Sentencia 2001-01468 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 27592

Radicación: 25000-23-26-000-2001-01468-01

Actor: Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt

Demandados: Instituto de Seguros Sociales

Naturaleza: Contractual

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

I. Competencia.

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía(1), tiene vocación de doble instancia. En este punto, conviene precisar que habida cuenta de que el recurso de apelación fue interpuesto por ambas partes, la apelación se desatará sin limitaciones.

II. Hechos probados.

8. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

8.1. El menor Édgar Rueda Murillo estaba hospitalizado en el Instituto Infantil de Ortopedia Roosevelt desde el 24 de febrero de 1992 al presentar una serie de patologías de alta gravedad, entre las que se destacaban: i) síndrome de morquio por HC, ii) trauma raquiemedular nivel C1-C2 por malformación cervical, iii) hipertensión pulmonar moderada, iv) vejiga e intestino neurogénicos, v) infecciones urinarias repetitivas, vi) otitis media crónica derecha, vii) secuelas de encefalopatía hipóxica, y viii) epilepsia parcial sintomática secundaria. En la historia clínica consta la hospitalización continua del paciente desde su admisión hasta su fallecimiento el 3 de septiembre del 2002, víctima de un episodio convulsivo acompañado de un paro cardiaco. También consta que durante ese periodo la respiración del paciente debió permanecer asistida por un respirador artificial, de forma continua y en general, su estado fue muy grave, con un incesante deterioro de las funciones vitales y nerviosas (original del resumen de la historia clínica del paciente Édgar Rueda Murillo en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt —f. 65-75, cdno. 2—; testimonio de la médica Diana Patricia Ramírez Castro —fls. 77-80, cdno. 2—).

8.2. Como producto de la atención médica brindada al paciente Rueda Murillo por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt durante el periodo del 1º de diciembre de 1998 al 30 de noviembre de 1999, del 1º de enero del 2000 al 28 de abril del 2000 y del 30 de abril del 2000 al 31 de mayo del 2000, el instituto expidió las siguientes facturas, que obran todas en original en el plenario:

— Factura de venta Nº 076599 del 31 de diciembre de 1998, por valor de $14.035.889, correspondiente al periodo del 1º de diciembre de 1998 al 31 de diciembre de 1998 (fl. 23, cdno. 2).

— Factura de venta Nº 077813 del 31 de enero de 1999, por valor de $14.180.208, correspondiente al periodo del 1º de enero de 1999 al 31 de enero de 1999 (fl. 24, cdno. 2).

— Factura de venta Nº 080050 del 28 de febrero de 1999, por valor de $12.656.456, correspondiente al periodo del 1º de febrero de 1998 al 28 de febrero de 1998 (f. 25 c. 2).

— Factura de venta Nº 093612 del 31 de agosto de 1999, por valor de $103.760.635, correspondiente al periodo del 1º de marzo de 1999 al 31 de agosto de 1999 (fl. 26 cdno. 2).

— Factura de venta Nº 097523 del 30 de noviembre de 1999, por valor de $48.096 832, correspondiente al periodo del 1º de septiembre de 1999 al 30 de noviembre de 1999 (fl. 27, cdno. 2).

— Factura de venta Nº 102602 del 08 de marzo del 2000, por valor de $34.095.834, correspondiente al periodo del 1º de enero del 2000 al 08 de marzo del 2000 (fl. 28, cdno. 2).

— Factura de venta Nº 103993 del 31 de marzo del 2000, por valor de $11.266.375, correspondiente al periodo del 9 de marzo del 2000 al 31 de marzo del 2000 (fl. 29, cdno. 2).

— Factura de venta Nº 105515 del 28 de abril del 2000, por valor de $16.242.507, correspondiente al periodo del 1º de abril de 2000 al 28 de abril del 2000 (fl. 30, cdno. 2).

— Factura de venta Nº 108496 del 31 de mayo del 2000, por valor de $16.875.656, correspondiente al periodo del 30 de abril de 2000 al 31 de mayo del 2000 (fl. 31, cdno. 2).

8.4. Las facturas fueron presentadas en varias ocasiones ante el ISS, que negó su radicación y pago, alegando, básicamente que el padre del paciente Rueda Murillo no cotizaba desde el mes de junio de 1996. Así, lo indicó al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt desde el Oficio 3002 del 9 de febrero de 2000 y lo reiteró en el oficio 3002-1483 del 17 de abril del 2002, así como en el Oficio GEPS.CD.Con.Nº 00-239 de 10 de mayo del 2000, en el que además se le señaló al Instituto que el paciente debería ser ubicado en una institución pública. Sobre el particular, esa comunicación dijo lo siguiente (copia simple(2) del Oficio 3002 del 9 de febrero del 2000 del ISS. —fl. 50, cdno. 2—; copia simple del Oficio 3002-1483 del 17 de abril del 2000 del ISS —fls. 55-56, cdno. 2—; copia simple del Oficio GEPS.CD.Con.Nº 00-239 de 10 de mayo del 2000 del ISS —f. 57 cdno. 2—; copia simple de peticiones del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt al ISS del 17 de noviembre de 1999 y el 23 de marzo del 2000 —fls. 42-44 y 51-54, cdno. 2—):

Al hacer la revisión de pacientes incluidos en la lista del departamento de Cartera de esa institución hemos encontrado registrado nuevamente el caso de Édgar Rueda Murillo, hijo del señor Ánel Miro Rueda, identificado con cédula 19.257.468, por lo que al respecto me permito ratificar el contenido de nuestro Oficio 408, del 2 de febrero del presente año, mediante el cual se les informó que dado que el señor Rueda presentaba cotizaciones hasta junio de 1.996, el menor debería ser ubicado en una institución de la red Pública de Servicios de Salud, como alternativa, ya que la EPS Seguro Social, por la situación descrita, no podía suministrarle la atención.

