Sentencia 2001-01493 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000232600020010149301

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 26576

Actor: Pedro Juan Rincón Velásquez y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, D. C., 20 de febrero de 2014.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo, en un proceso que, por su cuantía(1), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez del material probatorio

9. La Sala advierte que parte del material probatorio obrante en el proceso, mediante el cual se pretende acreditar el fundamento fáctico de la petición resarcitoria incoada por la parte demandante, está constituido por declaraciones rendidas por varios de los soldados, suboficiales y oficiales que se vieron involucrados tanto en la planeación como en la ejecución de la operación militar en la que terminó perdiendo la vida el señor Fernando Rincón Vergara. Al respecto, la Sala debe hacer las siguientes precisiones.

9.1. En los folios 3 a 71 del cuaderno 4 se hallan los testimonios de varios de los soldados y suboficiales que sobrevivieron el ataque de la guerrilla de las FARC a los pelotones contraguerrilla Texas 2 y Texas 3, integrantes del Batallón de Artillería Fernando Landazábal Reyes de la Decimotercera Brigada del Ejército Nacional, el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez, Cundinamarca.

9.2. Estas declaraciones, al haber sido recibidas bajo la gravedad del juramento por una autoridad investida de funciones jurisdiccionales como el Juzgado Cuarto de Instrucción Militar, son verdaderos testimonios en los términos del artículo 227 del Código de Procedimiento Civil, valorables probatoriamente por la Sala, máxime cuando se pretenden hacer valer contra el Ejército Nacional, que fue la misma entidad que recolectó la prueba en aquel momento.

9.3. En un sentido contrario, no podrán admitirse como prueba en la resolución del asunto particular las declaraciones que sobre los hechos rindieron oficiales, suboficiales y soldados involucrados en la operación militar en el marco del proceso disciplinario que se siguió en contra del comandante del Batallón de Artillería Fernando Landazábal Reyes y su oficial S3.

9.4. Téngase en cuenta que la Sala ha sido clara en el sentido de que las declaraciones que son recaudadas sin que sobre quienes las rinden pese la gravedad del juramento, no pueden ser tenidas como testimonios ni pueden ser objeto de ratificación durante el trámite procesal. Así, sobre la valoración de las indagatorias, las cuales se encuentran en condiciones muy similares a las versiones libres rendidas en la actuación disciplinaria los hechos, se indicó:

Las indagatorias que obran dentro de los respectivos procesos penales no pueden valorarse dentro del trámite contencioso administrativo como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de declaraciones rendidas por terceros, no cumplen con los requisitos del testimonio pues no se rinden bajo juramento, tal como lo prescribe el artículo el artículo 227 del C.P.C.(2).

III. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

10.1. El señor Fernando Rincón Vergara, quien se desempañaba como sargento segundo del Ejército Nacional, a órdenes del Batallón de Artillería Nº 13 Fernando Landazábal Reyes de la Decimotercera Brigada, e integrante del pelotón contraguerrilla Texas 2, fue asesinado por la guerrilla de las FARC el 8 de julio de 1999 en inmediaciones de la vereda El Cedral del municipio de Gutiérrez, Cundinamarca, durante un ataque de ese grupo subversivo (copia auténtica del informe rendido por el sargento segundo Wilson Almeyda Arciniegas, comandante del pelotón contraguerrilla Texas 2, sobre los hechos ocurridos el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez, Cundinamarca —fls. 1-2 cdn. 4—; copia auténtica del informativo administrativo por muerte del sargento segundo Fernando Rincón Vergara del teniente coronel Roberto Charry Solano, comandante del Batallón de Artillería Nº 13 del Ejército Nacional —f. 21 cdn. 2—; copia auténtica del registro civil de defunción del señor Fernando Rincón Vergara —fl. 13 cdn. 2—; copia auténtica del protocolo de necropsia e informe de balística del señor Fernando Rincón Vergara —fl. 413-421 cdn. 4—; copia auténtica del informe rendido por el teniente coronel Roberto Charry Solano, comandante del Batallón de Artillería Nº 13 del Ejército Nacional, sobre los hechos ocurrido el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez, Cundinamarca —fl. 21 cdn. 2—).

10.2. Sobre la forma en la que se produjo el ataque guerrillero en el que perdió la vida el sargento segundo Rincón Vergara, en el plenario se encuentran acreditadas las siguientes circunstancias:

10.2.1. Los pelotones contraguerrilla Texas 2 y Texas 3, pertenecientes al Batallón de Artillería Nº 13 del Ejército Nacional, estaban integrados, el primero por 28 soldados, 2 dragoneantes, 2 cabos segundos y 2 sargentos segundos y el otro por 25 soldados, 2 dragoneantes, 2 cabos segundos, 2 sargentos segundos y un capitán (copia auténtica de lista de personal de pelotones contraguerrilla Texas 2 y Texas 3 —fl. 45 cdn. 4—).

10.2.2. Desde el 7 de julio de 1999 Texas 3 se encontraba ubicado en la vereda El Cedral del municipio de Gutiérrez, mientras que Texas 2 se encontraba aproximadamente a 1 kilómetro y medio, en un terreno más elevado, subiendo una loma hacia el Alto de Gutiérrez (copia auténtica del documento “Caso táctico Gutiérrez” —fls. 563-719 cdn. 4—).

10.2.3. Aproximadamente a las 4:30 de la mañana del 8 de julio de 1999, durante uno de los registros perimétricos que a su campamento adelantaba Texas 3, una de sus escuadras entró en contacto con guerrilleros de las FARC. Posteriormente, los restantes integrantes del pelotón apoyaron a la primera escuadra, resistieron el ataque de un grupo de subversivos que alcanzaba los 400 según los cálculos del comandante del pelotón, e iniciaron un combate que duraría cerca de doce horas (copia auténtica del documento “Caso táctico Gutiérrez” —fls. 563-719 cdn. 4—; testimonio del sargento segundo Mario Alfredo Vargas Pinilla, comandante del pelotón contraguerrilla Texas 2 —fls. 33-38 cdn. 4—; testimonio de los soldados Yamid Antonio Gómez Martínez, Javier Francisco Fitata González, Oscar Augusto Ruiz Rincón, Carlos Fernando Urrea García y Mario Hernández Vargas Torres, integrantes del pelotón contraguerrilla Texas 3 —fls. 16-18, 19-21, 22-26, 52-54 y 67-71 cdn. 4—; testimonios de los suboficiales Mario Alfredo Vargas Pinilla, Branny Augusto Mercado Tordecilla, Eduardo Alfonso Martín Novoa —fls. 33-38, 47-51 y 56-61 cdn. 4—).

10.2.4. El ataque guerrillero fue percibido por el pelotón Texas 2, cuyo comandante, el sargento segundo Wilson Almeyda Arciniegas, se comunicó vía radio tanto con el capitán William Augusto Trejos Manrique —comandante de la batería B de la que hacían parte ambos pelotones y quien se encontraba con Texas 3— como con el teniente coronel Roberto Charry Solano —comandante del Batallón de Artillería Nº 13— quienes le ordenaron brindar apoyo al pelotón bajo ataque, razón por la cual organizó sus hombres en dos secciones, la primera y más adelantada bajo el mando del sargento segundo Fernando Rincón Vergara, mientras que la segunda era comandada por él (copia auténtica del informe rendido por el sargento segundo Wilson Almeyda Arciniegas, comandante del pelotón contraguerrilla Texas 2, sobre los hechos ocurridos el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez, Cundinamarca —fls. 1-2 cdn. 4—; copia auténtica del informe rendido por el teniente coronel Roberto Charry Solano, comandante del Batallón de Artillería Nº 13 del Ejército Nacional, sobre los hechos ocurridos el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez, Cundinamarca —fl. 21 cdn. 2—; testimonio del sargento segundo Wilson Almeyda Arciniegas —fls. 27-32 cdn. 4—; copia auténtica del documento “Caso táctico Gutiérrez” —fls. 563-719 cdn. 4—).

