Sentencia 2001-01558 de julio 9 de 2009 

• CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2001 01558

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 8 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Actora: Transportes Joalco S.A.

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil nueve.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 8 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. Transporte Joalco S.A., por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a que mediante sentencia, se declare la nulidad de las resoluciones expedidas por la DIAN 1645 de 31 de mayo de 2000, por medio de la cual se declara un incumplimiento del régimen de tránsito aduanero; 2843 de 25 de agosto de 2000 con la que se resuelve el recurso de reposición y 1658 de 6 de agosto de 2001 mediante la cual se confirma el incumplimiento y se ordena hacer efectiva la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales.

I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos:

— Que mediante declaración de tránsito aduanero con número de aceptación en la División de Comercio Exterior 0000128 de 28 de enero de 1999, en la cual figura como declarante la SIA Comex Ltda., y como transportadora Joalco S.A., se autorizó el tránsito para la ciudad de Bogotá de la mercancía amparada en documento de transporte GBBHX53900744 de 30 de diciembre de 1999, con un valor FOB de US$ 16.014,78.

— El tránsito antes mencionado se encuentra garantizado con la póliza de cumplimiento 025-982106172, expedida por la Compañía de Seguros Condor S.A. amparando la finalización del régimen a favor de la Nación —Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales—, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 2295 de 1996 y en el literal a) del artículo 1º de la Resolución 2450 de 1997.

— Menciona que se dio inicio al tránsito el 28 de enero de 2000, para finalizar el 4 de febrero de 2000, con un peso de 10.862 kgs, en el medio de transporte SUC 587 y precinto 11316.

— Informa que con el oficio radicado con el número 004075 de 23 de marzo, de 2000, la División de Servicios al Comercio Exterior de Cartagena requirió al transportador Joalco S.A., para que aportara las pruebas que justificaran el incumplimiento del tránsito autorizado.

— Agrega que tanto la SIA como la transportadora dieron respuesta al requerimiento, mediante escritos radicados con los números 009663 de 17 de abril de 2000 y 008367 de 4 de abril de 2000, presentando documentos donde denuncian el hurto del vehículo y la mercancía objeto del tránsito y la retención del conductor, para lo cual anexa copias simples.

I.3. La actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

Afirma que la administración vulneró disposiciones legales del orden constitucional, civil, comercial, administrativo y aduanero, al declarar irregularmente el decomiso de una mercancía generando a su vez un enriquecimiento sin causa, porque dichas decisiones fueron fundamentadas en una falsa motivación por errónea apreciación de los hechos y de las pruebas, faltando a su deber de lealtad, confianza y credibilidad que debe pregonar y practicar frente a los ciudadanos.

— Indica que se vulneró el artículo 2º de la Constitución Política, pues por el hecho de efectuar el transporte de las mercancías con todos los documentos se prueba que la imputabilidad de conducta omisiva contraría la verdad establecida en la actuación administrativa de la autoridad aduanera.

La actuación aduanera inicial, originó la expedición de los actos impugnados y materializa la desprotección en sus bienes, pues la misión de las autoridades es, en orden valorativo, proteger a todos los habitantes del territorio patrio.

— Que así mismo, se violó el artículo 6º de la Constitución Política, porque si la sociedad Trasportadora Joalco S.A., no ha maniobrado en contra de las leyes que regulan la materia aduanera sobre importación de mercancías, imponerle una sanción como obligación expresa, con fundamento en supuestos fácticos de naturaleza falsa constituye inequívocamente extralimitación de funciones y atribuciones.

— Que, de igual manera, se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, por desconocerse el principio de favorabilidad; por la aplicación de normas derogadas y no tenerse en cuenta los documentos probatorios que amparaban la legal introducción de las mercancías.

— Se vulneró el artículo 34, ibídem, toda vez que la sanción de multa se convierte en una pena confiscatoria, produciendo en consecuencia un enriquecimiento sin causa.

— Se violó el artículo 83, ibídem, pues en ningún momento la actora incurrió en abstracciones ni en conducta omisiva, dolosa o de mala fe, que la hicieran merecedora de reproche y de la sanción de decomiso.