8.5. Al iniciar la atención del Instituto al paciente Rueda Murillo, este se encontraba afiliado a la EPS ISS en calidad de beneficiario del su padre Ángel Miro Rueda. Además, el 18 de marzo de 1996, más de cuatro años después de admitido, el ISS le solicitó al Instituto la atención del paciente. En la comunicación se lee (declaración rendida por el señor Carlos Mario Ramírez Ramírez, gerente de la EPS del ISS para la época de los hechos —fl. 90-93, cdno. 2—; copia simple del oficio del 18 de marzo de 1996 del jefe de la división de atención médica de la seccional Cundinamarca de la EPS ISS —fl. 7, cdno. 2—):

Teniendo en cuenta que no existe recurso propio ni a contrato para la atención del paciente de la referencia, muy atentamente le solicito autorizar la atención por valoración y tratamiento de rehabilitación requerida por el beneficiario, y posteriormente presentar la documentación por ustedes conocida para el pago correspondiente de acuerdo al Manual de Tarifas del ISS.

IV. Problema jurídico.

9. De acuerdo con los hechos y las pretensiones de la demanda, así como con las consideraciones hechas por el a quo, los argumentos expuestos en el recurso de apelación y el material probatorio puesto a disposición, la Sala deberá resolver, principalmente, sobre la procedencia de la acción contractual incoada por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, así como sobre la viabilidad de conseguir por la vía judicial el pago de los valores consignados en las facturas 076599, 077813, 080050, 093612, 097523, 102602, 103993, 105515, 108496, expedidas como producto de la atención médica que el instituto le brindó al menor Édgar Rueda Murillo.

V. Análisis de la Sala.

10. En resumidas cuentas, es aspiración de la parte demandante, que la sentencia que dirima esta pendencia condene a la demandada a la cancelación de unos documentos de cobro que hasta la fecha de presentación de la demanda no habían sido materia de solutio. Con estos fines, principalmente eleva, con estribo en la acción contractual, una pretensión de cumplimiento, invocando como fuente de la prestación dineraria insoluta un contrato de prestación de servicios médicos asistenciales supuestamente perfeccionado entre las partes; en su defecto, con apoyatura en acción extracontractual, propone una pretensión de restablecimiento del equilibrio patrimonial, esto es, de enriquecimiento sin causa o in rem verso.

11. Para el correcto abordaje de estas pretensiones contractual y extracontractual, acumuladas bajo la técnica consistente en que una de ellas se propone como principal y la otra en subsidio, proceder que, como adelante se recordará, ha sido respaldado por esta corporación, es tarea preliminar la averiguación y precisa identificación del hecho jurídico que sirva como fuente a la eventual prestación dineraria que en la sentencia llegare a imponerse en contra de la entidad encartada; asunto del cual, por lo demás, es dependiente la viabilidad de las prestaciones accesorias (indexación e intereses moratorios) que también hacen parte del petitum de la demanda.

12. En el líbelo genitor del proceso, la actora propone al contrato y al enriquecimiento sin causa como fuentes de la prenotada prestación dineraria a cuya imposición en contra de la demandada aspira; la primera de ellas de modo principal, la otra en subsidio. Este escrutinio se extenderá a la ley, pues de otra manera no sería completo.

13. De entrada, sin perjuicio de una amplia sustentación, que adelante se expone, la Sala desestima la fuente contractual como origen de la prestación dineraria de marras, toda vez que en los autos de la actuación procesal no existe evidencia de haberse entre las partes en contienda celebrado un negocio jurídico de esta estirpe, con base en el cual pueda justificarse este compromiso obligacional.

14. En punto de la ley, se acota que, para que sirva como fuente inmediata de las obligaciones, es condición que en ella estén determinados todos los elementos de la relación obligatoria, o a lo menos las bases para el adelanto de una tarea de determinación. Solo bajo este entendido es practicable que, en una situación puntual y concreta de la vida de relación, acaecido un evento jurídico que es idéntico al que está descrito en la norma legal, se desate el proceso causal por cuenta del cual entre en operatividad el dispositivo legal, haciendo surgir una relación jurídica entre un acreedor y un deudor en torno a una prestación.

15. Los enunciados legales que no contienen una puntual referencia a los elementos de una obligación, como que tampoco a las bases para su ulterior precisión suficiente, y que en su lugar hacen solo menciones o declaraciones amplias y generales en torno a una situación o status obligacional bajo el cual puedan colocarse unos sujetos de derecho, no pueden ser invocados como situaciones en que la ley oficie como fuente inmediata de las obligaciones, De ellos apenas podrá predicarse que respaldan esa incontrovertible realidad reconocida en la Teoría de las Obligaciones, acorde con la cual todas las obligaciones encuentran su respaldo último en el ordenamiento jurídico.

