Sentencia 2001-01533 de mayo 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Proceso: 760012331000200101533 01

Nº interno: 26762

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Benjamín Afanador Plata y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia.

Bogotá, D.C., veinte de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala revocará la sentencia proferida por el tribunal a quo, para lo cual abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) La competencia; 2) El ejercicio oportuno de la acción; 3) El régimen de responsabilidad; 4) La determinación de la responsabilidad estatal en el caso concreto; 5) Indemnización a la parte actora y, 6) Costas.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 7 de marzo de 2003, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los tribunales administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado(18), sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

2. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984(19), la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y la providencia absolutoria queda ejecutoriada —lo último que ocurra—. Al respecto, ha manifestado la Sala:

“Dicha acción cuando se fundamente en la privación de la libertad o en el error judicial puede promoverse sólo dentro del término de dos (2) años (salvo que se haya acudido previamente a la conciliación prejudicial que resultó frustrada) contados a partir del acaecimiento del hecho que causó o que evidenció el daño, es decir a partir de la eficacia de la providencia judicial que determinó la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la detención preventiva o la decisión judicial, pues sólo a partir de este momento se hace antijurídica la situación del privado de la libertad o se concreta la ocurrencia del error judicial.

Para la Sala no hay lugar a plantear ningún cuestionamiento en relación con el momento a partir del cual se debe empezar a contar el término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando lo que se persigue es la reparación del perjuicio causado con la privación injusta de la libertad. En este evento, tal como lo señala el apelante, el conteo de ese término sólo puede empezar cuando está en firme la providencia de la justicia penal…”(20) (resaltado fuera del texto).

Con fundamento en lo anterior es dable insistir en que el término de caducidad de la acción de reparación directa en los casos en los cuales se invoca la privación injusta de la libertad, se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia en la cual se determina la absolución o preclusión de la investigación en favor del procesado(21).

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en los daños sufridos por los demandantes con la privación de la libertad de que fue objeto, en esta oportunidad el término de caducidad debe empezarse a contar desde la ejecutoria de la providencia que lo absolvió de forma definitiva el 6 de octubre de 2000(22), lo que significa que el actor tenía hasta el día 7 de octubre de 2002 para presentar oportunamente su demanda y, como ello se hizo el 16 de abril de 2001, resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello.

3. El régimen de responsabilidad.

Previamente al análisis de los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 2012(23), unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. En este sentido se expuso:

“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”.

En consonancia con lo anterior, resulta acertado precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por razón de la privación injusta de la libertad a la cual fue sometido el señor Benjamín Afanador Plata desde el 2 de julio de 1998 hasta el 26 de septiembre de 2000, de manera tal que se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala deben ser analizados con fundamento en la Ley 270 de 1996.

En este sentido debe tenerse presente el texto del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 65.—De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

Respecto de la norma legal transcrita, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota con la declaración de la responsabilidad del Estado por detención injusta cuando ésta sea ilegal o arbitraria(24), sino que se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, mantienen vigencia para resolver de la misma forma la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad. Significa lo anterior que, después de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta, se configura un evento de detención injusta(25)y ello en virtud de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política. En tal sentido, la Sala, mediante sentencia del 2 de mayo de 2007, precisó:

“Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la Sentencia C-03[7] de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 —y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de administración de justicia—, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la administración de justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(26).

Ahora bien, ciertamente la Sala en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(27). En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado históricamente en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente(28).

En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resulte relevante el estudio de la conducta del juez o magistrado a efecto de establecer si la misma estuvo caracterizada por la culpa o el dolo(29). Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber de soportar(30).

Posteriormente, una segunda postura indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios —carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad— fue reducida solamente a aquellos casos diferentes de los contemplados en el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(31), pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma legal se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta(32), lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio(33).

En un tercer momento, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, se agregó la precisión de acuerdo con la cual el fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo(34), reiterando que ello es así independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa(35).

Finalmente, en una cuarta etapa, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima hubiera dado lugar a que se profiriera, en su contra, la medida de aseguramiento(36).

