Sentencia 2001-01547/31037 de febrero 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 68 001 23 15 000 2001 01547 01 (31037)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Esperanza Rey Olarte y otros

Demandado: Dirección de Tránsito de Floridablanca y otro

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: « Considraciones

1. Competencia.

1. Corresponde a la Sala de Sub-sección C decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 31 de diciembre de 2004 proferida por Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, que resolvió en primer lugar, declarar administrativamente responsable a la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca por la muerte del señor Hernando Corzo Moreno. En segundo lugar, se le condenó a pagar por concepto de indemnización por perjuicios morales 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, a favor de cada uno de los demandantes. En tercer lugar, se le condenó a pagar en abstracto por concepto de indemnización por perjuicios materiales- lucro cesante consolidado y futuro(6). En cuarto lugar, la entidad condenada daría cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Finalmente, se deberían reconocer intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia [fl.252, C. ppal.].

2. La sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y César, el 31 de diciembre de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, por razón de la cuantía(7).

3 Por otra parte, advierte la Sala, que la parte demandada es el único apelante, por ello, para decidir el recurso, se centrará en los argumentos expuestos en el mismo, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012 [expediente 21060].

3.1. Se advierte por parte de la Sala que, en vista de que solo apeló la entidad demandada, debe tenerse en cuenta la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012 [expediente 21060] donde se dirimió una cuestión de derecho para llegar a la solución jurídica en los siguientes términos:

“Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).– En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” [artículo 357, inciso final, C.P.C.](8).

[…]

Por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(9) de la sentencia como el principio dispositivo(10), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(11).

Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”(12).

3.2 Con fundamento en la sentencia de Sala Plena se abordará el estudio y decisión del recurso de apelación presentado únicamente por la parte demandada.

3.3 En virtud de lo anterior, la Sala realizará la exposición de sus argumentos en el siguiente orden: (1) se determina como aspecto procesal previo los criterios para la valoración de las piezas procesales trasladadas desde la investigación penal cursada por los hechos y la diligencia administrativa lleva a cabo por la Inspección de Tránsito y Transportes de Floridablanca; (2) se delimitarán los medios probatorios; (3) se plantearán los problemas jurídicos específicos que se derivan de los argumentos esgrimidos, con base en el análisis del caso concreto, a la luz de los hechos probados dentro del proceso; (4) se determina el objeto de la apelación de la parte actora; (5) se establecerá si se encuentra demostrado tanto el daño antijurídico; (6) se hará el juicio de imputación, en caso de demostrarse el daño antijurídico, salvo que haya operado alguna eximente de responsabilidad; y, (7) se determinará si el daño antijurídico es imputable [fáctica y jurídicamente] a la entidad demandada, si encuentra demostrados los perjuicios reclamados, para su reconocimiento, tasación y liquidación, en caso contrario no habrá lugar a pronunciamiento alguno.

2. Aspecto procesal previo. Determinación de los criterios para la valoración de la prueba trasladada.

4 En cuanto a los medios probatorios que la Sala valorará, se advierte que al plenario fueron allegadas, a solicitud únicamente de la parte actora, las siguientes pruebas aportadas en copia auténtica y trasladadas del proceso penal(13) adelantado por el Fiscal 4 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, Grupo de delitos contra la vida:

* Declaración del señor Carlos Alberto Galvis Guarguati, rendida el día 11 de enero del 2001 ante el despacho del fiscal 4 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida, según lo ordenado en resolución de apertura de instrucción. [fls. 35-38, C. 1]

* Declaración del señor Fernando Jerez Gómez, rendida el día ante el despacho del fiscal 004 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida, según lo ordenado en resolución de apertura de instrucción. [fls. 39-41, C. 1].

* Declaración del señor Álvaro Carreño Serrano, rendida el día 16 de enero del año 2001, ante el despacho del fiscal 004 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida. [fls. 47-51, C.1]

* Declaración del señor Jorge Ramírez Pinto, rendida el día 24 de enero del año 2001, ante el despacho del fiscal 004 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida. [fls. 52-53, C.1]

* Diligencia de indagatoria de Miguel Antonio Caro Torres ante el despacho del fiscal 004 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida. [fls. 42-46, C.1]

4.1. Obran dentro del proceso las siguientes pruebas aportadas en copias auténticas y trasladadas de la diligencia administrativa adelantada por la Inspección de Tránsito y Transportes de Floridablanca:

* Diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 26 de febrero del 2001, en la que se hace presente el agente Álvaro Carreño Serrano quien relata lo sucedido el día del trágico accidente. [fls. 54-56, C. 1]

* Diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 4 de junio de 2001, en la que se hacen presentes los agentes Fernando Jerez, y Carlos Galvis quienes relatan lo sucedido el día del trágico accidente. [fls 58-59, C.1]

* Mediante la figura procesal de la adición a la demanda, la parte demandante allega la resolución del 28 de agosto de 2001, donde da cuenta que la misma Inspección de tránsito perteneciente a la “Dirección de tránsito y transporte de Floridablanca” absolvió de todo cargo al conductor del vehículo de placas SED 099, y concluyo que la causa del siniestro radicó en la falta de elementos requeridos y contemplados para dar cabal cumplimiento de los operativos o retenes viales por parte de las personas que lo ejecutan y estando plenamente comprobado a través de la prueba recaudada la carencia de dichos elementos. [fls. 86-87, C. 1]

4.2 De las pruebas anteriormente relacionadas, la Sala encuentra que las mismas revisten el carácter de pruebas testimoniales y documental. La Sala aclara que la clasificación que ahora se efectúa permitirá reconocer aquellas probanzas que, conforme con los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta corporación, podrán ser valoradas plenamente para la resolución de la litis.

4.3 Así las cosas, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en la jurisprudencia de la Sección Tercera y de la Sub-sección C según la cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia(14). Debe, por lo tanto, reiterarse que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 185 del C.P.C. el traslado de la prueba practicada en otro proceso [como en el caso penal], solo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción.

4.4 La Sala tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 168 del C.C.A: “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. Así mismo, de acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

4.5 De la dilatada jurisprudencia de la Sección Tercera cabe extraer ciertos criterios con base en los cuales debe valorarse y apreciarse la prueba trasladada: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: - Que hayan sido válidamente practicadas. - Que se trasladen en copia auténtica. - Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”(15); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(16); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(17); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(18); v) en cuanto a las pruebas trasladadas desde los procesos disciplinarios y penal militar se consideran los siguientes criterios: a) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea el caso, dentro del proceso de responsabilidad”(19); b) la prueba trasladada del proceso penal militar y de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-Policía Nacional(20); vi) en cuanto a los testimonios que obran en proceso o investigaciones disciplinarias se sostiene: a) que “no necesitan ratificación, pero esto hay que entenderla, como es obvio, frente a las personas que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la Nación). Desde luego, entonces, esas declaraciones, para hacerlas oponibles, debieron ratificarse en la forma prevista en el artículo 229 del C.P.C.”(21); b) la prueba testimonial rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada no puede valorarse ya que no fue ratificada y nofue peticionada de común acuerdo(22); vii) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (art. 185 C.P.C)”(23); viii) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(24), salvo: a) la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que ésta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(25); b) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(26); ix) el “legislador supeditó la valoración de las pruebas trasladadas al cumplimiento de los requisitos procesales exigidos, más no consagró como obligación de la parte que solicita la prueba el señalamiento expreso de las piezas procesales que pretende trasladar. No obstante, el juez tiene la facultad de rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las impertinentes y las manifiestamente superfluas”(27); x) las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen(28); xi) cuando se trata de prueba trasladada en copia simple por la demandante, y teniendo especial consideración por las específicas situaciones de vulneración de derechos humanos, cabe aquella documental o informes siempre que haya obrado durante todo el proceso y la parte contra la que se aduce la haya utilizado para su defensa (contestación, alegatos o incluso en la sustentación o alegatos del recurso de apelación); xii) puede valorarse la prueba trasladada cuando la parte demandada se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por la parte demandante en la demanda; xiii) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por autoridad pública aportado e invocado por la parte demandante(29).

4.6. En primer lugar, la Sala respecto a las declaraciones rendidas por Carlos Alberto Galvis, Fernando Jerez Gomes, (tanto en el proceso penal como en la diligencia administrativa) y Jorge Ramírez Pinto, considera que bajo los criterios y exigencias de su naturaleza como prueba testimonial se encuentra una restricción para su valoración, ya que no fueron ratificadas entro del proceso contencioso administrativo en curso. Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera en la actualidad argumentó y decidió que ese tipo de medio probatorio no podrá descartarse de plano, sino que cabe apreciarlo en conjunto con los demás medios que obran en el proceso, teniendo en cuenta que desde su traslado al presente proceso estuvieron siempre a disposición de la parte demandada, permitiendo que se surtiera la contradicción de los mismos y garantizando la lealtad procesal y la tutela judicial efectiva que convencional (artículo 25, convención americana de Derechos Humanos) y constitucionalmente (artículo 29 y 229 de la Carta Política) tiene respaldo. En los anteriores términos la Sala valorará en conjunto las mencionadas declaraciones rendidas dentro del proceso penal con los demás medios probatorios allegados oportunamente al proceso.

4.7. En tanto que, la declaración trasladada desde el proceso penal de Álvaro Carreño Serrano, así como aquella surtida en el curso de la diligencia administrativa ante la Inspección de Tránsito y Transporte de Floridablanca serán valoradas de manera autónoma e integral, dado que el testimonio de Carreño Serrano fue ratificado a instancias del proceso contencioso administrativo.

