Sentencia 2001-01480 de abril 3 de 2013

 

Sentencia 2001-01480 de abril 3 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Exp.: 24.513

Rad.: 25000232600020010148001

Actor: Eusalud limitada

Demandado: Instituto de Seguros Sociales, ISS.

Bogotá., D.C., tres de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, en criterio de la Sala resulta necesario con el fin de desatar el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del presente proceso, adelantar el estudio de los temas que se enumeran a continuación, los cuales se abordarán tanto en forma general como de manera específica para resolver el caso particular:

1. Competencia del Consejo de Estado.

2. Delimitación del asunto que se decide.

3. Análisis del caudal probatorio obrante en el expediente.

4. Régimen legal aplicable al convenio de servicios de salud celebrado entre el Instituto de Seguros Sociales y la sociedad Eusalud limitada.

5. La pretensión de intereses de mora frente al incumplimiento del contrato estatal en el marco de la legislación y la jurisprudencia.

6. Análisis de las pretensiones en el caso concreto

7. Costas.

A continuación la Sala procede a desarrollar los puntos enunciados anteriormente:

1. Competencia del Consejo de Estado.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que: i) la demandante estimó la cuantía de la obligación en una suma superior a los 500 salarios mínimos legales, valor que resulta superior al exigido para que un proceso iniciado en el año 2001 tuviera vocación de doble instancia, esto es $26’390.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988; ii) La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del litigio entablado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(21) y teniendo en cuenta que en el caso que se aborda el Instituto de Seguros Sociales es la entidad que ha sido demandada(22) para que se declare su incumplimiento respecto del Convenio de Servicios de Salud 194 de 1997 y se la condene al pago de los saldos e intereses de mora adeudados. iii) La demanda se presentó dentro del término de dos (2) años establecido para la caducidad de la acción de controversias contractuales de acuerdo con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(23) teniendo en cuenta que el plazo para presentar la demanda y enervar la caducidad de la acción venció el 28 de agosto de 2001 y la respectiva demanda se radicó el 29 de junio de 2001, esto es dentro de la oportunidad legal. Lo anterior se establece en cuanto que dentro del Convenio 194 terminó el 28 de febrero de 1999 no se acordó una cláusula contractual para regular el plazo de la liquidación y hasta la fecha de la demanda no se había finiquitado la liquidación en forma bilateral ni unilateral, de manera que de acuerdo con lo establecido por el artículo 136-10 del Código Contencioso Administrativo, ya citado para este caso específico, el plazo de la caducidad de la acción de controversias contractuales se contó a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar, teniendo en cuenta los cuatro (4) meses establecidos en la Ley 80 de 1993 para la liquidación bilateral y dos (2) meses más para la liquidación unilateral, de manera que el término de caducidad corrió durante dos (2) años contados a partir del 28 de agosto de 1999, con lo cual se reitera que la demanda se presentó en forma oportuna, como se acaba de detallar.

2. Delimitación del asunto que se decide.

Para resolver el caso que se debate la Sala se pronunciará sobre dos asuntos básicos: el incumplimiento del convenio de servicios de salud y la obligación de reconocer intereses de mora sobre valores pagados en forma tardía sobre el mismo.

En relación con el marco legal aplicable resulta importante precisar que el convenio se suscribió el 12 de diciembre de 1997(24) en vigencia de la Ley 100 de 1993(25), del Decreto Reglamentario 723 de 14 de marzo de 1997(26), del Acuerdo 168 de septiembre 30 de 1997(27), de la Ley 80 de 1993 que contiene el Estatuto General de la Contratación Estatal, del Decreto-Ley 1 de 1984 que corresponde al Código Contencioso Administrativo entonces vigente.

Adicionalmente el asunto que se debate se delimita también por las disposiciones vigentes aplicables al Instituto de Seguros Sociales para el momento de la contratación y de los hechos respectivos, las cuales estaban contenidas fundamentalmente en la Ley 100 de 1993 y la Ley 80 del mismo año.

3. Análisis del caudal probatorio obrante en el expediente.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(28) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Por ello es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil (29), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez (CPC, art. 264(30)), salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la fecha de la apertura de pruebas en el presente proceso(31),este se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso. La Sala advierte que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil que acaba de invocar para el análisis de las copias de documentos privados, corresponde al texto vigente para el día 13 de noviembre de 2001, fecha del auto que decretó las pruebas en el presente proceso (fls. 33 cdno. 1).

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Establecido el marco normativo para el análisis de los documentos dentro del proceso judicial, a continuación se relaciona el material probatorio acopiado cuya valoración resulta necesaria con el propósito de resolver los asuntos que se delimitaron en torno al caso que se debate:

3.1. Copia autorizada por el ISS del Convenio 194 de 1997 con constancia de pago de derechos de publicación del 12 de diciembre de 1997, remitido al proceso por el mismo ISS con oficio de 12 de diciembre de 2001, en el cual se destacan las siguientes cláusulas:

1. Objeto del convenio.

1.1. Este Convenio constituye el marco general de los compromisos que el ADSCRITO adquiere con el Instituto para prestar a sus afiliados y beneficiarios debidamente identificados y acreditados, dentro de la modalidad de Libre Escogencia, los siguientes servicios de salud: (los ofrecidos en la oferta).

(...).

3. Valor y forma de pago.

3.1. El valor a reconocer por los servicios prestados por el adscrito a los usuarios del ISS se liquidará con base en las autorizaciones del Instituto que el prestador adjunte a su cuenta, las cuales en principio se determinan de acuerdo con las planillas de actividades o formatos de autorización de los servicios(32).

3.2. El valor de la cuenta se cancelará con base en las tarifas previstas en el manual de tarifas del ISS, vigente a la fecha de autorización del servicio y el trámite de pago se hará conforme a lo señalado en los artículos 9º, 10 y 12(33) de la Resolución 3305 del 14 de Noviembre de 1997, expedida por la Vicepresidencia Financiera del Instituto.

3.3. Para amparar el valor de los servicios que resulten de este Convenio el instituto cuenta con la apropiación presupuestal suficiente, de acuerdo con el Plan de Salud Seccional.

(...).

4. Vigencia.

El presente Convenio tendrá una vigencia inicial hasta el 31 de diciembre de 1997, a partir de la aprobación de la garantía única establecida en el numeral 9 de este Convenio(34). La vigencia será prorrogada sucesivamente por el término de un (1) año en las mismas condiciones, pero podrá darse por terminado antes por cualquiera de las partes, previo aviso escrito con un mínimo de treinta (30) días hábiles de antelación, a menos que se presente alguna de las causales de terminación unilateral previstas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 o en este convenio”.

3.2. El documento de condiciones generales para la adscripción, que se allegó al expediente en copia auténtica, como parte de la documentación pre y post contractual que reposa en la carpeta de antecedentes del ISS, de acuerdo con la comunicación oficina jurídica del ISS de fecha 12 de diciembre de 2001 (fl. 105 y 139 cdno. 2), con firma del adscrito y/o representante legal de Eusalud limitada, en el cual se lee:

“El Instituto de Seguros Sociales pagará los servicios que se presten a través de cuentas de ahorros o corrientes en entidades bancarias que el ISS designe para tal fin. Se requiere que al finalizar cada mes el adscrito presente la factura correspondiente dentro de los cinco (5) primeros días hábiles, de acuerdo a las normas legales vigentes a la presentación de la cuenta acompañada de:

a) El original de los cupones u órdenes de tratamiento a ejecutar diligenciados, con la huella dactilar del usuario, las firmas del paciente y del profesional tratante y las facturas individuales por servicio prestado b) El informe de la estadística de acuerdo con los parámetros del ISS. c) Una relación de los pacientes atendidos con el valor de cada tratamiento según el manual tarifario del ISS vigente. El número de consultas o actividades realizadas por el adscrito y el valor a cancelar se determinará con base en la totalidad de los cupones y el valor estipulado para cada cupón o las actividades, según el manual de tarifas del ISS vigente a la fecha de prestación de los servicios”.

Este documento se tiene como prueba del acuerdo contractual sobre los requisitos que debió satisfacer la sociedad demandante para tener derecho al pago de cada cuenta —los cupones u órdenes de tratamiento firmados por el usuario, el informe de estadística y la relación de pacientes— sobre lo cual desde ahora la Sala advierte que no fueron aportados en el presente proceso y que esta circunstancia se tendrá en cuenta en relación con las facturas que aparecen glosadas.

3.3. Fotocopia autorizada por el ISS de la Póliza de Seguro de Cumplimiento ante entidades estatales en relación con el Convenio 194, expedida por Seguros del Estado, aprobada el 15 de diciembre de 1997, con vigencia inicial 1º de enero de 1998 a 1º de marzo de 1999, aportada por el ISS con oficio del 12 de diciembre de 2001 como parte de los antecedentes del Convenio, la cual se tiene como prueba de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil por encontrarse autorizada por la parte que la entregó. (fl. 107 cdno. 2).

3.4. Fotocopia simple de la siguiente factura expedida por Eusalud Ltda:

NúmeroFecha de factura y fecha de reciboConceptoValor
0179
Fotocopia simple.
06,03,98
06,03,98.
Pacientes atendidos por urgencias 1º al 28 de febrero de 1998.$93’680.185
Se lee en nota a mano sobre el texto: “Saldo 80.997”.

 

De acuerdo con el régimen probatorio establecido por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, la factura número 179 no se tendrá como prueba por haberse presentado en fotocopia simple, sin perjuicio de valorar las otras pruebas que se refieren a esta misma cuenta como son el estado de cuentas relacionado en el punto 3.6 y la comunicación citada en el punto 3.7 de este análisis.

3.5. Copias de las siguientes facturas, en total de dieciséis (16), con firma en original de Eusalud limitada y constancia de recibido en quince (15) de ellas, pero sin firma de aceptación por parte del ISS:

 Número de facturaFecha de expedición y fecha de reciboConceptoValor
118308,04,98
Sin recibido
Pacientes atendidos por urgencias, del 1º al 31 de marzo de 1998$142’653.528
Saldo inserto a mano:$5’467.294
220208,05,98
08,05,98
Pacientes atendidos por urgencias durante el mes de abril de 1998 del 1º al 30$198’119.140
Saldo inserto a mano: $10’527.718
329804,06,98
05,06,98
Pacientes atendidos por urgencias, mayo 1º al 31$154’423.623
Saldo inserto a mano:
$16’650.953
442208,07,98
10,07,98
Pacientes atendidos por urgencias, junio del 1º al 30$131’354.174
553010,08,98
10,08,98
Pacientes atendidos por urgencias, julio del 1º al 31$134’877.886
659009,09,98
09,09,98
Servicios prestados por atención de urgencias sin mes, anexo formato de presentación de cuentas por agosto de 1998, Anexo 1 resumen de cobro$116’422.039
758909,09,98
09,09,98
Servicios prestados por atención de planillas. Anexo formato para la presentación de cuentas y resumen de cobro$6’207.210
862809,10,98
13,10,98
1º al 30 de septiembre
(La factura indica: “según relación adjunta”, la cual no se presentó con esta prueba).
$121’937.808
962909,10,98
13,10,98
Pacientes atendidos por urgencias durante el mes de julio y agosto del 1º al 31
(La factura indica: “según relación adjunta”, la cual no se presentó con esta prueba).
$1’598.746
1071731,10,98
10,11,98
Atención prestada a la consulta externa, planillas mes de octubre de 1998.$10’757.071
1171631,10,98
10,11,98
Pacientes atendidos por urgencias durante el mes de octubre.
(La factura indica: “según relación adjunta”, la cual no se presentó con esta prueba).
$154’590.805
1280810,12,98
10,12,98
Atención prestada por urgencias durante el mes de noviembre de 1998.
(La factura indica: “según relación adjunta”, la cual no se presentó con esta prueba).
$154’857.219
1386906,01,99
07,01,99
Atención prestada por consulta externa durante el mes de diciembre.
(la factura indica: “según relación adjunta”, la cual no se presentó con esta prueba).
$3’774.634
1487106,01,99
07,01,99
Atención prestada por urgencias durante el mes de diciembre.
(La factura indica: “según relación adjunta”, la cual no se presentó con esta prueba).
$88’113.729
1588109,02,99
09,02,99
Atención prestada por urgencias durante el mes de enero.
(La factura indica: “según relación adjunta”, la cual no se presentó con esta prueba).
$67’174.538
1697710,03,99
10,03,99
Servicios prestados por urgencias, durante el mes de febrero.
(La factura indica: “según relación adjunta (POS)”, la cual no se presentó con esta prueba).
$49’924.338

 

Las facturas anteriormente relacionadas con constancia de radicado, se reciben como prueba de la presentación de las respectivas cuentas ante el ISS toda vez que contienen la firma original de la demandante.

3.6. Original del estado de cuentas expedido por el coordinador de cuentas médicas del ISS a Eusalud Ltda., de fecha 1º de junio de 1999, con número de salida 99-24302, correspondiente a los meses de enero de 1998 a marzo de 1999, que relaciona los valores de las distintas cuentas a la fecha de corte de 1º de junio de 1999 (fls. 43 a 46, cdno. 2).

3.7. Original de la carta de 22 de mayo de 1998, sin firma, de Guillermo Montagut representante legal de Eusalud limitada con sello original de recibido por parte de la respectiva Seccional del ISS con fecha 22 de mayo 1998, la cual se refiere a la glosa hecha por el grupo revisor de cuentas del ISS “porque no aparecen los fax de reporte de esos pacientes” correspondiente a la cuenta de urgencias por el mes de febrero de 1998(35), glosa por la suma de $52’716.958. En esta prueba la demandante indica que en el mes de febrero “nuestra institución encontró muchos tropiezos para reportar los pacientes de urgencias”, a lo que agrega que: “incluso hoy en día el ISS no nos ha informado el número de fax para reportar las urgencias” (fl. 47 cdno. 2).

Este documento se tiene como prueba de la glosa en los términos del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil(36), en tanto fue relacionado y presentado expresamente como prueba por la propia sociedad demandante y contiene constancia original de recibido del ISS.

3.8. Original de la carta de 19 de junio de 1998 suscrita por Guillermo Montagut gerente de Eusalud Ltda., dirigida al Gerente del ISS Seccional Cundinamarca, en la cual comunicó su preocupación por la demora en los pagos, informó que los bancos se negaron a ampliar los créditos por la crisis del sector de la salud y que la Clínica ha incumplido el pago de nómina y aportes parafiscales, igualmente comentó que los proveedores le han avisado la suspensión de los despachos como consecuencia de lo cual ha desmejorado la calidad de la atención. En la comunicación se advierte que la junta de socios ordenó informar la situación de la Clínica al ISS para agilizar los desembolsos y comentó que los socios han decidido poner en venta la clínica.