10.2.5. Ambas secciones del pelotón, con sus hombres organizados en línea recta, comenzaron a bajar la loma buscando rodear al enemigo, al cual abordaron y atacaron por la retaguardia. Aunque esta posición les dio una ventaja inicial en el combate, este se prolongó por varias horas debido a la llegada continua de refuerzos de los subversivos fuertemente armados, que terminaron superándolos ampliamente en número, los rodearon y atacaron incesantemente. Al no tener posibilidades de repliegue y debido a la superioridad de los subversivos en número y armamento, así como al agotamiento de munición de muchos soldados y suboficiales, el pelotón fue masacrado, perdiendo la vida 31 de sus 34 integrantes, incluyendo al sargento segundo Fernando Rincón Vergara (copia auténtica del informe rendido por el sargento segundo Wilson Almeyda Arciniegas, comandante del pelotón contraguerrilla Texas 2, sobre los hechos ocurridos el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez, Cundinamarca —fls. 1-2 cdn. 4—; copia auténtica del informe rendido por el teniente coronel Roberto Charry Solano, comandante del Batallón de Artillería Nº 13 del Ejército Nacional, sobre los hechos ocurridos el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez, Cundinamarca —fl. 21 cdn. 2—; testimonio del sargento segundo Wilson Almeyda Arciniegas —fls. 27-32 cdn. 4—; copia auténtica del documento “Caso táctico Gutiérrez” —fls. 563-719 cdn. 4—; copia auténtica del registro de defunción de Fernando Rincón Vergara —fl. 13 cdn. 2—).

10.2.6. Por su parte, el pelotón Texas 3 logró sortear el ataque de mejor forma, sus escuadras tuvieron mejores oportunidades de atrincherarse para resistir, pudo replegarse de manera más efectiva, y la mayoría de sus hombres sobrevivieron. Sin embargo, de forma desafortunada murieron 7 de sus integrantes, mientras que otros 6 resultaron con heridas de gravedad (copia auténtica del informe rendido por el teniente coronel Roberto Charry Solano, comandante del Batallón de Artillería Nº 13 del Ejército Nacional, sobre los hechos ocurridos el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez Cundinamarca —fl. 21 cdn. 2—; copia auténtica del documento “Caso táctico Gutiérrez” —fls. 563-719 cdn. 4—; testimonio de los soldados Yamid Antonio Gómez Martínez, Javier Francisco Fitata González, Oscar Augusto Ruiz Rincón, Carlos Fernando Urrea García y Mario Hernández Vargas Torres, integrantes del pelotón contraguerrilla Texas 3 —fls. 16-18, 19-21, 22-26, 52-54 y 67-71 cdn. 4—; testimonios de los suboficiales Mario Alfredo Vargas Pinilla, Branny Augusto Mercado Tordecilla, Eduardo Alfonso Martín Novoa —fls. 33-38, 47-51 y 56-61 cdn. 4—).

10.2.7. Los protocolos de necropsia y peritajes de balística realizados a los cuerpos de los soldados y suboficiales pertenecientes al pelotón Texas 2, indican que al menos 23 de ellos fueron ejecutados por los subversivos cuando ya se encontraban heridos, dado que algunas de las lesiones encontradas no concuerdan con un combate, sino que fueron causadas con arma de fuego a una corta distancia, es decir, menos de 1,20 metros entre la boca del cañón del arma y la región corporal impactada. En ocasiones la distancia fue menor a 60 y 30 centímetros y algunas se produjeron con disparos realizados a contacto, como sugieren los fenómenos de tatuaje y ahumamiento descubiertos en la inspección a los cuerpos (copia auténtica de los protocolos de necropsia e informes de balística de los soldados José Gerardo Henao Escobar, René Cabrera Duque, William David Lozano Salamanca, Simón Gómez Figueroa, Nelson Oviedo Tafur, Jhon Jairo Cardozo Reyes, Mauricio Rojas Lovera, Enoc Antonio Polo Días, Francisco Castañeda Marín, José María Gómez Márquez, Fredy Reinaldo Grillo Dimate, Edward Yaxson Carrión Bello, Giovanny Andrés Rodríguez, Bartolomé García Garzón, José Rodrigo Mendoza Mora, José Ferreira Castellanos, Luis Herney Castellanos Chacón, José Alfredo Quintero González, Giovany Chinchilla Borrero, Orlando Reyes Fredy, William Tovar, Fernando Rincón Vergara y Ricardo Rafael Jiménez Linares —fls. 84-87, 88-95, 104-106, 110-118, 122-123, 124-135, 136-145, 171, 193-198, 209-215, 216-221, 224-233, 340-346, 354-357, 358-364, 365-371, 372-379, 380-387, 388-396, 397-403, 404-412, 413-421, 436-437 cdn. 4—).

10.2.8. En el caso del sargento segundo Rincón Vergara, fueron encontradas 7 heridas causadas a larga distancia, es decir, al menos a 1,20 metros entre la boca del cañón del arma y la región impactada, pero también se le halló una herida en el tragus de la oreja derecha con tatuaje macroscópico perilesional externo y reacción lunge positiva, que implican que el disparo que le dio origen se efectuó a una distancia que oscila entre los 20 y 50 centímetros (copia auténtica del protocolo de necropsia y el informe de balística del sargento segundo Fernando Rincón Vergara —fls. 413-421 cdn. 4—).

IV. Problema jurídico

11. En este caso, la Sala deberá determinar si debe declararse la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por la muerte del sargento segundo Fernando Rincón Vergara, tomando en consideración lo que se encuentra acreditado en el expediente sobre las circunstancias que rodearon el asalto de la guerrilla de las FARC en el que perdió la vida, entre ellas su previsibilidad, la preparación de la unidad militar para hacer frente al ataque, y la posibilidad de recibir apoyo por parte de unidades que operaban en la región.

V. Análisis de la Sala

12. En concordancia con el problema jurídico anterior, para la Sala resulta necesario iniciar el análisis del caso puesto a su consideración reiterando algunas precisiones que su jurisprudencia, y la de la Sección Tercera en general, ha decantado en torno al régimen jurídico de responsabilidad aplicable en aquellos casos en los que se pretenda endilgar al Estado un daño consistente en la muerte o menoscabo corporal de servidores públicos con funciones de mantenimiento del orden público.

13. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico(3), en la segunda eventualidad, por su parte, la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar(4).

14. Lo anterior implica que las personas que prestan servicio militar obligatorio, solo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a este, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales(5). En contraste, quienes prestan el servicio en forma voluntaria, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

15. Es por esta razón que la jurisprudencia de la Sala ha determinado que en casos en los que se pide el resarcimiento de un daño consistente en el menoscabo físico de una persona vinculada a las fuerzas armadas de forma voluntaria y que haya ocurrido con ocasión de la ejecución de las funciones propias de la actividad militar, la responsabilidad del Estado solo puede ser declarada en aquellos casos en los que se acredite que este fue causado por una conducta negligente y omisiva de la institución demandada que haga que la circunstancias específicas en las que se produce un daño al servidor desborden los riesgos propios a los que se somete por su actividad profesional y derive en una situación de indefensión a los agentes estatales afectados, así como en aquellos casos en los que estos se vean sometidos a un riesgo excepcional ajeno a los previsibles en la prestación normal del servicio. Se reitera entonces que(6):

Esta corporación ha señalado que, frente a la responsabilidad del Estado por el daño ocasionado a los soldados voluntarios, estos asumen el riesgo propio que comporta su actividad profesional y que, en consecuencia, el Estado solo responderá por el daño originado en la “conducta negligente e indiferente que deja al personal en una situación de indefensión”(7) o en un riesgo excepcional, anormal, esto es, diferente al inherente del servicio(8).

16. En este sentido, debe tomarse en cuenta que existen una gran variedad de hipótesis en las que el riesgo corriente al que se encuentra sometido un miembro de la fuerza pública se ve excedido, la mayoría de ellas enmarcadas en el régimen de responsabilidad de la falla del servicio, tales como defectos en las armas y otros elementos con los que se dotan a los servidores para el cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales, errores tácticos o de planeación de las operaciones militares y desatención de medidas de seguridad necesarias para evitar o minimizar el impacto de un acto en contra de los servidores, entre otras(9).