16. Vista la especie de hecho en torno a la cual gira la controversia que ahora se define, frente a las reglas de ley alusivas al imperativo a cargo de las entidades promotoras de salud que les compele a pagar la remuneración que corresponda a los prestatarios de los servicios médicos asistenciales, en especial algunas consignadas en la Ley 100 de 1993, se aprecia que en ellas la ley solo actúa como fuente mediata e indirecta de estos compromisos, sin que allí exista una descripción puntual de los elementos de esta obligación, ni siquiera una referencia a factores que habiliten su futura determinación.

17. Del modo anterior, desestimadas las fuentes contractual y legal, y no existiendo en la especie litigiosa sometida al estudio de la Sala otra adecuada para sustentar una eventual condena en contra del Instituto de Seguros Sociales, distinta al enriquecimientos sin causa, el análisis de este asunto, como se aprecia en el desarrollo de estas consideraciones, se focalizará en esta última fuente de las obligaciones.

18. Como ya se ha dicho, la Sala considera que la presente acción contractual no tiene vocación de prosperidad, ante la imposibilidad de declarar la existencia de un contrato suscrito entre las partes, cuando el material probatorio con el que se pretendió demostrar no acredita el cumplimiento de los requisitos previstos legalmente para poder predicar su perfeccionamiento.

19. En este sentido es menester iniciar por hacer algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable al contrato, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del ISS, que en el caso concreto actuaba como Entidad Promotora de Salud.

20. Al respecto, debe señalarse que el régimen de seguridad social adoptado por la Ley 100 de 1993, específicamente respecto del Instituto de Seguros Sociales, en su artículo 275 confirmó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, con el agregado de que en lo atinente a los servicios de salud que prestara, actuaría como una entidad promotora —EPS— y, en ciertos casos, como prestadora de servicios de salud —IPS—, con jurisdicción nacional(3), de manera que en cuanto a su disciplina jurídica se aplicarían las normas generales correspondientes a esa fisonomía.

21. Quiere decir lo anterior que, para la fecha de los hechos que originaron el presente proceso, el régimen jurídico de contratación aplicable al Instituto de Seguros Sociales —ISS— es el previsto en las normas comerciales y civiles, es decir, el derecho privado, al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 179 indicó que “las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales”, y que para racionalizar la demanda por servicios, podrían “adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos”.

22. Esta posición fue sostenida por la Sala en sentencia del 3 de diciembre del 2012(4), en la que en el marco de una acción de reparación directa se declaró la responsabilidad extracontractual de la entidad estatal objeto de análisis, por negarse a suscribir y perfeccionar un contrato, cuando, en aplicación de las normas comerciales, ya había aceptado la oferta que para el efecto le había formulado el particular demandante.

23. También, en sentencia del 29 de octubre del 2012, Expediente 21610(5), en un proceso en el que se solicitaba la declaratoria de incumplimiento de un contrato de prestación de servicios de salud, cuyo documento contentivo fue aportado al proceso, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

Lo anterior indica que el ISS, en el asunto en estudio actuó como Entidad Promotora de Salud y, en esa medida, sometió su actuación al régimen contractual aplicable a estas entidades. En tal sentido, el artículo 179 de la misma ley en cita permitía que “las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales”, más adelante dicha norma, para racionalizar la demanda por servicios, les permitía “adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos”.

En suma, el régimen jurídico aplicable al contrato sub judice es el previsto en las normas comerciales y civiles, al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Igualmente, la doctrina nacional ha sostenido que, en el marco de dicha ley, para la prestación del servicio de salud se previeron regímenes especiales de contratación de las ESE, EPS, ARS y ARP(6).

24. Idéntica postura se plasmó en otra sentencia, también del 29 de octubre del 2012, en la que en el marco de una relación entre un particular y otra EPS estatal, en este caso del orden departamental de Cundinamarca, se evaluó el cumplimiento de las cláusulas del contrato, caso en el cual, valga aclarar, también se allegó un documento suscrito por las partes que contenía las obligaciones correlativas que se consideraban desconocidas(7).

25. Así las cosas, está más que claro que en atención a la naturaleza jurídica y el objeto social del Instituto de Seguro Social previstos en la Ley 100 de 1993, siempre que su actuación se enmarque en la prestación o promoción de servicios de salud, debe aplicarse un régimen de derecho privado a los contratos que suscriba para la prestación del servicio de salud por parte de una IPS a uno de sus afiliados, y en tal sentido, la presunta relación jurídica alegada por la parte demandante en este caso, también se encuentra cobijada por tal ordenamiento jurídico.

26. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe recordar que la aplicación de un régimen privado a un contrato estatal, que en principio significa que este no puede contener mayores requisitos en su celebración, perfeccionamiento y ejecución a los que son exigidos a los acuerdos entre particulares, no puede servir como justificación del desconocimiento e inaplicación de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal contemplados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y en tal sentido, aun cuando no sean previstos en las leyes civiles y comerciales correspondientes a cierto tipo de negocio jurídico, el contrato estatal debe contener elementos que permitan su efectivización.

