Sentencia 2001-01549 de octubre 21 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 05001-23-31-000-2001-01549-02

Exp.: 0736-2010

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Francisco Luis Correa Pabón

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Se trata de estudiar si el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo que fue suprimido, porque a su juicio, los actos acusados fueron expedidos irregularmente, con desviación de poder y falsa motivación, y además porque previo a la supresión del cargo, no se procedió al levantamiento del fuero sindical que ostentaba.

Actos acusados

Resolución 17de 23de enero de 2001, por medio de la cual el gerente general del Instituto de Deportes y Recreación - Inder, suprimió el cargo de

conductor, adscrito a la subgerencia administrativa y financiera desempeñado por el actor (fls. 43-47).

Resolución 55 de 31 de enero de 2001, por la cual el gerente general del Inder, dispuso la desvinculación del actor por supresión del cargo conductor, adscrito a la subgerencia administrativa y financiera desempeñado por el demandante y le brindo la posibilidad de optar entre la incorporación y recibir la indemnización, por tratarse de un funcionario de carrera administrativa (fls. 9-11).

Hechos probados

Vinculación del actor y derechos de carrera administrativa

Conforme a la certificación expedida por la subdirectora administrativa y financiera del Instituto de Deportes y Recreación - Inder, quedó demostrado que el demandante prestó sus servicios a la entidad, desde el 28 de enero de 1993 hasta el 31 de enero de 2001, ocupando el cargo de conductor (fls. 291)

De folios 287 a 289 obra la Resolución 495 de 12 de mayo de 1994, expedida por la secretaría del departamento administrativo de la función pública, mediante la cual inscribió al demandante en carrera administrativa, en el cargo de conductor T.L., Código 35007 del Inder.

El presidente de la asociación sindical de empleados públicos del Instituto de Deportes y Recreación - Asinder, mediante certificación de 2004, hace constar que el actor es socio fundador de la organización sindical y hasta la fecha no ha presentado renuncia, ni se le ha excluido de la misma.

De la supresión de cargos

Por Acuerdo 65 de 1998, el Concejo Municipal de Medellín, adecuó los estatutos del Instituto de Deportes y Recreación - Inder, a las nuevas disposiciones legales (fls. 266-272).

De folios 3,04 a 324, obra el estudio técnico, base para la reestructuración de la planta de personal del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín - Inder, con la siguiente fundamentación:

”(...) En armonía con las justificaciones para la modificación de la planta de personal y teniendo en cuenta la Ley 443 de 1998, los decretos reglamentarios 1572 y 2504 de 1998, se presentan las justificaciones por las cuales se suprime el cargo en mención:

Racionalización del gasto

La Ley 617 de 2000, obliga a las entidades territoriales a reducir drásticamente sus gastos de funcionamiento, lo cual condiciona a la administración municipal a reducir su planta de cargos, de tal forma que en el año 2001, los gastos de funcionamiento no superen el 61%de los ingresos corrientes de libre destinación.

Los altos costos de producción, que en el presupuesto del municipio de Medellín se asimilan a los gastos de funcionamiento, son exageradamente altos según la conclusión del estudio de costos ABC, realizado por la Universidad de Antioquia.

Es necesario reducir los gastos de funcionamiento como lo estipula la ley, no sólo para cumplir el marco normativo, sino además para hacer viable la organización municipal y así cumplir con los principios de celeridad, transparencia, economía y oportunidad (...)”.

En el estudio técnico, se indica que se suprime el cargo de conductor, por racionalización del gasto público, redistribución de cargas de trabajo; mejoramiento de los niveles de eficacia; eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas; supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; y, que los objetivos los asume la subgerencia administrativa y financiera.

El departamento administrativo del servicio civil por Oficio 1390 (fls. 67-71), con relación al concepto técnico, dijo:

“(...) Sobre el particular me permito precisarle que si bien la Corte Constitucional por sentencias(sic) C-372 de 1999 declaró inexequible el artículo 153 del Decreto 1572 de 1998 (...). Ello no conlleva a que tales estudios técnicos elaborados por las entidades territoriales sean del conocimiento o aprobación del departamento administrativo de la función pública.