4.8. Finalmente, con relación a la resolución de 28 de agosto de 2001, proferida dentro del procedimiento administrativo adelantado por la Dirección de Tránsito, la Sala encuentra que puede ser valorara en esta oportunidad teniendo en cuenta que dicha prueba ha permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso, y ninguna de ellas ha controvertido la autenticidad de la misma, de manera tal que será apreciada con el valor legal que le corresponde, sin perjuicio de lo cual, se reitera, la posibilidad de apreciar tal prueba, dependerá de si en el proceso al que se traslada se atendió ‘a las formalidades que la ley ha establecido respecto de ella, asunto precisado por la Sala en los siguientes términos(30):

“En cuanto a los documentos públicos, o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo, al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba, la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quién perjudica”.

4.9. Por otro parte la Sala, con relación a la indagatoria de Miguel Antonio Caro Torres, que fue trasladada desde el proceso penal señala que la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado le ha otorgado valor probatorio según sentencia del doce (12) de marzo de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00125-00(PI) Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Demandado: Nestor Ivan Moreno Rojas(31), por lo que siguiendo dicha jurisprudencia se le otorgará el valor probatorio al que haya lugar siempre que sea apreciada en conjunto con los demás medios que obran en el proceso.

4. Los medios probatorios aportados y practicados convencional, constitucional y legalmente durante el proceso.

5 Al proceso fueron allegados y se practicaron a petición de las partes, cumpliendo las exigencias convencionales, constitucionales y legales, los siguientes medios probatorios, sobre los que procede a hacer el análisis de fondo.

5.1. Copia auténtica del registro civil de matrimonio, donde aparecen como contrayentes el señor Hernando Corzo Moreno y la señora Esperanza Rey Olarte [fl. 3, C.1]

5.2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Carlos Hernando Corzo Rey, donde consta que es hijo del fallecido. [fl. 4, C.1]

5.3. Copia auténtica registro civil de nacimiento de Claudia Esperanza Corzo Rey, donde consta que es hija del fallecido. [fl. 5, C.1]

5.4. Copia auténtica del registro civil de defunción del señor Hernando Corzo Moreno, cuya fecha de fallecimiento aparece el 13 de diciembre de 2000. [fl. 6, C.1]

5.5. Certificación expedida por la Dirección de tránsito y transporte de Floridablanca- Santander; que indica que el señor Corzo Moreno laboró en esa entidad, como Agente de tránsito en nivel administrativo, y que devengaba como asignación básica $399.254, auxilio de transporte $26.413 y bonificación por $89.221 pesos. [fl.7, C.1]

5.6. Certificación expedida por contador público que cuenta con su correspondiente tarjeta profesional, quién da fe de que el señor Corzo Moreno obtenía ingresos mensuales por $600.000 producto de la actividad económica del taxi de servicio público. [fls. 8-9, C. 1].

5.7. Derecho de petición presentado por parte del apoderado de la parte demandante, el día 5 de enero de 2000, donde se solicitaron lo siguientes actos administrativos:

* Resolución que ordenó ejecutar el operativo de control vial del día 13 de diciembre del 2000 en el anillo vial, en el kilómetro 2+350 metros, entre Floridablanca y Girón. El día 5 de enero de 2000.

* Copia autentica del informe interno rendido por el comandante de patrulla que se hallaba efectuando el control vial.

* Certificación de los medios preventivos que se implementaron para ejecutar el control vial.

* Fotocopia del Acto Administrativo que permite efectuar retenes u operativos de control a la Dirección de tránsito de Floridablanca.

* Fotocopia autentica del reglamento interno y externo de trabajo del personal de alféreces de esa Dirección de Tránsito de Floridablanca.

* Fotocopia del manual de funciones del personal de alféreces pertenecientes a esa Dirección de Tránsito de Floridablanca.

* Fotocopia del manual operativo que exista para efectuar retenes y controles viales por parte de la Dirección de tránsito de Floridablanca. [fl. 10, C. 1]

5.8. Oficio JUR 031 del 16 de enero de 2001, de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, con la información ofrecida por el jefe de personal y el señor comandante de los agentes de tránsito. Anexando:

* Fotocopia de las funciones del cargo de agente de tránsito de conformidad con la Resolución 343 del 2000 [fl.12-16, C.1]

* Fotocopia del reglamento interno para el cuerpo motorizado. [fls. 17-28, C.1]

5.9. Oficio J.C. 003 -2001 del 12 de enero de 2001 expedido por la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, con el que se respondió el derecho de petición presentado por el apoderado de la parte demandante [fls. 29-33, C. 1], y con el que se anexó:

* La resolución que ordena el operativo de control vial el día 13 de diciembre de 2000. [fl. 30, C.1]

* El informe del operativo rendido por el señor agente de tránsito Isnardo Mantilla Jaimes comandante de la patrulla del operativo. [fl. 31-33, C.1]

5.10. Respuesta a derecho de petición que se surte mediante oficio 062-2001 expedido por la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca – Santander, con el que se informó que las disposiciones legales que se solicitaban eran aplicables a aquellos trabajos u obras que se realizaran en la vía, Resolución 8408 del 20 de octubre de 1985, y para fijar el criterio de utilización de diferentes señales de tránsito, la Resolución 5246 del 2 de julio de 1985. En razón de lo expuesto la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca – no puede expedir certificado de la no existencia de resoluciones que traten los temas fijados en las resoluciones solicitadas, ya que las medidas preventivas y de seguridad por las que se indagaba le fueron respondidas mediante Oficio No. JUR – 031 – 2001 [fl. 34, C.1].

5.11. Declaración de Carlos Alberto Galvis Guarguati, rendida el día 11 de enero del 2001 ante el despacho del fiscal 004 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida, según lo ordenado en resolución de apertura de instrucción [fls. 35-38, C. 1].

5.12. Declaración de Fernando Jerez Gómez, rendida el día ante el despacho del fiscal 004 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida, según lo ordenado en resolución de apertura de instrucción [fls. 39-41, C. 1].

5.13 Diligencia de indagatoria de Miguel Antonio Caro Torres ante el despacho del fiscal 004 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida. [fls. 42-46, C.1]

5.14. Declaración de Álvaro Carreño Serrano, rendida el día 16 de enero del año 2001, ante el despacho del fiscal 004 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida [fls. 47-51, C.1].

5.15. Declaración de Jorge Ramírez Pinto, rendida el día 24 de enero del año 2001, ante el despacho del fiscal 004 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida [fls. 52-53, C.1].

5.16. Diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 26 de febrero del 2001, por la Inspección de Tránsito y Transportes de Floridablanca, en la que se hace presente el agente Álvaro Carreño Serrano quien relata lo sucedido el día del trágico accidente [fls. 54-56, C. 1]

5.17. Diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 04 de junio de 2001, por la Inspección de Tránsito y Transportes de Floridablanca, en la que se hacen presentes los agentes Fernando Jerez, y Carlos Galvis quienes relatan lo sucedido el día del trágico accidente [fls 58-59, C.1].

5.18. La policía de carreteras del distrito de Santander, en respuesta a solicitud de fecha del 23 de enero de 2001, presentada por el apoderado de la parte demandante, el 8 de febrero de 2001 informó que los puestos de control que realiza la policía de carreteras, se sustentan en el Manual Interno de la Institución “Técnicas de policía de carreteras”, “Puestos de control”. Sin embargo, en cuanto a las normas internas en que se basan los organismos de tránsito del área metropolitana para realizar puestos de control, se desconocen pues cada organismo es autónomo en su jurisdicción y se rige por las normas locales que existe para cada uno [fl. 60 - 65, C.1].

5.19. Mediante certificado del Banco de la República se determinó que para el 4 de agosto del 2000 el gramo de oro fino para operaciones de compra venta fue de $19,134.74 pesos moneda legal [fl. 70, C.1].

5.20. Resolución del 28 de agosto de 2001, donde da cuenta que la misma Inspección de Tránsito perteneciente a la “Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca absolvió de todo cargo al conductor del vehículo de placas SED 099, y concluyó que la causa del siniestro radicó en la falta de elementos requeridos y contemplados para dar cabal cumplimiento de los operativos o retenes viales por parte de las personas que lo ejecutaban [fls. 86-87, C. 1].

5.21. Copia auténtica, completa y legible de la Resolución 8408 de octubre 20 de 1985 “Por la cual se establece la cantidad mínima de señales temporales a utilizarse en calles y carreteras”, y de la resolución 5246 de 2 de julio de 1985 “Por la cual se adopta como reglamente oficial el Manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras”.

5.22. Testimonio de Miguel Antonio Caro Torres, siendo este quien atropello al alférez Corzo [fls. 132- 135. C.1].

5.23. Testimonio de Esperanza Rey Olarte, quien era la esposa del alférez Corzo [fls. 136- 136bis. C.1].

5.24. Certificado del Banco de la República que establece el valor del gramo de oro fino para operaciones de compra venta para el 08 de julio de 2003, además agrega una relación histórica del precio del oro puro fino entre el 01 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1998 [fl. 137-149, C.1].

5.25. Certificado del DANE que da cuenta del índice de precios al consumidor desde el año 2000 al 2003 [fls. 150, C. 1].

5.26. Certificado del DANE con una tabla con los indicadores de esperanza de vida tanto para hombres y mujeres en nuestro país – Colombia, tablas abreviadas de mortalidad por sexo 2000 – 2005 [fls. 151-154, C. 1].

5.27. Testimonio rendido por Isnardo Mantilla Jaimes [fls. 185-187, C. 1]

5.28. Testimonio rendido por Néstor Iván Delgado Muñoz [fls. 188-190, C. 1].

5.29. Testimonio rendido por Álvaro Carreño Serrano [fls. 194-196, C. 1].

Determinados los medios probatorios que obran en el proceso y que servirán a la Sala para el análisis de fondo, se procede a delimitar el objeto de apelación.

4. Delimitación del objeto de apelación.

6 El análisis de la impugnación de la sentencia de 31 de diciembre de 2004 se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte demandada en su recurso, específicamente en la argumentación dirigida en lo relativo al hecho de que la muerte del señor Hernando Corzo no fue imputable a la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, ya que se presentaron causales exonerativas de responsabilidad, haciendo así imposible imputarle el daño a dicha entidad.