27. Así, cuando es evidente que un contrato estatal debe, en todos los casos, cumplir con principios de la función administrativa y fiscal como la publicidad, la economía, la responsabilidad de los funcionarios públicos y, sobre todo, la transparencia en las actuaciones adelantadas, no puede pensarse en la posibilidad de un contrato que sea celebrado de una forma que no permita el cumplimiento de estos principios.

28. Por lo tanto, aunque ni las leyes comerciales ni las civiles prevean la necesidad de la constitución de un documento que contenga los elementos fundamentales de un contrato de este tipo para que se predique su existencia, tratándose de un contrato estatal éste requisito sí es indispensable para el perfeccionamiento del acuerdo, porque de otra forma, con la aceptación de la posibilidad de un contrato estatal de carácter consensual, se hace imposible la aplicación de los principios a los que arriba se hizo referencia.

29. No resulta viable la existencia de un contrato que no esté, por ejemplo, sujeto a la posibilidad del escrutinio por parte de un organismo de control que requiera verificar el cumplimiento de mandatos legales en su celebración o ejecución, o que en él se haya producido una correcta ejecución fiscal.

30. Estos argumentos, adquieren mayor fuerza cuando se trata de un contrato como el presente, en el que, por la naturaleza de los recursos públicos que se manejan por regla general en el régimen de seguridad social en salud, se hace necesaria la mayor pulcritud, justeza y prolijidad en la contratación de los servicios de salud, los cuales requieren de las partes una total certeza sobre las obligaciones a su cargo, las prestaciones de tratamientos y medicamentos que reconocerá el contratante y los requisitos para ese reconocimiento.

31. En conclusión, aunque la Sala debe ser congruente con la posición jurisprudencial que ha desarrollado sobre el régimen jurídico aplicable a los contratos de este tipo —en la que, valga decir, no se ha declarado en ningún caso la existencia de un contrato consensual celebrado por una entidad estatal—, reiterando que debe ser el de derecho privado, considera menester aclarar que tratándose de un contrato estatal, debe aplicar aquellos requisitos que procuren la efectivización de los principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal (C.N., arts. 209 y 267), dentro de las cuales se encuentra el de que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

32. Lo anterior aunado a que el mismo Instituto de Seguros Sociales previó en su Resolución 1835 de 1995 la aplicación de normas de la Ley 80 de 1993 en los contratos de salud, pues en ella, por un lado, en su artículo sexto el presidente del Instituto delegó la facultad de ordenación del gasto y la suscripción de actos y contratos del presupuesto de salud en el vicepresidente de la promotora de salud, y por otro, en su artículo décimo segundo indicó que “los actos y contratos que se adjudiquen y celebren con fundamento en las delegaciones otorgadas en la presente resolución, deberán ceñirse a las disposiciones legales aplicables a cada uno de ellos, en especial, a la Ley 80 de 1993, decretos reglamentarios 679, 855 y 856 de 1994 y demás normas que los reglamenten, modifiquen o sustituyan”.

33. Precisamente, la parte demandada en su contestación de la demanda, desplegó un argumento relativo al requisito de la solemnidad del contrato estatal y su subsecuente necesidad de constar por escrito y alegó que el demandante, a pesar de ejercer una acción contractual, nunca especificó a cuál contrato se refería, ni señaló cuándo se suscribió, o entre qué partes, así como que no aportó copia autenticada del mismo, sino que pretendió probar su existencia con testimonios u otro tipo de documentación, todo lo cual implica la improcedencia de la acción contractual.

34. Al respecto, la Sala advierte que la falta de autenticidad de la copia del convenio de servicios de salud por la modalidad de adscripción Nº 1033 , presuntamente suscrito entre el I.S.S. y el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt (fls. 8-21, cdno. 2), traídos por la parte demandante para dar fe de la relación contractual en la que basa sus pretensiones, no implica un impedimento para su valoración probatoria, ya que, tal como se indicó en el párrafo 8.4. y su correspondiente pie de página, la Sala Plena de esta sección ha unificado su posición frente a las copias simples en el sentido de valorar todas aquellas que sean aportadas al proceso en las oportunidades previstas legalmente para el efecto, siempre que la parte contra la que se pretenden hacer valer no las haya tachado de falsas en los términos de los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

35. Sin embargo, independientemente de la calidad en la que se haya arrimado el documento que sustenta la pretensión de declaratoria de existencia del contrato, lo cierto es que en el presente caso no puede entenderse que con él logre probarse que éste se perfeccionó, dado que a pesar de que en el instrumento se describe un objeto y una contraprestación, la ausencia de una firma o suscripción material del presunto acuerdo no permite que se cuente con certeza de que el contenido del documento corresponda a unas condiciones que hayan sido pactadas por las partes y elevadas a escrito por ellas (fl. 21, cdno. 2).