La competencia de este organismo, en tal materia, se circunscribe a los diferentes organismos y entidades que conforman la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional.

Ahora bien, los artículos 148 y 154 del Decreto 1572 de 1998, que expresan las razones en las cuales se fundamenta o justifica la modificación de una planta de personal y los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal fueron modificados por el(sic) artículos 70 y 90 respectivamente, del Decreto 2504 del mismo año (...).

Estos estudios técnicos, aunque en efecto no pueden remitirse a la comisión del servicio civil, por su imposibilidad material, deben realizarse, pues ellos constituyen en sí mismos las razones de la modificación a las plantas de personal.

De otra parte, al revisar el documento soporte del proceso de modificación de planta de personal enviado por usted, no encontramos el análisis de los aspectos señalados en el artículo noveno del decreto antes transcrito (...)”.

Según da cuenta el Acta 1 de 22 de enero de 2001 la junta directiva del Inder (fls. 10-16), aprobó por unanimidad la reestructuración administrativa y la modificación de la planta de personal, con las siguientes consideraciones:

“(...) El doctor Pérez explicó que el derecho de réplica la tienen los empleados y que las demandas pueden llegar, pero que el estudio técnico nos dice que esto hay que hacerlo, primero por la Ley 617, luego, por el presupuesto asignado y tercero por el estudio técnico que se hizo para la racionalización del recurso (...).

El doctor Uribe (...) mostró su inquietud porque el estudio técnico no fue presentado con anterioridad para su análisis previo. (...)

El doctor Zabala manifestó que se tiene el estudio técnico de Multiapoyos y de la Universidad de Antioquia (...)”.

Por Resolución 10 de 19 de enero de 2001, el gerente general del Inder, creó un comité para el análisis de la planta de cargos y modificación de la planta de personal.

El comité para el análisis a la planta de cargos y modificación a la planta de personal del Inder, en acta de reunión, celebradas los días 19, 20 y 22 de enero de 2001, consideró:

“Viernes 19 de enero

(...) También se analizó la legislación existente para la modificación de la planta de personal en lo que tiene que ver con carrera administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998 y lo consagrado en la Ley 617 de octubre 6 de 2000, siendo una obligación de las entidades territoriales y descentralizadas dar cumplimiento a dicha ley. (...).

Sábado 20 de enero

(...) Se hace necesaria la supresión de unos cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa de acuerdo con lo dispuesto en la ley, con fundamento en las siguientes razones, así:

— Supresión, fusión de dependencias o modificaciones de sus funciones.

— Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

— Introducción de cambios tecnológicos.

— Racionalizar el gasto público.

— Mejoramiento de los niveles de eficiencia, eficacia y celeridad de entidades públicas.

— Duplicidad de funciones y procesos.

Por lo anterior se hace necesario la supresión de dependencias y cargos y la reclasificación de algunos de ellos, dando como resultado que la planta de cargos del Inder quedará como se analiza en cuadro anexo de modificación de dependencias y modificación de planta de personal previa justificación jurídica conforme a la Ley 617 de 2000 artículo 74 de la modificación, artículo 149, decretos 1572 y 2504 de 98, la Ley 443 del 98. (...)” (fls. 185-189).

Por Resolución 17 de 23 de enero de 2001 (fls. 43-47), el gerente general del ente acusado, resolvió:

“ART.2º—Suprimir los siguientes cargos y/o plazas: (...)

22. Cuatro conductores TL, categoría 12-0, adscritos al departamento de servicios generales, de la subgerencia administrativa y financiero (...)”.

De folios 242 a 243, obra la Resolución 35 de 26 de enero de 2001, por la cual el gerente general del Inder creó un comité para la selección de personal de los cargos que se suprimen.