— Se violó el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, porque con las resoluciones de multa se sacrificó el derecho de la actora, en virtud de que los funcionarios al proferir sus decisiones deben tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva.

— Se vulneró el artículo 831 del Código de Comercio, al declarar el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero autorizado, así mismo, al ordenar hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales.

— Se violó el artículo 2º del Decreto 2685 de 1999, por cuanto la resolución que impone la sanción como la confirmatoria, no se ajustaron a las prescripciones contenidas en él, pues los documentos de tránsito aduanero presentados por la sociedad de Transportes Joalco S.A., están acordes con los preceptos aduaneros, además no hay obligación de cubrir sanción alguna, y mucho menos sufrir los perjuicios económicos por motivo de una presunta infracción que nunca ha existido.

— Se desconoció el principio de favorabilidad y existe atipicidad en la conducta del transportador y hay causal eximente de responsabilidad. Se incurrió en falsa motivación y no se tuvo en cuenta la buena fe en la actuación del transportador.

— Aduce que la actora, actuó bajo los postulados de la buena fe: Si la buena fe se produce y la mala fe debe probarse, está claramente demostrado que la sociedad transportadora Joalco S.A. no es responsable de los hechos enrostrados, pues así se evidencia de los documentos de transporte que allegó.

— Alude a que la falsa motivación del acto administrativo se traduce en que los antecedentes tenidos en cuenta por el funcionario, deben ser ciertos y reales, no bastando simplemente con creerlos inexistentes sino que debe verificarlos y es por ello que la práctica de pruebas en las actuaciones administrativas y procesos gubernativos es determinante. Si la ley obliga a motivar, la sustentación debe ser la adecuada, suficiente e íntimamente relacionada con la decisión que se pretende y soportada con las pruebas que obran dentro de los antecedentes de cada decisión administrativa.

II. Fundamentos de la sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por lo siguiente:

Que la actora no desvirtuó la ocurrencia del hecho que originó las decisiones adoptadas por la administración, ya que la fuerza mayor o caso fortuito alegado no se encuentra probada, como lo establece la legislación aduanera, pues no existe indicio en el expediente sobre tal circunstancia, en la medida que la actora solo se limitó a poner en conocimiento de la aduana que la mercancía no llegó a su lugar de destino por haber sido hurtada. Además, porque el argumento acerca de la inseguridad en las carreteras por sí sola, “...no tiene el alcance de estructurar dicho fenómeno jurídico, ni por consiguiente, resulta procedente su invocación como factor exonerante de responsabilidad por el incumplimiento de la obligación que motivó la sanción impuesta a través de los actos demandados.

Por otro lado, aduce que las circunstancias invocadas como justificación del incumplimiento de la obligación no reúnen los elementos de irresistibilidad e imprevisibilidad.

Sostiene, respecto de la autenticidad de la copia de la denuncia por hurto presentada por la actora, que al tratarse de una fotocopia autenticada de una copia ante notaría, no cumple con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por lo que a la administración solo le consta el incumplimiento del régimen aduanero por la no llegada de la mercancía a la aduana de destino.

III. Fundamentos del recurso

La actora finca su inconformidad, en esencia, así:

— Manifiesta que la legislación aduanera consagra la fuerza mayor como una de las causales de finalización del tránsito aduanero, específicamente en los artículos 17 y 19 del Decreto 2295, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.

Sostiene que el hurto agravado en una carretera pública a plena luz del día, indudablemente constituye fuerza mayor, por cuanto se dan todos sus elementos, esto es, la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la ausencia de culpa de la víctima.

Reitera que para probar la fuerza mayor, la actora presentó en la vía gubernativa la denuncia penal y el acta de entrega del vehículo por parte de la fiscalía, con lo que se demuestra que el hecho acaeció.

Resalta que la DIAN no actuó ni ha actuado diligentemente, por cuanto no ha ordenado investigación administrativa, como es perseguir las mercancías que fueron hurtadas. De manera que la descalificación que los actos acusados hacen de la fuerza mayor, no posee evidencia alguna, lo que determina una falsa motivación.