7 Dicho objeto plantea la formulación de los siguientes problemas jurídicos.

5. Problemas jurídicos.

8 En el presente caso cabe formular cuatro problemas jurídicos teniendo en cuenta el objeto de la apelación: (1) ¿Se configura el hecho de un tercero?; (2) ¿Se configura la causal exonerativa del hecho de la víctima? (3) Si ante alguna o ante las dos anteriores preguntas la respuesta es negativa, entonces ¿cabe determinar si se imputa fáctica y jurídicamente a la entidad demandada?; y, (4) en caso de haber sido demostrados los dos elementos anteriores, ¿cabe reconocer los perjuicios morales y materiales solicitados en la demanda?

9. Si bien en el recurso de apelación no se pone en cuestión la demostración y existencia del daño antijurídico, la Sala mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño antijurídico que sufrieron los demandantes, ya que dentro del expediente obra el registro de defunción del señor Hernando Corzo Moreno [fl. 6, C.1].

9.1. La muerte del señor Hernando Corzo Moreno, representó en la esfera de sus familiares una carga no soportable al haberse derivado un desmedro económico para cada uno de los miembros de su familia más cercana, además del sufrimiento que acarrea la pérdida de un ser querido. En este orden de ideas, atendiendo a las circunstancias específicas del caso, es cierto que los miembros de las instituciones oficiales, en este caso quienes preservan el orden realizando controles viales, están expuestos a un mayor riesgo que un ciudadano que no ejerce tales labores. Sin embargo, al tener a priori el conocimiento que se está ante una actividad que por sí misma representa un riesgo se colige necesariamente la toma de medidas que morigeren la exposición a determinados riesgos.

9.2 Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada “Dirección de tránsito y transporte de Floridablanca”, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. Antes de la imputación en el caso concreto, la Sala delimitará los fundamentos de la imputación. La responsabilidad por la muerte del señor Hernando Corzo Moreno.

6. La imputación de la responsabilidad.

6.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

10 La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado que consagra en la Carta Política colombiana de 1991 viene a reflejar, sin duda alguna, la consolidación del modelo de Estado Social de Derecho, y la superación de la idea de la irresponsabilidad de la administración pública. Se trata de afirmar los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera que permita lograr un verdadero “garantismo constitucional”(32).

10.1. Lo anterior no debe extrañar a nadie, ya que la responsabilidad como instituto viene a aflorar, frente al ejercicio del poder de la administración pública, “durante la denominada etapa del Estado-policía (Polizeistaat) cuando aparece el reconocimiento de ciertas especies de indemnización debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio del poder”(33). Por el contrario, cuando se llega al modelo del Estado Social de Derecho, la premisa nos lleva a la construcción de los clásicos alemanes administrativistas según la cual la administración pública ya no está llamada a “no” reprimir o limitar las libertades, sino a procurar su eficaz, efectiva y proporcional protección, de tal manera que el Estado debe obedecer al cumplimiento de obligaciones positivas con las que se logre dicha procura, de lo contrario solo habría lugar a la existencia de los derechos, pero no a su protección.

10.2 La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia, sin que pueda afirmarse que con ello se llegue a concluir que desde la nueva carta constitucional el régimen se orienta hacia una responsabilidad objetiva(34).

10.3 En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1, 2, 4, 13 a 29, 90, 93 y 94 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales [Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.] de protección de los derechos humanos(35) y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano [y su jurisprudencia contencioso administrativa] está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y al principio “pro homine(36), que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos(37). Cabe, por lo tanto, examinar cada uno de los elementos con base en los cuales se construye el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, fundado en el artículo 90 de la Carta Política: el daño antijurídico, y la imputación(38).

10.4 Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(39) de la responsabilidad del Estado(40) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(41) y de su patrimonio(42), sin distinguir su condición, situación e interés(43). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(44). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(45); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(46).

10.5 De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(47). La constitucionalización de la responsabilidad del Estado no puede comprenderse equivocadamente como la consagración de un régimen objetivo, ni permite al juez contencioso administrativo deformar el alcance de la misma.

10.6 Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(48) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(49) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(50), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(51) y de 23 de agosto de 2012(52).

10.7 En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(53), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico [que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional]. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado(54) según la cláusula social así lo exigen”(55).

9.8 Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(56), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(57). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(58).

10.9. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(59). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(60).

10.10 Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(61). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad(62), donde será determinante la magnitud del riesgo(63) y su carácter permisible o no(64). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad [no afecte a la calidad de la actividad], sí incide en el nivel de la actividad [incide en la cantidad de actividad] del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad [el nivel óptimo] y, con ello, la causación de un número menor de daños”(65).

10.11. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación [desde la perspectiva de la imputación objetiva] a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(66) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(67) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(68).

10.12 En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(69) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(70). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro [situación de peligro generante del deber] y no le presta ayuda [no realización de la acción esperada]; posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano [capacidad individual de acción]. La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(71).

10.13 En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(72).

10.14 Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(73), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse […] que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(74), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(75).

10.15 Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(76), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(77), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“[…] en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”(78).

10.16 Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(79) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

11 En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación [desde el ámbito fáctico y jurídico]. Conforme al anterior esquema se analizará el régimen de responsabilidad por accidentes de tránsito, las eximentes del hecho del tercero y de culpa de la víctima como premisa inicial del juicio de imputación, para una vez ello determinar la atribución fáctica y jurídica en el caso en concreto.

6.2. Análisis de la causal eximente de responsabilidad del hecho del tercero para el caso en concreto.

12 Las causales eximentes de responsabilidadfuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima constituyen eventos que dan lugar a que sea inadmisible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente doctrina y jurisprudencia han señalado como necesariospara que sea procedente admitir su configuración:(i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y (iii) su exterioridad respecto del demandado [concepción que debe ajustarse porque no se puede asimilar a todos los supuestos los mismos criterios], extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido lo siguiente(80):

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida(81).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia"(82),toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación"(83), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño solo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que este deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(84) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(85). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si este se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

(...)

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración al menos con efecto liberatorio pleno de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada(86) [resaltado fuera de texto].

13 Por otra parte, a efectos de que opere el hecho del tercero como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de este tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho del tercero tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por este sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la acción determinante, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación del tercero.

13.1 Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa [a actuación del tercero] sea adecuada. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad(87).

13.2 La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, la tendencia es a reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, si nos atenemos a los presupuestos inicialmente tratados en la ponencia, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado(88).

13.3 Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho del tercero? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho del tercero como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno, no puede entronizarse como supuesto eximente el hecho del tercero, ya sea ligado a los presupuestos [equivocados] de la fuerza mayor [imprevisibilidad e irresistibilidad], o a la naturaleza de la actividad, o la relación del sujeto que realiza el hecho dañoso, sino que debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo el hecho del tercero a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones(89).

13.4 Las anteriores premisas derivan en las siguientes cuestiones: (1) El Estado no es un asegurador universal, simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que exige ya no solo la garantía de los derechos y libertades, sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela encaminada a cerrar la brecha de las debilidades del Estado, más cuando se encuentra en una situación singular como la de Colombia de conflicto armado interno, que representan en muchas ocasiones violaciones sistemáticas, o la aceptación de las mismas por parte de actores que no haciendo parte del Estado, no dejan de ser ajenos a la problemática de la responsabilidad extracontractual del Estado(90). (2) De acuerdo con la idea del “tercero” en el marco de un conflicto armado interno, no hay duda que no se requiere que haya un acuerdo o una “connivencia” entre el Estado y los terceros que producen violaciones sistemáticas a los derechos humanos. En este sentido, la concepción del hecho del tercero debe superar como hipótesis la necesidad de determinar un vínculo material u orgánico para que pueda atribuirse la responsabilidad, ya que lo sustancial es el rol que juega la administración pública, su “posición de garante de vigilancia”, de la que derivan todos los deberes de actor llamado de evitar, a ofrecer la protección debida a corresponderse con los deberes positivos, y que implica que debe actuar frente a situaciones que amenacen o puedan desencadenar un daño como consecuencia de las acciones de terceros, sino que sea admisible permitir que opere como cláusula de cierre de la eximente que se trate de actos indiscriminados, o que deba contarse con la verificación de la misma amenaza, sino que es el Estado el llamado a ejercer una intervención mucho más profunda ante fenómenos de violencia, o de insurgencia que tiene plenamente definidos(91). (3) Debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de éstos, o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado”(92). (4) Las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse, la violación de una obligación de prevención puede ser un hecho ilícito de carácter continuo(93). (5) Generalmente se trata de casos en los que el Estado complementa su propia acción contratando o instigando a personas privadas o a grupos que actúen como auxiliares, pero sin pertenecer a la estructura oficial del Estado(94). (6) El hecho del tercero no es una causal que permita al juez crear una regla general como máxima, sino que, por el contrario, lo invita a analizar, teniendo en cuenta las especiales condiciones del Estado colombiano, cuándo, en qué medida, y bajo qué proporcionalidad el Estado estaría llamado a responder, o con otras palabras, le sería atribuible (fáctica y jurídicamente) un daño antijurídico producido por un tercero, sin acudir a verificar los vínculos o relaciones de este con la administración pública, sino a partir de la exigencia máxima de la tutela de la víctima como premisa de la responsabilidad extracontractual del Estado en la visión moderna y humanista(95). (7) Sin duda, el tratamiento que se pueda dar la hecho del tercero en la visión propia a los tiempos que corren, no permite que sigamos anclados en el modelo clásico causalista, y nos centremos en la vocación que el instituto de la responsabilidad debe atender: herramienta complementaria para tutela de los derechos de los administrados, especialmente de los derechos humanos; factor de convivencia y del logro de la paz, y; instrumento que permita la aplicación de una justicia redistributiva donde sea el principio de solidaridad el que opere, no la visión individualista propia a los orígenes del mismo instituto(96). (8) El hecho del tercero debe convertirse en una excepción a la regla general de la primacía de la víctima en la determinación de la responsabilidad extracontractual del Estado, como criterio garantístico, finalístico y principal para dotar al Estado de una herramienta con vocación preventiva, no simplemente como verificación de hechos que sistemáticamente se producen y no tienen eco en la actividad del Estado para procurar tratarlos, superarlos y, así alcanzar la reconciliación nacional(97).