3.9. Original de la carta de 20 de octubre de 1998 suscrita por el señor Guillermo Montagut, representante legal de Eusalud limitada, dirigida al Presidente del Instituto de Seguros Sociales en la cual le informa que el ISS adeuda las facturas de mayo, junio, julio, agosto y septiembre y solicita una solución para continuar prestando el servicio a una población necesitada.

3.10. Original de la carta de 23 de octubre de 1998 suscrita por el Presidente del ISS en la cual responde la comunicación de octubre 20 de 1998 e informa que la deuda ha sido trasladada a la gerencia de EPS Cundinamarca a fin de que sea tramitada.

3.11. Carta de 18 de diciembre de 1998 con sello de original firmado por la Gerente (E) Seccional Cundinamarca y D.C. del ISS (fl. 68, cdno. 2), en la cual manifiesta:

“Para la vigencia de 1999 el ISS ha decidido revisar la modalidad de contratación existente para la compra de servicios de salud, reducir el monto total de la contratación y de prestadores al mínimo indispensable que garantice la atención en salud a nuestros afiliados”.

Por esta razón, dando aplicación a lo contemplado en el artículo 9º de la Resolución 3185 de octubre de 1997 y el numeral 4 de vigencia del Convenio de Adscripción que ha suscrito con el Seguro Social, por medio de la cual se determina que este podrá darse por terminado por cualquiera de las partes, cuando medie un aviso previo de treinta (30) días de anticipación, me permito notificarle que a partir del 28 de febrero de 1999 se da por terminado este convenio”.

(...).

En cumplimiento del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, se debe proceder a realizar la liquidación del convenio, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación, para lo cual se hace necesario determinar los valores adeudados y sus conceptos de origen para su análisis e inclusión en el Acta de Liquidación respectiva”.

3.12. Original de la carta radicada el 28 de enero de 1999 suscrita por Guillermo Montagut representante legal de Eusalud limitada, dirigida a la Gerente del ISS, en la cual manifiesta su preocupación por la demora en la revisión de las cuentas por concepto de urgencias (fl. 69, cdno. 2).

3.13. Carta del representante legal de Eusalud limitada sin firma, con sello de recibido en original del ISS, de fecha 18 de enero de 1999, dirigida a la Coordinadora de Cuentas Seccional Cundinamarca y Bogotá, en la cual manifiesta su preocupación por la demora en la revisión de las cuentas y cita el numeral 3 de la Resolución 3305 que según la comunicación se refiere al plazo de 20 días hábiles contados a partir de la fecha de recepción para analizar y aprobar las cuentas o para glosarlas (fl. 69, cdno. 2).

Este documento se tiene como prueba en los términos del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil(37), en tanto fue relacionado y presentado expresamente como prueba por la propia sociedad demandante y contiene constancia original de recibido del ISS.

3.14. Carta del representante legal de Eusalud limitada, sin firma, con sello de recibido del ISS el 19 de enero de 1999 en la cual se refiere a una glosa sobre la cuenta de julio(38) (fl. 59, cdno. 2).

Este documento se tiene como prueba en los términos del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil(39), en tanto fue relacionado y presentado expresamente como prueba por la propia sociedad demandante y contiene constancia original de recibido del ISS.

3.15. Carta del representante legal de Eusalud limitada, sin firma, con sello de recibido por el ISS el 18 de febrero de 1999, dirigida a la Gerente Regional del ISS Seccional Cundinamarca, en la cual anuncia que presenta para el trámite y pago, la providencia del 21 de enero de 1999 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aprobó la conciliación entre las partes. La Sala observa que no se adjuntó la mencionada conciliación y no se identifica a cuál cuenta se refiere.

3.16. Original de la carta del 17 de marzo de 1999, sin firma de Víctor Guillermo Montagut, dirigida por Eusaludal Presidente del ISS, con sello original de radicado en el ISS con fecha marzo 18 de 1999 en la cual afirmó que el ISS les adeuda $950’614.944, que aún no se ha revisado la cuenta de julio y finalmente solicitó colaboración para evitar el cierre de la clínica (fls. 72 y 73, cdno. 2).

3.17. Original de la carta de 10 de diciembre de 1998 suscrita por el señor Guillermo Montagut, representante legal de Eusalud limitada, dirigida a la Gerente de la Seccional Cundinamarca del ISS, en la cual solicita un certificado de la deuda de la factura de julio para respaldar un préstamo con el Banco Central Hipotecario. Manifiesta que “aunque no estamos de acuerdo en pagar unos intereses que, por el contrario, deberíamos recibir, nos vemos en la obligación de buscar una salida a la crítica situación de la Clínica” (fl. 67 cdno. 2).

3.18. Certificación de junio 3 de 1999 suscrita por el asesor de servicios de Bancolombia, en la cual informa los intereses pagados por Eusalud Limitada durante 1998 por $1’393.688 por concepto de sobregiro y por la suma de $3’356.996 por concepto de cartera.

3.19. Original de la constancia expedida por el Banco de Occidente por concepto de pago de intereses de sobregiro durante el año de 1998, perteneciente a Eusalud limitada, por la suma de $1'124.310.

3.20. Fotocopias de seis(6) notas de cobro por intereses, correspondientes a los meses de octubre de 1998 a abril de 1999, expedidas a favor de Drocol S.A. Estos documentos no se tendrán en cuenta como prueba por tratarse de copias simples, además de no constar en ellos pago específico de las sumas incorporadas, ni encontrar en los documentos relación concreta de las cuentas del Convenio 194 de 1997.

3.21. Original de la carta suscrita el 16 de julio de 1998 por el administrador del punto de venta y el ingeniero de ventas de AGA, en la cual envían a Eusalud limitada un estado de cuenta por la suma de $6’488.335, le solicitan un plan de pagos y le advierten que hasta que se pongan al día en las condiciones pactadas Eusalud limitada deberá pagar la facturación de estricto contado.

3.22. Original de la carta de 18 de agosto de 1998, suscrita por el Director de Crédito y Cobranzas de Genfar, en la cual exige pago inmediato del saldo de cartera y adjunta estado de cuenta por $759.078 (fl. 74, cdno. 2).

3.23. Original de la carta del 10 de septiembre de 1998 suscrita por la representante del departamento de Cartera de Drocol S.A., en la cual advierte que se encuentran facturas sin cancelar con más de 150 días, plazo que no es aceptable en ningún sentido, según se expresa en la carta (fl. 76, cdno. 2).

3.24. Original de la carta de octubre 5 de 1998, suscrita por la coordinadora Bogotá de Laboratorios Junín Ltda., dirigida a Eusalud limitada, en la cual da aviso de paso a cobro prejurídico por un saldo de $1’163.600 (fl. 78, cdno. 2).

3.25. Original de la comunicación de octubre 9 de 1998 suscrita por Distribuidora Quifarvy Ltda., en la cual informa que ha pasado al Departamento Jurídico una cuenta por la suma de $6’673.095 (fl. 79, cdno. 2).

3.26. Original de una carta de enero 26 de 1999 suscrita por la gerente de ventas de Friden de Colombia Hospitalaria Ltda., en la cual solicita a la Clínica Eusalud el pago de las cuentas y advierte que tendrá que cobrar intereses de mora (fl. 80, cdno. 2).

3.27. Cuenta de 28 de enero de 1999 con sello de Auditoría de Fogensa, en la cual remite estado de cuenta por $1’308.740 con mora de más de 120 días (fl. 81, cdno. 2).

3.28. Original de la comunicación de febrero 2 de 1999 suscrita por el abogado Julio Eduardo Sánchez, en la cual cobra a Eusalud limitada la factura 1196 por $582.033 (fl. 82, cdno. 2).

3.29. Original de las comunicaciones de 14 de enero y 10 de febrero de 1999 suscritas por el abogado de Lavandería Metropolitana, en las cuales avisa el inicio de proceso jurídico (fl. 83 y 84, cdno. 2).

3.30. Original de la carta de febrero 12 de 1999 suscrita por el abogado Fabio H. Galán de la División Jurídica AXA, en la cual cobra a Eusalud limitada la suma de $21’614.359 por concepto de facturas pendientes de pago (fl. 85, cdno. 2).

3.31. Original de la Diligencia de Conciliación 11 del 31 de enero de 2000 suscrita por el Procurador Noveno Judicial y los representantes de Eusalud limitada y del Instituto de Seguros Sociales. En esta diligencia la apoderada de Eusalud limitada solicitó al ISS proceder a definir “lo efectivamente pagado y adeudado” y presentar una manifestación en punto a los intereses y la indexación de las cuentas. Por su parte la apoderada del ISS manifestó la existencia de un cruce de cuentas que arroja un saldo en la siguiente forma:

“... mi poderdante en junio 30 de 1999 efectuó un cruce con Eusalud, quedando a esa fecha un saldo a favor de Eusalud de $719.101.938 y al 31 de diciembre de 1999 el ISS le ha cancelado $1.346.296.011” (fl. 95 cdno. 2).

En esta diligencia de conciliación la apoderada del ISS manifestó que el término para presentar la solicitud de pago de urgencias era de 60 días hábiles desde la fecha de prestación del servicio de acuerdo con el artículo 124 del Manual de Tarifas del ISS. Igualmente dejó constancia de que el Comité de Conciliación del ISS no permitió pagar por la vía de la conciliación las cuentas que no tengan contrato o convenio y respecto de las que tiene contrato advirtió que “aquellas que el ISS haya glosado tampoco se pagarán por la vía de la conciliación”. En el acta consta que las partes solicitaron una nueva fecha para la diligencia de conciliación.

3.32. Original de la Diligencia de Conciliación 27 del 17 de febrero de 2000 suscrita por el Procurador Noveno Judicial y los representantes de Eusalud limitada y del Instituto de Seguros Sociales, que continúa la diligencia de 31 de enero de 2000. En esta diligencia de conciliación no hubo acuerdo y se dejó constancia que Eusalud limitada manifestó que el ISS le adeuda $80’319.572, además de una suma pendiente de $46’501.556 por concepto de glosas extemporáneas y $187.242 por concepto de una diferencia sin explicar. Eusalud limitada reafirmó su solicitud de pago de “interés corriente bancario sobre pagos de urgencias y el reconocimiento del interés moratorio máximo legal sobre otros pagos contractuales (planillas) a partir de la fecha en que debieron haberse efectuado los correspondientes pagos por parte del ISS”.

En el acta de la diligencia se observó que la apoderada del ISS solicitó el cierre la conciliación en razón a que el pago de urgencias por la suma de $80’319.572 se efectuaría por la vía administrativa, y en cuanto a la suma de $46’501.572 “si se encuentran debidamente soportadas el ISS procederá a su cancelación ya que así se haya efectuado la glosa esto no la obliga a cancelar atenciones que no tengan las autorizaciones y soportes a que haya lugar”. De acuerdo con el acta, se “procede en consecuencia a declarar cerrada la etapa prejudicial” de conformidad con lo establecido en las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998 y el Decreto 2511 de 1998.

3.33. La sociedad demandante aportó con la demanda una liquidación de intereses moratorios que consta en los folios 99 a 104 del cuaderno 2,en la cual relaciona quince facturas, sin identificación del responsable que elaboró la liquidación, por lo cual la Sala la tiene como manifestación de Eusalud limitada, cuyos datos se relacionan a continuación:

 FacturaValor de intereses(40)Fecha de vencimiento(41) (dd/mm/aa)Fecha de pago y de corte de la liquidación (dd/mm/aa)(42)
1179$46.09106,05,9818,03,99
2183$3’654,88308,06,9818,03,99
3202$5’013.99808,07,9818,03,99
4298$7’043.35005,08,9818,03,99
5422$46’280.00010,09,9818,03,99
6530$58’134.94010,10,98
19,03,99
9,10,99
23,10,99
19,10,99
18,03,99
8,10,99
22,10,99
18,11,99
18,12,99
7590$62’867.89510,11,9818,12,99
8589$3’363.59709,11,9818,12,99
9628$57’611.54414,12,9818,12,99
10629$755.34714,12,9818,12,99
11716$65’000.27511,01,9918,12,99
12717$431.26911,01,9918.12.99
13808$63’772.02611,12,99
19,12,99
18,12,99
19,04,00
14869$2’580.054 19,04,00
15871$33.755.183 16,11,99
xx,09,00(43)

 

La Sala advierte que el documento mencionado constituye la única fuente para detallar el monto de la pretensión más relevante de la demanda por la suma de $410’310.452 por concepto de intereses, —documento procesal que no fue evaluado por el tribunal a quo, ni se tuvo en cuenta que el ISS corroboró el hecho del pago de las obligaciones más no estuvo de acuerdo con la tasa de interés aplicada, razón por la cual la Sala se detendrá a evaluar su contenido y la consistencia con el material probatorio, en el análisis del caso concreto.

Se anticipa que la demandante no incluyó en ese documento cobro de intereses sobre las facturas 881 y 977 y por otra parte incluyó en esta relación ocho (8) facturas que en otros documentos aparecen como objeto de objeto de glosas sin que se hubiera establecido el valor final de la glosa y por lo tanto no se pudo establecer la consistencia de la liquidación con respecto a esas facturas.

4. Régimen legal aplicable al convenio de servicios de salud celebrado entre el Instituto de Seguros Sociales y la sociedad Eusalud limitada.

4.1. Ley de contratación aplicable.

En este punto la Sala procederá a establecer cuál es la ley aplicable al Convenio 194 suscrito el 12 de diciembre de 1997, teniendo como orientación los dictados del el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 a cuyo tenor:

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

Al respecto conviene mencionar como antecedente normativo en relación con la contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, EICE, que el artículo 34 del Decreto-Ley 3130 de 1968 establecía la regla general de aplicación del derecho privado, sin perjuicio de la observancia de las formalidades y cláusulas especiales de la contratación estatal(44).