Aduce que el tribunal no puede argumentar que no se configuró la fuerza mayor, pues es deber de las autoridades públicas proteger la vida, honra y bienes de los residentes y, lo cierto, es que la actora no pudo cumplir con el tránsito aduanero por un hecho ajeno a su voluntad, cuyo hurto se presentó por estar ausente la autoridad pública que impidiera que el mismo se consumara.

— Sostiene que hay indebida aplicación de los principios de justicia, equidad y proporcionalidad, por cuanto el tribunal al afirmar que el hurto de la mercancía no constituye caso fortuito ni fuerza mayor, pretende trasladar al particular el deber constitucional de proteger sus bienes, cuando es responsabilidad primaria del Estado, según el artículo 2º de la Constitución Política.

— Expresa que el tribunal violó la ley al exigir la autenticación de documentos, desconociendo la ley antitrámites vigente para dicha época e ignorando que en el agotamiento de la vía gubernativa se aportó la denuncia penal, amén de que desconoce las otras pruebas como el acta de entrega del fiscal segundo delegado ante los juzgados penales de circuito de Barrancabermeja. Afirma que sobre este aspecto se han referido los artículos 10 del Decreto 2150 de 1995, 41 del Decreto 1122 de 1999 y 26 del Decreto 2666 de 2000.

— Argumenta que no se tuvo en cuenta el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, por cuanto este postulado se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas y, la mala fe, debe probarse.

— Aduce que si la autoridad jurisdiccional contenciosa persiste en la sanción de multa, estaría dando cabida a un abuso de poder, por imponer sanciones sin fundamento fáctico y legal, lo cual propicia a favor del tesoro nacional un enriquecimiento sin causa que pugna contra elementales principios de equidad y de justicia, que consagra nuestro sistema legal, especialmente el régimen aduanero.

— Finaliza señalando que la decisión administrativa impugnada vulneró los artículos 4º del Código de Procedimiento Civil y 228 de la Constitución Política, “...al desconocer que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, respetando garantizando el debido proceso y el derecho de defensa, así como la igualdad de las partes ante la ley” (fl. 463 del segundo cuaderno). Además, que las altas cortes, en reiteradas decisiones han expresado y ratificado “...el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal...” (fl. 463 del segundo cuaderno).

IV. Alegato del Ministerio Público

En esta oportunidad procesal la agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala

Se advierte que el debate gira, especialmente, en torno a la ocurrencia o no del fenómeno jurídico de la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, en virtud del hurto de mercancía en tránsito aduanero, lo cual le impidió al transportador la finalización del régimen.

Conforme lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, el tránsito aduanero es la modalidad que permite el transporte terrestre de mercancías nacionales o de procedencia extranjera, bajo control aduanero, de una aduana a otra, dentro del territorio nacional. En el caso de las empresas transportadoras, estas responden ante la autoridad aduanera por la finalización del régimen dentro de los plazos autorizados y por la correcta ejecución de la operación de tránsito aduanero.

Ahora bien, con base en lo estipulado en el artículo 9º del Decreto 2295 de 1996, es procedente analizar las circunstancias que exoneran de responsabilidad a un transportador, en el evento de incumplimiento de sus obligaciones.

Es del caso mencionar, que sobre el transportador recae una presunción de culpa, de la cual puede exonerarse si demuestra una de dos circunstancias:

1. Que la causa del daño le fue extraña o que se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada.

2. Que el transportador pruebe que adoptó todas las medidas razonables que hubiese podido tomar, según las exigencias de su profesión, para evitar el perjuicio o su agravación.

Respecto a la primera circunstancia, es pertinente precisar que cuando se indica que la causa del daño le fue extraña, significa que no se originó en actuaciones u omisiones del transportador o de las personas bajo su responsabilidad, sino en hechos de terceros, por ejemplo: saqueo o hurto; o de la naturaleza, como un rayo o un terremoto. El hecho que ocasiona el daño debe tener, por consiguiente, causas externas al sujeto de la obligación.