Mediante Resolución 55 de 31 de enero de 2001 el gerente general del Inder resolvió desvincular del servicio por supresión del cargo al demandante, quien se desempeñaba en el cargo de conductor, haciendo las siguientes consideraciones:

“Que en cumplimiento de las prescripciones de la Ley 617 de Octubre 6 del 2001, referida a la racionalización del gasto público y ajuste fiscal, y ante la insuficiencia del presupuesto aprobado al Instituto de Deportes y Recreación - Inder para gastos de funcionamiento en la vigencia 2001, se procedió a la modificación de su planta de personal, de conformidad con lo establecido en la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios 1569, 1572 y 2504 de ese mismo año.

Que surtido el procedimiento de ley para la modificación de la planta de personal del instituto, se sometió a aprobación de su junta directiva, máximo órgano de dirección del mismo, la cual la autorizó mediante Acta 1 de Enero 22 de 2001.

Que de acuerdo con dicha autorización, en virtud de la Resolución 17 de Enero 23 del 2001, se oficializó la modificación de la planta de personal del Inder, en la cual se suprimen unas dependencias, unos cargos, se reclasifican otros y se cambia la categoría salarial y/o la denominación de otros.

Que el mencionado acto administrativo se publicó en la Gaceta Oficial del municipio de Medellín el 24 de Enero de 2001, fecha a partir de la cual empieza a regir lo resuelto en el mismo.

(...) Que con fundamento en la Ley 443 de 1998, una de las causales de retiro del servicio de los empleados inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa, es la supresión del empleo previa la elaboración de un estudio técnico en los términos señalados por el Decreto 1572 de 1998.

Que acorde con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y artículo 135 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, Ice empleados de Carrera a quienes se le suprimen cargos como consecuencia de esta modificación de la planta de personal, tiene derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes según las disposiciones de Ley o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 del decreto reglamentario citado. (...)”.

Análisis de la sala

Reformas de las plantas de personal

El inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política estableció el fin y principios con los cuales debe cumplir la función administrativa, con el siguiente tenor literal:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (...)”.

En otras palabras, para el ejercicio de la función administrativa se debe consultar el bien común; esto es, persiguiendo esos objetivos de carácter general, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la ley, en especial en el artículo 2º de la Carta Política; que señala los fines esenciales del Estado, así.

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (...)”.

Quiere decir que la Constitución le confiere a las autoridades un poder reglado para el ejercicio de la función administrativa, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho, pero en materias, como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que la administración, en forma eficaz, procure la satisfacción del interés colectivo, imprimiéndole el carácter social del Estado de Derecho, donde la función administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se base en principios como la eficacia y la celeridad.(2)

De tal manera que cuando las reformas de las plantas de personal conllevan la supresión de empleos, se erigen en criterios y condiciones relacionados con las necesidades del servicio o modernización de la administración, siendo objetivas las razones que justifican la reforma.

La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, puede originarse bien porque todos los cargos de su categoría fueron suprimidos por el acto general, o bien porque en la nueva planta de personal no se creen cargos con funciones iguales o equivalentes en uno de los cuales pudiera incorporarse. Así lo ha expresado la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de 6 de julio de 2006, Actor Omar Benito Páez Jaimez, Magistrada Ponente, Doctora Ana Margarita Olaya Forero, que dijo:

“(...) Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requislos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos. (...)”.

En el sub examine, el demandante considera que con la supresión del cargo que venía desempeñando en la entidad demandada se le desconocieron sus derechos de carrera. Al respecto es preciso tener en cuenta, que:

El artículo 39 de la Ley 443 de 1998(3), prevé que la supresión de un cargo de carrera administrativa puede ocurrir por diferentes razones, verbi gracia fusión o liquidación de una entidad pública; la reestructuración; por modificación de la planta de personal; por reclasificación de los empleos; traslado de funciones de una entidad a otra; o simplemente por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, que trae consigo las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, como son la opción de ser incorporado a un empleo equivalente o ser indemnizado en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.(4)

El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 con relación a la reforma de las plantas de personal, dispuso:

“Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva(5) de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales(6), y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el departamento administrativo de la función pública. El departamento administrativo de la función pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto.(7)

El artículo 148 del Decreto 1572 de 1998, con relación a la modificación de las plantas de personal, dispone:

“Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren”.