Estas últimas tesis han estado fundadas en la primacía de los derechos fundamentales, en la consecuente obligación estatal de garantizar el amparo efectivo de los mismos y en la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre los cuales se cuenta, con sumo grado de importancia, el derecho a la libertad. En relación con estos aspectos, la Sala, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, precisó:

“Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona —junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas …

“Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado —a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política—, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general.…

“De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder(37) y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto(38). No en vano ya desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1798(39), en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado:

“«ART. 2º—El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión» …

“Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el capítulo 1 del título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida —artículos 11 y 12— se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de derecho.

“Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”.

Así las cosas, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la necesidad de garantizar de manera real y efectiva los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos que conlleven al aseguramiento y disfrute de esos derechos. Es por lo anterior que no se puede aceptar que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, se hallen obligados a aceptar como un beneficio gracioso que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren causales como las previstas en el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo —sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima—, el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el sólo hecho de vivir en sociedad.

4. La determinación de la responsabilidad estatal en el caso concreto.

Obran en el expediente, entre otros, los siguientes elementos probatorios, que fueron allegados en copia auténtica, como prueba trasladada, los que hacen parte del expediente radicado bajo el Nº 1999-0023-228, adelantado en contra de Benjamín Afanador Plata, por el delito de acceso carnal violento(40):

— Resolución del 6 de julio de 1998, proferida por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Primera de Vida, Libertad Sexual y Dignidad Humana, Fiscal Seccional Veinte, mediante la cual resolvió cobijar con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a Benjamín Afanador Plata, por el punible de acceso carnal violento(41).

— Resolución del 28 de septiembre de 1998, mediante la cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, confirmó la medida de aseguramiento impuesta(42).

— Resolución del 22 de septiembre de 1998, mediante la cual la Fiscalía Primera de Vida, libertad Sexual profirió acusación en contra de Benjamín Afanador Plata como autor del delito de acceso carnal violento(43).

— Resolución del 13 de noviembre de 1998, por medio de la cual la Fiscalía Seccional confirma la resolución de acusación proferida en contra del señor Benjamín Afanador Plata(44).

— Providencia de 8 de febrero de 2000 mediante la cual el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito condenó al ahora demandante por hallarlo penalmente responsable del delito de acceso carnal violento(45).

— Providencia del 26 de septiembre de 2000, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revoca la sentencia antes enunciada, para en su lugar absolver de todos los cargos formulados en contra del señor Benjamín Afanador Plata con ocasión del delito de acceso carnal violento, en esta oportunidad en aplicación del principio de in dubio pro reo(46).

Valorado el material probatorio que antecede, encuentra la Sala suficientemente demostrado que el señor Benjamín Afanador Plata fue objeto de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y que después de estar privado de su libertad por más de 26 meses, el juez de conocimiento concluyó que existían serias dudas sobre la responsabilidad penal por la comisión del ilícito por el ahora demandante o, lo que es lo mismo, que no se logró demostrar que éste cometió el delito por el cual fue acusado por la Fiscalía.

Así las cosas, esta sola circunstancia constituye un evento determinante de privación injusta de la libertad, puesto que antes, durante y después del proceso penal al cual fue vinculado el ahora demandante, siempre mantuvo incólume la presunción constitucional de inocencia que lo ampara y que el Estado, a través de la entidad ahora demandada, jamás desvirtuó. En consecuencia, mal podría afirmarse que el señor Benjamín Afanador Plata hubiere estado en la obligación de soportar las consecuencias de la medida cautelar restrictiva de su libertad, en los términos en que le fue impuesta.

Pues resulta, desde todo punto de vista, desproporcionado pretender que se le pueda exigir al hoy demandante que asuma de forma impasible y como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad, la privación jurídica de su derecho a la libertad que, como ya se dejó visto, se extendió por un lapso superior a dos años. Por el contrario, lo que resulta compatible con el marco constitucional vigente es, concluir que dicha circunstancia, limitativa del derecho a la libertad, se ha de entender como configurativa de un daño antijurídico que determina la consecuente obligación para la administración de resarcir al ahora demandante.