En lo atinente a la segunda circunstancia, se reitera que para exonerarse de responsabilidad un transportador, debe probar que adoptó todas las medidas razonables que hubiera podido tomar, según las exigencias de su profesión, para evitar el perjuicio o su agravación. Este requisito apunta hacia la conducta diligente con que actúe, teniendo en cuenta las medidas de prevención de riesgos que son usuales en esta actividad. Por consiguiente, le compete demostrar que el hecho que ocasiona el daño no se originó o agravó por su negligencia o descuido.

En este punto tienen especial relevancia los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho, para valorar la conducta asumida por el transportador, pues la causal de fuerza mayor o caso fortuito, atendiendo los principios generales de las obligaciones, se encuentra implícita en la normatividad aduanera.

Frente a la fuerza mayor o caso fortuito se debe dar la concurrencia de dos factores:

a) Que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia, o que pudiendo prever su ocurrencia, este hecho esté rodeado de la incertidumbre, es decir que la circunstancia como tal puede que acontezca, o puede que no, y que dicho acontecimiento sea totalmente ajeno a la voluntad del afectado; y

b) Que el hecho sea irresistible, es decir, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.

Ahora bien, respecto a la fuerza mayor o caso fortuito, contemplado como eximente de responsabilidad, y alegado por la actora, quien se fundamenta en que la mercancía sometida a tránsito aduanero fue objeto de hurto por cuenta de actos ilícitos y violentos de un grupo delincuencial, que a juicio de la Sala, es el hecho de fondo, resulta conveniente analizar, lo que sobre este asunto ha precisado la jurisprudencia:

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante sentencia de 26 de julio de 2005, expuso lo siguiente:

“Lo señalado en precedencia, empero, no se opone a que con arreglo a dichas circunstancias individuales, los hechos aludidos y, en fin, los actos de agresión —o de violencia individual o colectiva— adelantados por grupos alzados en armas, por el grado de impacto e intimidación que ellos tienen o suelen tener; por el ejercicio desmesurado de fuerza que de ordinario conllevan; por el carácter envolvente y cegador que les es propio y, en ciertos casos, por lo inopinado o sorpresivo del acontecimiento, pueden adquirir la virtualidad de avasallar a un deudor que, en esas condiciones, no podría ser compelido a honrar cabalmente sus obligaciones, pero en el entendido, eso sí, de que el acto respectivo no haya podido preverse —considerando, desde luego, el entorno propio en que se encuentre la persona, o la colectividad, según el caso y el concepto técnico-jurídico de previsibilidad, ya esbozado—, y que, además, le haya sido totalmente imposible superar sus consecuencias.

Por tanto, la presencia y las acciones de movimientos de la tipología en comento, en sí mismos considerados, no le brindan ineluctable amparo a los deudores para que, de forma mecánica y sistemática, esto es, sin ninguna otra consideración y en todos los casos, se aparten de los deberes de conducta que les imponen las leyes contractuales, so pretexto de configurarse un prototípico caso de fuerza mayor. Más aún, la incidencia que tiene la perturbación del orden público interno, específicamente las acciones intimidatorias desplegadas por grupos al margen de la ley, en una situación contractual o negocial particular, puede llegar a ser previsible —así resulte riguroso reconocerlo, sobre todo en tratándose de regiones o naciones en donde desventuradamente, por numerosas razones, existe [o existió] una situación de violencia, más o menos generalizada—, de suerte que si una de las partes no adopta las medidas necesarias o conducentes para evitar ser cobijada por esos hechos, o se expone indebida o irreflexivamente a los mismos o a sus efectos, no podrá luego justificar a plenitud la infracción del contrato, o apartarse de él, alegando caso fortuito, como si fuera totalmente ajena al medio circundante y a una realidad que, no por indeseada y reprochable, deja de ser inocultable, máxime si ella no es novísima, sino el producto de un reiterado y endémico estado de cosas, de hondo calado y variopinto origen. Tal la razón para que un importante sector de la doctrina, afirme que dichos actos deben ser analizados con miramiento en las rigurosas condiciones que se presentaron en el caso litigado, en orden a establecer si por sus características particulares, ella se erigió en obstáculo insalvable para el cumplimiento de la obligación, al punto de configurar un arquetípico evento de fuerza mayor o caso fortuito” (1) .