A su vez los artículos 149 y 154 del Decreto 1572 de 1998, contienen las razones en las cuales se fundamenta o justifica la modificación de las plantas de personal y los estudios técnicos modificados por los artículos 70 y 90 del Decreto 2504 de 1998, con el siguiente contenido literal:

“ART. 7º—Modificase el artículo 149 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6 Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PAR.—Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

ART. 9º—Modificase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cagas de trabajo de los empleos”.

Para la fecha de expedición de la Resolución 17 de 23 de enero de 2001 —acto acusado—, se hallaba vigente la Ley 443 de 1998, y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572 del mismo año, normatividad que fijó los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, el que a su vez fue modificado, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998.

La entidad demandada debió acatar las disposiciones aludidas al expedir los actos administrativos acusados, más aún tratándose de la supresión de empleos de carrera administrativa como el de la actora, ya que las referidas disposiciones legales exigen la elaboración de un estudio técnico previo como sustento de la reforma a las plantas de personal.

Estudio técnico

Como se dijo en el capítulo precedente, tratándose de la supresión de empleos de carrera administrativa, las normas analizadas exigen la elaboración de un estudio técnico que acredite la necesidad de la administración de reducir los cargos de su planta de personal o modificar su estructura orgánica.

En sub-lite, el actor alega que los actos acusados fueron expedidos con fundamento en un estudio técnico que no cumple con las exigencias de las normas sobre carrera administrativa, contenidas en los artículos 41 de la Ley 443, 148 y 149 del Decreto 1572 y 9º del Decreto 2504 de 1998 y que obedeció a la necesidad de asegurarle a la entidad condiciones financieras adecuadas.

La Sala observa que efectivamente el Inder presentó previamente ante la junta directiva del Instituto, el estudio técnico (fls. 304-324) elaborado por la Empresa Multiapoyos S.A (fls. 301-303), como lo exige el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, donde se puede precisar que las razones que tuvo la entidad demandada para proceder a la supresión de cargos fue la racionalización del gasto público, con la siguiente fundamentación:

“La Ley 617 de 2000, obliga a las entidades territoriales a reducir drásticamente sus gastos de funcionamiento, lo cual condiciona a la administración municipal a reducir su planta de cargos, de tal forma que en el año 2001, los gastos de funcionamiento no superen eI 61% de los ingresos corrientes de libre destinación.

(...).

Es necesario reducir los gastos de funcionamiento como lo estipula la ley, no sólo para cumplir el marco normativo, sino además para hacer viable la organización municipal y así cumplir con los principios de celeridad, transparencia, economía y oportunidad. (...)”.

El departamento administrativo del servicio civil, mediante Oficio 1390 de 2001, con relación al estudio técnico, le manifestó a la accionada que estos no deben remitirse a la comisión del servicio civil, de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de 1999; en la medida que el estudio constituye en sí mismo las razones de la modificación a las plantas de personal y que una vez revisado el documento soporte del proceso de modificación de la planta de personal por ellos remitido, pudo constatar que no se analizaron los aspectos señalados en el artículo 90 del Decreto 2504 de 1998 (fls. 67-71)

A su vez la junta directiva del Inder, según da cuenta el Acta 1 de 22 de enero de 2001, al discutir el estudio técnico, dejó constancia que “(...) el estudio técnico nos dice que esto hay que hacerlo, primero por la Ley 617, luego por el presupuesto asignado y tercero por el estudio técnico que se hizo para la racionalización de recursos. (...)” (fls. 10-16) y que no contaron con el tiempo suficiente para su análisis.

El demandante en procura de probar las falencias del estudio técnico elaborado previamente por el Inder para la modificación de la planta de personal, peticionó los siguientes testimonios:

El Señor Álvaro Uribe Moreno, en su calidad de miembro de la junta directiva del Inder, afirma que fue citado para decidir sobre la reestructuración del Inder y manifestó: “(...) No estuve de acuerdo con las pretensiones del gerente y el presidente, en igual forma lo hicieron algunos de mis compañeros de la junta directiva porque si para el momento se estaba dando cumplimiento en la administración y se pretendía en el Inder aplicar la Ley 617 también es cuestionada el cómo se iba a aplicar la misma y cuál era el estudio técnico que se tenía, la administración pretendía aplicar ya, inmediatamente la reestructuración, yo no estuve de acuerdo. (...)” (fls. 317-320).

