de estas personas no ocurrió previo un sistema de selección de mérito, lo cual como puede apreciarse, conduce a que la identidad material del ingreso al servicio por nombramiento ordinario comparta analogía real con el ingreso al servicio público por nombramiento en provisionalidad.

Esta identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, encuentra disposición expresa en el Decreto 1950 de 1973, por medio de su artículo 107(9), que preceptúa que tanto el nombramiento ordinario como el provisional, pueden ser declarados insubsistentes sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le asiste al Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados.

Tal identidad que comparte el régimen de funcionarios de nombramiento ordinario y el provisional, en razón de que puede declararse su insubsistencia sin motivación alguna, persiste aún, en razón de que la Carta Política de 1991 en su artículo 125, preceptuó como causales de retiro para los empleados de carrera, no solo la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario, las demás causales previstas en la Constitución, sino también las demás contempladas por “la ley”; última parte de la disposición superior, que habilita de manera expresa la aplicación de lo prescrito en esta particular materia de tiempo atrás, por los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973.

El empleado provisional seguía teniendo vocación de permanencia al interior del servicio público y no era de otra manera cuando la Ley 61 de 1987(10), con la estipulación de las excepciones al término de 4 meses de duración de la figura, habilitó tres posibilidades de ocupar un cargo en provisionalidad: la ordinaria ante la carencia de lista de elegibles, la del que ocupaba el cargo del empleado a quien se le otorgó comisión de estudios y la de quien laboraba en el cargo que fue prorrogado por solicitud de la entidad interesada debidamente motivada.

El nombramiento provisional, con las leyes 27 de 1992(11) y decretos reglamentarios y con la Ley 443 de 1998(12), pasó a convertirse en figura suplente del encargo, que se constituyó en el derecho preferencial de los empleados escalafonados para ocupar los cargos de carrera; de suerte que, la provisionalidad en virtud de la segunda ley, admitió varias excepciones a su temporalidad de 4 meses, aunque en el parágrafo de su artículo 8º, expresamente contempló la imposibilidad de la prórroga de dicho término al igual que el impedimento para proveernuevamente el empleo a través de dicho mecanismo.

Las causales de pérdida de los derechos de carrera, en tanto que siguen siendo las mismas que se dispusieron en la normativa que le precede a estas leyes, permiten sin lugar a dudas afirmar la vigencia de los artículos 5º, 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968 y del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.

El Decreto 1572 de 1998(13) en su artículo 7º, expresamente habilitó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del empleado provisional, a través de acto expedido por el nominador, es más, facultó a este para darlo por terminado mediante resolución, en cualquier momento antes de cumplirse el término de la provisionalidad o su prórroga; disposición que corrobora aun más que la cesación de funciones del empleado provisional, puede y debe hacerse mediante declaratoria de insubsistencia, que también aplica para los empleados con nombramiento ordinario.

La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004(14), cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal, con lo que se torna aun más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa.

El Decreto Reglamentario 1227 de 2005(15), varía la situación, pero solo en el evento de darse por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, caso en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna.

De manera pues, que la existencia de los provisionales no es extraña a las normas legales, pues esta figura se creó con el objeto de que se ocuparan los empleos de carrera administrativa cuando no ha precedido al nombramiento la selección por concurso designación que en principio no podía exceder los cuatro meses, sin embargo a raíz de la declaratoria de inexequibilidad(16) de la existencia y funcionamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano dependiente y subordinado del Departamento Administrativo de la Función Pública impidió por falta de competencia, que las diferentes entidades estatales, adelantaran sus propios concursos de méritos para proveer en propiedad los cargos de carrera del Estado, coyuntura que generalizó el abastecimiento de los mismos nombramientos en provisionalidad.

De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen.

A esta altura del proceso, se advierte que se continúa la línea jurisprudencial, plasmada en la sentencia de 13 de marzo de 2003(17), proferida en el Radicado interno 4972-01, actor: María Nelssy Reyes Salcedo, consejero ponente doctor Tarsicio Cáceres Toro, tesis ratificada en providencia proferida por la Sala de Sección de 4 de agosto de 2010, Expediente 319-2008, actor Aura Alicia Pedraza Villamaría, en la que igualmente se consideró que el acto de desvinculación de un funcionario provisional, no requiere motivación alguna, conclusión a la que arribó la Sala, luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico-normativo de la figura, pero precisando que la exigencia de no motivación del acto que declara la insubsistencia del provisional encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004(18).