Debe precisar la Sala que en casos como éste no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: —actuación del Estado, daño antijurídico e imputación—, extremos que están suficientemente demostrados en el expediente, pues fue una decisión de la administración de justicia, emanada de la Fiscalía General de la Nación la que determinó que tuviera que padecer la limitación a su libertad hasta cuando, algo más de dos años después, fue absuelto de las imputaciones que le fueron formuladas por el Estado, absolución que se correspondió con la circunstancia de no haber podido determinarse por parte de la administración de justicia que fuera el responsable del delito por el cual se lo investigó.

En conclusión, como ya se dijo, es evidente que la privación de la libertad del señor Benjamín Afanador Plata configuró para él, sus padres y su hija un verdadero daño antijurídico, toda vez que no se hallaba en la obligación legal de soportar la limitación a su libertad impuesta en razón de las actuaciones desplegadas tanto por la rama judicial como por la Fiscalía General de la Nación(47), circunstancia que, necesariamente, comprometió la responsabilidad solidaria de las dos entidades, en aplicación de lo previsto en el artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, habrá lugar a revocar el fallo apelado, para declarar la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas y disponer las condenas que correspondan, en atención al petitum planteado en la demanda.

5. Indemnización de perjuicios.

Perjuicios materiales.

La parte actora solicita el reconocimiento de los salarios dejados de devengar por el señor Benjamín Afanador Plata, durante el término que estuvo privado de su libertad 26 meses, 24 días.

Se dice en la demanda que el señor Afanador se desempeñaba como vendedor de bolsas plásticas y artículos de aseo, con el fin de probar lo dicho en la demanda rindió declaración el señor Luis Horacio Ramírez Gómez, quien en dicha ocasión manifestó que tenía una microempresa y que para el momento en que fue detenido el señor Afanador era su vendedor, agregó que devengaba aproximadamente $ 150.000, mensuales; dicha manifestación fue corroborada por los señores Juan Enrique Navas Contreras, José Pompilio Torres Castrillón, María Noemí Patiño de Vargas y Libardo Vargas(48).

En consecuencia, la Sala reconocerá el perjuicio material con base en las pruebas allegadas al proceso, por los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que el actor permaneció privado de la libertad, más el tiempo que razonablemente tardaría un individuo en edad económicamente activa en encontrar trabajo en Colombia, una vez que decide emprender la búsqueda de nuevo empleo.

Para la liquidación de la indemnización se tendrá en cuenta el salario mínimo legal vigente a la fecha de esta providencia, el cual asciende a $ 589.500, toda vez que si bien en el plenario se probó que el señor Afanador Plata, para el momento de los hechos, se encontraba vinculado laboralmente con la microempresa de propiedad del señor Luis Horacio Ramírez Gómez, no reposa en el expediente certificación del salario devengado(49); al salario mínimo se sumará el 25% ($ 147.375) correspondiente a las prestaciones sociales, arrojando una suma final de ($ 736.875).

En cuanto al tiempo de privación, se tiene que el señor Benjamín Afanador Plata estuvo privado de su libertad desde el 2 de julio de 1998 hasta el 26 de septiembre de 2000(50), lo que indica que estuvo detenido durante un total de 26,8 meses.

En relación con el tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8.75 meses)(51).

De lo anterior se colige que el señor Benjamín Afanador Plata, como consecuencia cierta y directa de la privación de la libertad de que fue objeto, dejó de percibir los salarios y prestaciones sociales correspondientes a la labor que desempeñaba, por un total de 35.55 meses.

Acto seguido se aplicará la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado, dando como resultado el siguiente:

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Donde:

S: Suma buscada de la indemnización debida o consolidada;

Ra: Renta actualizada;

I: Tasa de interés puro o legal, equivalente a 0,004867;

n: Número de meses

1: Es una constante

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S = $ 28´523.168

Perjuicios morales

Se solicitó en la demanda que se acceda a la condena por concepto de perjuicios morales, en la suma equivalente a 2000 gramos de oro para el señor Benjamín Afanador Plata y 1000 gramos de oro para cada una de las siguientes personas: Zoraida Plata de Afanador, Bartolomé Afanador Sarmiento y Sandra Milena Afanador Ballesteros, quienes actúan en calidad de padres e hija del afectado, respectivamente.