Por su parte la señora Luz Jeannet Atehortua Goez, técnica en sistemas del Inder, manifestó que las novedades administrativas se dieron por aplicación de la Ley 617 de 2000; y con relación a las razones por las cuales fue retirada la demandante, indicó: y...) Al aplicar la Ley 617 que obligaba a las entidades de orden público disminuir los gastos de funcionamiento, el Inder suprimió algunos cargos para eso. (...)” (fls. 430-474).

Conforme a las pruebas aportadas al proceso, la Sala observa que es evidente que el estudio técnico presentado por el gerente general del Instituto de Deportes y Recreación - Inder ante la junta directiva del instituto, fue el documento elaborado por la Empresa Multiapoyos S.A. y el que finalmente sirvió de soporte para la modificación de la estructura de la entidad demandada.

De folios 304 a 324 del expediente, se pudo constatar que el estudio técnico se fundamentó en la necesidad de racionalizar el gasto en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 617 de 2000, mientras que el artículo 154 del Decreto 1572, modificado por el artículo 9º del Decreto 2504 de 1998, prevé que los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos: 1. El análisis de los procesos técnico -misionales y de apoyo, 2. la evaluación de la prestación de los servicios y 3. La evaluación de las funciones asignadas, perfiles y cargas de trabajo de los empleos.

No basta con enunciar los aspectos que debe contener un estudio técnico, conforme a las previsiones del artículo 154 del Decreto 1572 de 1998, como lo hizo el Comité creado por el gerente general del Inder, mediante Resolución 10 de 19 de enero de 2001‘para el análisis de la planta de cargos y modificación de la planta de personal, pues del contenido de las actas se puede inferir que la motivación que tuvo la administración fue el cumplimento de la Ley 617 de 2000, sin que sea admisible que se dejen a un lado los demás aspectos que debe contener el mismo.

La sección segunda de esta corporación en sentencia de 17 de julio de 2008, Expediente 2367-07, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, sobre el particular, precisó:

“(...) Ahora bien, la necesidad de supresión de cargos en orden a reducir los gastos de funcionamiento en virtud de la Ley 617 de 2000, se tiene como fundamento válido para la reestructuración administrativa, tan es así, que de conformidad con el numeral 90 del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998 la racionalización del gasto es una de las razones que puede llevar a la administración a modificar su estructura, no obstante, esta situación no releva a la entidad del cumplimiento de las demás exigencias legales, en este caso, de las consagradas en el artículo 154 del mismo Decreto 1572, en cuanto a los aspectos que se deben atender en la elaboración de los estudios técnicos. (...)”.

Se concluye que el estudio técnico que sirvió de fundamento para la modificación de la planta de personal en el Inder, llevada a cabo mediante la Resolución 17 de 23 de enero de 2001, no cumplió los requisitos legales previstos en las normas en comento, toda vez que no puede fundamentarse únicamente en la necesidad de racionalizar el gasto público de la administración, sin que exista un análisis de los procesos técnicos, misionales y de apoyo; ni la evaluación de funciones asignadas, perfiles y cargas de trabajo de los empleos den(sic) ente acusado, situación que hace procedente la nulidad de los actos acusados por desconocimiento del ordenamiento jurídico.

En esas condiciones está llamado a prosperar el cargo de falsa motivación endilgada a los actos acusados.

Levantamiento judicial del fuero sindical del actor

El accionante insiste en que se establezca la existencia de un vicio de nulidad o anulación de los actos acusados, en la medida que el Inder no obtuvo, previamente el levantamiento del fuero sindical que lo protegía, como lo dispone el Código Sustantivo del Trabajo y el Código Procesal Laboral.