Esta sección en sentencia de 27 de abril de 2001 (Exp. 6643, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero), precisó lo siguiente:

“... En este orden de ideas, la pretensión de alegar el hecho de la naturaleza como factor exonerarte de la obligación del transportador, impone a este probar que tal hecho fue imprevisible e irresistible, en cuanto a causa del incumplimiento, pues como lo ha puesto de relieve esta misma Sala, precisamente a propósito de la responsabilidad del transportador que aduce el hecho de un tercero como causal de fuerza mayor, “... para exonerarse de responsabilidad, el transportador debe probar que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador, según las exigencias de su profesión, para evitar el perjuicio o su agravación. Este requisito apunta hacia la conducta diligente con que actúe, teniendo en cuenta las medidas de prevención de riesgos que son usuales en esta actividad. Por consiguiente le compete demostrar que el hecho que ocasiona el daño no se originó o agravó por su negligencia o descuido.

“... En este punto tienen especial relevancia los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho, para valorar la conducta asumida por el transportador...”.

Igualmente, la Sala en sentencia de 22 de septiembre de 2005 (Exp. 47, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) en relación con el tema en estudio adujo que la negligencia en que hubiera podido incurrir el interesado no encaja dentro de la situación de imprevisibilidad e irresistibilidad que exonera de responsabilidad; y que cuando de por medio está un plazo amplio para el cumplimiento de las obligaciones, con el despliegue de una actitud diligente se puede obtener el resultado buscado”.

Esta tesis se reiteró, en sentencia de 15 de noviembre de 2007 (Exp. 2001-01141, C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

En sentencia de 15 de septiembre de 2000 (Exp. 6048, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero), precisó:

“...Verificado entonces el incumplimiento, corresponde a la Sala estudiar si la excusa presentada por la empresa actora puede calificarse o no de circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que exima de responsabilidad frente a la extemporaneidad en la ejecución de la prestación a cargo del transportador.

Para ello, parte la Sala del hecho de que las autoridades aduaneras deben ser en extremo exigentes en el acatamiento de los términos estipulados en el tránsito aduanero, pues nada menos el mismo contiene autorización de movilización en territorio nacional de mercancías extranjeras sin nacionalizar.

En el caso en estudio, la empresa actora ha presentado como prueba de la justificación del retraso para la entrega de la mercancía a la aduana de destino, la certificación expedida por el Inspector de Policía del Corregimiento de El Palmar (municipio de Dagua - Valle) (fl. 32) que dice:

“El suscrito inspector del corregimiento de El Palmar, Dagua Valle.

HACE CONSTAR

Que el vehículo de placas VA-7208, conducido por el señor Javier Jara, C.C. 1''606.348, tipo mula, marca Mack, sufrió un desperfecto mecánico en la vereda La Colonia, jurisdicción del corregimiento de El Palmar, Dagua; a la altura del kilometro 33 de la vía que de Cali conduce a Buenaventura. Dicho vehículo transportaba un contenedor Nº ITLU-553016-9 precinto Nº 93176, dicho percance ocurrió el día diez (10) de agosto de 1995.

En consecuencia, los demás vehículos por seguridad de la mercancía, hicieron la espera hasta el amanecer del día once (11) de agosto de los corrientes. Dichos vehículos son a saber...”.

La anterior certificación, expedida por el inspector de policía del corregimiento “El Palmar”, constituye documento público, pues fue expedido por funcionario público en ejercicio de sus funciones, por lo que da fe de los hechos expuestos en la misma, al tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil:

“Alcance probatorio: Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.