Posteriormente el Decreto-Ley 222 de 1983 estableció para las empresas industriales y comerciales del Estado la aplicación de las normas del estatuto de contratación administrativa pero únicamente en cuanto correspondía a los contratos de empréstito y obra pública así como a lo expresamente referido en esa clase de entidades en dicho decreto-ley y en lo no previsto permitió la aplicación de las cláusulas usuales para los contratos entre particulares(45):

Con posterioridad, la Ley 10 de 1990 por la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud y se dictaron otras disposiciones, introdujo la aplicación de los principios de contratación del derecho privado a la contratación de prestación de los servicios de salud, respecto de las entidades públicas que tuvieren esa responsabilidad, así:

“ART. 24.—Contratación o asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizará, en desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1º de esta ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artículo 3º. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares (la negrilla no es del texto).

La disposición legal en cita fue modificada con ocasión de la expedición de la Ley 80 de octubre 28 de 1993, contentiva del régimen general de contratación aplicable a las entidades estatales, dentro de las cuales quedó comprendido el ISS de acuerdo con los artículos 2º —num. 1º, letra a)—,13 y 32 de la mencionada ley, así:

“ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

(...).

“ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia”.

(...).

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

De conformidad con tales disposiciones de la Ley 80 de 1993, se estableció como regla general la aplicación de las normas contenidas en el Estatuto de Contratación Estatal al cual se incorporaron las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil en las materias no reguladas por la referida Ley 80.

No sobra anotar que en la Ley 80 de 1993 quedaron claramente cobijados los contratos de las entidades estatales en el sector salud, al punto que se mencionaron de manera específica como uno de los casos de excepción al principio de la selección del contratista mediante licitación, así:

“ART. 24.—Del principio de transparencia.

En virtud de este principio:

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de la licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en que se podrá contratar directamente:”

(...).

l) Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de los servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios”.

Con posterioridad a la expedición de la Ley 80 de 1993 se expidió la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral en Colombia y en el caso específico de la contratación del Instituto del Seguros Sociales conservó la aplicación de la Ley 80 de 1993 con la invocación expresa del artículo 32, así:

“ART. 275.—Del Instituto de Seguros Sociales. El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

El Presidente del Instituto de Seguros Sociales será nombrado por el Presidente de la República de terna presentada por el Consejo Directivo del Instituto.

Sin perjuicio de la facultad discrecional del Presidente de la República, el consejo directivo, por mayoría absoluta de votos podrá solicitarle al presidente la remoción del presidente del ISS, por el no cumplimiento de las metas anuales de gestión previamente determinadas por el consejo directivo.

Así mismo, el consejo directivo señalará las directrices generales para elegir el personal directivo del instituto.

PAR. 1º—Respecto de los servicios de salud que presta, actuará como una entidad promotora y prestadora de servicios de salud con jurisdicción nacional. El consejo directivo del instituto determinará las tarifas que el instituto aplicará en la venta de servicios de salud.

PAR. 2º—Para efectos tributarios el ISS se regirá por lo previsto para los establecimientos públicos”.

PAR. 3º—En un plazo de un año a partir de la vigencia de la presente ley, y de acuerdo con la reglamentación que expida el consejo directivo, el instituto garantizará la descentralización y la autonomía técnica, financiera y administrativa de las unidades de su propiedad que presten los servicios de salud” (el resaltado no es del texto).

De acuerdo con las normas legales anteriormente transcritas, el Convenio de Servicios de Salud por la modalidad de adscripción número 194 de 1997 que ocupa la atención de la Sala en este proceso, celebrado entre el Instituto de Seguros Sociales —obrando como entidad promotora de salud— y una sociedad comercial de carácter privado —Eusalud limitada— se rigió por los dictados de la Ley 80 de 1993.

El mismo régimen de contratación fue definido —con posterioridad a la firma del Convenio 194 de 1997— para los contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de acuerdo con la Ley 489 de 1998, mediante la cual se dictaron las normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, que en lo pertinente dispuso:

“ART. 85.—Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

ART. 93(46).—Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales” (la negrilla no es del texto).

Ahora bien, para la Sala resulta útil observar que la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral en Colombia, estableció un nuevo esquema en la prestación de los servicios de salud, en desarrollo de los derechos constitucionales a la seguridad social y a la salud(47), dentro del cual el instituto de seguros sociales fue autorizado para organizarse como entidad promotora de salud(48).

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Instituto de Seguros Sociales desempeñó simultáneamente tres roles(49): aseguradora de los riesgos en salud, prestadora directa de los servicios de salud y pagadora de las prestaciones relacionadas, situación que cambió con la reforma en el sistema de salud, la cual implicó la introducción de un modelo legal en el que interactúan tres grupos diferenciados: i) los asegurados —trabajadores afiliados y sus beneficiarios así como los no trabajadores que constituyen la población subsidiada—; ii) los prestadores de servicios de salud, IPS, y profesionales adscritos, quienes operan como contratistas de las entidades promotoras de salud y iii) las Empresa Promotora de Salud, EPS, que vinculan afiliados y reciben un pago del sistema por cada afiliado mediante la modalidad de Unidad de Pago por Capitación, UPC, las cuales asumen los riesgos e intermedian los servicios entre sus asegurados y las instituciones prestadoras de servicio.

En el citado marco de la Ley 100 de 1993, el Instituto de Seguros Sociales pasó de actuar en un mercado monopólico de carácter estatal a un mercado de competencia abierta, pública y privada, en el cual se institucionalizaron los principios de la universalidad y la solidaridad del sistema y los derechos de libre acceso y libre escogencia por parte de los afiliados. En ese sistema el ISS pudo actuar como Empresa Promotora de Salud, EPS, y como Prestadora de Servicios, IPS, pero siempre bajo los principios y las normas que rigen la contratación estatal en virtud de la Ley 80 de 1993.

4.2. La regulación especial aplicable al tipo de contrato y el procedimiento para establecer las sumas a pagar.

Ahora bien, acerca de las normas especiales para la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, POS, el artículo 179 de la Ley 100 de 1993 permitió varias modalidades de contratación:

“ART. 179.—Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras de salud”...(50).

Con el fin de desarrollar los principios de la Ley 100 de 1993 y el campo de acción de las entidades promotoras de salud en relación con la norma citada, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 723 de 1997(51) ”por el cual se dictan disposiciones que regulan algunos aspectos de las relaciones entre las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud”, normativa que se adoptó en ejercicio de las facultades conferidas por el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y por los artículos 153 numeral 9(52), 154(53) y 179(54) de la Ley 100 de 1993. El Decreto 723 de 1997 reiteró las modalidades de contratación posibles y se refirió a los trámites y plazos para el pago de los servicios, así como a la causación de intereses de mora, en la siguiente forma:

“ART. 2º—De los contratos entre las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud. Las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud podrán convenir la forma de contratación y pago que más se ajuste a sus necesidades e intereses, tales como la capitación, el pago por conjunto de atención integral (protocolos), el pago por actividad, o la combinación de cualquier forma de éstas. En todo caso deberán establecer la forma de presentación de las facturas, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5º de Decreto 183 de 1997(55), los términos para el pago de los servicios una vez éstas se presenten y un procedimiento para la resolución de objeciones a las cuentas.

ART. 3º—Del pago por conjunto de atención integral o pago por actividad. Cuando en los contratos se pacte por conjunto de atención integral o por actividad y no se establezcan los términos para el pago, deberá observarse el siguiente procedimiento:

1. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, las entidades promotoras de salud deberán comunicar a los prestadores de servicios el período del mes en el cual recibirán las facturas o cuentas de cobro. Este período será de diez (10) días calendario.

2. La entidad promotora de salud tendrá un plazo de veinte (20) días calendario, contados a partir del vencimiento del período anterior, para revisar integralmente la cuenta y aceptarla u objetarla.

3. En caso de no objeción, la entidad promotora de salud deberá cancelar la cuenta dentro de los diez (10) días calendario siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el numeral precedente.

ART. 4º—A partir de la vigencia del presente decreto, las entidades promotoras de salud pagarán al prestador de servicios de salud cuando la factura sea objetada total o parcialmente, el 60% del monto objetado, dentro del término estipulado en el numeral 3 del artículo anterior, salvo que se pacte otra forma de pago. El saldo será cancelado una vez se aclaren por parte del prestador del servicio las observaciones efectuadas por la entidad promotora. Las sumas no objetadas deberán ser canceladas en su totalidad.

Los prestadores de servicios de salud tendrán la obligación de aclarar ante las entidades promotoras de salud las observaciones que estas hagan dentro de los veinte (20) días siguientes a su comunicación. Si los prestadores no cumplen con la obligación de aclarar, se entiende que aceptan la reclamación y en consecuencia se efectuarán los ajustes correspondientes. Si hay lugar a restitución de la cantidad ya cancelada o parte de ella, dicha suma se podrá descontar de futuras facturaciones.

Cuando un prestador de servicios de salud no dé respuesta satisfactoria a las objeciones en tres (3) oportunidades sucesivas, perderá, por un período de tres meses, el derecho al pago del 60% objetado dentro de los términos estipulados en el primer inciso, en las siguientes facturaciones.

PAR.—En ningún caso podrá entenderse que el no cumplimiento de los plazos aquí estipulados exonera a la entidad promotora de salud de cancelar los servicios efectivamente prestados, ni al prestador de los servicios de salud de restituir aquellos dineros entregados por las entidades promotoras para la cancelación de servicios facturados y objetados o no debidos.

ART. 5º—Procedimiento para el pago y las objeciones cuando las instituciones prestadoras de servicios de salud subcontraten. Los procedimientos contemplados en los artículos tercero y cuarto del presente decreto, serán también aplicables a las instituciones prestadoras de servicios de salud que subcontraten la prestación de servicios con otras entidades, grupos de profesionales o profesionales.

(...).

ART. 10.—Intereses de mora. Las entidades promotoras de salud reconocerán a los prestadores de servicios de salud, cuando a ello haya lugar, los intereses de mora consagrados en las disposiciones legales. De igual manera los prestadores de servicios reconocerán estos intereses de conformidad con la ley, en los casos de las restituciones consagradas en el artículo cuarto del presente decreto”. (la negrilla no es del texto).

En relación con el alcance de la normativa en cita, el Consejo de Estado al conocer de la acción de nulidad promovida en contra de las disposiciones sobre plazos incluidas en los artículos 3º y 4º del Decreto 723 de 1997, advirtió la legalidad de la reglamentación y el carácter supletivo de la disposición, así:

“Sin embargo, las normas aludidas no coliden con las disposiciones demandadas de carácter reglamentario, puesto que los artículos 3º y 4º del Decreto 723 de 1997, constituyen normas supletivas que deberán observarse frente al silencio de los contratantes cuando no pacten la forma como se materializará la forma de pago. Además, dichas normas no hacen alusión a elementos esenciales del contrato, de su naturaleza, ni a modalidades de contratación, simplemente los artículos reglamentarios establecen el trámite a seguir cuando las partes no establezcan los términos para el pago, pues en la medida que los contratantes acuerden sus propias reglas de juego que satisfagan la prestación del servicio y su contraprestación no habrá lugar a la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 3º y 4º del Decreto 723 de 1997. Bajo esta perspectiva, es claro que los actos demandados no invaden la órbita del legislador, de suyo no modificaron ninguna de las reglas previstas en la norma ordinaria legal y tampoco adicionaron su contenido; las normas del decreto reglamentario no hicieron otra cosa que expedir algunas disposiciones que regularon aspectos de las relaciones entre las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y los prestadores del servicio de salud, como ocurrió con el trámite a seguir frente a silencio de los contratantes en relación con los términos de pago derivados de la prestación del servicio”(56).

Bajo el contexto normativo descrito, la Sala concluye que el convenio de servicios en salud por la modalidad de adscripción tiene las siguientes notas típicas que resultan de importancia para evaluar las obligaciones de las partes:

i) Las partes: se trata de un contrato celebrado entre una empresa promotora de salud y un prestador de servicios en salud, bien sea una Institución Prestadora de Servicios, IPS, o un profesional en salud.

ii) El objeto: lo constituye la prestación de servicios en salud a los afiliados de la EPS y sus beneficiarios, bajo la obligación de la EPS de brindar pluralidad de alternativas o de ofertas a los asegurados y el derecho de los mismos a la libre escogencia del prestador del servicio.

iii) El precio: es variable de acuerdo con la demanda del servicio atendida y las tarifas establecidas(57). Según la regulación, las entidades promotoras de salud están obligadas a establecer en sus convenios los términos para el pago de los servicios una vez éstas se presenten y un procedimiento para la resolución de objeciones a las cuentas, así como a reconocer intereses sobre las cuentas con arreglo a la ley, aspecto en el cual tanto en la legislación de derecho privado como en la de la contratación estatal se encuentra permitido el pacto respectivo.

iv) Los trámites para el pago deben estar definidos entre las partes y ante el silencio de las mismas aplica el trámite de aprobación de las cuentas establecido en las normas vigentes. El trámite consiste en la presentación de cuentas, la revisión y aprobación o no objeción de las cuentas, la aclaración o solución de las objeciones por parte de la entidad prestadora del servicio, el cual constituye un contenido obligatorio del convenio de servicios de salud, característica que se deriva de la condición misma del servicio cubierto con el contrato referido al plan obligatorio de salud, de donde se impone el deber al prestador del servicio de cumplir con la respectiva reglamentación la cual incluye precisar los servicios contenidos en las facturas para la revisión de su valor y pertinencia del cobro frente al plan obligatorio de salud, así como le corresponde a la EPS revisar y presentar las objeciones y al prestador del servicio la carga de aclarar o solucionar las objeciones a las cuentas para su aprobación y pago por la entidad promotora de salud.

4.3. Pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 36 del Decreto 461 de marzo 1º de 1994.

En el análisis de la normatividad vigente para la fecha de celebración del Convenio 194 de 1997 conviene advertir que no hay lugar a la aplicación del artículo 36 del Decreto 461 de marzo 1º de 1994 mediante el cual se adoptaron los estatutos del ISS contenidos en el Acuerdo 3 de mayo 3 de 1993, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, norma de carácter reglamentario que estableció la aplicación del derecho privado a los contratos del ISS(58), y que el Convenio se rigió por la Ley 80 de 1993, pues si bien es cierto que el decreto citado se expidió siguiendo el régimen de contratación previsto en la Ley 10 de 1990, el cual se encontraba vigente para la fecha en que el consejo directivo aprobó los estatutos del ISS contenidos en el aludido Acuerdo 3 de 1993, no es menos cierto que el régimen de contratación aplicable fue modificado por la Ley 80 de octubre 28 de 1993, meses antes de la expedición del Decreto 461 de marzo 1º de 1994 de naturaleza eminentemente administrativa y por lo tanto la norma estatutaria perdió su fuerza ejecutoria toda vez que para la fecha de su expedición habían desaparecido los fundamentos de derecho del respectivo acto.