La Constitución Política en el Inciso 4º del artículo 39, al respecto prevé:

“Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicho mandato, no prohíbe la supresión de empleos desempeñados por personal aforado, ni se constituye en una garantía absoluta que impermeabilice al funcionario que goza de tal prerrogativa, por lo que puede ser restringida en cumplimiento de intereses jurídicos de carácter general, como son la adecuada prestación del servicio.

El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, define el fuero sindical como: “(...) la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo.(8)

El Decreto 1572 de 1998, por el cual se reglamente la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1567 de 1998, en su artículo 147, preceptúa:

“Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente.”

La Corte Constitucional en Sentencia T-729 de 26 de noviembre de 1998, Magistrado Ponente Doctor Hernando Herrera Vergara, dijo:

“En cuanto a las pretensiones formuladas por los demandantes encaminadas a que el juez de tutela disponga el reintegro a los cargos que venían ejerciendo al momento de proferirse el acto administrativo que dispuso la supresión de los cargos, cabe igualmente anotar que, ella no resulta procedente, por cuanto “la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para satisfacerlas, por cuanto como lo ha señalado esta “corporación, “no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable”(9) (se resalta).

Al respecto la Sección Segunda, en sentencia del 15 de febrero de 2007, Expediente 0009-05, Magistrado Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo:

“(...) Para lograr la efectividad del amparo consagrado en el artículo 39 de la Carta Política, se establece la acción de reintegro en el artículo 118 del Código Procesal Laboral, mediante la cual el empleado o el sindicato a través de su junta directiva, podrán, en un término de dos (2) meses promover la ilegalidad del despido, del traslado o de la desmejora que se hubiere efectuado sin permiso del juez del trabajo”. (1. El 8 de diciembre de 2001 se expidió la Ley 712 que modifica nuevamente el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo. La norma en mención empezó a regir seis (6) meses después de su expedición). (...).

Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que correspondía a la parte actora acudir a la jurisdicción ordinaria a entablar la acción consagrada en el artículo 118 del Código Procesal Laboral en orden a obtener el reintegro al cargo que venía desempeñado hasta antes de expedirse el acto de supresión, siempre que este se hubiera hecho efectivo omitiendo la autorización judicial consagrada por el legislador.

El breve término de diez (10) días con el que cuenta el juez del trabajo para resolver sobre la acción de reintegro, le permite a la Sala inferir, que fue voluntad del legislador instituir un mecanismo expedito para resolver la controversia que se plantee por el desconocimiento del permiso judicial, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política.

La tesis anterior se reitera en eventos en los cuales, como sucede en el sub-lite, la parte actora enfoque el concepto de violación en el derecho al amparo fundado en la existencia de la acción de reintegro, (3. El artículo 118 del Código Procesal Laboral contempla: Acción de reintegro.”La demanda del trabajador amparado por el fuero sindical que hubiere sido despedido sin permiso del juez del trabajo, se tramitará conforme al procedimiento señalado en los artículos 114 y siguientes de este código. La acción de reintegro prescribirá en dos (2) meses, contados a partir de la fecha del despido...”) pues en tales circunstancias, se evidencia que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer del asunto sino la ordinaria acorde con las reglas de competencia señaladas en los artículos 2º y 118 del Código Procesal Laboral (...)”.

De las normas y la jurisprudencia transcritas se infiere que tanto la Constitución como la ley, lo que buscan es el desarrollo normal de las actividades sindicales, porque lo que se pretende es la protección de la actividad sindical que el funcionario desarrolle y no del trabajador en sí mismo.

En esas condiciones no hay lugar al reintegro de empleados públicos que gocen de fuero sindical cuando la terminación del vínculo laboral se debe a la supresión del cargo como consecuencia de la liquidación de una dependencia que se produce en el marco de un proceso de reestructuración administrativa, pues en todo caso prevalece el interés general, más aún cuando se trata de acciones sobre fuero sindical a las que se refiere el Código Procesal del Trabajo, esta Jurisdicción no es competente para conocer del asunto, sino la jurisdicción ordinaria laboral en los términos ya indicados, por lo que no está llamado a prosperar este cargo.