17. Entrando en la resolución del caso concreto, en primer lugar, la Sala encuentra probado el daño alegado por la parte demandante, consistente en la muerte violenta del sargento segundo del Ejército Fernando Rincón Vergara el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez, Cundinamarca, la cual se produjo de manera violenta, en el marco de un enfrentamiento con la guerrilla de las FARC (ver supra párr. 10.2.1 a 10.2.5.).

18. Respecto de la falla alegada en la demanda, la Sala advierte que el material probatorio obrante en el proceso da cuenta de varias circunstancias que rodearon la planeación y ejecución de la operación militar que constituyen verdaderas actuaciones omisivas que pusieron a la víctima y sus demás compañeros militares, en una situación de indefensión frente al ataque de la subversión, tal como se pasará a explicar a continuación.

19. Para la Sala resulta evidente que la ocurrencia de un ataque guerrillero en la zona era bastante conocida tanto por los miembros de los pelotones Texas 2 y Texas 3, como por los altos mandos militares. Sin embargo, poco o nada se hizo para evitar ese peligro o minimizar el impacto que este tendría sobre la vida de los militares. No se les proveyó el material de guerra necesario para brindarles una paridad en el combate con las fuerzas subversivas, no se coordinó un plan eficaz para garantizar un apoyo efectivo a los pelotones, y en general, hubo una total falta de coordinación en la planeación y ejecución de la operación militar.

20. La previsibilidad e inminencia del ataque guerrillero a los pelotones es patente en el material probatorio que obra en el proceso. Se tenía conocimiento de la nutrida presencia guerrillera en la zona general de Gutiérrez y de la determinación de la guerrilla de atacar a las fuerzas militares que se encontraban en el sector.

21. Al respecto, vale resaltar que la orden de operaciones 37 “Rubí” del 4 de junio de 1999, impartida por la comandancia del Batallón de Artillería Nº 13 a sus diferentes baterías, indicó que informaciones de inteligencia daban cuenta, para el mes de junio de 1999, de la presencia de al menos 200 subversivos en los municipios de Gutiérrez y Fosca, más 300 en el área de operación del Batallón. También establecía que la capacidad de movilización y organización para atacar de la guerrilla en el sector era eficiente:

a. Enemigo. Grupos de bandoleros pertenecientes a las cuadrillas 51, 55 y la compañía móvil Abelardo Romero, Joaquín Ballén y milicias bolivarianas y populares están en capacidad de efectuar concentraciones en periodos de tiempo relativamente cortos con el fin de llevar a cabo asaltos a localidades, ataques a la fuerza pública, hostigamiento, robos de material de guerra e intendencia, comunicaciones, y demás acciones delictivas en apoyo de la delincuencia común, narcotráfico y milicias bolivarianas las cuales están en capacidad de realizar actos terroristas de trascendencia a nivel nacional principalmente en la capital de la república o contra personalidades del Gobierno, vías de acceso a la capital con el fin de desestabilizar el orden público y la tranquilidad ciudadana, visionando su accionar demencial, para ganar golpe de opinión y conmoción interior. Es de anotar que el adversario viene intensificando las fintas, trampas y ardides, reflejados en el excelente manejo de la desinformación con resultados conocidos.

(…)

d. Últimas informaciones:

01-jun-99

Se tubo (sic) de la presencia de Bandidos de las ONT FARC en la vereda Llanitos, en el sector de San Juan de Sumapaz y Nazaret aproximadamente de 3000 bandoleros con intenciones de concentrar el frente para una posible incursión o ataque a la fuerza pública.

02-jun-99

Se conoció que bandidos de las ONT FARC y ELN tienen planeado durante los fines de semanas largos, utilizar vehículos tipo furgón y camioneta para transportar material de guerra e intendencia como también el movimiento de bandidos, mediante el empleo de caletas y confundiendo este tipo de material con elementos de comida y otros.

04-jun-99

Por inteligencia técnica se tubo (sic) conocimiento de la presencia de una concentración de bandidos en un número aproximado de 200 sobre el sector del Tunque en los municipios de Gutiérrez y Fosca al parecer de una incursión en cualquiera de los pueblos cercanos a ese sector.

22. La presencia de un gran número de guerrilleros en la zona y la alta posibilidad de un ataque al Ejército fue advertida al Batallón de Artillería Nº 13 en radiogramas enviados por la comandancia de la Brigada 13, al menos 8 veces entre el 9 de febrero de 1999 y el 6 de julio de 1999, es decir, solo dos días antes del ataque (fls. 629, 630, 632, 633, 633, 634, 636 y 637 cdn. 4). En ellos, incluso, se llega a describir de forma detallada el actuar de los subversivos, y se aconseja tomar medidas adicionales de seguridad. Se transcriben los más relevantes:

Santafé de Bogotá D.C. 20-febrero-1999

Operación inmediata

De: COBR-13

Para: COBAFLA-COGMTEQ-BIBYA-BOG13

No. 289/ BR13-B2-INT1-252 X Información Eval B-3 Proc. Div 5 indica inmediaciones el calvario (meta) x efectuó presencia grupo 20 bandoleros pertenecientes cuadrilla 53 ONT-FARC X Igual forma sector montañoso pista aterrizaje misma localidad existe concentración 200 terroristas ONT-FARC X Incremente inteligencia combate sin confirmar- desvirtuar información X Máximo medidas seguridad bases fijas semi-fijas repetidoras X Coordine Ponal –DAS X Acuse recibo y cumplimiento X BG Barrero Aguirre COBR13 X

(…)

Santafé de Bogotá 20 de marzo de 1999

DE: COBR13

PARA: BAFLA

Gn

No. 0545/ BR13 B2 INT 252 X Infórmole ese comando tuvose conocimiento cuadrillas 51 Abelardo Romero ONT-FARC planean incursionar municipio Gutiérrez X Retalación (sic) baja bandolero Miller Perdomo cabecilla mencionada cuadrilla X Extreme medidas seguridad X Alerte personal bajo su mando fin contrarrestar acciones enémigo (sic) X BG. Barrero Aguirre COBR13X

(…)

Santafé de Bogotá D.C. 08 de abril de 1999

DE: COBR13

PARA: COBAFLA

No. 0710/BR13-COB-INT1-252 X Permitome comunicar ese comando información Eval. b-2 Proc. Das indica grupo ONT-FARC prevé asaltar día 10-abril-99 municipio Gutiérrez X Utilizarán cilindros gas X Solicitó alerte personal bajo su mando X Incremente coordinación DAS-Ponal fin neutralizar acción demencial X BG. Barrero Aguirre COBR13X

(…)

Santa Fe de Bogotá, D.C., 11 de junio de 1999

DE: COBR13

PARA: BAFLA

No. 1458/BR13-B2-INT-252 X Ante informaciones presencia narcoterroristas pertenecientes FARC alrededores municipio Fómeque Gutiérrez X Intenciones realizar actos terroristas significativos gran resonancia esa región X Planee ejecute operaciones control militar área (sic) general Los Alpes x Permitan neutralizar pretensiones grupos narcoterroristas X BG. Arcesio Barrero Aguirre COBR13

(…)

Operación inmediata

DE: COBR13 PARA: FT. LLANO-COBISUM-COBAFLA

Santafé de Bogotá D.C. 02-JULIO-1999

Nº 1530/BR13-B2-INT-252 X Comunícole ese comando información Eval B3 Proc Div 5 X Presencia – Desplazamiento 50 antisociales integrantes cuadrilla 53 ONT FARC X Inmediaciones vereda El Tunque municipio Guayabetal (CUN) X Tienen como dirección municipio de Gutiérrez (CUND) X Extreme medidas de seguridad X Adelante operaciones inteligencia permitan neutralizar acción subversiva X Confirmar desvirtuar información X Enviar datos obtenidos fin evaluar fuente – Agencia X BG. Barrero Aguirre Arcesio COBR13X

(…)

Operación inmediata

DE: COBR13 PARA: COBAFLA

Santafé de Bogotá D.C. 24-junio-1999

Nº 1431 /BR13-B2-INT1-252 X Comunícole información Eval. C-2 Proc. BR21 indica vereda Pascote (Gutiérrez) efectuó presencia un grupo 05 bandoleros cuadrilla 51 “Jaime Pardo Leal” ONT-FAR X Incremente inteligencia combate fin capturar – judicializar terroristas X Confirme desvirtúe información X BG. Barrero Aguirre Arcesio COBR13X