14 En el expediente obra suficiente material probatorio para que la Sala concluya que en la producción del daño antijurídico opero tanto la acción desplegada por el conductor del vehículo, como la omisión e inactividad debida a la carencia de todos los medios, implementos y medidas de seguridad, señalización y protección que se exigían legal y reglamentariamente en la época de los hechos, para la instalación, despliegue, y realización de controles viales en carreteras como la que Floridablanca a Girón, así se puede colegir de la lectura en conjunta de los testimonios de los alférez Carlos Alberto Galvis [fls. 35-38, C. 1], Fernando Jerez Gómez [fls. 39-41, C. 1]., Álvaro Carreño Serrano [fls. 47-51, C.1] y el señor Jorge Ramírez Pinto [fls. 52-53, C.1] allegadas al proceso como pruebas trasladas del proceso penal. También, se valora el material probatorio resultante de la diligencia administrativa ante la inspección de tránsito y transportes de Floridablanca, donde rindió testimonio el señor Álvaro Carreño Serrano [fls. 54-56, C. 1], y el señor Fernando Jerez [fls 58-59, C.1] y finalmente, de los testimonios rendidos ante el Tribunal Administrativo de Santander por parte del señor Miguel Antonio Caro [fls. 132- 135. C.1], Isnardo Mantilla Jaime [fls. 185-187, C. 1], Néstor Iván Delgado Muñoz [fls. 188-190, C. 1], Álvaro Carreño Serrano [fls. 194-196, C. 1]

14.1. Se tiene demostrado que el conductor que atropelló al alférez Corzo Moreno intento detenerse antes del lugar en el que se encontraba instalado el control vial por orden de otro de los alférez de la Dirección de Tránsito y Transportes de Floridablanca. Así mismo, se encuentra acreditado que la acción desplegada por el conductor del camión, se condicionó por la falta de una mejor instrucción y señalización para que este conductor hubiese acatado de la manera correcta la orden de detenerse, y así no se hubiera configurado el accidente. Primer punto que encuentra su respaldo probatorio, de la siguiente forma:

[…].- preguntado: Por estar en el lugar de los hechos observó usted que alguno de los compañeros, hubiese ordenado el ingreso del camión al carril derecho demarcado con conos para [sic] la detención de vehículos en eloperativo [sic] que se ejecutaba? contesto: En el relato anterior que hago del accidente, comento de que se traté de hablar con Hernando, él me dijo que esperara, me pasé para la parte trasera del vehículo y de espaldas a la vía cerca a la cuneta y no me fije si algún compañero le hizo alguna señalización.”.- preguntado: Por el conocimiento que usted tiene de las condiciones en las que se desarrolla un operativo vial, sírvase indicar al despacho, si el hecho de que el conductor hubiese ingresado al área restringida para detener vehículos, sin orden especifica alguna se pueda constituir en una conducta imprudente del conductor? [sic] contesto: “claro, si el señor no se le ordenó que se detuviera en el operativo, debió utilizar el carril izquierdo para continuar el recorrido normal.” [resaltado fuera de texto](98)

14.2. Luego, la acción desplegada por el conductor del camión que atropelló al alférez Corzo Moreno, en los anteriores términos y condicionantes se encuentra corroborada también en lo declarado por el alférez Fernando Jerez Gómez quien afirmo

“[…]

[…] Bueno estábamos en el operativo que se hace diariamente, siempre se nombran a diez agentes para los operativos, se hacen en diferentes partes de Floridablanca, nos trasladamos después de las tres y media de la tarde a Mister Babilla, Anillo vial, se reparto el personal en las dos carriles [sic], en el que va de Floridablanca a Girón y el que viene de Girón a Floridablanca, me encontraba en el carril de Florida a Girón con cuatro compañeros [sic] más, estaba: Álvaro Carreño, Hernando Corzo, Carlos Galvis y yo, ya teníamos tiempo deestar [sic] parando vehículos, cuando venía una moto, una camioneta, se le hizo la señal de pare, el camión se fue a orilla delante de la camioneta y se llevó al compañero […] .-: preguntado: A qué velocidad aproximada transitaba el camión cuando trató de sobrepasar a la camioneta donde su compañero le pedía documentos? contesto: “No, él disminuyo la velocidad, le calculo más o menos a unos 40”. [Rersaltado fuera de texto]

A lo que se agrega lo expresado por el alférez Álvaro Carreño Serrano, quien hizo la señal de pare al mencionado conductor, en los siguientes términos:

“[…] Encontrabamos [sic] realizando operativo en el anillo vial sentido florida giron [sic] vi venir un camión por el carril derecho de la calzaa [sic] en mención aun avelocidad [sic] normal levante la mano derecho y con la izquierda le hice señas para que detuviera la marcha y se orillará cuando el vehículo iba llegando hasta donde yo me encontraba veo que el señor no para me lanzo hacía la berma de la vía evitando ser golpeado por este […]”[resaltado fuera de texto](99)

15 Examinadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el daño antijurídico, concretamente la muerte de Hernando Corzo Moreno, con base en el estudio contrastado y crítico de los medios probatorios, la Sala concluye que el hecho del tercero, consistente en el atropellamiento que se produjo por el accionar del vehículo de carga conducido por Miguel Antonio Caro Torres no es determinante, ni materialmente permite establecer la relación directa con el daño antijurídico acaecido, de manera tal que no se cumple con lo elementos ordinarios de tal eximente, especialmente con la ajenidad de la omisión en la instalación y señalización del retén que se dispuso por parte de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, por lo que concluye la Sala que no operó el hecho del tercero como eximente de responsabilidad para el caso en concreto.

16 Es esto lo que induce a que la Sala, más allá de la causalidad como fundamento, a construir como precedente la necesidad de hacer tanto un análisis fáctico, como un análisis empírico que permita dilucidar con un juicio de valor la posibilidad de imputar o atribuir la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la administración pública demandada(100), de manera que el análisis no solo se remita a la discusión de la carga de prueba, sino a la necesidad valorar conjunta y conglobadamente los elementos fácticos, jurídicos, probatorios y filosóficos que permitan dilucidar el fundamento de imputación aplicable al caso en concreto. Sin perjuicio de lo anterior en los eventos en los que el hecho del tercero pueda contribuir a la producción de un daño antijurídico la jurisprudencia ha establecido que cuando en la producción del mismo interviene también el Estado, la victima podrá tener a cualquiera de estos como solidariamente responsables y reclamar la misma y su indemnización, como ocurre en el presente caso donde se encuentra demandada la “Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca”.

17 Debe ahora la Sala examinar si operó o no la eximente de culpa exclusiva de la víctima.

6.3. La culpa exclusiva de la víctima como eximente de la responsabilidad en el ámbito fáctico.

18 La culpa de la víctima, teniendo en cuenta la sentencia de la Sección Tercera de 17 de octubre de 1991, presenta los siguientes elementos tipificadores:

“Para que la culpa de la víctima se tipifique se deben dar los siguientes elementos: a) Una relación causal entre el hecho de la víctima y el daño. Si la víctima no contribuye en alguna forma a la producción del evento perjudicial, su conducta no puede tener repercusiones en el campo de la responsabilidad; b) El hecho de víctima debe ser extraño y no imputable al ofensor, y c) Debe ser ilícito y culpable. Cualquier circunstancia particular del caso no puede aceptarse como hecho de la víctima, pues se corre el riesgo de pecar por informalidad jurídica en la aplicación de la ley y el derecho, al caso concreto”(101).

18.1 La culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado, se ha entendido como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”(102), que se concreta en la demostración “de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”(103). Dicha postura de la Sección Tercera llevó a concluir:

“[…] Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño”(104).

18.2 La anterior posición jurisprudencial tuvo una proyección en la sentencia de la Sección Tercera de 2 de mayo de 2002, en la que se consideró:

“[…] para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

-Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

-El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a este, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración […]”(105).

18.3 Con posterioridad la jurisprudencia de la Sección Tercera [y sus Sub-secciones], establece una serie de fundamentos o supuestos en los que cabe o no encuadrar el hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración pública: i) se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el despliegue de actividades(106); ii) la “ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas” puede constituir una “conducta negligente relevante”(107); iii) puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de “labores que no les corresponden”(108); iv) debe contribuir “decisivamente al resultado final”(109); v) para “que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración”, a lo que agrega, que en “los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad”(110); vi) la “violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, la que “exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño cuando ésta es exclusiva”(111); y, vii) por el contrario no se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima(112).

19 De acuerdo con los anteriores argumentos y razonamientos jurisprudenciales la Sala examina si para los hechos ocurridos el 13 de diciembre de 2000 operó la culpa exclusiva de la víctima.

6.2.1. La determinación para el caso concreto de la operatividad de la culpa exclusiva de la víctima.

20 Así pues, valorando las diferentes declaraciones entregadas por los que para ese entonces eran sus compañeros de trabajo, y que presenciaron el hecho donde perdió la vida el alférez Corzo, es coincidente que este se encontraba en la vía que de Floridablanca conduce a Girón, en el marco de un control vial que mientras revisaba la documentación de un camión, el señor Corzo Moreno se ubicó por el lado izquierdo de este y la línea que divide el carril. Es decir, entre el automóvil que revisaba y el separador que divide la calzada. Cuando se acercó a baja velocidad un camión conducido por el señor Miguel Antonio Caro Torres, que pretendió pasar por el espacio dejado entre el señor Corzo y el separador, con tan mala suerte que atropelló al alférez quien se encontraba cumpliendo sus funciones.