La anterior consideración se apoya en el artículo 66 del Decreto-Ley 1 de 1984, que dispone:

“Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de los contencioso administrativo pero perderán fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(...).

2. Cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o derecho”.

5. La pretensión de intereses de mora frente al incumplimiento del contrato estatal en el marco de la legislación y la jurisprudencia.

5.1. Marco legal.

La Sala considera que en el presente análisis resulta importante presentar un recuento de la regulación aplicable a los intereses de mora como institución resarcitoria en la contratación estatal, toda vez que la sociedad demandante solicitó la condena al pago de intereses moratorios con fundamento en el pago tardío de las cuentas por parte del ISS, lo cual a juicio de la demandante ocasionó la ruptura del equilibrio contractual.

5.1.1. Legislación civil.

La institución de los intereses moratorios y su carácter resarcitorio se encuentra contemplada en el derecho colombiano desde el Código Civil de Andrés Bello, heredado de su compilación del Código Civil Chileno y a su vez del Código de Napoleón de la legislación francesa, en el cual se encuentran las siguientes normas:

i) “el justo precio se refiere al tiempo del contrato(59)”, principio que constituye la base de la figura de la lesión enorme en el contrato de compraventa y se menciona expresamente para los efectos de éste recuento normativo por cuanto incorpora la noción del tiempo o la oportunidad en el cumplimiento de las prestaciones contractuales como condición para mantener la equidad del contrato, frente al parámetro del precio justo.

ii) El deudor está en mora “cuando no ha cumplido con la obligación en el término estipulado ”según lo establece el artículo 1608 del Código Civil, norma que consagra el adagio romano “diesinterpellat pro homine” el cual significa que el plazo interpela por el hombre y en este sentido, cuando existe un plazo para la exigibilidad de la obligación se constituye una excepción al principio general de la obligación del acreedor de reconvenir o interpelar al deudor para constituirlo en mora en el cumplimiento del contrato.

iii) De acuerdo con el artículo 1615 del Código Civil, la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente (o pérdida causada) y el lucro cesante (o ganancia dejada de percibir), originados en el incumplimiento del contrato o en el retardo de su cumplimiento La norma citada dispone que “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora”.

iv) “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses” según lo establece el artículo 1617, en el cual se fijaron las reglas de la indemnización de perjuicios por la mora en el caso de las obligaciones dinerarias, es decir cuando la obligación consiste en pagar una cantidad de dinero.

v) En el mismo artículo 1617 del Código Civil se estableció que “el interés [legal]se fija en el 6% anual”.

vi) De acuerdo con el artículo 1853 del Código Civil, si se deben capital e intereses la imputación al pago se realiza primero a los intereses, “salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital”.

5.1.3. Legislación comercial.

Por su parte, el artículo 884 del Código de Comercio(60) introdujo la presunción de intereses y la fórmula de cálculo ante el silencio de las partes, así: “en los negocios mercantiles en los que haya de pactarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente: si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente”. Esta norma que fue aplicada a la generalidad de los contratos de derecho público antes de la expedición de la Ley 80 de 1993, a falta de pacto contractual.

A su turno el artículo 885 del Código de Comercio estableció el derecho a cobrar intereses en los suministros o ventas al fiado “sin estipulación de plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”.

Vale la pena observar que el interés bancario corriente referido en el artículo 884 del Código de Comercio se puede aplicar aún en la contratación estatal en el caso del interés fijado por convenio entre las partes, evento en el cual su monto se determina con base en de la certificación de la Superintendencia Financiera de Colombia —antes Superintendencia Bancaria—.

No obstante se anticipa que para el caso concreto aunque el demandante solicitó aplicación de intereses del artículo 884 del Código de Comercio, no se encontró ningún convenio o pacto para aplicar tal tasa de interés y por otra parte, la sociedad demandante invocó el Decreto 723 de 1997, norma que tendrá aplicación para fundar la aplicación de los intereses fijados en la ley, los cuales en este caso son los establecidos en la Ley 80 de 1993.

5.1.4. La Ley 80 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, regresando a la tasa de interés moratorio fijada como instituto resarcitorio en la Ley 80 de 1993,se puede afirmar que fue un desarrollo legal de la Constitución Política de 1991, pues aunque ya existían regulaciones anteriores aplicables, fue el artículo 90 de la Constitución Política consagrado en el título II De los derechos, de las garantías y los deberes el que consagró explícitamente a nivel constitucional el deber del Estado de responder patrimonialmente por los daños jurídicos imputables(61), el cual constituye uno de los fundamentos de la Ley 80 de 1993 en torno a las instituciones resarcitorias e indemnizatorias a cargo del Estado.

Concretamente la posibilidad de pactar y aplicar intereses moratorios como base de la fórmula para mantener el equilibrio contractual en los contratos estatales y la tasa aplicable en ausencia de pacto contractual se introdujo con base en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y en su reglamento contenido en el Decreto 679 de 1994(62), normas que entraron a regular específicamente una tasa aplicable para el interés moratorio en la contratación estatal en ausencia de pacto contractual, en la siguiente forma:

Ley 80 de 1993, artículo 4º “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales (...) 8. “Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Decreto 679 de 1994, ART. 1º—“De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

Finalmente en relación con la regulación de la tasa de interés a cargo del Estado se debe mencionar el Decreto-Ley 1 de 1984 contentivo del Código Contencioso Administrativo, en cuyo artículo 177 reguló la liquidación de intereses moratorios en el aspecto específico de las condenas y conciliaciones a cargo del Estado y fue modificado por el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011(63).

5.2. Desarrollo jurisprudencial sobre los intereses de mora.

5.2.1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre intereses moratorios.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional reconoció el carácter indemnizatorio de los intereses de mora con base en la legislación civil y la doctrina sobre los mismos, como puede observarse en el pronunciamiento de exequibilidad del artículo 1617 del Código Civil contenido en la Sentencia C-485 de 1995:

“Los artículos anteriores al 1617, es decir, el 1612, el 1613, el 1614, el 1615 y 1616, establecen las reglas que deben seguirse para indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación. Con razón se ha sostenido que el 1617 es una excepción a las reglas mencionadas, como lo afirma don Fernando Vélez:

Decimos que este artículo es una excepción a las reglas sobre perjuicios, porque señala los que debe satisfacer una persona que es deudora de una suma de dinero y no la paga el día que se vence el plazo; porque determina el hecho que constituye en mora al deudor, sin que sea necesario para que ésta exista reconvención judicial (art. 1608, num. 1), y porque los intereses se deben sin tener en cuenta ni daño emergente, ni lucro cesante, ni si hay dolo por parte del deudor, o si los perjuicios pudieron o no preverse. En suma, basta la mora en el pago para que deba intereses el deudor”. (Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Imprenta París América, 2a. Edición, tomo VI, pág. 248)”(64).

Igualmente la Corte Constitucional se pronunció acerca de la potestad de fijar una tasa de interés por vía legislativa, —como sucedió con la tasa de interés moratorio referida en el artículo 4º la Ley 80 de 1993— lo cual observó en la Sentencia C-364 de 2000, la cual declaró exequible el inciso primero del artículo 2232 y el artículo 2235 del Código Civil, en relación con la tasa aplicable a la mora en el mutuo o préstamo de consumo de la legislación civil, “considerando que la inconveniencia, el anacronismo y la aparente inequidad del interés legal del 6% anual fijado en el Código Civil, no son razones que hagan de suyo inconstitucional el monto de tal interés. Así mismo consideró constitucional la distinción entre los intereses civiles y los intereses comerciales en razón a que estos últimos se presentan en una actividad específica como es el comercio”(65).

5.2.2. Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre intereses moratorios.

Acerca de la Jurisprudencia del Consejo de Estado en el tema de los intereses moratorios, la Sala encuentra pertinente citar aquí los siguientes apartes de las sentencias que se refieren al carácter resarcitorio de los intereses de mora y la aplicación preferente de los intereses referidos en la Ley 80 de 1993, en ausencia de pacto contractual, aspectos de importancia en el punto materia de análisis:

i) En el año 2001 la Sección Tercera en sentencia del 17 de mayo de 2001 (exp. 13635)(66), indicó la posibilidad del pacto contractual y la aplicación del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 en ausencia de aquel:

“En este orden de ideas, es perfectamente posible que las partes de un contrato estatal pacten un interés moratorio superior o inferior al 12% anual, como nada impide que pacten una tasa igual o inferior al interés bancario corriente y como interés de mora el doble de éste, mientras se ajusten a las previsiones comerciales y penales, esto es, sin incurrir en el interés de usura (L. 510/99, art. 111). Pero ante la ausencia de ese pacto, no será el art. 884 del C. de Co. el aplicable sino el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, el 12% anual sobre el valor histórico actualizado (resaltado del texto).

El mismo concepto fue acogido en la sentencia de 11 de octubre de 2001(67).

ii) En el año 2005 el Consejo de Estado reiteró en los siguientes términos la posibilidad del pacto contractual de intereses y la aplicación de la tasa de interés del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, en ausencia de la estipulación respectiva:

“De acuerdo con las anteriores normas, es claro entonces que las partes en el contrato estatal están en libertad de pactar los intereses moratorios que se causarán en caso de incumplimiento de sus obligaciones y pueden, si así lo desean, acordar que la tasa sea la contemplada en el artículo 884 del Código de Comercio; pero si el contrato no estipula nada al respecto, entra a regir la previsión legal de la Ley 80 de 1993, la cual como quedó visto, contempla de un lado, la actualización de la suma debida, y de otro, la tasa de interés remuneratorio del 12% anual. Existiendo una norma legal que estipula la forma de actualizar las sumas debidas y de pagar los intereses respecto de determinada clase de obligaciones, debe ser esa la que se aplique y no otra, cuando las partes del negocio jurídico, a pesar de estar autorizadas para pactarlos en forma diferente, han guardado silencio”(68).

iii) El Consejo de Estado, en concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del doctor Gustavo Aponte Santos, radicación número 1.711, fechado el 9 de febrero de 2006 en el cual advirtió sobre la aplicación prevalente de la tasa de interés moratorio fijada en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 sobre el artículo 884 del Código de Comercio. En el citado concepto estimó también que la norma del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 no fue derogada por la Ley 598 de 2000 que en su momento reguló la aplicación de una tasa del DTF dentro del Sistema de Contratación Estatal, SICE(69) , para concluir lo anterior, la Sala de Consulta tuvo en cuenta lo siguiente:

“La exposición de motivos de la ley en torno al tema de la tasa de interés moratorio aplicable en los contratos estatales así como la ubicación del numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, permite a la Sala llamar la atención sobre tres aspectos, a saber:

a) El estatuto general de contratación de la administración pública, en materia de intereses moratorios, sigue la regla general prevista en el artículo 1617 del Código Civil, al concebir esta institución como un instrumento de carácter indemnizatorio en aras de conservar el equilibrio económico del contrato estatal cuando la administración incumpla su obligación de pagar oportunamente las obligaciones dinerarias asumidas en el mismo.

b) La tasa de interés de mora prevista en el estatuto es de carácter especial y supletivo, que opera a falta de convención entre las partes de un contrato estatal.

c) El numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, es una disposición de carácter general que se encuentra en el capítulo I, de las disposiciones generales de dicha ley y, como tal, es aplicable a todos los contratos que celebren las entidades estatales”.

Por otra parte, el Consejo de Estado en la consulta ya citada recordó que ante la falta de norma prevista en la Ley 80 de 1993, por virtud del artículo 13 de la misma, resulta aplicable el artículo 1853 del Código Civil que establece la regla general de imputación del pago, la cual consiste en que los pagos se aplican primero a intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se imputen al capital(70).

iv) En grado jurisdiccional de consulta, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, mediante providencia del 30 de julio de 2008, proceso 70001233100001997630301, radicación número: 23003, efectuó un recuento de las providencias sobre la tasa de interés aplicable para la reparación del daño en la contratación estatal y reiteró la jurisprudencia sobre el carácter indemnizatorio de los intereses fijados en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que en lo pertinente la Sala transcribe a continuación por contener el compendio de la posición reiterada sobre el punto:

“El ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993 “como quiera que con antelación a dicho momento nada se había previsto de forma expresa en el Estatuto Contractual de la Administración Pública, de suerte que la jurisprudencia, tras superar la tesis de la improcedibilidad del reconocimiento de intereses moratorios en este tipo de relaciones negociales, optó por remitir a las previsiones que en la materia contenían las legislaciones civil y mercantil, según el caso”, ha previsto una serie de disposiciones cuya finalidad consistente en asegurar la reparación integral del daño antijurídico o perjuicio causado por la Administración Pública, cuyo resarcimiento se obtiene no solo manteniendo el valor intrínseco de la suma adeudada para que el fenómeno inflacionario “el cual tradicionalmente ha afectado la economía nacional” y la consiguiente pérdida del valor adquisitivo de la moneda que de él se deriva “el cual también constituye un perjuicio que debe ser indemnizado, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia” no ocasionen injustificado menoscabo a la situación jurídica de la víctima del incumplimiento “de ahí que la indexación se asimile a la noción de daño emergente, tratándose del incumplimiento de obligaciones dinerarias” sino, adicionalmente, incluyendo el reconocimiento de una sanción moratoria, calculada sobre la cantidad impagada, debidamente actualizada “misma que se correspondería, en el caso de las obligaciones consistentes en pagar una suma líquida de dinero, a la noción de lucro cesante”. Como lo ha sostenido la Sala:

(...).

Pues bien, en el anotado orden de ideas, los artículos 4.8 y 5.1 de la Ley 80 de 1993 consagraron el derecho, para el contratista, consistente en que la administración le mantenga el valor intrínseco de la remuneración pactada, al tiempo que establecieron el correlativo deber, a cargo de la Administración, consistente en adoptar las medidas necesarias para garantizar las condiciones económicas y financieras que se tuvieron en cuenta al momento de la contratación o de la licitación o concurso, según fuere el caso.

Entre tales medidas, la ley previó la posibilidad de que las partes incluyesen, dentro de las estipulaciones contractuales, el correspondiente pacto de intereses moratorios, no obstante lo cual, a falta de determinación convencional en relación con los mismos, determinó que éstos serían equivalentes “[a]l doble del interés legal civil” calculado “sobre el valor histórico actualizado”, esto es, el 12% anual “teniendo en cuenta que el interés civil moratorio ha sido previsto por el artículo 1617 del Código Civil, en el 6% anual” sobre el referido valor histórico actualizado.