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta, que el acto de nombramiento en provisionalidad y la declaratoria de insubsistencia del actor se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998, es decir; cuando aún no se había promulgado la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario, la declaratoria de su insubsistencia no requería motivación, situación que no implica que el acto de retiro no esté sujeto a control contencioso, sí la parte interesada acredita cualquiera de las causales de anulación del acto administrativo previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Lo probado en el proceso

Habida cuenta que el motivo de inconformidad del demandante se concreta en el cargo de falta de motivación y desviación de poder, que en su sentir configura la ilegalidad del acto censurado, es por lo que se hace necesario proceder a revisar el acervo probatorio obrante en el proceso a fin de dilucidar la situación fáctica que rodeo su declaratoria de insubsistencia, en el acápite de cada cargo formulado.

Reposa en el expediente la Resolución 25 de 31 de marzo 1997 por la cual el gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de la Candelaria, nombra en provisionalidad al demandante, por el término de 4 meses para desempeñar el cargo de médico general (fl. 7). Y el Acta de posesión 115 de 1º de abril de 1997 (fl. 6).

Igualmente aparece la Resolución 013 de 25 de enero de 2001 emitida por el gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de la Candelaria, en virtud de la cual el demandante fue declarado insubsistente del cargo de médico de planta.

Obra derecho de petición de 30 de enero de 2001, en el que el actor solicita se le informen los motivos por los cuales se declaró la insubsistencia de su cargo (fl. 2).

Aparece de igual forma escrito suscrito por el gerente de la ESE José Manuel Castrillón, dirigido al demandante, en la que le informa que la liquidación de prestaciones estaría lista para el 1º de marzo de 2001, pero que antes debería hacer entrega de los cabezotes del equipo de órganos y sentidos (otoscopio y oftalmoscopio) marca Welchallyn con placa Nº 10-004, código 211010038; propiedad de la ESE Hospital Nuestra Señora de la Candelaria, ubicado en el consultorio Nº 3 (fl. 9).

Se observa además, respuesta al derecho de petición de fecha 12 de febrero así: “Solicitó usted mediante derecho de petición radicado en esta institución el 31 de enero de 2001, conocer los motivos por los cuales fue declarado insubsistente para el cargo de médico general de la ESE Hospital la Candelaria, por tanto le comunico que como se expresó suficientemente en la Resolución 013 de enero 25 de 2001, su nombramiento se había efectuado calidad de provisional y que hasta ahora no han variado estas condiciones, por tanto el acto administrativo no requiere motivación alguna y se profiere en ejercicio de la facultad discrecional que se fundamentan en el contenido del artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 reglamentario de la Ley 443 del mismo año, igualmente el Consejo de Estado en sentencia de 7 de septiembre del año 200 (sic) Expediente 658-00, magistrado ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado hizo claridad sobre la situación jurídica de los nombramientos en provisionalidad, por tanto la motivación del el acto administrativo en mención la concede la ley”.

Obra oficio de 31 de enero de 2001, mediante el cual se le informó que su liquidación de prestaciones sociales estará lista para el 1º de marzo de 2001.

Igualmente se encuentran los escritos del 1º de febrero y del 1º de marzo del 2001, mediante los cuales el actor solicita la liquidación de sus prestaciones sociales (fls. 11 y 17).

Acta de conciliación de 14 de febrero de 2001, en la que el doctor Aristarco Sánchez Jaramillo se retracta de las frases o palabras en contra del patrimonio moral del doctor Álvaro Tapias (fl. 48).

También se encuentra copia de la demanda de parte civil en el proceso por el delito de calumnia, contra el doctor José Manuel Castrillón Montoya, recibida el 4 de mayo de 2001 (fls. 46, 47).

Reposa el acta de recibo definitivo de inventario de 14 de marzo de 2001, mediante la cuales el actor hace entrega del inventario del consultorio Nº 3, y en el que se deja constancia que al realizar la revisión del mismo falta los cabezotes (otoscopio y oftalmoscopio) del equipo de órganos y sentidos , marca Welchallyn (fl. 21).

Se encuentra el escrito de fecha 14 de marzo de 2001, dirigido al gerente José Manuel Castrillon y suscrito por el actor, en el cual señala que de acuerdo a la conciliación del 13 de marzo de 2001, “pasaré por mi paz y salvo del equipo consultorio Nº 3 en el que laboré hasta el 25 de enero de 2001, para que sean canceladas mis prestaciones sociales en el término de la distancia”.