21 De la valoración del material probatorio se permite concluir que la conducta del fallecido, no fue la única y exclusiva causa para la configuración de su muerte, dado que de las declaraciones y demás elementos de prueba se puede discurrir que concurrieron más elementos fácticos como: La señal de pare que le hizo el compañero del fallecido, el señor Álvaro Carreño Serrano, que determina que el conductor que le quito la vida al alférez Corzo no al actuó arbitrariamente al tratar de estacionarse en el puesto de control, y sobre todo de forma determinante lo argumentado en el acápite anterior sobre la falta de la “Dirección de tránsito y transporte de Floridablanca”, al no poseer un manual donde se haya claridad de las pautas de señalización que deben seguirse en un puesto de control vial, y tampoco implementó lo reglamentado en Manual interno de la institución “Técnicas de Policía de Carreteras”, “Puestos de Control”. Señalamiento al que ya había llegado la Inspección Primera de transito de Floridablanca:

“[…] que la causa del siniestro que nos ocupa radicó en la falta de los elementos requeridos y contemplados en la ley para el cabal cumplimiento de los operativos o retenes viales por parte de las personas que lo ejecutan y estando plenamente comprobado a través de la prueba recaudada la carencia de dichos elementos, ha de concluirse que en los hechos que nos ocupan el despacho se abstendrá de sancionar al conductor vinculado por lo ya dicho y al haberse comprobado que su actuar no existió la violación a norma alguna de tránsito, es decir, que en materia contravencional la causa del resultado conocido no se origina en el actuar del conductor mencionado, sino básicamente en la falta de los elementos y dispositivos requeridos para el cabal cumplimiento de los operativos viales. Por lo expuesto el despacho de la Inspección primera de policía y tránsito de Floridablanca, resuelve abstenerse de condenar al señor Miguel Antonio Caro.” [fls. 86-87, C. 1]

22 De las pruebas analizadas no queda duda que la conducta de la víctima no contribuyó determinantemente a la producción del daño antijurídico, ya que Hernando Corzo Moreno estaba en cumplimiento de las disposiciones y órdenes que como alférez de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca estaba llamado a cumplir funcionalmente(113), y con los medios, herramientas e instrumentos destinados por dicha entidad para la realización del retén en la vía, que evidentemente no se ajustó a las normas que estaba la entidad obligada a disponer de los medios de señalización, identificación, precaución y de seguridad a la instalación de dispositivos, retenes o cualquier otra actuación sobre la vía, máxime cuando se trata de una vía de alto flujo vehicular, especialmente de carga, lo que constituye un supuesto específico de omisión pura de la entidad demandada, que permite confirmar la sentencia de primera instancia que declaró su responsabilidad.

23 Con base en los anteriores argumentos, procede la Sala a examinar la imputación el caso en concreto.

6.3. Imputación en el caso en concreto.

24 Finalmente, se concluye que fue la falla en la implementación de una adecuada señalización en la vía donde se llevó a cabo el control vial, lo que produjo que el conductor que atropelló al señor alférez Corzo Moreno no tuviera claridad de donde estacionarse para presentar su documentación.

25 A lo anterior, hay que añadir que es la “Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca” quien tiene plena facultad para realizar controles viales(114). Y en extensión de su discrecionalidad facultativa pudo haber expedido una normatividad, que regulara de forma clara las actividades antes, durante y después del puesto de control como también la respectiva señalización que se debería implementar. Sin embargo, dentro del expediente no obra ninguna reglamentación expedida por la “Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca” que regule específicamente ésos puntos(115).

26 Sin embargo, a pesar del vacío normativo, es claro que existía para la época de los hechos una reglamentación; específicamente un manual, que exponía las directrices para llevar a cabo las actividades propias de un puesto de control. En este orden de ideas, la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, para el despliegue de sus operativos en carretera debió sustentarse en el Manual Interno de la Institución “Técnicas de Policía de Carreteras”, “Puestos de Control” que manejaba la Policía de Carreteras en el momento del accidente que produjo la muerte del alférez Corzo Moreno(116). En el cual se expone de manera clara los elementos de seguridad y señalización que los agentes de tránsito en el marco de un control vial deben tener. Y que evidentemente no fue aplicado en el operativo en el cual sucedió el lamentable hecho.

A lo que se agrega la declaración del alférez Álvaro Carreño en el marco de la diligencia administrativa frente a la Inspección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, en lo pertinente:

“Me encuentro trabajando con la institución desde el año de 1992 y en esa época se nos instruyó para que en los operativos que se realicen se coloque la señalización con conos se use el chaleco reflectivo y se mande a orillar al vehículo que transite por su derecha. PREGUNTADO: Conoce usted el manual preventivo para disposit [sic] de control en carreteras en caso positivo, indique cuales son los dispositivos preventivos que se deben utilizar para efectuar retenes viales, distintos de los mencionados por usted anteriormente. CONTESTO: [sic] No lo conozco, Y respecto de la segunda pregunta he visto que en los operativos se colocan unas vallas con la leyenda reten a tantos metros. PREGUNTADO: Porque razón en el operativo donde murió HERNANDO CORZO no es eetaba [sic] dando cumplimiento a las exigencias de denominado manuel [sic] preventivo para el control de carreteras como es precisamente entre otras cosas las vallas al lado y lado de la vía que deben ubicarse a 500 metros antes del retén y otros dispositivos que contempla dicha normatividad. CONTESTO: Simplemente no tenemos vallas,únicamente [sic] tenemos los conos. preguntado: el manual preentivo [sic] menciona además que al inicio de l [sic] zona de teten [sic] y al finarlizar [sic] esta debe existir dos personas con paletas indicativas de detener la marcha o seguir y que además previó al sitio de reten deben existir por lo menos 30 conos reflectivos que señalenel [sic] carril de control específicamente indicado, sirvae [sic] decir porque razón dentro de los dispositivos utilizados por ustedes el día de los hechos no menciona la ubicación de dos alférez como paletas y 30 conos. Contesto: simplemente [sic] no habían y no teníamos la cantidad de conos que según el dr. se exige en el manual para realizar operativos”. [resaltado fuera de texto].

El citado testimonio, encuentra su ratificación en el proceso administrativo. Instancia en la cual el alférez Carreño Serrano, recalca la poca cantidad de conos instalados:

“contesto: Como dije anteriormente dada en la Oficina de Tránsito, sobre la vía existían dos conos, señalizando dicho control, además los que nos encontrábamos en dicha actividad, portábamos los chalecos respectivos. Preguntado. Sírvase indicar al Despacho, además de los dos conos colocados como señal indicativa del retén vial que se efectuaba que otro elementos indicativos de la señal de peligro se habían instalado en la escena de los hechos. Contesto. Ningún otro… preguntado. De acuerdo a las normas del entonces ministerio de obras públicas y transportes, concordantes con disposiciones de la Policía Nal. Y del Ministerio de Defensa Nal. Para la implementación de treinta conos, dos resaltos o rompevelocidades, un pincho, mínimo cinco vallas y paletas indicadores de pare y siga,; [sic] sírvase decir porqué estos elementos de seguridad no se habían instalado en el reten {sic] donde murió Hernando Corzo. Contesto. Para esa época la Dirección de tránsito no tenía esos elemento. [sic] Preguntado: Concrete al Despacho si dichos elementos por los que se indagan anteriormente, no fueron instalados por los alféreces por negligencia de estos; o porque sencillamente no fueron suministrados por la dirección de tránsito. Contesto: Simplemente porque no los habían suministrado. Preguntado. Por haber sido presencial de los hechos y haber observado el desenlace, indique al Despacho si hubiesen insistido todos los elementos indicativos de peligro, enunciados en pregunta anterior de todas formas se hubiera presentado el atropellamiento del alférez. Corzo; o de lo contrario el conductor del camión indicado hubiese tenido mayor visualización de reten que se efectuaba y por ende hubiese maniobrado eficientemente su automotor, evitando el accidente. Contesto. Para mi concepto, como dije anteriormente, el camión viene por la derecha, nunca trató de salirse a la izquierda, además venía a una velocidad lenta, no sé si al haber tantos conos se hubiera podido evitar el percance, ya que para mi concepto, los conos hubieran evitado que el vehículo girara hacia la izquierda para que se saliera del carril. […]

[…]PREGUNTADO: La dirección de Tránsito de Floridablanca, por la época de los hechos de los que se interroga, implementó e instruyó a ustedes los alféreces sobre el denominado Manual de Técnicas para puestos de control vial. CONTESTO. No, en ésa época no, a raíz de eso ahora si se implementó el Manual.” [Subrayas fuera de texto]

De lo anterior, se concluye que no se venía implementando el Manual Interno de la institución “Técnicas de Policía de Carreteras”, “Puestos de Control” y tampoco la “Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca” contaba con un manual propio que dejara en claro para los alféreces los aspectos de seguridad y de señalización para controles viales(117), que éstos debían acatar(118). Así pues, revisado el citado manual en donde se relacionan los elementos que se deben adecuar para la ubicación de un puesto de control, se tiene:

“[…]

2. Los elementos que se deben tener para instalar un puesto de control en hora diurna son:

  1. Mínimo 30 conos
  2. 2 resaltos o rompevelocidades
  3. Un pincho
  4. Mínimo 5 vallas
  5. Paletas indicadoras
  6. Una tarima
  7. Dos motocicletas de reacción
  8. Un vehículo
  9. Un escritorio
  10. Un radar (Según el caso)
  11. Alcoholímetro (Según el caso)
 

En horas nocturnas, además de los anteriores se debe tener los siguientes:

  1. Chalecos reflectivos
  2. Planta eléctrica
  3. Conos con instalación eléctrica
 

[…]”

Tampoco según los testimonios, que obran dentro del proceso, se siguió con lo indicado en el referido manual en lo relativo, a la señalización del puesto de control, que establece

“Deberá hacerse como mínimo 100 metros antes del puesto de parada; si es factible se debe señalizar con 300 metros de anticipación al puesto de control, colocando una valla indicadora de esta instancia, posteriormente se colocará otra vaya que indique velocidad máxima que no debe exceder de 30 km por hora, y luego una valla que indica al conductor la velocidad mínima que debe llevar al ingresar al puesto de control: la cual se debe ubicar a una distancia prudencial del primero rompevelocidades.