Por su parte, el Decreto Reglamentario 679 de 1994, en su artículo 1º, señaló la forma en la cual debe determinarse el valor histórico actualizado al cual hace alusión el citado numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993. Igualmente la Sección Tercera, en reiterada jurisprudencia, ha determinado la viabilidad del pago de intereses moratorios civiles calculados sobre el valor histórico actualizado de la suma impagada, en todos aquellos contratos que se encuentran gobernados por la Ley 80 de 1993, en los eventos en los cuales las partes no hubieren pactado un interés moratorio convencional, como resarcimiento de los perjuicios causados por el incumplimiento en el pago de las obligaciones dinerarias”(71).

Conviene advertir que en la citada sentencia de julio de 2008(72), en cuanto a la exigibilidad de los intereses de mora, el Consejo de Estado retomó la aplicación del artículo 885 del Código de Comercio a las obligaciones puras y simples y concluyó sobre la posibilidad de exigir su causación en un término de 30 días después de presentada la cuenta, si no existiere pacto sobre el particular.

No obstante, acerca del plazo para el cumplimiento de la obligación, la Sala anticipa que en el caso concreto que ocupa la atención de la Corporación se tendrá en cuenta que existió un acuerdo acerca del procedimiento contractual para el cobro y pago de las facturas de los convenios de servicios de salud además de encontrarse vigente en su momento un decreto reglamentario sobre el trámite de las cuentas y los plazos de pago, por lo cual no existe equivalencia fáctica ni normativa que lleven a aplicar el artículo 885 del Código de Comercio a este caso.

La misma sentencia comentada advirtió que la aplicación que la moratoria establecida con base en el plazo fijado en el artículo 885 del Código de Comercio se predica sólo para los eventos en que no exista plazo para el pago, en la siguiente forma:

“Atendiendo a lo expuesto, con fundamento en los principios generales ampliamente aludidos, así como consultando las amplias facultades legales con que cuentan las Entidades Estatales para efectos de configurar y diseñar tanto los pliegos de condiciones como los respectivos proyectos de contratos y acudiendo a la referencia que constituye la regulación relativamente próxima de un asunto similar que contiene el artículo 885 del Código de Comercio, por las razones expuestas, la Sala acude nuevamente a los parámetros establecidos en dicha norma legal para efectos de considerar, entonces, que en aquellos contratos estatales en los cuales no se hubieren establecido o estipulado, de manera expresa o precisa, plazos específicos para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la respectiva Entidad Estatal Contratante y en especial cuando se trate de obligaciones de contenido dinerario, las respectivas entidades estatales contarán con un plazo de treinta (30) días para la realización del pago correspondiente, por manera que incurrirán en mora a partir del vencimiento de ese plazo, el cual habrá de contarse i) bien a partir de la fecha en la cual la Administración hubiere recibido, a satisfacción, los bienes, las obras, los servicios o, en general, las prestaciones a cargo del contratista particular o ii) bien —y contando como presupuesto con el cumplimiento de las obligaciones a cargo del particular contratista—, a partir de la fecha de presentación o entrega de la correspondiente cuenta de cobro o factura, lo que ocurra primero, tesis que en buena medida corresponde a aquella que ya en ocasiones anteriores había adoptado la propia Sala, al sostener que:

“Radicada la cuenta, la entidad contaba con el término prudencial de un mes para pagarla y a partir del vencimiento de ese término se considera que la entidad incurrió en mora. Esta práctica mercantil, con respaldo legal en el artículo 885 del Código de Comercio(73), puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista(74), como sucedió en el presente caso(75)“.

v) En sentencia del año 2010 la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó, en el mismo sentido de la jurisprudencia anterior, sobre la aplicación de la tasa de interés moratorio prevista en la Ley 80 de 1993, en el caso de silencio de las partes, así:

“En síntesis, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, se tiene que: (i) Ante el silencio de las partes al respecto, de conformidad con el artículo 38, numeral 2, de la Ley 153 de 1887, y en armonía con la figura de la mora, los intereses de mora deben liquidarse de conformidad con la norma vigente al momento de la infracción, de suerte que si la conducta incumplida y tardía del deudor se proyecta en el tiempo y existe durante ese lapso cambio de legislación, es menester aplicar la norma vigente que abarque el período o días de mora de que se trate. (ii) Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la tasa del interés de mora aplicable en cada contrato que celebren las entidades públicas, ante el silencio de las partes, es la establecida en el citado numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, con independencia de que la actividad ejercida sea o no de carácter civil o comercial, sin perjuicio de que ellas puedan estipular otro tipo de tasa incluso la civil o comercial sin incurrir en interés de usura. (iii) En los contratos celebrados por las entidades públicas con antelación a la Ley 80 de 1993, en los cuales no se pactaron intereses de mora ante el incumplimiento, la norma aplicable para sancionar a la parte incumplida y liquidar intereses de mora por el período anterior a su entrada en vigencia, será el artículo 884 del Código de Comercio, si la parte afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para éste de carácter mercantil (arts. 1º, 10, y 20 y ss. C. de Co.); o el artículo 1617 del Código Civil si ninguna de las partes (contratista o entidad) tiene esa condición; y por el período posterior a la fecha de vigor de la citada Ley 80 de 1993, le será aplicable la establecida en el numeral 8º del artículo 4 ibídem para liquidar el interés de mora”(76).

vi) Por otra parte, en el mismo año 2010, aplicando la normativa del Código Civil, el Consejo de Estado observó que en el caso de la tasación de intereses de mora con carácter resarcitorio no se requiere prueba especial del monto del perjuicio, así:

“Además, no se olvide que esta clase de perjuicio no exige prueba especial para su exigibilidad, porque la ley simplemente establece que se presumen, sin que se requiera acreditar un daño en particular. Basta demostrar que se tiene un crédito, y que se presentó la mora en el pago, con lo que surge, inmediatamente, el derecho al mismo”(77).

vii) En el año 2011,esta corporación se pronunció sobre la necesidad de la prueba de la mora y la consecuente inviabilidad de la condena ante la ausencia de la misma, según se observa en la sentencia de octubre 19, distinguida con el número 18082, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Enrique Gil Botero, radicación número: 25000-23-26-000-1992-7954-01(18082) Actor: Anibal Franco Gómez, Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU, sentencia que fue proferida en el caso de una acción contractual en la cual se pretendió el pago de intereses sobre actas de obra que no se presentaron al proceso en su integridad y cuyas fechas y valores pagados no se pudieron identificar ni aún por los peritos, ante lo cual la corporación concluyó sobre el rechazo de la pretensión respectiva. En lo pertinente la Sección Tercera observó:

“En forma francamente confusa también apeló el actor la decisión del a quo señalando que no analizó las actas de obra, fechas y valores “que indican la existencia y veracidad de otros hechos”, lo que en un esfuerzo por garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal la Sala entenderá que alude a la negación de la pretensión del pago de intereses de mora de las actas de obra. No se necesita mayor esfuerzo para rechazar esta pretensión, y confirmar la sentencia, porque no hay prueba de la mora, a sabiendas de que estaba a cargo de la parte que la reclama. De hecho, en el expediente sólo obran algunas “Actas de recibo de obra” —ni siquiera todas— pero se desconoce la fecha del pago y si se cumplieron o no los requisitos para hacerlo. Entre otras cosas, el dictamen pericial, indispensable para analizar este aspecto técnico-jurídico, señaló que “el valor solicitado, no lo podemos calcular porque no pudimos conseguir los certificados de pago ni los índices para el cálculo de los reajustes del IDU, estos documentos le fueron solicitados al demandante en varias ocasiones, pero no fue posible que atendiera nuestra petición”. En estos [términos] por falta de prueba de los hechos, se confirmará esta decisión de la sentencia apelada”.

En conclusión, con apoyo en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y las normas de los Códigos Civil y de Comercio, el Consejo de Estado ha reconocido los siguientes aspectos en relación con los intereses moratorios:

i) La posibilidad de pactar válidamente el reconocimiento de intereses en los contratos estatales;

ii) La naturaleza resarcitoria de los intereses de mora fijados en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993;

iii) La tasa de interés aplicable a los contratos estatales será la prevista en el respectivo pacto contractual —la cual debe encontrarse dentro de los límites legales— y en ausencia de pacto contractual se reconoce la aplicación de una tasa de interés de mora equivalente al doble del interés fijado en el Código Civil, esto es del 12% anual, tasa que se ha determinado con apoyo en el numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994 y de acuerdo con el artículo 1617 del Código Civil que fija el interés legal en 6% anual.

En el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil en 2006(78) se advierte la posibilidad de una tasa aplicable por legislación especial, de donde se precisa que pueden existir normas legales especiales para la fijación de la tasa de mora sobre determinados contratos en las cuales se regule específicamente una tasa de interés moratorio diferente a la de la Ley 80 de 1993, como ha sucedido con la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011 aplicable a los convenios de las entidades del sector salud, con independencia de la naturaleza pública o privada de los contratantes;

iv) La pretensión de intereses moratorios debe ser planteada en la demanda y en el recurso respectivo en su caso, por la parte que pretende su reconocimiento, —salvo tratándose de los intereses moratorios sobre las condena y valores conciliados, por cuanto en estos últimos casos el derecho a los intereses está establecido legalmente, de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—;

v) La carga de la prueba de las obligaciones sobre las que se pretende invocar intereses de mora corre a cargo de quien demanda su incumplimiento, lo cual implica que la parte que demanda los intereses debe aportar al proceso las pruebas para determinar el valor de la obligación.

vi) La carga de la prueba de la mora —que implica la fecha de exigibilidad de la obligación— para obtener la condena a la indemnización de perjuicios en el contrato estatal corre a cargo de la parte que la invoca, para lo cual sólo requiere probar el plazo de la obligación de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil. No obstante, si la obligación es pura y simple, la parte que pretende el reconocimiento de los intereses moratorios podrá acudir al plazo fijado en el artículo 885 del Código de Comercio o el de la norma legal aplicable al respectivo contrato.

5.2.3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Acerca de la naturaleza de los intereses remuneratorios y moratorios, merece citarse la sentencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01, en la cual se describieron las diferencias entre el interés remuneratorio y el moratorio y se reconoció el carácter compensatorio o indemnizatorio del interés moratorio:

“b) Los intereses remuneratorios retribuyen, reditúan o compensan el costo del dinero, el capital prestado en tanto se restituye al acreedor o el precio debido del bien o servicio mientras se le paga durante el tiempo en el cual no lo tiene a disposición, el beneficio, ventaja o provecho del deudor por tal virtud y el riesgo creditoris de incumplimiento o insolvencia debitoria. Por su naturaleza y función, requieren estipulación negocial (accidentalianegotia) o precepto legal (naturalianegotia), son extraños a la mora e incompatibles con los intereses moratorios, pues se causan y deben durante el plazo o tiempo existente entre la constitución de la obligación y el día del pago o restitución del capital, son exigibles y deben pagarse en las oportunidades acordadas en el título obligacional o, en su defecto, en la ley, esto es, con anterioridad a la misma.

“c) Los intereses moratorios, tienen un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios por la mora, la presuponen, se causan ex lege desde ésta, sin ser menester pacto alguno —excepto en los préstamos de vivienda a largo plazo en los cuales no se presumen y requieren pacto expreso, art. 19, Ley 546 de 1999— ni probanza del daño presumido iuris et de iure (art. 1617 [2], Código Civil), son exigibles con la obligación principal y [se] deben mientras perdure, sancionan el incumplimiento del deudor y cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño, se establece en consideración a éste y no impide optar por la indemnización ordinaria de perjuicios ni reclamar el daño suplementario o adicional, acreditando su existencia y cuantía, con sujeción a las reglas generales. A partir de la mora respecto de idéntico período y la misma obligación, estos intereses no son acumulables ni pueden cobrarse de manera simultánea con los remuneratorios, con excepción de los causados y debidos con anterioridad. Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido.

“d) Unos y otros se devengan pro rata temporis en proporción al plazo o tiempo y al capital, están sujetos a topes máximos normativos o tasas legales imperativas no susceptibles de sobrepasar, pudiéndose, sin embargo, estipular una tasa inferior”(79).

Finalmente, en relación con la exigibilidad de los intereses vale la pena citar una precisión realizada por la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, M.P. Arturo Solarte Martínez, en sentencia del 5 de agosto de 2009, referencia 11001-3103-001-1999-01014-01, con la cual se aclara la posibilidad de cobrar intereses sobre obligaciones que se prueben como exigibles, con independencia de la acción ejecutiva:

“El carácter de exigibles de los intereses adeudados se determina por no existir plazo o condición pendientes que retrasen su cobro y no haber sido pagados por el deudor, al margen de si el titular del derecho de crédito tiene o no la posibilidad jurídica de impetrar coactivamente su cobro, mediante el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva”.

6. Análisis de las pretensiones en el caso concreto.

6.1. Vigencia del contrato.

La Sala considera pertinente aclarar la interpretación acerca de la vigencia del Convenio 194 para efectos de la aplicación de las cláusulas contractuales y de las normas legales pertinentes al Convenio.

Lo anterior, toda vez que el Convenio 194 se suscribió el 12 de diciembre de 1997, con una cláusula de vigencia hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, a partir de la aprobación de la garantía exigida en el mismo, estampada el 15 de diciembre de 1997 en la respectiva póliza, con lo cual la primera impresión acerca de la vigencia del Convenio 194 llevaría a entender que las partes pactaron una duración inicial de tan solo 15 días, entre el 15 y el 31 de diciembre de 1997, cuestión que habría determinado la necesidad de una prórroga contractual para la vigencia de 1998 por escrito, siguiendo la forma exigida para el contrato estatal de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993y con la limitante del 50% del valor inicial en los términos del artículo 40 de la misma Ley 80 de 1993.

No obstante, se tiene acreditado que en la póliza de seguro de cumplimiento, tomada por Eusalud Ltda., para cumplir con la garantía establecida en la cláusula 9 del Convenio 194, expedida por Seguros del Estado S.A., y aprobada por el ISS(80), se indicó la vigencia inicial a partir de 1º de enero de 1998 y el ISS presentó aviso de terminación del convenio para la vigencia de 1999, en comunicación de diciembre 18 de 1998, mediante el cual notificó la terminación a partir del 28 de febrero de 1999.