Además se observa escrito de16 de marzo de 2001 dirigido al gerente José Manuel Castrillon y suscrito por el actor en el que solicita “me expida el paz y salvo de los elementos inventariados en el consultorio Nº 3, como se acordó en la conciliación el día 13 de marzo de 2001. De nuevo le anexo fotocopia del denuncio puesto el mismo día por hurto del equipo del órgano de los sentidos, para que lo adjunte al inventario hecho el 14 de marzo del año en curso”.

Obran escritos de la comunidad del Guarne Antioquia, manifestando su inconformismo por la desvinculación del actor como medico de planta de la ESE (fls. 30-44).

Además, también aparecen diplomas a la perseverancia y al mérito institucional otorgado por la empresa social del Estado “Hospital la Candelaria” al actor (fls. 50,51) además reconocimiento por parte del gerente de la ESE de Santa Rosa de Osos Antioquia, al doctor Álvaro Tapias, por las labores desarrolladas (fl. 52).

Diligencia de testimonios de Yuledy Gil Orozco, quien manifestó desconocer los motivos por los cuales se declaró insubsistente al actor, y que no tenía conocimiento de algún conflicto entre el gerente doctor José Manuel Castrillón y el demandante (fl. 299).

Jaime Antonio Restrepo Zapata, declaró no tener conocimiento de las causales de desvinculación del actor, y con respecto a las desavenencias entre el gerente doctor José Manuel Castrillón y el demandante, refirió “si, en ese tiempo como concejal y presidente del consejo tuve la oportunidad de conocer que existían esas desavenencias, aunque pues de fondo, en determinado momento me pareció raro que al entrar el doctor José Manuel como gerente del hospital al otro día desvincularon al médico. Entiendo que el enfrentamiento era más entre la administración municipal y la administración del hospital, había una polarización allí entonces, de pronto por estar Álvaro andando por los lados de la administración municipal, se tomó esa decisión de desvincularlo, para mi aparentemente apresurada”. Con referencia a la pregunta realizada y que tiene que ver con las desavenencias entre el gerente doctor José Manuel Castrillón y el demandante, y sí estas se presentaron antes de su desvinculación o después, manifestó que se presentaron cuando era funcionario. Pero después ratifico lo siguiente “hay me enredé yo, porque estoy confundiendo las dos gerencias, lo que hablaba antes era la relación con el doctor Hugo Sánchez Fajardo, las desavenencias de las que hablaba antes, el enfrentamiento y la polarización era pues entre el administrador el hospital (sic) Hugo Sánchez Fajardo y el administrador municipal” (fl. 300).

El testimonio de Germán Enrique Contreras, informó que no tenía conocimiento de las circunstancias que rodearon la desvinculación del doctor Álvaro Tapias (fl. 301).

El testimonio de Juan Bautista Cardona con relación a la pregunta de si tenía conocimiento sobre las circunstancias de la declaratoria de insubsistencia señaló “ pues según me contaba el doctor Álvaro y otros amigos, por influencia del doctor Hugo Hernán Sánchez Fajardo, gerente anterior, creo que lo dejó muy mal recomendado con el gerente Castrillón, ellos tuvieron sus desavenencias no sé por qué, a él lo echó Castrillón, no sé cuál fue el motivo para el doctor Sánchez ser enemigo del doctor Álvaro supe que no se entendieron”.

La Sala advierte de las pruebas relacionadas, que el 1º de abril de 1997 el demandante tomó posesión del cargo en provisionalidad; y que en el año 2001 fue declarada su insubsistencia, sin que en el acto contentivo de la misma se esgrimiera motivación alguna, que después de que fue retirado del servicio el actor elevó varias misivas al ente demandado solicitando el reconocimiento de sus prestaciones sociales y que la administración de igual manera solicitó la entrega de un equipo oftalmológico que estaba bajo custodia del demandante. De las pruebas testimoniales transcritas, no se puede establecer cuáles fueron las casuales que tuvo la ESE demandada, para desvincular al actor, ni tampoco si existían problemas entre el gerente que declaró la insubsistencia y el actor.

“Del cargo endilgado falta o ausencia de motivación”

Ahora bien, antes de realizar el estudio que el actor presenta como cargo de anulación frente a la resolución enjuiciada, que denomino en el escrito de demanda “falta o ausencia de motivación”, es del caso recordar que los vicios que atacan la presunción de legalidad de los actos administrativos son de dos clases; los vicios formales, que operan de pleno derecho, habida cuenta que representan la vulneración a la objetividad del ordenamiento jurídico y los vicios materiales, que por el contrario, no surgen de la mera confrontación con el ordenamiento, sino que nacen de la comprobación de circunstancias de hecho, es decir, de los comportamientos concretos de la administración.