(…)

Operación inmediata

DE: COBR13 PARA: COBAFLA

Santafé de Bogotá D.C. 29-junio-1999

Nº 1500/BR13-B2-INT1-252 X Informaciones Eval C3 indican dia 29-21:45-jun-99 X Alrededores municipio Gutiérrez X Presencia bandoleros cuadrilla 51 “Jaime Pardo Leal” ONT-FARC X Repartiendo volantes alusiva a dicha cuadrilla X Incremente actividades inteligencia permitan confirmar desvituar (sic) información X Extreme medidas seguridad X BG. Barrero Aguirre Arcesio COBR13

(…)

Santafé de Bogotá D.C., 26 de junio de 1999

Operación inmediata

DE: COBR13

PARA: BAFLA-BG13

Nº 1467/BR13-B2INT1-252 X Mediante inteligencia técnica captose comunicación bandoleros cuadrilla 51-53 ONT-FARC- presencia cerca población Gutiérrez (Cund) parecer planean efectuar actividad terrorista contra poblaciones Fosca o Gutiérrez X Eval B-3 Porc REG-5 X Adelante actividades alerte personal bajo su mando fin contrarrestar acción delictiva X BG Arcesio Barrero Aguirre COBR13X

(…)

Operación inmediata

DE: COBR13 PARA: COBAFLA-FT. DEL LLANO-CIR

Santafé de Bogotá D.C. 06-julio-1999

Nº 1565/BR13-B2-INT1-252 X Comunícole ese comando información Eval c-3 Proc Div-5 indica area (sic) general vereda Rio Chiquito (Gutiérrez) X Coordenadas: 04 09´ 26´´ LN- 73-59´31´´ LW X Efectuó presencia antisocial Henry Castellanos Garzón (a. Edinson Romaña) cabecilla cuadrilla 53 “José Antonio Anzoategui” ONT-FARC X Prevé asaltar dicha localidad X Alerte tropas bajo su mando X Incremente inteligencia combate fin evitar objetivo propuesto X Coordine Ponal – DAS fin disminuir capacidad terrorista X BG. Barrero Aguirre Arcesio COBR13X

23. De igual manera consta en el expediente que la difícil situación de orden público era conocida por las tropas de los pelotones Texas 2 y Texas 3, y de hecho, por tal causa, el teniente Leonardo Antonio Calvo Soto, que hasta el 1º de julio de 1999 se desempeñó como comandante de la Batería B del Batallón de Artillería Nº13, en oficio del 28 de junio de 1999 puso de manifiesto ante la comandancia de batallón su preocupación por la situación de orden público de la zona, y solicitó que se mejoraran las condiciones de armamento y comunicaciones, las cuales consideraba precarias (fl. 572 cdn. 4):

Fuerzas Militares de Colombia

Ejército Nacional

Gutiérrez, junio 28 de 1999

Asunto: Informe apreciación orden público jurisdicción batería “B”

Al: Señor teniente Coronel

Comandante Bat art Nº 13

Con el presente me permito solicitar a mi Coronel su apoyo en un material, en razón a los motivos que expondré a continuación.

Como es bien sabido por todos (Br-13, Cdo BAFLA), hay agrupaciones de bandoleros en sectores aledaños al municipio de Gutiérrez, lo que indica una posible toma a la localidad y golpe contundente a las propias tropas, lo que les daría un gran éxito publicitario en su campaña ofensiva; las informaciones han sido obtenidas por radiometría y por inteligencia de combate realizada en la zona. He firmado radiogramas que hacen referencia a lo mismo, el personal bajo mi mando está consciente de la situación, pero me faltan medios que me permitan desarrollar una buena actitud ofensiva o por qué no decirlo también defensiva, ni siquiera puedo desplegar una sección de otro (sic) porque no tengo suficientes radios (podrían ser Motorola HT-1000 o radios ASCOM); considero que las unidades que se encuentren en este lugar deberían tener como mínimo dos ametralladoras por contraguerrilla; un scanner.

Mi Coronel tenga presente que los que aquí nos encontramos no defraudamos la digna herencia dejada por nuestros próceres, lucharemos hasta el último momento, pero seamos conscientes que solo tengo dos unidades y la información que suministré a (ilegible) a las 1700 (ilegible) por teléfono, una unidad está en un triángulo conformado por bandoleros, pues las informaciones recibidas por fuentes confiables hay aprox (sic) 200 bandidos en sector de la Mesa de Une, una cantidad similar en Laureles y otra entre Pascote y los Medios; la mejor manera es anticipándonos a una operación conjunta con el BCG Nº 13 y más unidades del BAFLA, por lo pronto con mi gente realizaré plan hotel y no permitiré ser un blanco fijo, rentable para esos bandidos, cuento con la limitación de un apoyo por tierra debido a las condiciones del terreno y el dispositivo de la unidad, el apoyo aéreo en las condiciones climáticas actuales es muy relativo pues la neblina es constante y espesa en el sector.

Paso el anterior informe para los fines que mi coronel estime conveniente.

(…)

24. Se concluye entonces que en el expediente se encuentra plenamente demostrado que la comandancia del Batallón de Artillería Nº 13 del Ejército había sido advertida de la grave situación de orden público en la zona general de Gutiérrez, tanto por la Brigada 13, como por los propios hombres a su cargo ubicados en este lugar, quienes además, indicaron con claridad, a través del comandante de batería, teniente Calvo Soto, que se encontraban en una situación estratégica y de armamento deficiente.

25. Ahora, las pruebas también dan cuenta de la desatención de esta solicitud por parte del comandante del Batallón de Artillería Nº 13, que no accedió a mejorar el armamento de los pelotones Texas 2 y Texas 3, ni a proveer lo necesario para garantizar las comunicaciones de los pelotones con el Batallón y entre ellos mismos.

26. Sobre esta situación, el sargento segundo Wilson Almeyda Arciniegas, comandante de Texas 2, resaltó en el testimonio que rindió ante el Juzgado Cuarto de Instrucción Militar el 12 de julio de 1999, la falta de seriedad con la que la solicitud del teniente Calvo fue tomada por sus superiores, y como la ausencia de material de guerra e intendencia adecuados aquejaban a los pelotones Texas 2 y Texas 3.

Preguntado: Sírvase decir si las dos contraguerrillas contaban con el armamento, la munición, radios de comunicación y demás implementos necesarios y suficientes para poder hacer frente a cualquier situación que se les presentara: Contestó: No, no, no estábamos completamente dotados, basados en una apreciación que yo realicé en el tiempo que estuvo como comandante de la Batería el señor TE. Calvo, me di de cuenta que nos faltaba armamento, armas de apoyo tales como morteros y M-60, y medios de comunicación, ya que contaba yo como comandante de Texas Dos tenía un radio Motorola el cual para realizar programas con granada seis, cinco o tres, que eran los comandantes, se me dificultaba, tenía que ubicarme en sitios altos, encaramarme en piedras a veces alzar la mano para ubicar señal, en varias ocasiones fui recriminado por el señor MY. Pinilla de que yo era un comandante pichurria, que nosotros éramos comandantes pichurrias, que no salíamos siquiera a las comunicaciones, que los soldados eran buenos, pero los lepras éramos nosotros y que si no hacíamos programas nos iban a sancionar, mi otro radio 730 que tenía de comunicación era un radio obsoleto, no cogía ni moscos, nunca pude hacer un programa con ese radio, nadie me copiaba, el radio estaba en perfecto estado, pero faltaban repetidoras para ese medio y con la sacada de la contraguerrilla Texas Uno a reentrenamiento yo le dije al TE. Calvo que estábamos en condiciones numéricas malas y que no salían a programa los comandantes sino solamente los días lunes a viernes para recriminar nuestras acciones y a veces hasta tratarnos mal, le sugerí a él no utilizar medios de teléfono ni radios y que hiciéramos llegar al señor MY. Pinilla y a los comandantes de la situación real que estábamos viviendo ahí, yo por haber trabajado en varias ocasiones en inteligencia, noté que las condiciones estaban dadas para que nos golpearan, el teniente también lo notó e hicimos una carta como ya lo dije anteriormente y se las mandamos a los comandantes, sacamos al CS. Moreno con la mencionada carta en la cual le solicitábamos más armas de apoyo M-60, le pedimos radios de comunicación para movernos a nivel escuadra, yo por ser de inteligencia y haber trabajado en inteligencia pedí un escáner para maniobrar con esos y tratar de detectarlos, a ver que planeaban y que realizáramos una operación en conjunto con más tropa para evitar que ellos nos golpearan primero, pasado un día llegó el mencionado suboficial y nos comunicó que mencionada apreciación había sido objeto de burla, me mandaron baterías para el 730, pero eso no me sirvió para nada, puro peso, porque el 730 no servía para nada allá, y me mandaron 2 radios Motorola HT1000, el cual se cogía punto a punto no más y un solo cargador para dos radios y la solicitud que hacíamos de las armas de apoyo según comentario realizado por el cabo que le habían dicho en el batallón que le dijeron Osorio vaya compre unas M-60 en el Ley y se le mandamos (sic) a Calvo, no hubo más que hacer.