Con tal prueba documental, se trae entonces la convicción de que el camión de placas VS-1581, conducido por el señor Carlos Uribe, que transportaba el contenedor SEAU 211537-9, se encontraba en la caravana de camiones que estuvieron en compañía del vehículo varado de placas VA-7208, conducido por el señor Javier Jara; que el automotor de este último (un tercero), sufrió un desperfecto mecánico el día 10 de agosto (no indica la hora del percance), y que los conductores de los vehículos acompañantes permanecieron allí hasta el amanecer del 11 de agosto de 1995.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa, en primer término, que del hecho aducido no se deriva la causal de exoneración o justificación del incumplimiento, que pretende la empresa actora, por las siguientes razones:

1. Es a todas luces claro que el plazo conferido por la autoridad aduanera para el transporte de la mercancía entre Buenaventura y Cali (del 4 al 10 de agosto de 1995) atendió, además de la distancia, factores inherentes a la complejidad misma del transporte de la carga.

2. Es también evidente que el desarrollo de la actividad transportadora exige una mayor diligencia que la que pudiese exigirse de un particular desprevenido que esporádicamente transita por una carretera y su automóvil o el de un acompañante, y sufre un desperfecto mecánico. Si aún este último caso es cuestionable, la ausencia de previsión respecto de la ocurrencia de una eventualidad corriente, sin duda resulta extraña tal negligencia tratándose de la ejecución de un contrato de transporte; esto es, no se aviene a los requisitos de profesionalidad, diligencia y o cuidado, exigibles de quien en forma habitual se ocupa de la actividad de transporte, máxime cuando la ejecución de la prestación a su cargo, debe efectuarse en los términos del permiso o autorización impartido por la autoridad estatal competente.

3. La empresa transportadora pretende, de una parte, alegar el hecho de un tercero, como factor exonerante de su obligación (el desperfecto mecánico sufrido por el camión de un acompañante), y a la vez, una circunstancia concomitante: la inseguridad de las carreteras.

Sobre el particular, ha de anotarse que ninguno de los hechos alegados para configurar la fuerza mayor reúne los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad que han de concurrir a la estructuración del fenómeno jurídico de la fuerza mayor.

En efecto, precisamente porque para nadie es desconocida la inseguridad que lamentablemente afecta en mayor grado el tránsito por las carreteras, la empresa transportadora estaba en la obligación de ponderar previamente dicha circunstancia, tomando las medidas inherentes a contrarrestar ese riesgo; en el presente caso, se advierte que el accidente mecánico que retrasó el viaje ocurrió, precisamente, el último día del plazo señalado para la ejecución de la obligación, y, al parecer, en horas de la noche, pues de otra manera no se explicaría el temor de continuar el desplazamiento en horas nocturnas.

Pero aún, si en gracia de discusión se precisara que el desperfecto ocurrió en las primeras horas del día 10 de agosto, es decir, el día de vencimiento del cumplimiento de la obligación debida, ello no hace nugatoria la exigencia de diligencia a cargo del profesional de la actividad transportadora y, por ende, el que razonablemente haya debido precaverse contra el riesgo aducido (inseguridad en el transporte nocturno).

Ahora bien, la pretensión de alegar el hecho de un tercero como factor exonerante de la obligación contraída por el transportador, impone a este probar que tal hecho fue imprevisible e irresistible, pues como lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia, precisamente a propósito de la responsabilidad del transportador que aduce el hecho de un tercero como causal de fuerza mayor,

“...en tanto sea posible prever la realización de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución de un contrato, y que este evento pueda evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda el deudor puede verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le corresponde, pero su deber de previsión le permitirá evitar encontrarse en semejante situación... La presunción de culpa que acompaña a quien no ha ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor está obligado a prever o impedir. Por ejemplo, el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas...” (2) .

Cabe señalar que, recientemente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acometió el estudio de la falla mecánica como eximente de responsabilidad, reiterando, en primer lugar, los rasgos distintivos de la fuerza mayor y el caso fortuito. Tales rasgos, hecho imprevisible e irresistible, sintetizan la imposibilidad absoluta de cumplir, derivada de la presencia de un obstáculo insuperable, unida a la ausencia de culpa del agente cuya responsabilidad se pretende comprometer y se perfilan a partir de la presencia de una situación respecto de la cual no existiese siquiera una vaga posibilidad de realización, y que, en sentido estricto, no haya podido evitarse ni su acaecimiento ni sus consecuencias.