36. Cabe anotar que la falta de acreditación de la elevación a escrito del acuerdo que la parte demandante alega haber celebrado con la EPS ISS no puede ser suplida con ninguna otra pieza probatoria obrante en el plenario, dado que en materia de la demostración de la existencia o perfeccionamiento de un contrato estatal, su aludida naturaleza solemne proscribe esa posibilidad, por lo que resultan inocuos los testimonios o documentos cruzados entre las partes que pudieran dar fe de la suscripción del pacto . Se reitera entonces que(8):

La jurisprudencia de la Sala(9) ha determinado, en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, que en la generalidad de los casos, su existencia pende y se acredita mediante el documento escrito, razón por la cual se reputan solemnes, tal como lo han dispuesto las distintas regulaciones contractuales, así: artículo 18 del Decreto 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-Ley 222 de 1983 y artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente ha señalado la Sala que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado y regido por el Estatuto de Contratación Estatal, la formalidad del escrito, exigencia consagrada igualmente en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente, normas en las cuales se exigía el cumplimiento de varios requisitos que sólo podían satisfacerse si el contrato constaba por escrito. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento —conviene reiterarlo— la exigen la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, normatividad que en la actualidad rige de manera general la actividad contractual de la gran mayoría de las entidades públicas.

También ha sostenido esta corporación que en principio no existe ni ha existido en los distintos estatutos contractuales una regulación sobre la forma específica de probar los contratos, toda vez que tanto el artículo 43 de la Ley 150 de 1976, como el artículo 55 del Decreto-Ley 222 de 1983, disponían que la existencia de los contratos podía demostrarse “por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la escritura pública, texto a partir del cual resulta claro que los contratos de Derecho Público no podían probarse mediante cualquier medio válido, puesto que ello dejaría sin efecto las prescripciones normativas que establecen los requisitos de forma y perfeccionamiento del contrato.

Sin embargo, a juicio de la Sala las normas contractuales no pueden interpretarse aisladamente sino, en armonía con las normas procesales correspondientes —concretamente en este caso con los artículos 175 del Código de Procedimiento Civil, disposición en la cual se establecen los medios de prueba que pueden hacerse valer ante el juez y 187 ibídem, a cuyo tenor “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”—; pues bien, a la luz del principio de hermenéutica referido al efecto útil de la interpretación de la norma, el cual obliga al juez a preferir aquella interpretación que confiere efectos a una norma frente a la opción en la cual dichos efectos se desconocen o se disminuyen significativamente, hay lugar a concluir que en aquellos casos en los cuales la solemnidad se encuentra expresamente establecida en la ley sustancial para la existencia de los contratos en cuya celebración participa la Administración Pública, por regla general se tendrá la imposibilidad de probarlos a través de medios de acreditación distintos a la propia formalidad legalmente exigida.

37. Así, ante la clara imposibilidad de declarar que efectivamente el contrato se celebró, y consecuencialmente, la falta de vocación de prosperidad de las restantes pretensiones de que se declare el incumplimiento de ese contrato y se condene al pago de las facturas que durante su ejecución se expidieron, la Sala negará esa pretensión.

38. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala decidirá sobre las pretensiones subsidiarias presentadas en la demanda en las que se solicitó que en caso de que no fuera procedente acceder a la declaratoria de existencia del contrato se ordenará el pago de las facturas, por constituir la negativa del ISS a hacerlo un enriquecimiento sin causa de su parte.

39. La Sala recuerda que esta Sección en ocasiones anteriores ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la viabilidad de la acumulación de pretensiones de orden contractual y extracontractual, la cual ha aceptado —aunque no como una regla general extensible a toda acumulación de pretensiones—, puesto que con ello no se rompen las reglas que para tal propósito prevé el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, especialmente porque los dos tipos de pretensiones debe ser resueltas en la misma clase de proceso —ordinario—, siempre que no se cambie la causa petendi. Así, en sentencia del 3 de mayo del 2007, se indicó(10):

En cuanto a la tercera, esto es, la ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, la sustenta la demandada afirmando que no se pueden acumular las aducidas mediante una acción contractual para obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, con la acción de reparación directa por falla en el servicio.

Al respecto, el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 7º de la Ley 446 de 1998, establece que en todos los procesos contencioso administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil; para la época de presentación de la demanda, 29 de marzo de 1995, esta disposición no existía, no obstante lo cual, en virtud de la remisión general que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo a las normas procesales civiles, era aplicable el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, el demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones, que éstas no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias, y que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

Y en el presente caso, se advierte que el demandante propuso unas pretensiones, las anulatorias del acto administrativo que declaró desierta la licitación, como principales; mientras que las relativas a la supuesta falla del servicio, en las que pidió declarar la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños que le ocasionó, fueron propuestas como subsidiarias, siendo unas y otras competencia de esta jurisdicción en primera instancia y susceptibles de tramitarse por el mismo procedimiento ordinario, razón por la cual era perfectamente posible plantearlas en la misma demanda, en la forma en que se hizo; en consecuencia, no resulta atendible esta excepción.

40. De similar manera, la Subsección C de esta Sección resolvió un asunto en providencia del 8 de agosto del 2012(11):

En el caso concreto nada de esto se advierte, pues los hechos de la demanda fueron claros, así como los de la contestación; y también las pruebas pedidas y decretadas se enfocaron en la discusión de la causa petendi trabada por las partes: el incumplimiento de una contrato y también la falta de pago de unos terrenos o lotes ocupados por el metro —bien identificados por sus linderos—.