27. Sobre la insuficiencia en los medios bélicos y de comunicación, y la desestimación de los oficiales al mando del Batallón de Artillería Nº 13 de las solicitudes que sobre el particular elevó el comandante de batería, también pueden apreciarse los testimonios de los soldados Javier Francisco Fitata González (fls. 19-21 cdn. 4) y John Fredy Iturre Klinger (fls. 446-450 cdn. 4), así como de los suboficiales Mario Alfredo Vargas Pinilla (fls. 33-38 cdn. 4), Branny Augusto Mercado Tordecilla (fls. 47-51 cdn. 4) y Eduardo Alfonso Martín Novoa (fls. 56-61 cdn. 4).

28. Resulta relevante anotar que las declaraciones de algunos de los soldados como Jaime Arturo Barbosa Preciado y Alexander Patiño Álvarez, son bastante dicientes sobre el estado del armamento con el que contaban los militares, pues indican que la metralleta M-60 utilizada por el pelotón Texas 3, aunque funcionó bien al momento del combate, increíblemente se encontraba remendada con cinta (fls. 3-9 y 10-12 cdn. 4).

29. Estos elementos, jugarían un papel fundamental en los terribles resultados que la operación militar arrojó, pues no permitieron una resistencia efectiva al ataque, impidieron una coordinación de las tropas para el desarrollo de la batalla, causaron que cada escuadra de los pelotones actuara de forma independiente e hicieron imposible que se tuviera una noción acertada sobre las posibilidades reales de recibir apoyo por parte de otras unidades.

30. El mismo comandante del Batallón de Artillería Nº 13 reveló en su informe sobre los hechos materia de estudio (fls. 454-458 cdn. 4), que apenas pudo mantener comunicación con los pelotones Texas 2 y Texas 3 durante la primera hora de un enfrentamiento que duró al menos 12, por lo que hasta la llamada que le hizo el sargento segundo Mercado Tordecillas después de las 5 de la tarde del 9 de julio de 1999(10), no tuvo noticia alguna sobre la suerte de los soldados, y solo supo con exactitud lo que había pasado hasta que un grupo especial del batallón arribara a Gutiérrez al día siguiente.

Siendo las 05:10 de la mañana se escuchó la conversación radial de capitán Trejos con el SS Almeida quien se manifestaba estar en contacto con los bandidos de las FARC, de inmediato llamé al SS Almeida (sic) comandante de Texas 2, que me informara de la situación que se estaba presentando. Él me manifestó que al pelotón del capitán Trejos estaba siendo hostigado y que se encontraba el capitán Trejos (Texas 3).

Siendo las 06:15 se perdió todo contacto radial con las unidades de la Batería “B”, a las 10:00 se reportó Marte 6 aduciendo estar en un peñasco que no lo dejaba avanzar pero seguía caminando.

Me desplacé de inmediato para el área de operaciones al sector de Fosca para lograr establecer contacto radial nuevamente con las unidades, con el fin de orientar los apoyos que pudiesen llegar fueran estos terrestres o aerotácticos, permaneciendo incomunicado la mayor parte del día por el difícil terreno.

En las horas de la tarde se establece contacto telefónico con el SS Mercado Tordecillas Branis (sic) quien informó que se habían quedado sin batería los radios GP 300 y prácticamente incomunicados pero que él se encontraba con 4 soldados en la alcaldía de Gutiérrez, se indagó por el resto del personal y manifestó no saber nada, salió hasta el día siguiente que el Grupo Especial del Batallón a las 04:45 con el apoyo de dos cabos primeros del Batallón C/G 13, se llegó al sector del casco urbano de Gutiérrez y se procedió a ser los registros encontrando los siguientes resultados:

Personal asesinado

-Suboficiales 03

-Soldados 35

Personal herido

Soldados 06

Material robado

Armamento

-Fusiles 32

-Portafusiles 32

-Provedores 137

-Mortero tipo comando 01

-Ametralladora M-60 01

-MGL 02

-Mini Designadores 05

-AVN 02

Brújulas 03

Material de intendencia incinerado

-Equipos de combate 41

-Cobijas nacionales 41

-Sacos de campaña 41

-Cantimploras 41

-Camuflados 82

-Carpas 41

-Botas 41

-Reatas 41

-Lainers 30

-Ponchos 41

Comunicaciones

-Radios 730 02

-Radios HT 1000 02

-GPS 04

Material recuperado

-Fusil Galil Nº 8-1951506 Policía Nacional

31. La fragmentación operacional que la falta de comunicación produjo en el desarrollo del enfrentamiento, debido a la falta de comunicación entre los dos pelotones contraguerrilla atacados, llegó al punto de que ninguno de los dos pudo saber del otro hasta finalizado el combate. Además, resulta claro que la comunicación de las escuadras dentro de los mismos pelotones también falló, al punto que únicamente hasta finalizadas las acciones los suboficiales conocieron lo que había sucedido con sus compañeros.

32. Demuestra esto que la coordinación entre los hombres de una y otra unidad, fue prácticamente nula, como se desprende de los testimonios de los sargentos segundo Wilson Almeyda Arciniegas (ver supra párr. 26) y Mario Alfredo Vargas Pinilla, comandantes de Texas 2 y 3 respectivamente. Este último al respecto indicó (fls. 33-38 cdn. 4):

Preguntado: Sírvase exponerle al despacho todo cuanto sepa y le conste respecto a los hechos sucedidos el día 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez en donde fue atacada una contraguerrilla. Contestó: (…) así combatí hasta aproximadamente las tres y treinta de la tarde, mientras tanto el resto del personal de la contraguerrilla había tomado posición para apoyar el personal que iba conmigo tomó posición en el sitio donde estaba previsto para el contraataque y allí se posicionaron hasta aproximadamente a las 11:30 de la mañana, hora en la cual mi CT. Trejos habla de que con un radio escáner que él tenía de su propiedad les logró coger la frecuencia y escuchó que ordenaban entrar con toda la intensidad estas órdenes las daba un comandante guerrillero a otros guerrilleros, y él al ver esto le ordenó a los hombres que tenía en ese sitio hacer un movimiento retrógrado para cambiar de posición y no ser alcanzado por el ataque que allí iban a efectuar, ya hacia las horas de la tarde empezó a calmar todo, me estuve con el personal en la posición que teníamos en ese instante hasta aproximadamente las cinco de la tarde, de allí les ordené salir a hacer un registro con mucho cuidado hacía el sitio donde estaban nuestras pertenencias, luego ordené iniciar el desplazamiento hacia el pueblo para tratar de verificar qué había pasado con el resto de la gente de la otra contraguerrilla, ya que yo perdí todo contacto con ellos debido a que no teníamos sino un solo medio de comunicación y este lo tenía mi capitán, una vez bajé al pueblo hacía las siete de la noche aproximadamente logré ver que allí había llegado también el SS. Mercado con 5 soldados y que la Cruz Roja ya se había llevado tres heridos para Bogotá, horas más tarde me informó la Cruz Roja que cuando iban en el camino a llevar estos tres heridos encontraron también tres soldados heridos los cuales también pertenecían a mi contraguerrilla y también los llevaron hasta el municipio de Une, vinimos a hacer la constatación del personal de mi contraguerrilla el día sábado hacia las nueve de la mañana, hora en que apareció mi CT Trejos con el resto de personal, con dos suboficiales y 6 soldados que me faltaban 7 soldados los cuales por información de los compañeros y suboficiales habían sido muertos en el área del combate, eso es todo.