En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria(52) y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante en virtud del principio de arbitrio iuris. La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba(53).

Igualmente se ha definido en diversos pronunciamientos que la condición personal de la que pende la demostración del daño es la de “damnificado”, puesto que: “tanto el parentesco dentro de ciertos grados (padres, hijos y hermanos), como el vínculo matrimonial, hacen presumir tal condición y por consiguiente la legitimación”(54). Se ha explicado igualmente que “en el proceso de reparación directa no interesa la calidad de heredero sino de damnificado y esta se demuestra a lo largo del proceso”(55).

Las diferencias existentes entre esas dos calidades, fueron precisadas por la Sección en sentencia proferida el 1º de noviembre de 1991; así:

“Ha dicho la jurisprudencia, en forma reiterada, que en estos procesos de responsabilidad la indemnización de perjuicios la piden o solicitan los damnificados de la persona fallecida o herida por causa de la falla del servicio, no en su carácter de herederos de ésta, sino por el perjuicio que les causó esa muerte o esas lesiones, con prescindencia del mismo vínculo parental que gobierna el régimen sucesoral. En otras palabras, la parte demanda porque fue damnificada y no porque es heredera.

Tan cierto es esto que con alguna frecuencia se niega en estos procesos indemnización al padre, al cónyuge, a los hijos o hermanos, pese a la demostración del parentesco, porque por otros medios se acredita que no sufrieron daño alguno. El caso, por ejemplo, del padre o madre que abandona a sus hijos desde chicos; o del hijo que abandona a sus padres estando estos enfermos o en condiciones de no subsistir por sus propios medios.

En otros términos, lo que se debe probar siempre es el hecho de ser damnificada la persona (porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de subsistencia, bien en su esfera patrimonial o moral) y no su carácter de heredera.

El equívoco se creó cuando la jurisprudencia aceptó, para facilitar un tanto las cosas, que el interés de la persona damnificada resultaba demostrado con la prueba del vínculo de parentesco existente entre la víctima y el presunto damnificado.

Esta idea, de por sí bastante clara, creó el equívoco, hasta el punto de que se confundió el interés del damnificado con el del heredero.

Lo anterior hizo que los demandantes se contentaran simplemente con acompañar al proceso las pruebas del parentesco. Y esto, en la mayoría de los casos es suficiente porque la jurisprudencia, por contera, terminó aceptando la presunción de hombre o judicial de que entre padres e hijos o cónyuges entre sí se presume el perjuicio por el sólo hecho del parentesco.

Pero fuera de que se han limitado a esas pruebas del estado civil, las han practicado mal o en forma incompleta, lo que ha impedido en muchos eventos reconocer el derecho pretendido porque no se acreditó bien el interés en la pretensión”(56).

Posteriormente, en providencia proferida el día 17 de mayo de 2001(57), se explicó que la ley —artículo 86 del Código Contencioso Administrativo—, en materia de la acción de reparación directa, otorga el derecho de acción a la persona interesada —legitimación de hecho, por activa—, y no condiciona su ejercicio a la demostración, con la demanda, de la condición que se alega en ésta, precisamente, porque el real interés es objeto de probanza en juicio —legitimación material por activa—.

De esta manera se precisó —y ahora se reitera— que no se puede confundir la prueba del estado civil con la prueba de la legitimación material en la causa. Cuando la jurisprudencia partió de la prueba del parentesco para deducir, judicialmente, que una persona se halle legitimada materialmente por activa, lo ha hecho porque infiere de la prueba del estado civil —contenida en el registro o en la copia de éste—, su estado de damnificado, porque de ese registro infiere el dolor moral. Es por ello que cuando el demandante no acredita el parentesco —relación jurídica civil— y, por tanto, no se puede inferir el dolor, debe demostrar la existencia de éste para probar su estado de damnificado y con ello su legitimación material en la causa-situación jurídica de hecho.