De manera particular, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla como vicios formales, los de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y como vicios materiales: su emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió.

El vicio formal de infracción de las normas en las que el acto debe fundarse, referidas dichas normas, a todas aquellas que componen el ordenamiento jurídico, por manera que objetivamente implica la confrontación del acto con la norma superior, se trata entonces de un problema de derecho; la incompetencia, que consiste en que la autoridad administrativa adopta una decisión sin encontrarse legalmente facultada para ello, teniendo en cuenta que no se puede salir del marco constitucional y legal que le señala su competencia; y, la expedición irregular, que acontece cuando se emite el acto sin sujeción a un procedimiento y unas fórmulas determinadas.

El vicio material de desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, es una causal implícita en el derecho administrativo, porque forma parte de la garantía constitucional básica al debido proceso; la falsa motivación, que se traduce en el error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, que es la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador.

De lo anterior se advierte que el actor título (sic) un cargo que no está consagrado en el ordenamiento jurídico como patología del acto administrativo, pues de las razones esgrimidas a lo sumo lo que llegaría a configurarse sería el de violación al debido proceso, porqué en su sentir el cargo de carrera que ocupa un empleado en provisionalidad, debe incluir las razones formales, materiales, normativas y fácticas que motivaron el retiro, si no es reemplazado por la persona vinculada en propiedad, previa la realización de un concurso.

Ahora bien procede a resolverse el cargo bajo las razones formuladas por el actor, respecto de cual se hace necesario recordar que tal como lo dispone la normativa que regula la materia, la provisionalidad es una figura supletoria del nombramiento por encargo, es decir, que solo encuentra habilitada su existencia si el empleado de carrera no cumple con los requisitos propios para desempeñar el empleo mediante el encargo, además de gozar de un carácter transitorio o temporal, puesto que no puede exceder del término 4 meses admitiendo una prórroga por solo una vez y por el mismo lapso. De manera pues, que al empleado no le asiste fuero de estabilidad alguno, con lo que en consecuencia procede su retiro sin que sea menester su motivación, en consideración a que su nombramiento no requiere de ningún procedimiento, contrario a lo que sucede para el caso de los empleados de carrera, pudiéndose equiparar al cargo de libre nombramiento y remoción.

Además, se resalta que la permanencia del servidor público en el cargo ocupado en provisionalidad por encima del término previsto en la ley, no le genera ningún derecho de inamovilidad como tampoco al nominador le surge la obligación de motivar el acto de insubsistencia, porque tal circunstancia carece de la entidad suficiente para modificar la condición que legalmente ostenta el empleado provisional.

Además el recuento normativo y específicamente el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, claramente establece que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo en el servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado libremente sin motivación alguna por la autoridad nominadora, pues este se presume expedido por razones del servicio público.

Se tiene entonces, que la desvinculación sin motivación alguna, del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no viola de ninguna manera el derecho al debido proceso de la persona afectada, pues no la coloca en situación de indefensión, porque el histórico normativo claramente refiere que para la época de ocurrencia de los hechos era procedente la declaratoria de insubsistencia de la demandante sin que fuera necesaria la motivación.

Con lo anterior, se impone el despacho desfavorable del cargo formulado.

De la desviación de poder

En sentir del actor su desvinculación del cargo ocupado en provisionalidad además de no ser motivada; obedeció a una persecución en su contra, pues no existía una buena relación con el gerente de la entidad, generada por las diferencias presentadas durante su vinculación laboral.

En primer término la Sala señala que es pertinente anotar que la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el objeto que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas que debe someterse.

Pues bien en este sentido, en lo que concierne a la finalidad torcida de la administración para desvincularlo del cargo que ocupaba en provisionalidad, alegada por el actor; advierte la Sala que tal aseveración impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio, para quien la invoca como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actúo en búsqueda de fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar.