33. La Sala también encuentra que los pelotones atacados no recibieron apoyo por parte de otras unidades. Particularmente, llama la atención que el pelotón Marte 6, del Batallón de Combate Terrestre Nº 13 Cacique Timanco, no llegó al apoyó de Texas 2 y Texas 3, cuando, según afirma el comandante del Batallón de Artillería Nº 13, teniente coronel Roberto Charry Solano, debían encontrarse a un par de horas de donde se produjo la masacre.

34. En efecto, de acuerdo con el informe que sobre los hechos rindió este oficial, al que ya se ha hecho referencia en apartes anteriores de esta decisión (ver supra párr. 30), el miércoles 7 de julio de 1999 el teniente coronel Charry, mediante comunicación cifrada, ordenó al capitán Trejos unirse al pelotón Marte 6 del Batallón Cacique Timanco para hacer una operación ofensiva contra alias Romaña, de quien se tenía conocimiento de que se encontraba en la zona, específicamente en el río Mugroso.

35. En el mismo documento se señala que dicha orden también fue impartida al comandante de Marte 6, capitán Carlos Humberto Pinilla González, que dijo estar a 2 horas de la posición de Texas 2 y Texas 3, y debía estar movilizándose a ese punto para iniciar la ofensiva contra alias Romaña.

36. Se reportó también en el informe que a las 10:00 a.m. del 8 de julio de 1999 el teniente coronel Charry Solano se comunicó con el capitán Pinilla González, quien le manifestó estar atrasado por un peñasco, pero que seguía avanzando.

37. De cualquier manera, aunque se indicó su presencia a dos horas del lugar de los hechos y se le impartió la orden de unirse a los pelotones Texas 2 y Texas 3 en Gutiérrez, el pelotón Marte 6 solo arribó el día siguiente, y ni siquiera fue el primero en llegar al sitio, según se desprende del informe del teniente coronel Charry Solano.

38. Cabe advertir que además de las consecuencias que la falta de apoyo inexorablemente produjo en el desarrollo del combate, la no concurrencia de Marte 6 puede ser identificada como uno de los factores que permitió a la guerrilla ejecutar de una manera tan eficiente la emboscada contra los pelotones Texas 2 y Texas 3, pues estos, al entender que la llegada de ese pelotón se produciría el 7 de julio de 1999, no se movieron de su sitio para ser más fácilmente ubicados por sus colegas, contrariando de esta forma la orden de operaciones 37 del 4 de junio de 1999 que disponía el desarrollo del llamado “plan hotel”, con una permanencia de máximo 24 horas en un mismo lugar (fl. 43 cdn. 4).

39. En efecto son varios los soldados y suboficiales sobrevivientes que coinciden en afirmar que la razón por la que los pelotones no cambiaron su ubicación en la noche del 7 de julio de 1999 fue la orden dada por la comandancia del Batallón de Artillería Nº 13 de esperar la llegada de las tropas del Batallón Cacique Timanco.

40. Resulta relevante para ilustrar esta situación el testimonio del sargento segundo Branny Augusto Mercado Tordecilla, integrante de Texas 2 (fls. 47-51 cdn. 4):

La noche anterior nos habían dado la orden que hiciéramos movimientos hacia la quebrada Mugreros con dos contraguerrillas del Timanco, las contraguerrillas del Timanco que se encontraban a una hora de donde nosotros estábamos, que era llegando a Gutiérrez en el sitio El Cedral, mi CT. Trejos habló con el comandante de la contraguerrilla del Timanco, no lo conozco, pero el indicativo Marte Cinco (sic), diciéndole que si había copiado la orden que le había dado mi MY. Rojas el S-3 del BAFLA, dijo que sí, entonces yo le pregunté a mi MY. Rojas que si nosotros nos le pegamos a él para hacer el desplazamiento, mi MY. Rojas dijo que no que él se nos pegara a nosotros, en vista de que él no llegó decidimos esperarlo porque estaba a una hora, esa noche cambuchamos, se colocó la seguridad normal, se hacían descubiertas durante toda la noche y de le informaba a los centinelas que estuviera pendientes que venía la gente del Timanco (…)

Preguntado: Sírvase decir si usted tiene conocimiento del por qué el apoyo del batallón Timanco no llegó el día y la hora convenida a donde ustedes se encontraban. Contestó: Pienso que no estaban diciendo la verdad en qué lado se encontraban y le mintieron al S-3 del Batallón que es mi MY. Rojas de que ellos se encontraban a una hora de nosotros (…), ya que ellos debían llegar al sitio donde estábamos nosotros en la noche del 7 de julio para hacer el desplazamiento hacia el rio Mugreros (sic) que se encontraban según fuentes de inteligencia personal de la guerrilla reuniéndose en ese sitio, por eso fue que nosotros nos quedamos esa noche ahí esperándolos, porque nosotros ya nos encontrábamos listos para el desplazamiento.

41. Otro elemento irregular que constituye un componente adicional de la superación del riesgo ordinario de la profesión militar al que estuvieron sometidos los integrantes de los pelotones contraguerrilla Texas 2 y Texas 3, está determinado en el caso particular por la ausencia del pelotón Texas 1 en la zona de operaciones, pues sus miembros se encontraban regresando de un permiso dado a todo el grupo desde el 14 de junio de 1999, según se desprende del documento “Caso táctico Gutiérrez” (fls. 587 cdn. 4).

42. Esta situación causó que en la zona general de Gutiérrez donde, como se ha visto, se tenían claros y específicos reportes de fuerte presencia guerrillera y se tenía la certeza de que ocurriría un ataque contra la fuerza pública, la batería B del Batallón de Artillería Nº 13, encargada de garantizar su seguridad, contara únicamente con dos de sus tres pelotones para ese fin, lo cual, sin duda, agravó el problema de inferioridad numérica frente a la guerrilla.

43. Así las cosas, el análisis de las pruebas da un claro panorama de lo ocurrido el 8 de julio de 1999 a los pelotones Texas 2 y Texas 3, cuyos miembros fueron objeto de un ataque despiadado por parte de la guerrilla de las FARC, que no mostró ningún tipo de respeto por el derecho internacional humanitario al ejecutar al menos 23 soldados y suboficiales, cuando estos se encontraban heridos, ya fuera de combate y en una patente situación de indefensión, circunstancia que no merece sino repudio por parte de esta jurisdicción, que conmina a las autoridades penales pertinentes a investigar a fondo y juzgar a quienes, de forma particular, pudieran ser responsabilizados por esto.

44. Sin perjuicio de lo anterior, también resulta incuestionable que en el expediente se encuentra plenamente acreditada la ocurrencia de una serie de conductas omisivas atribuibles al Ejército, las cuales comprometen su responsabilidad, en cuanto aumentaron el riesgo al que generalmente están sometidas las personas que optan por la profesión militar, como el sargento segundo Fernando Rincón Vergara, más allá de lo razonable, y tienen un innegable nexo causal con la situación de indefensión aprovechada por la guerrilla para perpetrar la masacre.

45. Resulta inconcebible que por decisiones de los superiores de los soldados y suboficiales asesinados, se les haya puesto en una situación desfavorable, dado que, aun cuando se tenía conocimiento de la grave situación de orden público por los múltiples radiogramas que sobre el particular recibió la comandancia del Batallón de Artillería Nº 13, no se atendió el pedido de la tropa para que se les diera el armamento y los elementos de comunicación necesarios para hacer frente a la grave amenaza que sobre ellos se cernía, con el agravante de que la respuesta negativa fue dada de una forma que raya con lo burlesco. Mandar a los soldados a comprar una ametralladora M-60 al almacén Ley, como lo hizo el oficial S-3 del batallón, es un agravio más que debieron sufrir quienes, sin mostrar una gota de cobardía, entregaron su vida para defender una causa.