Ahora bien, que el actor considerara que la causa petendi provenía de un contrato y no de un hecho, no desdibuja la causa petendi sino el mecanismo judicial a través del cual se tramitó el proceso. Es decir, que la causa del proceso sigue siendo la misma, desde la demanda y su contestación: el incumplimiento de un contrato y la ocupación de terrenos no pagados por el invasor. Que estuvieran amparados en un contrato o no, de ninguna manera elimina, cambia o muta la razón de ser de la demanda —causa petendi—, y por eso el demandado pudo y debió decir en este proceso si los predios que hicieron parte del contrato y los que no hicieron parte de él los ocupó y pagó o no. Ampararse en la excepción de indebida escogencia de la acción es una burla a la justicia material, pues quien invadió debe pagar lo invadido y sus efectos dañinos, sobre todo cuando claramente se lo plantean en la demanda, que antojadizamente elude contradecir en estos aspectos.

(…)

No cabe duda que el Consejo de Estado no es inferior a la tesis que incluso la Corte Suprema de Justicia ya aplica, y en estos términos, la Sala revocará la declaración de prosperidad que hizo el tribunal de la excepción de indebida escogencia de la acción, y por eso estudiará —a continuación— la indemnización que el metro pagará a MASA, porque se demostró la ocupación de los terrenos de su propiedad.

En este sentido, la Sala encuentra que la parte actora solicita en la pretensión cuarta —numerada como 1.4— que “… se restituyan las cosas al estado anterior, y de consiguiente, ordénese a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda…, la restitución de las zonas de terreno cuya tenencia recibió de mi mandante…”. No obstante, en la pretensión quinta —incorrectamente numerada en la demanda como 1.4— pidió: “Condénase a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. a indemnizar y pagar la totalidad de los daños y perjuicios materiales, incluidos daño emergente y lucro cesante, ocasionados a Municipios Asociados del Valle del Aburrá M.A.S.A., con su incumplimiento, en la cuantía que resulte de las bases probadas en el proceso. (…)” Y el peritazgo solicitado para demostrar los hechos no solo se enfocó en establecer la ocupación de los terrenos, sino también en cuantificar el valor de las zonas ocupadas.

41. En el caso concreto, las pretensiones relativas a la acción contractual y las subsidiarias de enriquecimiento sin causa no son excluyentes, pues en últimas se ven fundamentadas en la misma causa petendi, que se circunscribe al no pago de las facturas sustentadas en la prestación de un servicio de salud, siendo diferente entre ellas únicamente la acción que para lograr su prosperidad deben ser adelantadas —una contractual y la otra extracontractual—, pero que en cualquier caso deben ser resueltas por el mismo juez mediante el procedimiento ordinario, por lo que pueden ser estudiadas.

42. Ahora, en la cuestión de si en el caso bajo estudio se produjo un enriquecimiento sin causa por parte del ISS por la negativa de la entidad de cancelar las facturas correspondientes a la atención médica dada por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt al menor Rueda Murillo, la Sala debe señalar que sí lo hubo, por las razones que se pasa a explicar.

43. En primer lugar, debe tomarse en consideración que en el trámite procesal logró acreditarse fehacientemente que el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt prestó al menor Édgar Rueda Murillo atención médica durante un periodo comprendido entre el 24 de febrero de 1992 y el 3 de septiembre del 2002, fecha en la que falleció por las graves afecciones que sufría (ver supra párr. 8.1).

44. También se demostró que como producto de la atención que se le brindó entre los periodos del 1º de diciembre de 1998 al 30 de noviembre de 1999, del 1º de enero del 2000 al 28 de abril del 2000 y del 30 de abril del 2000 al 31 de mayo del 2000, se expidieron las facturas 076599, 077813, 080050, 093612, 097523, 102602, 103993, 105515, 108496; así como que estas no fueron pagadas por el ISS, que consideró que el servicio se prestó que el paciente estuviera efectivamente afiliado a su EPS.

45. Téngase en cuenta también, que según lo determinado anteriormente en ésta sentencia, ese servicio se prestó sin que mediara un contrato entre las partes que lo soportara.

46. Vale anotar que esta acción de los particulares de prestar un servicio a la administración sin que haya un contrato que soporte las obligaciones bilaterales que de esa circunstancia puedan surgir, ha sido considerada por la sección como una conducta inapropiada por parte de quienes prestan el servicio, y que “la mera liberalidad del particular no tiene la virtud de comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad, porque en tal caso se trataría de una imprudencia, culpa y hasta dolo que tendría por finalidad provocar un gasto público no consentido ni deseado por la entidad”(12).

47. Sin embargo, también es claro que cuando la prestación del servicio no obedece a la mera liberalidad del particular, sino que se hace en razón a una conducta impositiva de la entidad pública, que en virtud de su autoridad, supremacía o imperium impone al particular la ejecución de las prestaciones, no se puede hablar de la concurrencia de una culpa o dolo de ninguna clase, y por lo tanto sí se configura el enriquecimiento sin causa que justifica acceder a las pretensiones indemnizatorias(13):

En estos términos, la Sala entiende que concurren los supuestos de la circunstancia primera que se describe en la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera, del 19 de noviembre de 2012, que exige para la configuración del enriquecimiento sin causa que “… se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo”.

48. En este orden de ideas, para la Sala es claro que el ISS impuso al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt la prestación del servicio de salud al paciente durante el periodo de que tratan las facturas cuyo pago se reclama, en el sentido de haber autorizado en un comienzo la atención del paciente, la cual incluso solicitó expresamente en su oficio del 18 de marzo de 1996 (ver supra párr. 8.5).