En este orden de ideas, aprecia la Sala, luego de lectura conjunta del material probatorio obrante en el expediente, que los señalamientos del demandante, no pasan de ser meras afirmaciones que carecen de soporte probatorio y que por lo tanto no cuentan con la entidad suficiente para configurar el vicio en mención, que invalide la actuación censurada; pues si bien es cierto, el acto que lo declaró insubsistente no consignó las razones de su desvinculación, este se presume expedido por razones de servicio público, presunción que no fue desvirtuada, habida cuenta que el actor no probó que su salida haya ocasionado una desmejora del servicio o que evidenciara un fin torcido del nominador que demostrara la supuesta persecución de que fue objeto, pues efectivamente el recaudo probatorio hace colegir que las diferencias alegadas con el gerente de la entidad, se suscitaron después de su retiro de la ESE, tal como se deduce de los requerimientos por el pago de sus prestaciones sociales, así como la exigencia por parte del hospital de que hiciera entrega de un equipo de órganos de los sentidos.

Y es que no puede ser de otra manera cuando en el proceso, en relación con la supuesta desviación de poder, reposan las declaración de Yuledy Gil Orozco, que no prueba la persecución aducida, pues dicha declaración claramente manifestó que no tenía conocimiento de algún conflicto entre el gerente doctor José Manuel Castrillón y el demandante; el testimonio de Jaime Antonio Restrepo Zapata, de la misma manera aduce no tener conocimiento de las causales de desvinculación del actor y con respecto a las desavenencias entre el gerente y el demandante, aclaró que existían diferencias entre el anterior gerente y el actor, pero no el gerente actual, quien fue quien declaró la insubsistencia, de esta manera: “hay me enredé yo, porque estoy confundiendo las dos gerencias, lo que hablaba antes era la relación con el doctor Hugo Sánchez Fajardo, las desavenencias de las que hablaba antes, el enfrentamiento y la polarización era pues entre el administrador el hospital Hugo Sánchez Fajardo y el administrador municipal”; en igual sentido del testimonio de Germán Enrique Contreras, no se puede inferir las circunstancias que rodearon la desvinculación del doctor Álvaro Tapias y por último el testimonio de Juan Bautista Cardona textualmente señaló “ pues según me contaba el doctor Álvaro y otros amigos, por influencia del doctor Hugo Hernán Sánchez Fajardo, gerente anterior, creo que lo dejo muy mal recomendado con el gerente Castrillón, ellos tuvieron sus desavenencias no sé por qué, a él lo echó Castrillón, no se cuál fue el motivo para el doctor Sánchez ser enemigo del doctor Álvaro supe que no se entendieron” (resaltado es de la Sala). Del anterior testimonio se colige que es un testigo a oídas, que no presenció absolutamente algún acto que hiciera inferir que efectivamente la desvinculación del actor obedeció a una persecución del gerente por sus diferencias mientras estuvo vinculado a la entidad hospitalaria, que fuera suficientemente revelador de los motivos que alega el demandante precedieron su despido.

Con lo anterior se tiene entonces, que al actor, no obstante asistirle la carga de la prueba, de ninguna manera demostró fehacientemente que el acto objeto de acusación se inspiró en razones ajenas o distintas al fin señalado por el legislador que permitiera establecer la presencia de desviación de poder en su expedición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada de 21 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por el señor Álvaro Tapias Millán contra la ESE Hospital Nuestra Señora de la Candelaria del municipio de Guarne.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Constitución Política de 1991, artículo 125. (Adicionado con un parágrafo final, mediante A.L. 01, jul. 3/2003). “Los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley...”.

(2) Constitución Política de 1886. Artículo 62. “La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público. El presidente de la república, los gobernadores, los alcaldes, y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido. A los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho de sufragio. El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su destitución o promoción”.

(3) Ley 165 del 16 de noviembre de 1938. “Por la cual se crea la carrera administrativa”. Como lo indica su artículo 20, empezó a regir el 1º de julio de 1939. Artículo 4º. “Para los efectos de la presente ley, quedan comprendidos en la carrera administrativa todos los empleados públicos que presten sus servicios en los ramos fiscal y administrativo, conforme a los artículos 39 y 40 del Código Político y Municipal, con las siguientes excepciones: a) los empleados que ejerzan jurisdicción o autoridad y sus secretarios; b) Los agentes del presidente de la república o de los gobernadores, intendentes y comisarios, y aquellos que aunque no tengan tal carácter, su designación tenga una significación esencialmente política, como los secretarios de los ministros, gobernadores, intendentes y comisarios; c) Los empleados nombrados por las cámaras legislativas, por las asambleas departamentales y por los concejos; d) Los empleados y agentes de policía y resguardos de rentas; e) Los empleados del ramo electoral; f) los funcionarios del ministerio público; g) los empleados de la presidencia de la república; h) los que estén incorporados en carreras especiales; e i) los demás que, a juicio del gobierno, tengan funciones políticas o económicas que se rijan por un estatuto distinto del de la carrera administrativa”.