46. Así, se tuvo en el campo de batalla dos grupos de hombres, inferiores numéricamente, que no contaban con el armamento y el material de comunicación adecuados para resistir de forma efectiva un ataque que se sabía inevitable, además de que no pudieron recibir la garantía de un apoyo por parte de una unidad cercana, aun cuando, según se les había comunicado por sus superiores, un pelotón estaba muy cerca de su ubicación.

47. Téngase en cuenta que esta situación agravó todas las circunstancias que ya eran adversas a los intereses de los pelotones Texas 2 y Texas 3, pues el estar esperando a la unidad adicional, sin que esta llegara en el momento comunicado por la comandancia del batallón, causó que se incumpliera la orden de movilidad continua que se impartió desde el 4 de junio de 1999.

48. Es por esto que la Sala rechaza las afirmaciones que sirvieron al Ministerio de Defensa para estructurar su defensa en el caso concreto, en los que incluso llegó a cuestionar la competencia de esta jurisdicción para evaluar asuntos militares, consideró “imperdonable" que las actuaciones militares tuviesen que estar sujetas al control de los jueces y no dudó en calificar a los miembros de esta rama del poder público como otro elemento contra el que deben luchar las fuerzas armadas (ver supra párr. 7.4.).

49. Lo imperdonable en un caso como el que se estudia no es la actuación legítima de una autoridad estatal, como lo es esta corporación, que se limita a cumplir su función constitucional de administrar justicia y en el caso determinar si de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política la muerte de un ciudadano es imputable al actuar del Estado. Lo inaudito son las conductas omisivas que desplegaron varios oficiales del Ejército Nacional que contribuyeron al desastre táctico en el que murieron 38 militares que confiaban en la diligencia de sus superiores y en la idoneidad de sus decisiones para superar la difícil situación que pesaba sobre sus vidas.

50. Una posición como la esgrimida por el Ministerio de Defensa es inaceptable para la Sala, porque refuerza la errada percepción de parte de la opinión pública de que las decisiones judiciales que resultan ser adversas a las instituciones que integran la fuerza pública son golpes de la jurisdicción a las autoridades castrenses, ocultando de esta manera que los verdaderos golpes los dan esas mismas instituciones cuando sus miembros incurren en negligencia en la planeación y ejecución de las operaciones militares y ponen en peligro innecesario la vida de colombianos que están dispuestos a entregar su vida por el bien general de la población.

51. No se debe confundir entonces el Ministerio de Defensa: si un daño a la sociedad colombiana se evidencia en esta sentencia no es el valor económico a que haya lugar a condenar por la muerte del sargento segundo Fernando Rincón Vergara, sino la muerte de este colombiano, y de quienes murieron con él(11), en condiciones que pudieron ser evitadas por el Ejército Nacional. El resto responde simplemente a la obligación estatal de hacerse cargo de los daños antijurídicos que le sean endilgables.

52. En razón de lo anterior, y teniendo en cuenta la total falta de idoneidad que los argumentos esgrimidos por el Ministerio de Defensa tienen para que se realice una correcta defensa del Estado en un caso como el analizado por la Sala, se ordenará la remisión de copia de esta providencia al Presidente de la República en su calidad de comandante supremo de las fuerzas armadas(12), así como a la directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que estas consideraciones sobre la forma en la que la entidad demandada se opuso a las pretensiones del líbelo, sean tomadas en cuenta y eventualmente sean incorporadas a las políticas públicas que se estén formulando e implementando en materia de defensa judicial, especialmente en aquellos casos relativos a graves violaciones de derechos humanos.

53. Todo esto implica que la Sala debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declarará la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por la muerte del señor Fernando Rincón Vergara el 8 de julio de 1999.

VI. Liquidación de perjuicios

54. Como se observa en el párrafo 1, la demanda únicamente solicita resarcimiento patrimonial a título de perjuicios morales. La petición indemnizatoria a favor de los demandantes se deriva de su relación de parentesco con la víctima, la cual se encuentra acreditada en los registros civiles visibles en los folios 1 a 12 y 25 del cuaderno 2.

55. Las pretensiones por este tipo de perjuicios se estimaron en gramos oro. Sin embargo, de acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sección desde la sentencia del 6 de septiembre de 2001 —expediente 13232—, la corporación ha abandonado la indemnización en gramos oro, y cuando se demuestra el padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado, se ha reconocido una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se dijo en la aludida sentencia(13):

En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo necesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de definir aspectos relativos a la valoración del daño moral. Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgados de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia. Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (…).

56. En este orden de ideas, es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(14), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “(…) la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (…)”(15), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(16).

57. La Sala observa que el grado de dolor se presume como el máximo al haber ocurrido la muerte de un integrante de la mayor importancia dentro del núcleo familiar que conforman los demandantes, determinando la indemnización de perjuicios de carácter moral por el fallecimiento del señor Fernando Rincón Vergara, en una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo para cada uno de los demandantes Pedro Juan Rincón Velásquez y María Bertalina Vergara (padres de las víctimas).

58. Así mismo, se condenará por una suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de ejecutoria de la providencia, para cada uno de los demandantes Silvio Rincón Vergara, José María Rincón, Orlando Antonio Rincón Vergara, María Marlene Rincón Vergara, Martha Cecilia Rincón Vergara, Pedro Pablo Rincón Vergara, Rodrigo Rincón Vergara, Carlos Horacio Rincón Vergara y Gloria Nancy Rincón Vergara (hermanos y hermanas de la víctima).

VII. Medidas de reparación integral

59. Esta sección ha sido reiterativa en cuanto a la potestad que le asiste al juez de lo contencioso administrativo para apartarse de la imposición de condenas que sigan los parámetros indemnizatorios tradicionales de simple reparación patrimonial a los demandantes para el resarcimiento de un daño antijurídico y recurrir a las llamadas medidas de reparación integral o justicia restaurativa, para, mediante el uso de mecanismos alternativos, lograr un restablecimiento efectivo del status quo (sic) existente antes de la ocurrencia de los hechos causantes de un daño, las cuales, en general, resultan viables en aquellos casos en los que se logre vislumbrar la ocurrencia de una grave violación a los derechos humanos(17).

60. El principio de justicia restaurativa, entonces, parte de una distinción entre los daños anijurídicos (sic) que son causados por la violación grave de los derechos humanos y aquellos que no lo son.

61. Como se vio en el párrafo 55 de esta decisión, en general, los daños antijurídicos que le sean imputables al Estado deben ser resarcidos de una manera que logre, en la medida de lo posible, restablecer un equilibrio que se ha roto con la ocurrencia de los hechos que causan el menoscabo en los derechos de las personas, pero no pretenden hacer restitución o reparación total de los bienes o derechos vulnerados.

62. Sin embargo, este principio de la responsabilidad estatal no es aplicable a los daños antijurídicos que sean causados por violaciones de derechos humanos, puesto que ellos se derivan del desconocimiento de las garantías más básicas de las que goza toda persona, y sin las cuales se le despoja de las condiciones inherentes a su calidad humana.

63. Es claro entonces que este tipo de daños antijurídicos sí dan origen a una obligación ineludible del juez de lograr un restablecimiento total y efectivo de esas condiciones, es decir, una reparación integral del daño sufrido, para lo cual podrá hacer uso de los elementos que pongan a su alcance las normas vigentes en la materia, que para el caso colombiano, están determinados por las Leyes 446 de 1998 y 975 de 2005, con los cuales debe procurarse la “restitutio in integrum del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para que constatada la imposibilidad de efectuar en toda su dimensión la misma, pueda abordar entonces medios adicionales de reparación como la rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos”.