Este entendimiento es congruente con la posición recientemente reiterada por la Sala Plena de la Sección Tercera(58), en el sentido de señalar la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan.

Es así como la Sala acude a la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se afije o acongoja con los daños irrogados a una de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral, por lo que en tratándose de la privación injusta de la libertada de una persona es claro que el dolor se proyecta en los miembros de dicho núcleo familiar, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(59), siendo claro que, según tales reglas, el dolor de los padres y de los hijos de la víctima directa del daño es, cuando menos, tan grande como el de éste.

Ahora bien, aplicando lo anteriores lineamiento al caso concreto, con las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de Benjamín Afanador Plata(60) está acreditado que los señores Zoraida Plata de Afanador y Bartolomé Afanador Sarmiento son sus padres y con el de Sandra Milena Afanador Ballesteros(61) que es la hija de la víctima directa del daño.

Así mismo, en cuanto a la aspiración indemnizatoria incoada por los demandantes, en su condición de padres e hija de la víctima, los testigos Luis Horacio Ramírez Gómez, Juan Enrique Navas Contreras, José Pompilio Torres Castrillón, María Noemí Patiño de Vargas y Libardo Vargas(62), relataron que los miembros del núcleo familiar se vieron profundamente afectados con la privación de la libertad de que fue objeto el señor Benjamín Afanador Plata.

Con fundamento en los anteriores medios de prueba, la legitimación de los actores se encuentra suficientemente establecida en el expediente, toda vez que se acreditó debidamente el vínculo familiar entre los reclamantes y la víctima, así como las relaciones filiales entre estos y el dolor moral que sufrieron con la privación de la libertad de que fue objeto.

En estas condiciones, se impone conceder la indemnización solicitada pero fijándola en salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que de acuerdo con lo expresado en sentencia de 2001(63), la Sección abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales.

Se ha considerado, en efecto, que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(64), por lo que resulta pertinente reconocer por concepto de indemnización por el daño moral padecido con los hechos a que se refiere la demanda las siguientes sumas, a favor de cada uno de estos demandantes:

• Para Benjamín Afanador Plata, la suma equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

• Para Zoraida Plata de Afanador y Bartolomé Afanador Sarmiento, en calidad de padres de la víctima directa del daño, la suma equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

• Para Sandra Milena Afanador Ballesteros, en calidad de hija de la víctima directa del daño, la suma equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. Costas.

Finalmente, toda vez que, para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Decreto 1 de 1984(65), modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 7 de marzo de 2003, la cual quedará así:

1. Declarar administrativa y solidariamente responsable a la Nación - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Benjamín Afanador Plata.

2. Como consecuencia de la declaración anterior condenar a la Nación - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar por perjuicios morales, a favor de Benjamín Afanador Plata, Zoraida Plata de Afanador, Bartolomé Afanador Sarmiento y Sandra Milena Afanador Ballesteros, la suma equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales, para cada uno de ellos.

3. Condenar a la Nación - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar por perjuicios materiales, a favor de Benjamín Afanador Plata la suma de veintiocho millones quinientos veintitrés mil ciento sesenta y ocho pesos m/cte. ($ 28´523.168).

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Decreto 1 de 1984(66)—Código Contencioso Administrativo—, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

7. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(18) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 2008 00009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(19) Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(20) Sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.

(21) Criterio reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, expediente 21801, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, radicación 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), C.P. (E): Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

(22) Así lo hizo constar el Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, folio 550 del cuaderno 2.

(23) Expediente 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el dos de mayo de 2007, expediente: 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros y el 26 de marzo de 2008, expediente 16.902, actor: Jorge Gabriel Morales y otros, entre otras.

(25) Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de mayo de 2001, expediente 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros.

(27) El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 15.463.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 1994, expediente 9734.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1994, expediente 8.666.