(4) Decreto 1732 de 18 de julio de 1960. “Sobre servicio civil y carrera administrativa”. Como lo indicó el parágrafo de su artículo 18, reguló de manera especial la carrera diplomática y consular, dedicando todo el capítulo VI. Este decreto fue derogado por el artículo 65 del Decreto 2400 de 1968, menos sus artículos 178 y 179, referentes a la junta directiva de Cajanal y al consejo directivo de la ESAP, respectivamente.

(5) Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. Este decreto en su artículo 65, derogó el Decreto 1732 de 1960. Además fue reglamentado por el Decreto 1950 de 1973. Y fue derogado en los títulos de carrera administrativa y administración de personal por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

(6) ART. 25.—“la cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a. Por declaración de insubsistencia del nombramiento; b. Por renuncia regularmente aceptada; c. Por supresión del empleo; d. Por retiro con derecho a jubilación; e. Por invalidez absoluta; f. Por edad; g. Por destitución; y h. Por abandono del cargo”.

(7) ART. 26.—(Fue declarado exequible por la C. Const. en Sent. C-734/2000, confirmada en Sent. C-1003/2003.) “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera solo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”.

(8) ART. 49.—“Los empleados inscritos en el escalafón que ocupen cargos que se declaren de libre nombramiento y remoción, perderán su derecho dentro de la carrera”. El aparte resaltado fue declarado inexequible por la Corte Suprema en sentencia de 10 de abril de 1970.

(9) ART. 107.—“En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña".

(10) Ley 61 de 30 de diciembre de 1987 “Por la cual se expiden normas sobre la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Esta ley fue derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. En el artículo 4º reiteró que la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción se hace por nombramiento ordinario y la de empleos de carrera previo concurso por “nombramiento en periodo de prueba o por ascenso y por nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera...”.

(11) Ley 27 de 23 de diciembre de 1992 “Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones”. Esta ley fue derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. El artículo 10 reiteró que la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hacía por nombramiento ordinario y los de carrera previo concurso, por nombramiento en periodo de prueba o por ascenso, agregó, que mientras se efectuara la selección para ocupar un empleo de carrera, gozaban de derecho preferencial para ser encargados los empleados inscritos en el escalafón, siempre que reunieran los requisitos para su desempeño y en caso contrario podía acudirse al nombramiento provisional.

(12) Ley 443 de 11 de junio de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Esta ley fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, salvo sus artículos 24, 58, 81 y 82, relacionados con los concursos que puede adelantar la ESAP, su naturaleza jurídica, la creación del Sistema Único de Información de personal y la hoja de vida de los servidores públicos, respectivamente.

(13) Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998 “Por el cual se reglamente la Ley 443 de 1998 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”.

(14) Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

(15) Decreto 1227 de 21 de abril de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”.

(16) La Corte Constitucional precisó en la Sentencia C-372 de 1999 que el Congreso en desarrollo de los artículos 113 y 130 de la Constitución Política, señalará la estructura de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como órgano autónomo e independiente, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. La Corte consideró, por una parte, que si la Comisión Nacional del Servicio Civil establecida por la Constitución es un organismo único encargado de administrar y vigilar por regla general el sistema de carrera, ningún sentido tiene la existencia de comisiones independientes a nivel territorial, no previstas por aquella, cuya función descoordinada e inconexa desvertebraría por completo la estructura que la Constitución ha querido configurar en los términos descritos, frustrando los propósitos esenciales de sus artículos 125 y 130. Además, si lo que se predica del régimen de carrera en las contralorías es su carácter especial, a tal punto que frente a ellas ninguna atribución puede cumplir la Comisión Nacional del Servicio Civil, menos todavía puede admitirse la existencia de cuerpos similares a ella en las contralorías de los departamentos y municipios.

(17) Sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicado 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo. Consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro.

(18) Sentencia de 23 de septiembre de 2010, Radicado 0883-2008, actor María Stella Albornoz Miranda. Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve “... A juicio de la Sala, en aplicación del principio de igualdad (C.P., art. 13), aquellos empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y su reglamento, y que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, la decisión que así lo disponga debe efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales da por terminada la provisionalidad...”.