En conclusión, la Sala considera, que al quedar demostrado que el estudio técnico no reunió los requisitos previstos en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios y que efectivamente existió una persecución contra el actor, se configuró la causal de nulidad de falsa motivación, por lo que resulta imperioso declarar la nulidad parcial de los actos acusados toda vez que fueron expedidos irregularmente, y acceder al reintegro del actor en el mismo cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía, ordenando el pago de las acreencias laborales debidas y declarando que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.(10)

Se negará la condena en costas a la entidad accionada puesto que, conforme a lo previsto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, su conducta procesal no demuestra temeridad o mala fe.(11)

Se ordenará que de la condena impuesta se descuente la indemnización que se pagó al actor como consecuencia de la supresión del cargo.

Por las razones expuestas, se revocará el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados y se accederá a las pretensiones, condenando al reintegro del actor con las consecuencias económicas que ello conlleva.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 19 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Francisco Luis Correa Pabon contra el Instituto de Deportes y Recreación - Inder, y en su lugar se dispone:

2. DECRÉTASE la nulidad parcial de la Resolución 17 de 23 de enero de 2001, maliante la cual el gerente general del Instituto de Deportes y Recreación - Inder suprimió el cargo de conductor, desempeñado por el actor; y la nulidad de la Resolución 55 de 31 de enero de 2001, por la cual se desvincula del servicio al demandante del cargo enunciado.

3. ORDÉNASE al Instituto de Deportes y Recreación - Inder reintegrar al actor al cargo de Conductor o a uno de igual o superior categoría junto con el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, con la aclaración, para todos los efectos legales y prestacionales, de que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.

4. ORDÉNASE que de la condena impuesta se efectúe el descuento de la indemnización optativa recibida por el actor cuando se suprimió su cargo.

5. De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

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En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud de los actos acusados, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

6. DECLÁRASE que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por el libelista desde la fecha del retiro hasta la fecha del reintegro al Instituto de Recreación y Deportes - Inder.

7. Se dará cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo ordenado en los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Corte Constttucional, Sentencia T-1701 de 7 de diciembre de 2000, M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Derogada, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82, por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, publicada en el Diario Oficial 45.680, de 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

(4) Sentencia C-370 de 1999, Referencia expedientes D-2219 y D-2225 (acumulados). Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 5º, parcial, 39, parcial, 41, 48-2 y 56 de la Ley 443 de 1998. Demandantes: Carlos Alberto Lozano Velásquez, Rubén Darlo Díaz Rueda y otros, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, sentencia de 27 de mayo de 1999. En el proveído en mención, se declaró exequible la expresión “o a recibir indemnización” contemplada en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

(5) El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(6) El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(7) El parágrafo del artículo fue declarado inexequible por Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-201 de 19 de marzo de 2002, declaró exequible la siguiente norma.

(9) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-645 de 1997. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

(10) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia de 29 de enero de 2008, Expediente 76001-23-31-000-2000-02045-02, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Respecto a los descuento(sic) de lo percibido por la demandante por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas, en lo pertinente expresó lo siguiente: “(...)

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etcétera. (...).

(11) Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto de 26 de junio de 2008, Expediente 1725-07, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sobre el particular, indicó: “(...) es claro que el juez, al momento de decidir si es procedente condenar en costas debe, necesariamente, analizar la conducta de la actora pues, sólo si concluye que esta actuó de mala fe, en forma temeraria o dilatoria, puede imponer la condena mencionada.

La tesis del Consejo de Estado, ha sido avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 27 de enero de 2004, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra (...).

En el sub-examine, la Sala observa que no aparece probado que la conducta de la actora hubiera sido diferente a la de propender por un adecuado ejercicio de su derecho y de ninguna manera la decisión de desistir de la demanda implicó un abuso de su derecho de acceso a la Administración de Justicia; así las cosas, de conformidad con lo anterior es del caso acceder a la solicitud elevada por la apoderada de la Actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. (...).