Posteriormente a unos 20 metros sobre la calzada en la parte que divide los carriles debe estar ubicada la tarima pintada con señales de peligro, donde debe estar ubicado el seleccionador de vehículos.

CONOS 

La ubicación de los conos debe iniciarse a partir del primer resalto dejando entre uno y otro una distancia aproximada de 3 metros para cubrir una distancia total de 90 metros.

En hora nocturna se operará la planta eléctrica para iluminar los conos para una mayor visibilidad.”

Lo transcrito contrasta, con el material probatorio que obra dentro del proceso, de lo cual se permite concluir que en el operativo convocado por la “Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca” se usaron dos conos en el retén donde perdió la vida el señor Corzo Moreno(119), lo que a todas luces incumple con lo señalado en el manual.

27 La Sala llama la atención en la clara necesidad de una rigurosa señalización en el marco de las actividades que se llevan a cabo dentro de los puestos de control vial, y más en este caso donde los hechos se desarrollan en una carretera que tiene dos calzadas, lo que en consecuencia es previsible por un lado que los automotores vayan a altas velocidades o como en este caso, en el que se puede inferir que la pericia al conducir se va disminuyendo debido al cansancio y a que los conductores llevan conduciendo por largos periodos de tiempo. Por lo tanto, la señalización debe ser más rigurosa en carretera para que los conductores alcancen a ajustarse a las indicaciones dadas para llevar a cabo un control vial(120).

28 Como el objeto de la apelación de la entidad demandada no pone en cuestión la sentencia de primera instancia, la Sala procederá a actualizar la cuantía de los perjuicios morales conforme con las sentencias de unificación de la Sala Plena de Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, y a determinar la procedencia de la liquidación en concreto de los perjuicios materiales.

7. Perjuicios. 

29 En la demanda se observan como pretensiones (1) Que se condene a la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca al pago a favor de cada uno de los demandantes al equivalente en moneda nacional de 1000 gr. Oro puro por concepto de daños morales, teniendo en cuenta para determinación de ese valor el momento de ejecutoria de la sentencia y la tasación del metal que certifique el Banco de la República. (3) En lo relativo a los daños materiales causados, se pidió que se condene a la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca al pago a favor de cada uno de los demandantes, la suma de $206.031.144 pesos, valor que solo representa el 70% del lucro cesante futuro y se determinó matemáticamente de la siguiente manera:

70 % Ingreso Mensual -------------------------------------------------- $780.421

Edad al Morir -------------------------------------------------------------- 43 años

Vida probable -------------------------------------------------------------- 22 años

780.421 porcentaje del ingreso mensual *22 años* 12 meses = 206.031.144

Entonces, se evidencia que al multiplicar los datos anteriormente discriminados, da como resultado el valor que la parte actora pide por concepto de lucro cesante futuro, suma que se deberá actualizar al momento de ejecutoria de la sentencia, de acuerdo al índice de precios al consumidor I.P.C. que certifique el DANE. (4) Que se les reconozca a cada uno de los demandantes intereses no inferiores al 6% anual, cuyo incremento se efectuará teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor I.P.C. sobre las sumas que resulten a favor de los demandantes, desde la fecha en que debe cumplirse el fallo hasta el momento en que se presente efectivamente el pago total de la indemnización. (5) Que se dé el cumplimiento a lo consagrado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, generándose intereses comerciales y de mora que se causen.

7.1. Reconocimiento y liquidación de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro. 

30 Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”.

31 Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso.

32 En cuanto al lucro cesante en cabeza de los menores de edad, de la existencia de la obligación alimentaria se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante. En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que se deben alimentos, entre otros, a los hijos hasta el día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se deriva de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere que la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación. Con este criterio la corporación, inicialmente, fijó el lucro cesante futuro para los hijos menores de edad, en casos como el que aquí se estudia, hasta la edad de 18 años.

33 No obstante, el criterio actual de la Sala, considera que la liquidación del lucro cesante debe realizarse hasta que los hijos cumplan 25 años de edad, como quiera que frente a estos las reglas de la experiencia hacen presumir su manutención hasta dicha edad, aspecto este que llevó a la modificación del criterio jurisprudencial inicial.

34 De igual forma, se modificó el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, desechando esta distinción, y dando por presumido que la condición de dependencia económica de aquellos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio .

35 Así, también, es claro que, conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta corporación y las reglas de la experiencia, únicamente, en relación con los hijos menores al momento del fallecimiento de la víctima, se presume su manutención hasta la edad de los 25 años, porque, en tratándose de hijos mayores pero con dependencia económica, la Sala ha venido exigiendo plena prueba de tal dependencia.

36 Bajo los anteriores parámetros la Sala reconocerá el pago de los perjuicios a título de lucro cesante consolidado y futuro a favor de la cónyuge e hijos de la víctima, cuya liquidación en abstracto fijada por el a quo debe tener en cuenta que obra el siguiente material probatorio: Certificación expedida por la Dirección de tránsito y transporte de Floridablanca- Santander; que indica que el señor Corzo Moreno laboró en esa entidad, como Agente de tránsito en nivel administrativo, y que devengaba como asignación básica $399.254, auxilio de transporte $26.413 y bonificación por $89.221 pesos. [fl.7, C.1] donde queda plenamente acreditado el lucro cesante, la Sala procede a liquidar el perjuicio:

37 Entonces, para la liquidación en abstracto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, fijada por el a quo, la Sala establece los siguientes criterios: (1) para determinar la renta se tendrá en cuenta el salario que la víctima percibía al momento de la muerte (13 de diciembre de 2000), esto es, la suma de $514.888; (2) suma que se actualizará y comparará con el salario mínimo vigente para la fecha de esta sentencia; (3) luego de lo cual se tomará el de mayor valor; (4) si el salario del señor Hernando Corzo Moreno era $514.888 para proceder a su actualización, debemos primero sumarle al anterior valor el 25%(121) sobre la cantidad anteriormente mencionada, lo que resulta un total de $643.610; (5) sin embargo, sobre esta suma se debe deducir un 25% correspondiente a lo que se presume eran los gastos de manutención que el señor Corzo, gastaba en él mismo.

Bajo los anteriores parámetros la Sala reconocerá el pago de los perjuicios a título de lucro cesante consolidado y futuro a favor de la cónyuge e hijos de la víctima, frente al cual obra el siguiente material probatorio: Certificación expedida por la Dirección de tránsito y transporte de Floridablanca- Santander; que indica que el señor Corzo Moreno laboró en esa entidad, como Agente de tránsito en nivel administrativo, y que devengaba como asignación básica $399.254, auxilio de transporte $26.413 y bonificación por $89.221 pesos. [fl.7, C.1] donde queda plenamente acreditado el lucro cesante, la Sala procede a liquidar el perjuicio:

Así pues, para determinar la renta se tendrá en cuenta el salario que la víctima percibía al momento de la muerte (13 de diciembre de 2000), esto es, la suma de $514.888, suma que se actualizará y comparará con el salario mínimo vigente para la fecha de esta sentencia, luego de lo cual se tomará el de mayor valor.

En este orden de ideas, si el salario del señor Hernando Corzo Moreno era $514.888 para proceder a su actualización, debemos primero sumarle al anterior valor el 25%(122) sobre la cantidad anteriormente mencionada, lo que resulta un total de $643.610. Sin embargo, sobre esta suma se debe deducir un 25% correspondiente a lo que se presume eran los gastos de manutención que el señor Corzo, gastaba en él mismo. Dando como resultado $482.707,5 valor que toma ahora el lugar de la variable que en la siguiente formula aparece como “R” o capital histórico.

Krilin1
 

Teniendo en cuenta que:

RA: se refiere al capital actualizado

R: Se refiere al capital histórico

Ind. F: Se refiere al IPC final - 118,91 (febrero de 2015)

Ind. I: Se refiere al IPC inicial - 61,99 (diciembre 2000)

Es así como, reemplazando las variables con los valores; la formula queda de la siguiente manera:

RA = 482.707,5 (118,91/61,99)

RA= 925.934,65

Para el caso el salario mayor es el que corresponde al actualizado desde el 2000, fijado en la suma de $925.934,65 renta sobre la cual se efectuará la liquidación de los rubros aquí reclamados.

Obtenida la base de la liquidación ($925.934,65), de los cuales se distribuirá el 50% para la cónyuge ($462.967,oo) y el otro 50% para los hijos en partes iguales, esto es, un 25% para cada uno de ellos, es decir ($231.483,oo). Procedemos, entonces al cálculo del Lucro Cesante Consolidado, pero previamente resulta necesario para cada uno de los hijos del alférez calcular en tiempo (Meses) lo que les faltó para cumplir los 25 años, dado que en el momento de la muerte de su padre no tenían esta edad(123).