Agréguese a ello que la primera factura que presentó la firma contratista ahora demandante en este proceso, en relación con el Convenio 194, se refiere a los servicios prestados en el mes de febrero de 1998 y la última factura que presentó dicho demandante se refiere a los servicios prestados en el mes de febrero de 1999.

De acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1620(81) y 1622(82) del Código Civil, la Sala entiende que el plazo de duración del Convenio 194 en realidad no pudo ser de 15 días, hasta 31 de diciembre de 1997, toda vez que para esa fecha ni siquiera había iniciado la ejecución del contrato, ni ese plazo era consistente con la aprobación de la póliza de seguro, por lo cual la Sala concluye que el 1º de enero de 1998 no hubo lugar a una prórroga del convenio, sino al inicio de la vigencia contractual, según se deduce de la póliza aprobada de acuerdo con el punto 9 del Convenio 194 a cuyo tenor la garantía única amparaba el cumplimiento por la “vigencia del contrato y dos (2) meses más”.

En este caso se observa adicionalmente que el texto del Convenio 194 aparece en un formato preimpreso, en el cual inclusive no se diligenció el espacio de la fecha de firma —que ha venido a establecerse en diciembre 12 de 1997, de acuerdo con la fecha de pago de la publicación del contrato, con la correspondencia y la póliza de seguro— además de observar que algunos datos del contratista como la dirección fueron diligenciados a mano por fuera del texto impreso, lo cual corrobora que se utilizó una proforma y que el ISS olvidó actualizar en la misma el año de vencimiento del convenio, toda vez que para el momento de la firma y aprobación de la póliza quedaban unos pocos días del año 1997 y el servicio sólo se iniciaría en la vigencia de 1998, tal como consta en la respectiva póliza, de manera que se ha debido indicar como fecha de vencimiento 31 de diciembre de 1998 y no de 1997.

Lo anterior resulta importante toda vez que la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido que la prórroga del contrato estatal debe constar —al igual que el contrato— por escrito y adicionalmente a partir de la Ley 80 de 1993 se estableció la libertad de estipulaciones contractuales, “siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, “Los contratos no pueden adicionar en más de un 50% de su valor inicial”.

De esta manera la cláusula de prórroga automática no fue aplicada para la vigencia del Convenio 194, asunto que exime a la Sala de entrar a pronunciarse sobre la legalidad de la misma para el caso que se examina(83).

Se tiene entonces que en el Convenio 194 sólo ocurrió una prórroga entre los meses de enero y febrero de 1999, únicamente para efectos de cumplir con el término del preaviso para la terminación del contrato, la cual se documentó por la carta misma de preaviso y cuyo valor no excedió la suma del 50% del valor previsto para la vigencia inicial de 1998(84).

6.2. La falencias en la prueba del valor de la obligación por concepto de capital adeudado.

En este punto la Sala se detiene en el análisis de las pruebas aportadas al proceso para determinar el monto de la obligación cobrada y encuentra que al imputar todos los pagos reconocidos por la demandante y acreditados en el proceso, no resulta valor alguno a pagar por concepto de capital y sólo en relación con el pago de algunas de las cuentas resulta pertinente establecer la condena por concepto de intereses, como pasa a explicarse a continuación:

Acerca del capital supuestamente adeudado, la Sala encuentra que la demandante aportó diversas facturas y pretendió el pago de los saldos en las facturas 871 y 977, sin detallar todos los abonos y las deducciones realizadas a los valores incorporados en las facturas para soportar tales saldos.

Consideró la parte actora que cumplió con la carga de la prueba establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pues —a su juicio— en desarrollo del principio dinámico de la prueba sería el ISS el obligado a probar que las sumas objeto de cobro ya habían sido pagadas o rechazadas por glosas no solucionadas, lo cual equivalía a que el Instituto demandado debía aportar las pruebas de los abonos, deducciones y glosas no solucionadas, conducta que no fue desplegada por el ISS en este proceso, en cuanto dicha entidad pública se limitó a afirmar el hecho de la conformidad de la sociedad demandante para con los pagos y la ausencia de prueba para establecer los saldos de las obligaciones y los intereses.

Acerca de la carga de la prueba, el artículo 1757 del Código Civil establece que ”Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o éstas” y en el mismo sentido, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil dispone que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

No obstante, a los aspectos referidos que se relacionan con los principios para distribuir la carga de la prueba, se agrega el deber en que se encuentra el Juez de fundar sus decisiones en los medios de acreditación allegados al proceso para aceptar o rechazar el valor de la obligación pretendida, teniendo en cuenta el principio de la necesidad de la prueba establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso”, de manera que para imponer la condena al pago de las cuentas contractuales la Sala debe evaluar las pruebas de las obligaciones respectivas, no siendo suficiente la mera afirmación al respecto por parte de la demandante ni el rechazo general de la demandada, particularmente en el caso de los convenios de servicios de salud, en los cuales el trámite de presentación de cuentas y de solución de las glosas impone a la entidad prestadora del servicio la obligación de presentar unos documentos acerca del servicio como soporte de la respectiva cuenta y responder con fundamento las objeciones a las mismas, de manera quela revisión y conciliación de cuentas para establecer el valor adeudado es una actividad en la que interactúan ambas partes.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en este caso la sociedad demandante presentó las facturas, los pagos y los saldos, sin una relación organizada de las mismas y sin desplegar un esfuerzo para demostrar la trazabilidad de las transacciones y trámites con los cuales se llegó a establecer el valor del saldo cobrado, la Sala entró a reconstruir con el material probatorio disponible los trámites de las cuentas respectivas y encontró que los saldos por concepto de capital(85) serían inexistentes si tienen en cuenta todos los pagos y las glosas probadas.

Importa advertir ahora que las facturas relacionadas en los hechos de la demanda arrojan un valor total de $1.629’966.850 sobre el cual sólo se pretende cobrar la suma de $37’082.333 por capital, quedando al margen de la controversia procesal el cumplimiento de las obligaciones del ISS por la diferencia esto es por la suma de $1.592’884.517.

Sin embargo, para liquidar el monto adeudado por concepto de las facturas aportadas, la sociedad demandante sólo detalló en la demanda pagos por la suma total de $1.051’995.746, de acuerdo con los hechos presentados y con las cifras utilizadas en su liquidación de intereses, lo cual evidencia que al mencionar los saldos cobrados no incluyó pagos o deducciones por la suma de $504’888.771 ($1.592’884.517 menos $1.051’995.746) cantidad que resulta superior al valor total de las pretensiones en este caso.

Acerca del estado de cuentas emitido por el ISS(86), la Sala observa además que las sumas referidas en esta prueba no son consistentes con las cifras de la demanda y que el estado de cuentas relaciona glosas pendientes que corresponden tanto a la factura 179 (feb.), como también a los números de las rutas de trámite aplicables a las facturas 183 (mar.), 202 (abr.), 298 (mayo), 422 (jun.), 530 (jul.) y 628 (sep.), respecto de las cuales se advierte que la demandante no probó el trámite de la solución de la glosa lo cual era parte de la carga de la prueba que le incumbía, pues se refiere a un hecho suyo que ha debido acreditar.

Igualmente, de conformidad con el hecho 17 de la demanda, el ISS presentó una glosa acerca de la factura 871 radicada el 7 de enero de 1999 por valor de $32’699.535, suma que es superior al saldo de la factura que se pretende cobrar, respecto de la cual la demandante alega que es extemporánea, pero no acude a demostrar la debida solución de la misma para soportar su derecho al cobro de la cuenta.

Estas diferencias evidencian la falencia de la prueba sobre la existencia de los saldos por pagar por capital en el respectivo convenio de servicios, circunstancia probatoria que de manera general advirtió el tribunal a quo para fundar su decisión, la cual será aceptada para denegar las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, en relación con el supuesto saldo de capital de las facturas 871 radicada el 7 de enero de 1999 y 977 radicada el 10 de marzo de 1999.

6.3. Las manifestaciones en la diligencia de conciliación no constituyen un principio de prueba.

A diferencia de lo que observó el Magistrado que salvó el voto en la sentencia objeto de apelación, la Sala advierte que la diligencia de conciliación —en su momento no instituida como requisito de procedibilidad— no se puede tomar como principio de prueba del monto de las obligaciones a cargo del ISS, toda vez que endicha diligencia no hubo aporte ni práctica de pruebas como lo establecía el artículo 80 de la Ley 446 de 1998(87) vigente para la fecha de la conciliación y de otra parte, las afirmaciones de la representante del ISS dentro del contexto del acta no constituyen principio de reconocimiento de la obligaciones pues dicen relación con el estado del trámite de conciliación de cuentas que se encontraba en curso, refiriendo un valor pagado y un valor en trámite de conciliación, amén de que resulta improcedente tomar las declaraciones que se realicen en esa etapa como una confesión de la obligación de acuerdo con el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil(88), ni como oferta de pago expresada en audiencia de la conciliación fracasada, la cual en ningún caso alcanza poder vinculante para las partes.

No obstante, la Sala encuentra que independientemente de lo afirmado en la conciliación, con base en las pruebas aportadas al proceso sí se puede establecer un incumplimiento temporal o un cumplimiento tardío del ISS en el trámite de algunas de las cuentas del Convenio de Servicios de Salud 194 de 1997, por lo cual revocará parcialmente la sentencia apelada en cuanto a la pretensión por concepto de intereses.

6.4. La prueba de la exigibilidad de la obligación.

En ese punto la Sala advierte que en ninguna de las facturas aportadas se incorporó la fecha de vencimiento y, por su parte, la sociedad demandante acudió a invocar el derecho a cobrar intereses de mora con fundamento en el Decreto 723 de 1997, aunque para la liquidación y cobranza presentada solicitó la liquidación y el reconocimiento de intereses únicamente a partir de los sesenta (60) días de la fecha de radicación de factura(89), plazo que supera el de 30 días a partir de la fecha de radicación de la factura que se establece de acuerdo con el Decreto 723 de 1997 —20 días para aprobar u objetar y 10 días a partir de la aprobación o no objeción para pagar las cuentas no objetadas—.

Si bien es cierto que en este caso la demandante no probó los actos de aprobación o no objeción a las cuentas, también lo es que la carga de probar las objeciones era del ISS por cuanto correspondían a un hecho suyo.

Así las cosas, en el presente proceso se tiene establecido, con base en la carta radicada ante el ISS el 22 de mayo de 1998, el estado de cuentas de 1 de junio de 1999 y los hechos invocados en la demanda y no controvertidos por el ISS, que existieron glosas sobre ocho (8) de las dieciséis (17) facturas presentadas, a saber: 179 (feb.), 183 (mar.), 202 (abr.), 298 (mayo), 422 (jun.), 530 (jul.), 628 (septiembre),871 (diciembre); de las cuales además se encuentra que la factura 179 se aportó en fotocopia simple, la No. 183 se presentó sin sello de recibido y la 422 aparece sin firma en el sello de radicado.

Respecto de las ocho (8) facturas objetadas correspondía a la sociedad demandante probar la aclaración o solución de las respectivas glosas, trámite que estaba a su cargo para superar la objeción y lograr la aprobación de cada cuenta, cuestión que no acreditó, además de que no aportó las pruebas que permitan conocer la trazabilidad de esas cuentas para establecer el valor final de cada glosa y su dinámica, todo lo cual se ocasionó por las deficiencias probatorias imputables a la demandante, razón por la cual será desestimado el cobro de intereses sobre las respectivas facturas.

Por otra parte se tiene que en relación con dos (2) facturas del grupo de las no objetadas —Nº 881 y 977— la propia demandante no las incluyó en la pretensión de intereses, de manera que solo se puede proceder a liquidar intereses moratorios por los pagos tardíos en siete (7) de las cuentas, como se detallará más adelante.

También resulta probado que el ISS al demorar el trámite de aprobación o de no objeción de cuentas, incumplió los plazos para el pago fijados en el Decreto 723 de 1997, circunstancia que se tiene por probada con base en el estado de cuentas emitido por el ISS el 1º de junio de 1999, con el cual confirma no haber pagado a esa fecha, lo cual corrobora la situación de mora respecto del plazo legal, aspecto que fue objeto de múltiples comunicaciones de la sociedad demandada al ISS requiriendo angustiosamente su pago(90).

La Sala considera pertinente la anterior interpretación acerca de la aplicación de los plazos del Decreto 723 de 1997: si bien es cierto que la “no objeción” a la respectiva cuenta se encontraba mencionada como condición para el cómputo de los plazos de pago fijados en el decreto comentado(91), no obstante lo cual resulta contrario a la equidad y al equilibrio contractual interpretar que la EPS podía evitar la exigibilidad de la cuenta absteniéndose de emitir comunicación de aprobación o de no objeción para impedir el inicio de los plazos para el pago, por cuanto es indiscutible que el pago tardío de una obligación dineraria perjudica al acreedor y le produce una afectación evidente a su liquidez, como lo concretó Eusalud al ISS en reiterados requerimientos de pago y, por lo tanto, la Sala concluye sobre la procedencia de la liquidación de intereses moratorios para resarcir a Eusalud limitada por el pago tardío de las obligaciones a cargo del ISS, respecto de las cuentas en las cuales el ISS no presentó objeciones.

No obstante en aquellos casos en que fue probada la existencia de glosas, correspondía a Eusalud limitada demostrar la solución a las mismas, con base en los documentos soporte requeridos por el contrato para la aprobación de las cuentas respectivas, aspectos que llevan a determinar la insuficiencia de la prueba a su cargo para devengar intereses en cuanto a las facturas objetadas que se pagaron tardíamente, dado que con las pruebas aportadas no se conoce la causa de la glosa, ni la incidencia de la misma en los plazos para el trámite de la cuenta respectiva.

Por lo tanto, la Sala se apoyará en la información que arrojan estas pruebas para reconocer la exigibilidad de las obligaciones como supuesto de hecho requerido para la liquidación de intereses moratorios únicamente respecto de las facturas que no fueron objetadas y por lo tanto accederá a las pretensiones de la parte actora para liquidar intereses moratorios desde la fecha solicitada por ella y hasta la fecha del pago, a la tasa fijada de acuerdo con la ley, aplicando el artículo 10 del Decreto 723 de 1997 que establecía la obligación de pagar intereses.