49. Es decir, que siendo que en un principio la atención médica se prestó a instancias suyas y con su autorización, y luego no era posible suspenderla para el cumplimiento de unos requisitos formales por el riesgo que ello implicaba para la vida del paciente, es claro que el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt se sintió compelido a continuar con la prestación del servicio, y en tal sentido es más que justificado su reclamo para que se le remunere por ello.

50. Cabe anotar que el argumento de la parte demandada según el cual no puede hacerse cargo del costo de la atención del paciente dado que este no se encontraba afiliado al sistema general de salud porque su padre no cotizaba desde el mes de junio de 1996, no es de recibo, ya que, en términos prácticos, el ISS está pretendiendo beneficiarse de su propia negligencia, ya que si el paciente se encontraba fuera de la cobertura del POS por la razón anotada, debió haber informado esa situación al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt de inmediato, y no esperar a que se produjera su empobrecimiento derivado de la atención brindada al paciente, para luego de más de 3 años después de la configuración de esa circunstancia alegarla para no hacerse cargo de una responsabilidad del todo suya. Téngase en cuenta que no hay prueba en el plenario que sugiera que antes del 9 de febrero del 2000, fecha en que se expidió el Oficio 3002 del ISS, se le hubiera puesto de presente esa situación al demandante.

51. Por otra parte, también se desestimará su argumento de que no se configuró un enriquecimiento correlativo de su parte con la atención del paciente, ya que lo cierto es que, siendo que su conducta negligente no le permitió hacer efectiva la desafiliación del paciente ante las entidades que lo atendían, esa responsabilidad patrimonial siguió siendo suya, por lo que el enriquecimiento que le es imputable consiste precisamente en no haber hecho una erogación que le correspondía hacer.

52. En consecuencia, la Sala declarará la existencia de un enriquecimiento sin causa por parte del ISS en el caso concreto por la negativa de dicha entidad a pagar las facturas 076599, 077813, 080050, 093612, 097523, 102602, 103993, 105515, 108496, dado que el servicio que en ellas consta se prestó efectivamente.

53. En lo relativo a la liquidación de los perjuicios derivados de este enriquecimiento, la Sala considera que este debe ascender al valor de las facturas, el cual será actualizado al valor presente de esas sumas de dinero.

54. Sobre la caducidad de algunas de las obligaciones contenidas en las facturas declarada en primera instancia, la Sala modificará la decisión del a quo en ese sentido, ya que, como se indicó recién, solo hasta el 9 de febrero del 2000 el ISS puso en conocimiento del demandante su negativa definitiva a cancelar las cuentas de cobro por la razón de la falta de afiliación del paciente, por lo que la presentación de la demanda el 28 de junio del 2001 se advierte oportuna.

55. Debido a la ausencia de un elemento que indique un acuerdo entre las partes sobre le exigibilidad de las facturas, cada una de ellas será actualizada en su valor desde el momento en que se cumplan 30 días después a su expedición, término previsto en el artículo 774.1 del Código de Comercio plazo de exigibilidad a falta de acuerdo de las partes en tal sentido.

56. La liquidación, entonces, quedará de la siguiente forma:

— Valor factura de venta Nº 076599 del 31 de diciembre de 1998: $14.035.889 —exigible el 30 de enero de 1999—

Valor actualizado de la factura

Va = Vh x (IPC final - junio de 2014)

IPC inicial – enero de 1999)

Va = $14 035 889 x (116,91)

(53,33)

Va = $30 738 597

— Valor factura de venta Nº 077813 del 31 de enero de 1999: $14.180.208 —exigible el 2 de marzo de 1999—.

Valor actualizado de la factura

Va = Vh x (IPC final - junio de 2014)

IPC inicial – marzo de 1999)

Va = $14 180 208 x (116,91)

(54,75)

Va = $30 203 843

— Valor factura de venta Nº 080050 del 28 de febrero de 1999: $12 656 456 —exigible el 30 de marzo de 1999—

Valor actualizado de la factura

Va = Vh x (IPC final - junio de 2014)

IPC inicial – marzo de 1999)

Va = $12 656 456 x (116,91)

(54,75)

Va = $26 958 251

— Valor factura de venta Nº 093612 del 31 de agosto de 1999: $103 760 635 —exigible el 30 de septiembre de 1999—

Valor actualizado de la factura

Va = Vh x (IPC final - junio de 2014)

IPC inicial – septiembre de 1999)

Va = $103 760 635 x (116,91)

(56,23)

Va = $214 784 514

— Valor factura de venta Nº 097523 del 30 de noviembre de 1999: $48 096 832 —exigible el 30 de diciembre de 1999—

Valor actualizado de la factura

Va = Vh x (IPC final - junio de 2014)

IPC inicial – diciembre de 1999)

Va = $48 096 832 x (116,91)

(57,00)

Va = $98 598 505

— Valor factura de venta Nº 102602 del 8 de marzo del 2000: $34 095 834 —exigible el 7 de abril del 2000—

Valor actualizado de la factura

Va = Vh x (IPC final - junio de 2014)

IPC inicial – abril de 2000)

Va = $34 095 834 x (116,91)

(60,67)