Es así como, para Hernando Corzo Rey (Hijo):

Fecha de nacimiento: 30 de octubre de 1983(124), entonces se colige que al momento de la muerte de su padre tenía 18 años, 1 mes y 14 días, por lo tanto para cumplir 25 años le faltaban, 7 años, 11 meses y 16 días, que expresado en meses resulta ser: 95,48 meses

Lucro cesante consolidado para Carlos Hernando Corzo Rey (Hijo):

Se calcula con base en la siguiente formula:

Krilin2
 

Dónde:

S: suma que se busca

Ra: Renta o ingreso mensual

i: Interés puro o técnico (anual 0.0048676)

n: Número de meses que comprende el periodo indemnizatorio (desde el día de los hechos hasta el presente)

S= 231.483 (1+ 0,004867)95,48 -1/0,004867

$28.049.325,42

Para Claudia Corzo Rey (Hija):

Su fecha de nacimiento: 18 de marzo de 1986(125), entonces se colige que al momento de la muerte de su padre tenía 14 años, 8 meses y 14 días, por lo tanto para cumplir 25 años le faltaban 10 años, 2 meses y 5 días, que expresado en meses resulta ser: 122,15 meses

Lucro cesante consolidado para Claudia Esperanza Corzo Rey (Hija):

Se calcula con base en la siguiente formula:

Krilin3
 

Dónde:

S: Suma que se busca

Ra: Renta o ingreso mensual

i: Interés puro o técnico (anual 0.0048676)

n: Número de meses que comprende el periodo indemnizatorio (desde el día de los hechos hasta el presente)

S= 231.483 (1+ 0,004867)122,15 - 1/0,004867

S = $ 38.502.214,78

Para la esposa del alférez, señora Esperanza Rey:

La indemnización a que tienen derecho la señora comprende dos períodos: uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta el presente, para un total de 170 meses, y el otro, futuro o anticipado, que corre desde la presente fecha hasta el fin de la vida probable del occiso, para un total de 237,88 meses(126).

Lucro Cesante consolidado para la señora Esperanza Rey Olarte (Cónyuge):

Se calcula con base en la siguiente formula:

Krilin3
 

Dónde:

S: Suma que se busca

Ra: Renta o ingreso mensual

i: Interés puro o técnico (anual 0.0048676)

n: Número de meses que comprende el periodo indemnizatorio (desde el día de los hechos hasta el presente)

S= 462.967 (1+0,004867)170 – 1 / 0,004867

S = $ 122.020.391

Lucro Cesante futuro para la señora Esperanza Rey Olarte (Cónyuge):

Se calcula con base en la siguiente formula:

Krilin4
 

Dónde:

S: Suma que se busca

Ra: Renta o ingreso mensual

i: Interés puro o técnico (anual 0.0048676)

n: Número de meses que comprende el periodo indemnizatorio (desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia hasta el día probable de vida del actor.)

S= 462.967(1 + 0,004867) 237,88 - 1 / 0,004867 (1 + 0,004867) 237,88

S= $ 65’152.865,87

Sumados los valores de la indemnización vencida y futura, por concepto de lucro cesante, para la señora Esperanza Rey Olarte se obtiene un valor total de $187’173.256,87

35 Después de determinados los criterios que debe tenerse en cuenta para surtir el incidente de liquidación en abstracto fijado por el a quo, la Sala debe establecer si procede la actualización de los perjuicios morales reconocidos a los familiares de la víctima en la sentencia de primera instancia.

6.2. Reconocimiento y liquidación de los perjuicios inmateriales, en la modalidad daño moral. 

38 Para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala de Sub-sección tiene en cuenta el Documento Final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014 “Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”, es así como establece el siguiente criterio para la indemnización:

Krilin5
 

39 Para efectos del presente caso, la reparación del daño moral en caso de muerte se encuentra en el primer nivel, y dado que obra dentro del expediente la prueba del estado civil y parentesco de la esposa e hijos del señor Hernando Corzo Moreno, no hay lugar a modificar la condena de primera instancia, dado que el valor reconocido de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes se corresponde con el definido en la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera para los eventos de muerte de personas como ocurrió en el presente caso.

7. Costas.

40 Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 31 de diciembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales de Santander, Norte de Santander y Cesar, con fundamento en la parte motiva de esta providencia, en los numerales primero, segundo, cuarto y quinto.

2. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de 31 de diciembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales de Santander, Norte de Santander y Cesar, y establecer como criterios para la liquidación en abstracto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante los siguientes: (1) para determinar la renta se tendrá en cuenta el salario que la víctima percibía al momento de la muerte (13 de diciembre de 2000), esto es, la suma de $514.888; (2) suma que se actualizará y comparará con el salario mínimo vigente para la fecha de esta sentencia; (3) luego de lo cual se tomará el de mayor valor; (4) si el salario del señor Hernando Corzo Moreno era $514.888 para proceder a su actualización, debemos primero sumarle al anterior valor el 25% sobre la cantidad anteriormente mencionada, lo que resulta un total de $643.610; (5) sin embargo, sobre esta suma se debe deducir un 25% correspondiente a lo que se presume eran los gastos de manutención que el señor Corzo, gastaba en él mismo.

3. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4. ABSTENERSE de condenar en costas.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz, Presidente—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(6) “En caso de que la pensión que reconoce SURATEP sea de cuantía igual o superior a la que arroja la renta actualizada, teniendo en cuenta que ésta tiene ánimo resarcitorio idéntico al del lucro cesante, no procederá la condena en este aspecto. De lo contrario a los actores se les reconocerán los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante – consolidado y futuro- teniendo como base la diferencia favorable entre la pensión y la renta actualizada, por el tiempo que indican las tablas oficiales de esperanza de vida, según las fórmulas matemáticas utilizadas reiteradamente y distribuyendo dicha diferencia en partes iguales para cada uno de los actores” [fl. 251, C, ppal.].

(7) La mayor pretensión de la demanda es de $206’031.144 pesos por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante futuro, lo que implica que su supera la cuantía exigida para la fecha de presentación de la demanda (8 de junio de 2001) que correspondía al valor de $26’390.000.

(8) Al respecto consultar, por ejemplo, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, expediente 17160; sentencia de 20 de mayo de 2009, expediente 16925.

(9) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(10) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso (…) Son características de esta regla las siguientes: (…) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

(11) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(12) Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

(13) Traslado mediante auto de fecha del doce de diciembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que abrió a pruebas el proceso administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del C.C.A. y que señala: “PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE- 1. DOCUMENTALES 1.1.- Téngase como pruebas con el respectivo valor que la ley les concede, los documentos aportados con la demanda para ser apreciados oportunamente.”

(14) Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

(15) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

(16) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14951.

(17) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

(18) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

(19) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

(20) Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, expediente 15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.

(21) Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993, expediente 8059.

(22) Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004, expediente 15630; de 22 de abril de 2004, expediente 14877; de 5 de diciembre de 2005, expediente 15914. “[…] El artículo 229 del mismo código dispone: “Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: “Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. “Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. “Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

“Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C.P.C. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se subraya).

“En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio” (subrayado fuera de texto). Sección Tercera, Sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

(23) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del CPC está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art.229 numeral 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 15284.

(24) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (…) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del art.254 CPC y los informes y peritaciones de entidades oficiales (art.243 CPC)”. Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

(25) Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

(26) Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

(27) Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2007, expediente 32216. Puede verse también: Sección Tercera, auto de 7 de febrero de 2002, expediente 21645; sentencia de 19 de noviembre de 1998, expediente 12124.

(28) Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398.

(29) Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

(30) Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, expediente 11098.

(31) “Gran parte del acervo probatorio que obra en el expediente proviene del traslado de pruebas obrantes en investigaciones o procesos adelantados por otras autoridades estatales, como la Corte Suprema de Justicia -investigación y juicio penales […] En primer lugar, debe distinguirse el traslado de pruebas obrantes en otros procesos, de la figura de la prejudicialidad, que es en este sentido inaplicable en los procedimientos de pérdida de investidura dada la naturaleza específica de los mismos. La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha establecido con claridad que el proceso de pérdida de investidura es de una naturaleza jurídica especial y distinta a los procesos penales o de responsabilidad fiscal o disciplinaria, por lo cual es independiente de ellos, lo cual precluye la aplicabilidad de figuras como la de la prejudicialidad. Ahora bien, sin perjuicio de que no hay prejudicialidad, y se trata de procesos independientes, es jurídicamente válido el traslado de las pruebas obrantes en otros procesos -disciplinarios, penales o fiscales- a los procesos de pérdida de investidura, así como el respeto por parte del Consejo de Estado hacia las decisiones y valoraciones probatorias efectuadas, en sus respectivos ámbitos de competencia, por otras altas autoridades del Estado. A este respecto es plenamente aplicable, en el ámbito de los procesos de pérdida de investidura, lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual “las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. Como se indicará, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha interpretado esta norma en el sentido de que para que el traslado de pruebas sea válido, debe garantizarse en el proceso de recepción el derecho de contradicción o defensa del demandado al momento de incorporar las pruebas trasladadas al proceso, cuandoquiera que en el proceso original este derecho no se haya garantizado”.

(32) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

(33) “En la base de la teoría estaba la consideración de que muchas actuaciones del poder no se diferenciaban en absoluto de las que hubiese podido realizar un particular”. GARRIDO FALLA, Fernando. “La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado”, en Revista de Administración Pública. No.119, mayo-agosto, 1989, p.8.

(34) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

(35) Al analizar el caso Cabrera García y Montiel contra México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ferrer Mac-Gregor consideró: “La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” para poder resolver sobre la legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra par- te, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral”. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. No.131, 2011, p.920. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano contra Chile argumentó: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125. En tanto que en el caso Cabrera García y Montiel contra México la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena- miento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.

(36) En la jurisprudencia constitucional colombiana dicho principio se entiende como aquel que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades”. Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2009. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencias C-177 de 2001; C-148 de 2005; C-376 de 2010.

(37) Principio que “impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana de Derechos Humanos”, del 13 de noviembre de 1985. Serie A. No.5, párrafo 46.

(38) Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(39) Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”.

(40) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

(41) ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.308. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”.

(42) Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”.

(43) Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(44) RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(45) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”.

(46) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

(47) RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BENOIT, Francis-Paul. “Le regime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Administratif. Fasc. 700, 715, 716, 720, No.1178, 1954, p.1.

(48) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

(49) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(50) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.