Acerca de las fechas de pago de las facturas no objetadas se impone precisar, de una parte, que tales facturas aparecen como no pagadas en el estado de cuentas de 1º de junio de 1999 (fls. 43 a 46, cdno. 2) expedido por el propio Instituto de Seguros Sociales, amén de que dicha entidad pública demandada no aportó prueba alguna que permita tener como extinguidas o satisfechas las obligaciones derivadas de tales facturas, cuestión que naturalmente le correspondía acreditar al ISS de conformidad con los dictados del artículo 1757 del Código Civil en cuya virtud le corresponde probar la extinción de las obligaciones a quien así lo alega, en armonía con lo dispuesto en el artículo 177 del Estatuto Procesal Civil, a cuyo tenor “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Así las cosas y dado que con sujeción a los mandatos consagrados en los aludidos artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante acreditó en debida forma la existencia delas obligaciones por cuyo incumplimiento procedió a ejercer la acción contractual que ahora se examina, en contra de la entidad pública deudora —todo en cuanto se encuentra debidamente probada en el proceso tanto la existencia del contrato estatal del cual emanaron las obligaciones a cargo de la entidad contratante, como el cumplimiento de las obligaciones de la contratista, cuestión que respecto de dichas facturas nada discutió en el proceso la parte demandada, por lo cual y con el propósito de obtener el correspondiente pago aquella procedió a presentar en su oportunidad las facturas en mención— ha de tenerse por válida entonces la manifestación que en su demanda consignó la sociedad actora para efectos de concluir que el capital derivado de tales facturas sí le fue pagado y, por esa razón, se acredita así la extinción de dichas obligaciones, afirmación que igualmente sirve de fundamento para identificar las fechas en las cuales se realizó el pago de cada factura puesto que ello es lo que anota en su manifestación de recibo la propia parte acreedora, esto es los días 18 de diciembre de 1999 y 19 de abril de 2000, respectivamente.

Como directa consecuencia de lo anterior, se impone concluir también que el ISS efectuó los pagos correspondientes por fuera del plazo máximo de 30 días establecido en el comentado Decreto 723 de 1997, según el cual la entidad contratante contaba con 20 días para glosar o no objetar las cuentas que recibiera de parte de sus respectivos contratistas y 10 días adicionales para efectuar el pago, por manera que a partir del vencimiento de dicho plazo (30 días a partir de la presentación de las facturas) se generó la mora cuyo reconocimiento depreca la parte demandante en el presente proceso y a cuya liquidación accederá la Sala por el período que transcurrió no entre el vencimiento del aludido plazo de 30 días sino a partir del vencimiento del término de 60 días siguientes a la presentación de las facturas correspondientes —puesto que así se pidió expresamente en la demanda— y hasta las fechas en que, según lo manifestó expresamente en el libelo introductorio del proceso, la acreedora recibió el pago de los valores principales.

6.5. La irrelevancia de pruebas aportadas acerca del perjuicio.

Acerca de las comunicaciones de los acreedores que se describen en la relación de las pruebas, en los numerales 3.17 a 3.30 del análisis del material probatorio, la Sala observa que no resultan necesarias en este debate teniendo en cuenta que en este caso la pretensión de indemnización por el incumplimiento en los pagos del Convenio 194 de 1997 se presentó acogiéndose a la determinación de su valor con base en el interés moratorio, lo cual es perfectamente ajustado a la ley dado el carácter resarcitorio que tiene el interés de mora en relación con las obligaciones dinerarias que no se cumplen en el plazo; siendo así, frente a esta pretensión para el pago de intereses no se requería la demostración del valor del perjuicio en el presente caso.

No obstante cabe advertir que con las pruebas aportadas en materia de comunicaciones de cobranza no se demostró que la causa de las dificultades financieras de la sociedad demandante hubiera sido directamente la demora en el pago por parte del ISS, dado que no se pudo conocer en este proceso si el convenio con el ISS era el único contrato de la sociedad demandante, ni tampoco se pudo saber cómo administró la sociedad los ingresos que percibió por su actividad, lo cual impide al Juez de la causa fijar una condena para indemnizar el daño con base en estas pruebas.

6.6. Liquidación de intereses moratorios.

A continuación, la Sala establece la liquidación de intereses moratorios (valores en pesos) que deberá pagar el Instituto de Seguros Sociales, ISS, para resarcir a Eusalud limitada por el pago tardío de las facturas no objetadas dentro del Convenio de Salud 194 de 1997:

Para lo anterior, previamente se identifican las facturas objetadas y no objetadas de acuerdo con el siguiente detalle:

Valor en $RadicadaMes del servicioGlosas
17993’680.18506,03,98febrero/98si
183142’653.516Sin firma en el radicadomarzo/98si
202198’119.140Sin firma en el radicadoabril/98si
298154’423.82305,06,98mayo/98si
422131’354.174Sin firma en el radicadojunio/98si
530134’877.88610,08,98julio/98si
590116’422.03909,09,98agosto/98no
5896’207.21009,09,98agosto/98no
628121’937.80813,10/98septiembre/98si
6291’598.74613,10,98julio-agosto/98no
716154’590.80510,11,98octubre/98no
71710’257.07110,11,98octubre/98no
808154’857.21910,12,98noviembre/98no
8693’774.63407,01,99diciembre/98no
87188´113.72807,01,99diciembre/98si
88167’174.53809,02,99enero/99Sin intereses
97749’924.32801,03,99febrero/99Sin intereses
Total1.629’966.850   

Los intereses de mora se establecen para las facturas no objetadas con base en una tasa del 12% anual, calculada de acuerdo con el número de días transcurrido entre la fecha de exigibilidad(95) y su pago, así:

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ver tabla
NºMora desde(96) (dd/mm/aa)Mora hasta (dd/mm/aa)(97)Días en moraValor por capital
En pesos.
Valor diario por intereses
(capital x12%/365).
en pesos
Valor Total intereses
(valor diario x días en mora).
en pesos
59010,11,9818,12,99403116’422.03938.275,7315’425.119,19
58910,11,9818,12,994036’207.2102.040,72822.410,16
62914,12,9818,12,993691’598.746525,61193.950,09
71611,01,9918,12,99342154’590.80550.824,3717’381.934,54
71711,01,9918,12,9934210’257.0713.372,181’153.285.56
80811,12,9918,12,998154’857.21950.911,96407.295,68
Subtotal 1     35’383.995,22
80819,12,9919,04,0010771’812.15423.609,472’526.213,29
86908,03,9919,04,002213.774.6341.240.97274.254.37
Subtotal 2     2’800.467.66
Total     38’184.462,88

 

Las anteriores sumas constituyen el valor histórico que debió pagar el ISS en las fechas respectivas, sobre las cuales —en respeto al principio de equidad— se deben realizar los ajustes a su valor actual tomando como base el índice de precios al consumidor, IPC, con el fin de reconocer la equivalencia de la suma liquidada a la fecha de la sentencia.

Para lo anterior se toma como fuente de la variación del índice de precios al consumidor la publicación de series históricas del DANE.

La fórmula para establecer el valor actualizado (Va), se aplicará a los valores históricos(98) hasta la fecha de la sentencia la siguiente manera:

Va = Vh x Índice final(99)/ Índice inicial 
Va1(100) = 35’383.995,22 x 112,88 / 56,70 =$70’443.481,13
Va2(101)= 2’800.467,66 x 112,88 / 60.08 =$ 5’261.597,69
Total:$75’705.078,82

 

De acuerdo con la anterior liquidación, el Instituto de Seguros Sociales ISS debe pagar a Eusalud limitada la suma de setenta y cinco millones setecientos cinco mil setenta y ocho pesos con ochenta y dos centavos ($75’705.078,82) por concepto de los intereses moratorios liquidados sobre las facturas presentadas en desarrollo del Convenio 194 de 1997 y no objetadas, causados desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta la fecha de su pago efectivo, liquidados con base en el interés legal moratorio a la tasa de 12% anual más el ajuste de su valor liquidado con base en la variación del índice de precios del consumidor, IPC, con el fin de resarcir los perjuicios causados por el pago tardío de las respectivas obligaciones.

6.7. La liquidación del Convenio 194 de 1997.

Con base en la carta de 18 de diciembre de 1998 de la Gerente (E) Seccional Cundinamarca y D.C. del ISS (fl. 68, cdno. 2), mediante la cual comunicó a Eusalud limitada la decisión de terminación del Convenio y le advirtió sobre el trámite a seguir para la liquidación del contrato, la Sala observa que correspondía al ISS adelantar la liquidación del Convenio 194, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 por tratarse de un vínculo contractual que evidentemente terminó y además corresponde a un contrato estatal de tracto sucesivo para los cuales la citada Ley 80 establece la obligatoriedad de proceder a su liquidación.

Ahora bien, se tiene probado que las partes no lograron un acuerdo para la liquidación bilateral dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación —plazo aplicable a falta de cláusula contractual— y que el ISS no realizó la liquidación unilateral dentro de los (2) meses siguientes según el plazo fijado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(102) —acerca de la caducidad de las acciones—, por lo cual resulta pertinente la pretensión formulada por la sociedad demandante para obtener en sede judicial la liquidación del Convenio 194, máxime si se tiene en cuenta que bajo la vigencia de las citadas normas la expiración de los plazos para liquidar el contrato devino en la incompetencia de las entidades estatales para ejercer la facultad de liquidación unilateral por fuera de los plazos mencionados, como lo estableció en Consejo de Estado(103).

Ahora bien, la liquidación en sede judicial del Convenio 194 de 1997 se realiza a continuación con base en los documentos entregados al proceso y debidamente motivada en las consideraciones expuestas en la presente sentencia:

 

Liquidación Judicial del Convenio de Servicios de Salud por la Modalidad de Adscripción 194 suscrito el 12 de diciembre de 1997 entre el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y la sociedad Eusalud limitada.
Fecha de inicio:1º de enero de 1998
Fecha de terminación:28 de febrero de 1999

Valor ejecutado del Convenio

$1.629’966.850,00
Sumas pendientes por concepto de capital de las facturas presentadas por servicios prestados en vigencia del Convenio:
$0,00

Sumas a favor del contratista por concepto de los intereses legales moratorios debidamente actualizados, de conformidad con condena establecida en la presente sentencia judicial:

$75’705.078,82

 

7. Costas.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998, ley aplicable en este caso, establece que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, cosa que no ocurrió en el sub lite, en el presente asunto no habrá lugar a imponer condena alguna por dicho rubro.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de noviembre de 2002 y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE que el Instituto de Seguros Sociales, ISS, incumplió parcialmente el Convenio de Servicios de Salud por la Modalidad de Adscripción 194 suscrito el 12 de diciembre de 1997 con la sociedad Eusalud limitada.

2. En consecuencia, CONDENÁSE al Instituto de Seguros Sociales, ISS, a pagara Eusalud limitada la suma de setenta y cinco millones setecientos cinco mil setenta y ocho pesos con ochenta y dos centavos ($75’705.078,82) por concepto de intereses moratorios debidamente actualizados, con el fin de indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento del Convenio de Servicios de Salud por la Modalidad de Adscripción 194 suscrito el 12 de diciembre de 1997 con la sociedad Eusalud limitada.

3. DECLÁRASE liquidado el Convenio de Servicios de Salud por la Modalidad de Adscripción 194 suscrito el 12 de diciembre de 1997, de conformidad con lo establecido en esta providencia.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Todas las comunicaciones que se ordena efectuar en esta sentencia serán libradas por el Tribunal Administrativo a quo.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(21) ART. 75.—Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(22) El Instituto de Seguros Sociales fue creado por la Ley 90 de 1946 como Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya razón social fue modificada por el Decreto-Ley 1650 de 1977 y quedó Instituto de Seguros Sociales. La naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales como Empresa Industrial y Comercial del Estado fue reiterada una vez se expidió la Constitución Política de 1991, mediante el Decreto 2148 de 1992 por el cual se reestructuró el ISS en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio 20 de la Carta Política y la misma naturaleza jurídica se confirmó por el Decreto 461 de 1994 que adoptó el Acuerdo 3 de 1993.

Mediante el Decreto 1750 de 2003, en desarrollo de las facultades extraordinarias de la Ley 790 de 2002, se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon unas empresas sociales del Estado, las cuales de conformidad con el artículo 27 del citado decreto asumieron las cuentas por pagar que tenía pendientes la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y los centros de atención ambulatoria que hacen parte de la misma, de acuerdo con el levantamiento patrimonial efectuado por el Instituto de Seguros Sociales.

Mediante el Decreto 2013 de 28 de septiembre de 2012 se ordenó la liquidación del ISS.

(23) El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo estableció lo siguiente en relación con la caducidad de las acciones: “Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

(...).

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

(...).

d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;”.

(24) Fecha que no aparece en el texto del convenio, pero se establece de acuerdo con la fecha de pago de Los derechos de la publicación del contrato y la fecha de expedición de la póliza de seguro.

(25) Por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral.

(26) Por el cual se dictan disposiciones que regulan algunos aspectos de las relaciones entre las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud.

La Sala advierte que por virtud de la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011 se incorporaron algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud contenido en la Ley 100 de 1993 y se dictaron otras disposiciones, dentro de las cuales se encuentra la regulación de la tasa interés de mora aplicable a los pagos a las IPS, normas legales que no existían para la época de los hechos que se debaten en este proceso.

(27) Por el cual el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto 2148 de 1992 adoptó la modalidad de contratación de servicios por adscripción y la libre escogencia de prestadores de servicios de salud.

(28) ART. 168 CCA: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(29) ART. 253, Código de Procedimiento Civil: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(30) “ART. 264.—Alcance probatorio. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.

(31) No sobra advertir que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, a cuyo tenor:

“En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva”.

De esta manera, las copias de los documentos privados elaborados por las partes que concurren a un proceso judicial se presumen auténticos bajo el nuevo régimen probatorio de acuerdo con la Ley 1395 de 2010. No así las copias de los documentos públicos, con respecto a las cuales se requieren la autorización del funcionario público o la autenticación notarial de acuerdo con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil ya citado.

El artículo 11 de la Ley 1395 de 2010 aplica en forma inmediata, a partir de su vigencia, julio 12 de 2010, por lo cual en cada caso se debe tener en cuenta la fecha en que fue decretada la respectiva prueba de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de agosto 17 de 2012 que dispone:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad".

”Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(32) El convenio no incluyó un valor fijo.