64. Bajo consideraciones similares, la Subsección A de esta Sección, al resolver el 2 de mayo del 2013 varias demandas que tuvieron como fundamento fáctico el ataque de la guerrilla de las FARC a los pelotones Texas 2 y Texas 3 en Gutiérrez, Cundinamarca el 8 de julio de 1999, decidió imponer medidas que garantizaran la no repetición de las graves fallas ocurridas en el caso concreto. Indicó entonces que:

En consecuencia, como garantía de no repetición, la Sala ordenará el envío del presente fallo al Ministerio de Defensa Nacional, al Comando General de las Fuerzas Militares y a la Dirección de la Policía Nacional con el fin de que se publiquen los numerales 3 y 4 del capítulo de consideraciones y la parte resolutiva de la presente providencia, por un lapso de seis (6) meses, en las respectivas páginas web del Ministerio de Defensa Nacional, del Ejército Nacional, de la Fuerza Aérea Colombiana, de la Armada Nacional y de la Policía Nacional; también se publicarán los mismos apartes en un lugar visible de las instalaciones donde funciona el Batallón de Artillería No. 13, General Fernando Landazábal Reyes.

Por otro lado, la Sala ordenará que:

i) El estudio de la presente providencia deberá integrarse de manera real y efectiva en el pensum académico de todos los cursos de formación y de ascenso correspondientes a todos los grados de oficiales que en cada una de las Fuerzas que componen las Fuerzas Militares de Colombia y de la Policía Nacional se programen y se desarrollen durante los tres (3) años siguientes a su notificación, al menos una (1) vez por año, con el propósito de que se efectúe el análisis de los hechos probados en el presente proceso judicial como paradigma de las conductas contrarias a los principios y postulados axiológicos, éticos y normativos que informan y orientan la Constitución Política, las leyes de la República y la disciplina castrense;

ii) La presente providencia, los hechos que la Sala encontró debidamente acreditados en el expediente y las consideraciones que llevaron a que se condenara patrimonialmente al Estado en el presente caso, serán objeto de estudio por parte de los diferentes comités de defensa y conciliación que existen en el Ministerio de Defensa y/o las Fuerzas que componen las Fuerzas Militares de Colombia y la Policía Nacional, durante los tres (3) años siguientes a su notificación, al menos una (1) vez por año, con el fin de que se adelanten programas tendientes a promover los mecanismos alternativos de solución de conflictos en casos —como el presente— en los que se existen pruebas fehacientes del proceder irresponsable y atentatorio de la dignidad humana por parte de los superiores jerárquicos encargados de velar por la seguridad y apoyo de los miembros de la Fuerza Pública; y,

iii) La presente providencia será objeto de estudio durante los tres (3) años siguientes a su notificación, al menos una (1) vez por año, por parte de la secretaría general del Ministerio de Defensa y de las dependencias adscritas al Ejército Nacional, a la Fuerza Aérea de Colombia, a la Armada Nacional y a la Policía Nacional, encargadas de elaborar y diseñar los planes y programas de adquisición y/o suministro de material de guerra, armamento e infraestructura, así como a los grupos o comités de adjudicaciones o de contratación, con el fin de que se conozcan los efectos nocivos de desatender, de la manera en que se hizo en el sub lite, las peticiones y solicitudes de quienes se encuentran en la obligación de defender, en el terreno, la soberanía nacional y promuevan mecanismos de adquisición y/o suministro de material de guerra adecuados con arreglo a los dictados de la Constitución Política y las leyes vigentes, en cumplimiento del principio de planeación, para que situaciones como la ocurrida el 8 de julio de 1999, en el municipio de Gutiérrez (Cundinamarca), no vuelvan a ocurrir.

La verificación del cumplimiento de lo dispuesto en el acápite de medidas de justicia restaurativa de la presente providencia estará a cargo del Procurador General de la Nación, quien cumplirá dicha tarea directamente o por conducto del procurador delegado para las fuerzas militares y del procurador delegado para la Policía Nacional, quienes requerirán y recibirán la información debidamente remitida por el inspector general de las fuerzas armadas, los inspectores generales de cada fuerza y el inspector general de la Policía Nacional, en cuanto a la publicación de los apartes indicados de la presente providencia y harán la verificación y el seguimiento correspondientes a la inclusión de su estudio en el pensum académico de las dependencias mencionadas en los párrafos anteriores, todo ello en cumplimiento de la función de velar por la debida ejecución de las providencias judiciales atribuida (sic) al Ministerio Público por el numeral 1 del artículo 277 de la Constitución Política(18).

65. En atención a lo anterior, aunque en el caso concreto sería procedente decretar este tipo de medidas, no tendría ningún efecto útil que la Sala profiriera unas órdenes que resultarían reiterativas y en tal sentido innocuas para los cometidos que deben tener este tipo de decisiones.

66. Como las garantías de no repetición no producen consecuencias solo para los demandantes, sino que pretenden tener efectos para todas aquellas personas que en un evento futuro pudieran estar en una situación similar, no debe la Sala dar de nuevo estas órdenes. Sin embargo, sí se exhorta al Ministerio de Defensa a dar cabal cumplimiento a las medidas, así como al Ministerio Público a verificar su observancia en los exactos términos de la providencia en mención.

VIII. Costas

67. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Revocar la sentencia del 13 de noviembre del 2003 de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

Segundo: En su lugar declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del señor Fernando Rincón Vergara el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez, Cundinamarca.

Tercero: En consecuencia condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a los demandantes, a título de indemnización, las siguientes sumas de dinero:

— Por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes Pedro Juan Rincón Velásquez y María Bertalina Vergara, una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

— Por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes Silvio Rincón Vergara, José María Rincón, Orlando Antonio Rincón Vergara, María Marlene Rincón Vergara, Martha Cecilia Rincón Vergara, Pedro Pablo Rincón Vergara, Rodrigo Rincón Vergara, Carlos Horacio Rincón Vergara y Gloria Nancy Rincón Vergara, una suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

Cuarto: Exhortar al Ministerio de Defensa a dar cabal cumplimiento a las medidas de no repetición decretadas en la sentencia del 2 de mayo del 2013 de le (sic) Subsección A de esta Sección, así como al Ministerio Público a verificar su observancia en los exactos términos de la providencia en mención.

Quinto: Remitir copia de esta providencia al Presidente de la República en su calidad de comandante supremo de las fuerzas armadas y a la directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que las consideraciones expuestas en esta decisión sobre la forma en la que la entidad demandada se opuso a las pretensiones del líbelo, sean tomadas en cuenta y eventualmente incorporadas a las políticas públicas que se estén formulando e implementando en materia de defensa judicial, especialmente en aquellos casos relativos a graves violaciones de derechos humanos.

Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo: Sin condena en costas.

Octavo: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por alteración a las condiciones de existencia de los demandantes, en una suma equivalente a 2000 gramos de oro fino, los cuales para la fecha de la presentación de la demanda —3 de mayo del 2001— correspondían a $40.020.000. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en 2001 fuera de doble instancia, debía ser superior a $26.390.000.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de marzo del 2012, expediente 21380, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

(3) De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “(…) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.// La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de enero del 2013, expediente 27152, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 2006, expediente 15.583, y del 6 de junio de 2007, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio del 2012, expediente 21205, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(7) [11] Sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 31824, M. P. Enrique Gil Botero y de 19 de agosto de 2004, expediente 15971, M. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) [12] Sentencia de febrero 7 de 1995, expediente S-247, M. P. Carlos Orjuela Góngora; de 3 de mayo de 2007, expediente 16200, M. P. Ramiro Saavedra Becerra; de 25 de febrero de 2009, expediente 15793, M. P. Myriam Guerrero de Escobar y de 26 de mayo de 2010, expediente 18950 M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de mayo del 2013, expediente 26293, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) El sargento segundo Mercado Tordecillas indicó en su testimonio del 12 de julio de 1999 que se comunicó con el teniente coronel Roberto Charry Solano, comandante del Batallón de Artillería Nº 13 aproximadamente a las 5:20 p.m. del 8 de julio de 1999 (fls. 47-51 cdn. 1).

(11) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de mayo del 2013, expediente 26293, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(12) “ART. 189. Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa:

(…)

3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como comandante supremo de las fuerzas armadas de la República”.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13232 – 15646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(14) Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sección, los cuales “(…) descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodearon los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad (…)”. Sentencia del 16 de junio de 1994, expediente 7445, C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Igualmente puede verse, entre otras: sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 14726, C. P. Myriam Guerrero de Escobar.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente 16205, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero del 2008, expediente 16996, C. P. Enrique Gil Botero.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente 26293, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.