(51) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(52) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(53) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

(54) “[…] El paradigma del Estado constitucional de derecho –o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la “racionalidad formal” y la “racionalidad material” weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una <<racionalidad formal>>; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una <<racionalidad material>> orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales –no solo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones –equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” [subrayado fuera de texto]. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed, Trotta, Madrid, 2010, p.22.

(55) Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

(56) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

(57) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

(58) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

(59) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

(60) MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

(61) LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

(62) “[…] Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. Hart y Anthony Honoré sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma”” [subrayado fuera de texto]. FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp.25 y 26.

(63) “[…] Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”. FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.103.

(64) JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(65) MIR Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

(66) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

(67) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

(68) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “[…] la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

(69) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

(70) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

(71) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

(72) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(73) “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

(74) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

(75) “[…] el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. ob., cit., p.308.

(76) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(77) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

(78) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(79) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: no.4, 2000, p.307.

(80) Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18562.

(81) Nota original en la sentencia Citada: ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19.

(82) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.

(83) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

(84) Nota original en la sentencia Citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

(85) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

(86) Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente No. 16.530.

(87) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(88) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(89) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(90) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(91) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(92) Rodriguez H, Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en MARTIN, Claudia; Rodriguez-Pinzon, Diego; GUEVARA B., José A. (Comp) Derecho Internacional de los Derechos Humanos.1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pp.56.

(93) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(94) La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el asunto Fiscal c. Tadic, destacó que: “En derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares es que el Estado ejerza un control sobre esos particulares”. Asunto IT-94-1, Prosecutor c. Tadic, (1999), I.L.M., vol.38, párr.117.Otro ejemplo lo constituye la captura de Adolf Eichmann, por un grupo israelíes en Buenos Aires el 1o de mayo de 1960 llevándolo posteriormente en avión a Israel donde fue sometido a juicio.

(95) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(96) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(97) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(98) Declaración del señor Carlos Alberto Galvis Guarguati, rendida el día 11 de enero del 2001 ante el despacho del fiscal 004 delegado ante los jueces penales del circuito, grupo de delitos contra la vida, según lo ordenado en resolución de apertura de instrucción. [fls. 35-38, C. 1]

(99) Diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 26 de febrero del 2001, en la que se hace presente el agente Álvaro Carreño Serrano quien relata lo sucedido el día del trágico accidente. [fls. 54-56, C. 1]

(100) En su precedente la Sala ha sostenido: “Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones ─al menos en apariencia─ dispares en relación con dicho extremo, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada. “En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia.” Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009, expediente 17145; del 20 de mayo de 2009, expediente 17405; de 19 de agosto de 2009, expediente 17502, entre otras.

(101) Sección Tercera, sentencia de 17 de octubre de 1991, expediente 6644. Puede verse también: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 29 de agosto de 2012, expediente 24779.

(102) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565.

(103) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565.

(104) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565.

(105) Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente 13262. Puede verse también: Sección Tercera, sentencias de 30 de julio de 1998, expediente 10981; de 28 de febrero de 2002, expediente 13011; de 18 de abril de 2002, expediente 14076; de 20 de abril de 2005, expediente 15784; de 2 de mayo de 2007, expediente 15463. Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15463: “Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad”. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre 2000, expediente 11981.

(106) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14590: “[…] Por la experiencia como radio operador del agente Herrera Beltrán, así como su permanencia en el distrito de policía, podía exigirse de él una conducta dirigida a tomar medidas razonables para evitar el daño, dado que conocía la estructura de la antena y el peligro que implicaban las cuerdas de alta tensión. Esas medidas, que bien pudieron consistir en recurrir a otros compañeros de la estación para realizar la instalación de la antena, eran de fácil adopción […] En suma, que el accidente en el que murió electrocutado el agente José Fernando Herrera Beltrán fue causado por la conducta imprudente de la víctima quien dejó de tomas las debidas precauciones al tratar de instalar la antena de radio de banda ciudadana, para lo cual debió tener en cuenta su peso y longitud, siendo que dichas características implicaban un peligro previsible de que el aparato se cayera y entrara en contacto con los cables de alta tensión que se ubicaban al lado de la edificación”.

(107) Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 13764.

(108) Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 16235: “[…] más aún cuando se trata de actividades como la operación de redes eléctricas y la conducción de energía, cuya complejidad y peligrosidad exige que sean ejercidas por las autoridades competentes o por particulares autorizados para el efecto, mediante la utilización de los materiales idóneos y a través de personal capacitado para ello”.

(109) Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17510. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17138.

(110) Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19043: “Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autori omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa”.

(111) Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 5 de abril de 2013, expediente 27031.

(112) Sección Tercera, Sub-sección A, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20733.

(113) Según lo obrado en el proceso, la Dirección Municipal de Tránsito y Transporte Floridablanca – Santander, en respuesta al derecho de petición que solicito la parte demandante; adjuntó las funciones del cargo como agente de tránsito, es decir la Res. No. 343 del 2000 [fls12-16, C.1]. De cuya lectura nada se puede concluir para establecer si el alférez Corzo Moreno se encontraba fuera de sus funciones, por el contrario estaba revisando la documentación de un automóvil, una actividad propia de su trabajo.

(114) Esas plenas facultades para establecer controles viales, se pueden verificar de acuerdo con el Oficio J.C. 003 -2001 del 12 de enero de 2001 expedido por la “Dirección de tránsito y transportes Floridablanca” que responde el derecho de petición presentado por el señor apoderado de la parte demandante [fls. 29-33, C. 1], y que anexa:

* La resolución que ordena el operativo de control vial el día 13 de diciembre de 2000 [fl. 30, C.1] día en el que perdió la vida el señor Hernando Corzo Moreno.

* El informe del operativo rendido por el señor agente de tránsito Isnardo Mantilla Jaimes comandante de la patrulla del operativo que se efectúo el 13 de diciembre de 2001. [fl. 31-33, C.1]

(115) Mediante respuesta a derecho de petición presentado por el apoderado de la parte demandante, la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca aportó la Resolución 343 del 2000, la cual trata las funciones del cargo de agente de tránsito y el Reglamento Interno para el cuerpo Motorizado. [Fls. 12-28, C.1]

(116) La policía de carreteras del distrito de Santander, en respuesta a solicitud de fecha del 23 de enero de 2001, presentada por el apoderado de la parte demandante. El día 08 de febrero de 2001 informa que los puestos de control que realiza la policía de carreteras, se sustentan en el Manual Interno de la Institución “Técnicas de policía de carreteras”, “Puestos de control”. Sin embargo, en cuanto a las normas internas en que se basan los organismos de tránsito del área metropolitana para realizar puestos de control, se desconocen pues cada organismo es autónomo en su jurisdicción y se rige por las normas locales que existe para cada uno. [fl. 60 - 65, C.1]

(117) Como ya se expuso, dentro del proceso no obra un manual expedido por la Dirección Municipal de tránsito y transporte Floridablanca – Santander que contenga las actividades antes, durante y después del puesto de control, donde se haya claridad de la señalización que debe estar presente.

(118) Así se deja en claro en respuesta a solicitud de fecha del 23 de enero de 2001, presentada por el apoderado de la parte demandante. El día 08 de febrero de 2001 informa que los puestos de control que realiza la policía de carreteras, se sustentan en el Manual Interno de la Institución “Técnicas de policía de carreteras”, “Puestos de control”. Sin embargo, en cuanto a las normas internas en que se basan los organismos de tránsito del área metropolitana para realizar puestos de control, se desconocen pues cada organismo es autónomo en su jurisdicción y se rige por las normas locales que existe para cada uno. [fl. 60 - 65, C.1]

(119) Conforme a los testimonios del Alférez Carreño Serrano, y el testimonio del señor Jorge Ramírez, quien transitaba por la vía en el momento de los hechos, y a quien se le hizo la señal de pare para ser objeto del control vial.

En cuya declaración concluyó que no había suficiente medios de señalización para que los conductores que por allí pasaban en ese momento, pudieran adecuar su actuar a la posible orden de pare de la podrían ser objeto. En este sentido, declaró:

“[…] PREGUNTADO: Qué señales de tránsito vio usted en este operativo? [sic] CONTESTO: “Dos conos fue lo único que vi, imagínese que llega uno a la semicuva [sic] y encuentra los dos conos ahí no más, ahí mismo donde estaba haciendo el operativo, estaban los conos el uno del otro como diez metros, tengo entendido que hay que poner una valla de prevención de que hay un retén en la vía” [fl. 52-53, C.1]

(120) Se infiere de la diligencia de recepción de testimonio del señor Miguel Antonio Caro Torres, [fl. 132, C. 1]

(121) El 25 % sobre el valor del salario devengado, se presume corresponde a las prestaciones sociales.

(122) El 25 % sobre el valor del salario devengado, se presume corresponde a las prestaciones sociales.

(123) En cuanto a los hijos, conforme a las reglas de la experiencia se supone que dependería económicamente de su padre hasta llegar a la edad de 25 años dada la obligación alimentaria y por educación que los padres deben a sus hijos, tal y como lo ha fijado la Honorable Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia.

(124) Se prueba con copia autentica del registro civil de nacimiento de Carlos Hernando Corzo Rey, donde consta que es hijo del fallecido. [fl. 4, C.1]

(125) Se prueba con copia autentica registro civil de nacimiento de Claudia Esperanza Corzo Rey, donde consta que es hija del fallecido. [fl. 5, C.1]

(126) Esperanza Rey Olarte: Nació el 30 de septiembre de 1958.

Para la fecha de la muerte de su esposo (13 de diciembre de 2000) tenía 42 años, 2 meses, 13 días. Con base en estos datos, la expectativa de vida de la señora corresponde a 36,44.

Hernando Corzo Moreno: Nació el 04 de diciembre de 1957.

Para la fecha de su muerte (13 de diciembre de 2000) tenía 43 años y 9 días. Con base en estos datos, la expectativa de vida de la señora corresponde a 33,99, por lo que se tomará como vida probable la del occiso.