Luego de dejar sentadas las anteriores premisas, en punto a la falla mecánica, alegada como hecho constitutivo de fuerza mayor, la Corte se pronunció así:

“la falla mecánica, no reúne los requisitos legales indispensables para que valga como eximente de responsabilidad, por lo cual el tribunal al tenerlo como tal, con argumentos de naturaleza estrictamente jurídica, y por los cuales decidió absolver a los demandados de las pretensiones contra ellos invocadas en la demanda, infringió el precepto recién citado e igualmente el artículo 2356 del Código Civil (3) .

De lo anterior se colige que ninguno de los hechos derivados de la circunstancia aducida por la empresa transportadora y certificada por una autoridad de policía, —el hecho de un tercero, la falla mecánica y la inseguridad en las carreteras—, tiene el alcance de estructurar el fenómeno jurídico de la fuerza mayor, ni por consiguiente, resulta procedente su invocación como factor exonerante de responsabilidad por el incumplimiento de la obligación que motivó la sanción impuesta a través de los actos demandados.

Lo anterior, toda vez que las circunstancias aducidas como justificación del incumplimiento de la obligación no reúnen los elementos de irresistibilidad e imprevisibilidad, cuya presencia en forma concurrente, permite estructurar el fenómeno jurídico de la fuerza mayor, y por consiguiente, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados en el sub lite. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la decisión apelada”.

Con fundamento en el estudio realizado, y teniendo en cuenta que el evento de fuerza mayor y caso fortuito considerado a la luz de un ataque de un grupo delincuencial debe ser analizado individualmente y conforme a las circunstancias y previsiones que rodearon el hecho, la Sala considera conveniente definir las siguientes premisas:

• Si en el caso en concreto existió imprevisibilidad.

• Si se generó irresistibilidad en la situación.

• Si se tomaron medidas para superar los hechos que normalmente pueden preverse.

• Si efectivamente se presentó un obstáculo insalvable para el cumplimiento de la obligación.

En este caso no hay prueba alguna que demuestre la configuración de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad de la actora pues el hecho de hurto o de “piratería terrestre” que usualmente se presenta en las carreteras del país es previsible, es decir, debe ser tenido en cuenta con el fin de que el transportador tome las medidas necesarias, como por ejemplo: Despachar los vehículos en caravana, disponer de puestos de control, conectar alarmas, etc., previsiones que no aparecen acreditadas por la parte actora, tal como lo sostiene el a quo.

Además, la denuncia penal es prueba del hecho en sí, tal como lo reconocen la administración y el a quo, pero no constituye por sí sola causal eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor y antes, por el contrario, su contexto demuestra la inexistencia de medidas preventivas por parte de la actora, respecto a la seguridad de sus trabajadores y de los bienes transportados al exponerlos al riesgo de ser atracados en las carreteras colombianas por bandas delicuenciales sin protección alguna, situación que se deduce de la narración de los hechos por parte del conductor, al mencionar que se transportaba solo por las carreteras de Lizama, lugar donde ocurrieron los hechos, pues según el denunciante únicamente lo acompañó un amigo antes de llegar a ese sitio.

Así las cosas, al no adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar exponer irreflexivamente a su conductor y los bienes trasportados o a impedir las consecuencias de por sí, bastante peligrosas, no pueden ser de recibo los argumentos de la demandante, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de julio de 2009.

Consejeros Ponentes: María Claudia Rojas Lasso—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Martha Sofía Sanz Tobón—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Sentencia del 26 de julio de 2005. Expediente: 1998-6569. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo J.

(2) CSJ, Sent. N046 de 19/07/96, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles.

(3) CSJ, Sent. N104 de 26/11/99, Magistrado Ponente: Dr. Silvio Trejos Bueno.

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