(31) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de noviembre de 1995, expediente 10.056.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996, expediente 10.229.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2.002, expediente número 13.606.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, expediente 11.601; sentencia del 27 de septiembre de 2000, expediente 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 11.413.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2.007); radicación 20001-23-31-000-3423-01; expediente 15.463; Actor: Adiela Molina Torres y otros; Demandado: Nación - Rama judicial.

(37) Sobre el punto, véase De Asís Roig, Agustín, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992; Rodríguez-Toubes Muñiz, Joaquín, La razón de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995.

(38) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Introducción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, pág. 375.

(39) Se toma la cita de la trascripción que del texto de la declaración efectúa Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales..., cit., pág. 139.

(40) Expediente allegado a petición de la parte actora, obrante en el cuaderno 2 de pruebas, remitido por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, folio 6, cuaderno 2.

(41) Folios 97 a 103, cuaderno 2.

(42) Folios 201 a 209, cuaderno 2.

(43) Folios 224 a 239, cuaderno 2.

(44) Folios 247 a 251, cuaderno 2.

(45) Folios 410 a 438, cuaderno 2.

(46) “La falta de evidencia del dolo converge en la absolución del encausado a cuyo favor se impone el principio del indubio pro reo”. Folios 116 a 137, cuaderno 4.

(47) En relación con el tema se tiene que la Fiscalía General de la Nación dictó medida de aseguramiento en contra de Benjamín Afanador Plata y calificó la investigación con resolución de acusación, mientras que el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali lo condenó a la pena principal de 10 años ocho meses de prisión.

(48) Todos los declarantes coincidieron en afirmar que para el momento en que fue detenido el señor Afanador Plata se desempeñaba como vendedor de bolsas plásticas, artículos de aseo y servicios de fumigación, folios 14 a 25, cuaderno 3.

(49) Y el salario que manifestó en la declaración rendida —$ 150.000— una vez actualizado es menor al salario mínimo legal vigente para este momento —$ 331.070—.

(50) Así se hace constar en el acta de derechos del capturado visible a folio 74 y el oficio que ordenó su libertad folio 548, cuaderno 2.

(51) Cfr. Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, «Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003», en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, pág. 22.

(52) En tratándose del perjuicio o daño moral por la muerte o las lesiones de un ser querido, la indemnización tiene un carácter satisfactorio, toda vez que —por regla general— no es posible realizar una restitución in natura, por lo que es procedente señalar una medida de satisfacción de reemplazo, consistente en una indemnización por equivalencia dineraria. Al respecto puede consultarse el criterio doctrinal expuesto por el Dr. Renato Scognamiglio, en su obra El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46.

(53) Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, expediente 14.950. En el mismo sentido, se ha determinado que es razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto ha de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad”.

(54) Sentencia de 26 de octubre de 1993, expediente 7793.

(55) Sentencia de 1º de octubre de 1993; expediente 6657.

(56) Expediente 6469; actor: Ferney Londoño Gaviria y otros, criterio que fue igualmente reiterado en sentencia de 24 de mayo de 2001, expediente 12.819, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo.

(57) Expediente 12956; actor: Hernando Palacios Aroca y otros.

(58) Sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 1800-12-33-1000-1999-00454-01 (24392), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

(59) Ver entre otras 15980 de 20 de febrero de 2008, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

(60) Folio 69 del cuaderno 1, en dicho registro se hace constar que el señor Benjamín Afanador Plata es hijo de Bartolomé Afanador Sarmiento y Zoraida Plata de Afanador.

(61) Folio 70 del cuaderno 1, documento en el que consta que la señorita Sandra Milena Afanador Ballesteros es hija de Benjamín Afanador Plata.

(62) Todos los declarantes coincidieron en afirmar que para el momento en que fue detenido el señor Afanador Plata éste se desempeñaba como vendedor de bolsas plásticas, artículos de aseo y servicios de fumigación, Folios 14 a 25 del cuaderno 3.

(63) Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646. Consejero Ponente Dr. Alier E. Hernández Enríquez.

(64) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(65) Normatividad aplicable al asunto de la referencia por expresa disposición del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que a su tenor literal dispone:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(66) Normatividad aplicable al asunto de la referencia por expresa disposición del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.