Va = $65 464 001

— Valor factura de venta Nº 103993 del 31 de marzo del 2000: $11 266 375 —exigible el 30 de abril del 2000—

Valor actualizado de la factura

Va = Vh x (IPC final - junio de 2014)

IPC inicial – abril de 2000)

Va = $11 266 375 x (116,91)

(60,67)

Va = $21 631 440

— Valor factura de venta Nº 105515 del 28 de abril del 2000: $16 242 507 —exigible el 28 de mayo del 2000—

Valor actualizado de la factura

Va = Vh x (IPC final - junio de 2014)

IPC inicial – mayo de 2000)

Va = $16 242 507 x (116,91)

(60,99)

Va = $31 023 188

— Valor factura de venta Nº 108496 del 31 de mayo del 2000: $16 875 656 —exigible el 30 de junio del 2000—

Valor actualizado de la factura

Va = Vh x (IPC final - junio de 2014)

IPC inicial – junio de 2000)

Va = $16 875 656 x (116,91)

(60,97)

Va = $32 232 503

Valor total facturas: $ 551 634 842

57. Así las cosas, la Sala modificará la sentencia del 24 de marzo del 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, en el sentido de declarar el enriquecimiento sin causa del ISS y condenarlo al pago del valor de la totalidad de las facturas expedidas en virtud de la prestación del servicio de salud al paciente Édgar Rueda Murillo.

VI. Costas.

58. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia del 24 de marzo de 2004 de la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuya parte resolutiva quedará de la siguiente forma:

1. DECLARAR el enriquecimiento sin causa del Instituto de los Seguros Sociales, o quien haga sus veces, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta decisión.

2. CONDENAR al Instituto de los Seguros Sociales, o quien haga sus veces, a pagar al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt la suma de quinientos cincuenta y un millones seiscientos treinta y cuatro mil ochocientos cuarenta y dos pesos ($551.634.842).

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. DÉSELE cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda se estima el valor de la de la mayor pretensión, correspondiente al valor de las facturas derivadas de la atención brindada por el instituto demandante al paciente Édgar Rueda Murillo, en la suma total de $271 210 392. Se aplica en este punto el numeral 8º del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de controversias contractuales iniciado en 2001 fuera de doble instancia, debía ser superior a $26 353 376.

(2) De acuerdo con lo decidido por la Sección Tercera en pleno en su sesión del 28 de agosto del 2013, la Sala le otorgará valor probatorio a todos los documentos traídos al proceso en copia simple, siempre que su aporte se haya producido durante las oportunidades previstas por las normas procesales aplicables a los juicios de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no hayan sido tachados como falsos, en los términos de los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por la parte contra la cual se pretenden hacer valer (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, S. Plena, Sent. ago. 28/2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero).

(3) El artículo 275 de la Ley 100 de 1993, estableció: “El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5 del artículo 32 [encargos fiduciarios y fiducia pública] de la Ley 80 de 1993. (…) PAR. 1º—Respecto de los servicios de salud que presta, actuará como una Entidad Promotora y Prestadora de Servicios de Salud con jurisdicción nacional. El Consejo Directivo del Instituto determinará las tarifas que el instituto aplicará en la venta de servicios de salud”; esto es, en calidad de entidad promotora de salud en los términos del artículo 177 ibídem, como responsable de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, y con la función básica de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente ley; y en calidad de entidad prestadora de salud en los términos del artículo 185 ejusdem atender a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley. Esta modalidad de sujeto público dentro de Sistema de Seguridad Social en Salud la compartió con otras cajas que aún subsisten, como por ejemplo, Caprecom —Ley 314 de 1996—.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de diciembre del 2012, expediente 19425, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre del 2012, expediente 21610, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(6) [3] MOLANO LÓPEZ, Mario Roberto. La Nueva Estructura de los Procesos Selectivos en la Contratación Estatal, Ediciones Nueva Jurídica, 2009, Bogotá, pp. 360 y 361. En igual sentido, Sandoval Estupiñán, Luz Inés. Contratación Estatal y Contratación en Salud del Estado Colombiano. Biblioteca Jurídica Fernando Hinestrosa Vol. 3, Universidad Externado de Colombia, 2009, Editorial Ibáñez, pp. 390 y 391. Esta última autora, sostiene: “Para la celebración de contratos de compraventa de servicios de salud, como se señaló antes el procedimiento será el de contratación directa que es la forma como proceden los particulares de acuerdo con las normas del derecho privado. // Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 priman las disposiciones especiales contenidas en la Ley 10 de 1990 y Ley 100 de 1993 sobre la Ley 80 de 1993 que es norma general en cuanto a la actividad contractual del Estado”. Dicho entendimiento fue confirmado con la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 que en su artículo 45 prescribió: “Régimen de Contratación de EPS Públicas. Las Empresas promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y Contributivo Públicas tendrán el mismo régimen de contratación que las Empresas Sociales del Estado”. Valga referir que las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado se denominan, actualmente, Entidades Promotoras de Salud (EPS), según lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 131 de 2010.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2013, Expediente 23438, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto del 2010, Expediente 18636, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) [8] Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1997, expediente 16209, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto del 2012, expediente 20346, C.P. Enrique Gil Botero.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de enero del 2013, expediente 19045, C.P. Enrique Gil Botero.

(13) Ídem cita.