(33) La Resolución 3305 de 1997 de la Vicepresidencia Financiera del ISS no se anexó al contrato 194 ni se aportó como prueba en el presente proceso. La única referencia a la reglamentación de la citada Resolución se encuentra con respecto al artículo doce numeral 3, citado en la comunicación radicada por el demandante ante el ISS el 9 de enero de 1999, en el cual invoca el texto de la norma así: “La gerencia de EPS o quien haga sus veces tendrá un plazo de 20 días calendario, contados a partir de la fecha de recepción de la cuenta, para analizarla y aprobarla, si esta cumple con los requisitos técnicos (médicos u odontológicos) o glosarla si encuentra inconsistencias” (fl. 71, cdno. 2). La anterior disposición coincide con la regulación contenida en el Decreto 723 de 1997, también invocado por la demandante.

(34) La póliza de seguro de cumplimiento ante entidades estatales 971755969, se expidió por Seguros del Estado S.A., a favor del ISS para el Convenio 194, con fecha de expedición 12 de diciembre de 1997, aprobada por el ISS el 15 de diciembre de 1997 según sello de aprobación del ISS impuesto en la póliza y de acuerdo con la citada póliza la vigencia del amparo inició el 01/01/98 y el terminó el 01/03/99. (fl. 109, cdno. 2).

(35) Los servicios de urgencias del mes de febrero de 1998 corresponden a la factura 179.

(36) “Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, solo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus cuasahabientes”.

(37) Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, solo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus cuasahabientes.

(38) La cuenta radicada en el mes de julio corresponde a la factura 422 radicada el 10 de julio de 1998.

(39) “Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, solo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes”.

(40) La suma de los intereses relacionados arroja un total de $410’310.452, que corresponde al valor de la condena solicitada por la sociedad demandante por concepto de intereses.

(41) Esta fecha se determina por la demandante en 60 días a partir de la fecha de radicación de la factura.

(42) Corresponde a la fecha de pago de la factura respectiva, según se relacionó en los hechos de la demanda.

(43) Se liquidan intereses sobre un saldo por capital de $32.413.005 hasta septiembre de 2000, suma que corresponde al valor de la glosa contestada el 21 de mayo de 1999 por la demandante según el hecho 17 de la demanda.

(44) ART. 34.—“De los contratos de las empresas y de las sociedades. Los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta para el desarrollo de sus actividades no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los del gobierno. Las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre particulares, pero las primeras, en los términos del artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, podrán pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad, y deberán incluir, cuando fuere del caso, las prescripciones pertinentes sobre reclamaciones diplomáticas”.

(45) “ART. 1º—De las entidades a las cuales se aplica este estatuto.

(...).

“A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades”.

ART. 254.—De los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado “Salvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos y las cláusulas de los contratos que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado, no serán los previstos en este Decreto sino las usuales para los contratos entre particulares”.

(46) La regla general actualmente se encuentra en la Ley 1150 de 2007, modificada por artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, así: “ART. 14.—Del Régimen Contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.

El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2º de la presente ley”.

(47) Artículos 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia.

(48) ART. 181.—“La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como Entidades Promotoras de Salud siempre que para ello cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180 a las siguientes entidades:

El Instituto de Seguros Sociales

(...)”.

De acuerdo con el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 “Los afiliados al sistema elegirán libremente la entidad promotora de salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas”.

(49) Confrontar con los artículos que fueron publicados una vez fue aprobada la Ley 100 de 1993, según puede consultarse en las siguientes revistas de Actualidad Laboral, Editorial Legis: Nueva Ley de Seguridad Social y Pensiones, Nº 61, enero-febrero de 1994 y Régimen de Transición para el Sector Privado Nº 66, noviembre-diciembre de 1994.

(50) En concordancia con esta disposición el artículo 10 del Decreto 2753 de 1997 dispuso: “De la contratación. Los prestadores de servicios de salud pueden ofrecer sus servicios a través de contratos con las EPS, las ARS y las que se asimilen de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2174 de 1996 artículo 1º, parágrafo 1º, prestándolos de manera autónoma, contratando o asociándose con otras IPS, grupos de práctica profesional o profesionales independientes. Sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a la respectiva entidad promotora de salud, en el régimen contributivo o subsidiado, por razón de la prestación de los servicios de salud a los usuarios, los correspondientes prestadores de servicios de salud y aquellos terceros que intervengan en la prestación de tales servicios, concurrirán a responder por los perjuicios que ocasionen a los usuarios en los términos establecidos por la ley”.

Sobre prestación de servicios de salud por entidades públicas y privadas, libertad económica y libre competencia, ver sentencia del 20 de febrero de 2008; Rad. 11001-03-26-000-2006-00013-01(32690). C.P. Enrique Gil Botero.

(51) Decreto que no se encuentra vigente para la fecha de esta sentencia, como se ha indicado en la delimitación del asunto que se decide.

(52) Servicio público.

(53) Intervención del Estado.

(54) Campo de acción de las entidades promotoras de salud.

(55) ART. 5º—Unificación del sistema de facturación.

(56) Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Sentencia de 23 de noviembre de 2005, radicación número: 11001-03-26-000-1997-04501-01(14501), Actor: Jairo Alberto Abril Corzo, Demandado: Gobierno Nacional.

(57) Las tarifas eran libremente pactadas entre la EPS y la IPS, no obstante existió regulación unificada para el régimen de tarifas para las instituciones públicas de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y para las entidades privadas cuando se trate de atención de pacientes víctimas de accidentes de tránsito, desastres naturales, atentados terroristas, atención inicial de urgencias y los demás eventos catastróficos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Por otra parte, el parágrafo 1 del artículo 275 de la Ley 100 de 1993 le dio la facultad al Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales para fijar las tarifas que se aplican en la venta de servicios de salud, la cual fue desarrollada por los acuerdos 180 de 1998 y 209 de 1999, vigentes para la época del convenio 194 de 1997 a que se refiere el presente proceso.

(58) ART. 36.—Régimen jurídico de los contratos. Los contratos que realice el Instituto para el desarrollo de su objeto, estarán sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, excepto los de obras públicas y empréstitos que se regirán por las disposiciones vigentes.

(59) Artículo 1947 del Código Civil.

(60) “Límite de intereses y sanción por exceso. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

(61) ART. 90 C.P. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

(62) Sustituido por el artículo 8.1.1. del Decreto Nacional 734 de 2012, con idéntico texto, así “ART. 8.1.1.—De la determinación de los intereses moratorios.Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

(63) Trámite para el pago de condenas y conciliaciones.

(64) Sentencia de la Corte Constitucional C-485 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía.

(65) Sentencia de la Corte Constitucional C-364 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(66) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil uno (2001); C.P. Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 44001-23-31-000-1995-0503-01(13635), Actor: Rubiela Acosta, Demandado: Municipio de Barrancas - Guajira.

(67) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del once (11) de octubre de dos mil uno (2001); C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Radicación: 25000-23-26-000-1994-9760-01(12391).

(68) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, 24 de febrero de 2005, rad. 85001-23-31-000-1997-00508-02(21120), Actor: Z.R. Ingeniería Limitada, Demandado: departamento de Casanare, referencia: contractual. De acuerdo con la nota de relatoría ver exps. 13635 del 17 de mayo de 2001 y 17785 del 7 de mayo de 2002.

(69) Declarado inexequible en algunos de sus apartes, de acuerdo con la Sentencia C-892-01 y Derogado por Decreto 19 de 2012.

(70) De acuerdo con los hechos de la demanda, en el caso sub lite la sociedad demandante decidió aplicar los pagos directamente a capital.

(71) Nota de Relatoría: Ver sobre Tasa de Interés de Mora: Sala de Consulta y Servicio Civil “Concepto del 3 de junio de 1977 (Consulta 1.141, feb. 29/77); Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 10 de agosto de 1987 (Nº 15; sent. mayo 13/88 (Rad. 4303); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil uno (2001); C.P. Ricardo Hoyos Duque; Rad. 44001-23-31-000-1995-0503-01(13635); sentencia del nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003); C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 25000-23-26-000-1993-03412-01(13412); sobre pérdida de valor adquisitivo de la moneda: (CSJ, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de agosto de 1988, G.J., T.CXCII, 2º semestre, pág. 7); sobre daño emergente y lucro cesante en obligación dineraria: sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005); C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Rad. 85001-23-31-000-1997-00508-02(21120); sobre tasa de interés moratorio: sentencia de 7 de octubre de 2004, Exp. 23989, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 22 de abril de 2004, Exp. 14292, M.P. María Helena Giraldo Gómez; de 9 de octubre de 2003, Exp. 13412, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 26 de abril de 2002, Exp. 12721, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia del once (11) de octubre de dos mil uno (2001); C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Rad. 25000-23-26-000-1994-9760-01(12391)”.

(72) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 30 de julio de 2008, proceso número: 70001233100001997630301, rad. 23003, Actor: constructora Sego Ltda., y otro, demandado: Municipio de Santiago de Tolú.

(73) Nota original de la sentencia citada: “Dispone este artículo: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”.

(74) Nota original de la sentencia citada: “Así lo ha precisado la Sala, entre otras, en sentencias de 13 de abril de 1999, exp. 10.131 y del 22 de febrero de 2001, expediente 13682”.

(75) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004); C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 25000-23-26-000-1993-8696-01(10779).

(76) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 14 de abril de 2010.radicación número: 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214), Actor: Federico Saul Sánchez Malagón, Demandado: Distrito Capital de Bogotá -Secretaria de Obras Públicas.

(77) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, junio 23 de 2010, rad. 70001-23-31-000-1996-05714-01(18395), Actor: Horacio Francisco Mendoza Martínez, demandado: Municipio de Since Sucre.

(78) Concepto citado en el punto iii) del recuento de jurisprudencia que antecede acerca de la tasa de interés que se estableció en la Ley 598 de 2000, Consejo de Estado, Radicación 1711 de 9 de febrero de 2006, magistrado ponente Gustavo Aponte Santos.

(79) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de agosto de 2008, exp. 11001-3103-022-1997-14171-01, M.P. William Namen Vargas.

(80) Prueba aportada por el ISS, tal como ha sido relacionada en el punto 3.3 del análisis del caudal probatorio en el expediente.

(81) “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

(82) “Las cláusulas de un contrato de interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

(83) En términos generales la prórroga automática se considera un pacto contrario a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, los cuales imponen el respeto a los principios de igualdad, transparencia, eficacia y economía que deben aplicarse también en la contratación estatal, en concordancia con los deberes impuestos a las entidades estatales en el artículo 4º de la propia la Ley 80 de 1993, toda vez que este tipo de cláusulas otorgan al contratista un derecho de permanencia en las condiciones contractuales, en contravía del deber de los funcionarios del Estado de revisar periódicamente las prestaciones contractuales y de dar igualdad de acceso en la contratación.

(84) El valor del convenio era variable y no se encuentra expreso en su texto pero se establece una referencia con base en la póliza aprobada en la suma de $1.000’000.000 equivalente a 5.813,7 smlmv, con lo cual el valor adicional en caso de prórroga no debía ser superior a la suma equivalente a 2.906,8 smlmv, suma que no fue excedida si se tiene en cuenta que de acuerdo con el punto 3.5 del análisis del material probatorio la relación de las facturas de enero y febrero de 1999 acumuló un valor total de $117’198.876, es decir el equivalente a 495,6 smlmv de 1999, por lo cual la Sala concluye que el Convenio 194 resultó vigente para la época en que se presentaron las facturas relacionadas por el demandante, sobre las cuales pretende el cobro de intereses por la demora en los pagos, bajo la cobertura del Convenio citado.

(85) Saldos relacionados en las pretensiones tercera y cuarta de la demanda.

(86) Documento 99-24302 expedido el 1º de junio de 1999 según se relaciona en el punto 3.6 del análisis del material probatorio.

(87) ART. 80.—Solicitud. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquéllas. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.

(88) “ART. 199.—Declaraciones e informes de representantes de la Nación y otras entidades públicas. No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos.

Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades.

(89) Si bien no se encuentra soporte para fijar este plazo de sesenta (60) días, la Sala encuentra que para la liquidación de intereses moratorios aunque el aplicable sería el plazo de treinta (30) días —20 para objetar más 10 para aprobar o impartir la no objeción— el demandante está en libertad de renunciar a treinta (30) días de intereses de mora y demandar el reconocimiento solo a partir del vencimiento de sesenta (60) días contados a partir de la radicación de las facturas, cuestión que la Sala no puede desconocer sin incurrir en un fallo ultra-petita en caso de condenar a sumas superiores a las cuales el propio demandante limitó sus pretensiones.

(90) De acuerdo con el estado de cuenta expedido el 1º de junio de 1999, obrante a los folios 43 a 46 del cuaderno 2, el ISS relaciona un valor total no pagado de $719’101.938 al corte de marzo de 1999 de acuerdo con lo que se lee en el folio 46, fecha con la cual se corrobora la situación de mora con respecto a los plazos del Decreto 723 de 1997.

(91) Decreto 723 de 1997, artículo 3, numero 3: “En caso de no objeción, la entidad promotora de salud deberá cancelar la cuenta dentro de los diez (10) días calendario siguientes al plazo estipulado en el numeral anterior” (el resaltado no es del texto).

(92) Factura aportada en copia simple.

(93) La demandante no cobró intereses sobre esta factura.

(94) La demandante no cobró intereses sobre esta factura.

(95) 60 días a partir de la fecha de radicación de cada factura, de acuerdo con las fechas que presentó la demandante, lo cual resulta más favorable que el plazo para el pago de 30 días establecido a partir de la fecha de radicación de factura, que se habría podido invocar de acuerdo con el Decreto 723 de 1997.

(96) Esta fecha se determinó por la demandante en 60 días a partir de la fecha de radicación de la factura.

(97) Corresponde a la fecha de pago de las facturas respectivas, con base en la relación de los hechos de la demanda y el estado de cuenta presentado por el ISS.

(98) Fecha de pago de la factura.

(99) Índice publicado en la series de empalme para marzo de 2013, www.dane.gov.co, variables económicas, precios, índice de precios al consumidor, series de empalme 1997-2013.

(100) Subtotal de intereses sobre facturas pagadas el 18 de diciembre de 1999.

(101) Subtotal de intereses sobre las facturas pagadas el 19 de abril de 2000.

(102) d) “En los [contratos] que requieren de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que las apruebe. Si la administración no los liquidare dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las parles o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar

(103) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006 exp. 15239. Sin embargo el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 permitió la liquidación en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento de los plazos establecidos para la liquidación bilateral y unilateral.