Sentencia 2001-0162 de abril 28 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 25000-23-24-000-2001-0162-01

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Actora: Surco Internacional Ltda.

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil cinco.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 23 de mayo de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra los actos administrativos mediante los cuales la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Aduanas de Bogotá (DIAN) decomisó una mercancía, por falta administrativa al régimen de aduanas.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 12 de febrero de 2001, Surco Internacional Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo presentó la siguiente demanda:

1.1. Pretensiones.

1.1.1. Que se declare la nulidad del pliego de cargos 334 de 29 de octubre de 1999 mediante el cual la DIAN, Administración de Bogotá propuso decomisar la mercancía relacionada en acta de 25 de noviembre de 1998 por infracción del inciso 1º del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

1.1.2. Que se declare nula la Resolución 11416 de 7 de junio de 2000, mediante la cual el jefe de la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida mediante acta CON 1065 de 25 de noviembre de 1998.

1.1.3. Que se declare nula la Resolución 21549 de 27 de octubre de 2000 mediante la cual el jefe de la división jurídica aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá resolvió el recurso de reconsideración, confirmando en todas sus partes la Resolución 11416 de 7 de junio de 2000.

1.1.4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca en su derecho a Surco Internacional Ltda., ordenando a la DIAN, Administración de Bogotá la entrega definitiva de la mercancía aprehendida mediante acta 1065 y la cancelación y entrega de la póliza de garantía 002457525 de 22 de enero de 1999, expedida por la Compañía de Seguros Generales Cóndor.

1.2. Hechos.

• Mediante Auto 688 de 25 de noviembre de 1998, la subdirección de fiscalización aduanera a través del Grupo CON, ordenó realizar inspección en el domicilio principal de Surco Internacional Ltda.

• Dentro de dicha inspección y sin verificar los documentos de importación presentados por el empleado que atendió la diligencia, fueron aprehendidas materias primas consistentes en dos millones cuatrocientos veintidós mil quinientos metros lineales (2''422.500 mts.) de cierres de cremalleras en poliéster sin deslizador y sin marca, clasificados en la posición arancelaria 96.07.19.00.00.

• La mercancía estaba embalada en cuatro mil ochocientos cuarenta y cinco (4.845) rollos de quinientos metros (500 mts) cada uno, para un total de dos millones cuatrocientos veintidós mil quinientos metros (2''422.500 mts), como consta en acta 1065 de 25 y 26 de noviembre de 1998.

• La DIAN sostuvo que aprehendió la mercancía ya que las declaraciones de importación amparan rollos de cremalleras en poliéster, diente plástico, sin marca, en rollo de cadena continua por 200 metros de largo y físicamente se encontraron rollos de las mismas características pero sin referencia, y rollos de 500 metros, de lo que se sigue que la mercancía no fue declarada.

• Los funcionarios de la DIAN no tuvieron en cuenta los documentos que respaldaban la importación de la mercancía decomisada, pues omitieron verificar el total de las unidades comerciales e ignoraron también que una cosa es adelantar inspecciones de fiscalización en los puertos de desembarque y otra en las instalaciones de las empresas, donde por fuerza de los procesos de producción, las materias primas son desempacadas, modificadas y transformadas.

• El 29 de diciembre de 1998 Surco Internacional Ltda., solicitó la revocación del acta de aprehensión, con cuyo fin anexó todos los documentos que demostraban la legalidad de la importación. Esta solicitud fue decidida desfavorablemente por la DIAN por considerar que debía seguirse el procedimiento previsto en el Decreto 1800 de 1994.

• Mediante Auto 641 de 25 de enero de 1999, el jefe de la división de control aduanero, represión y penalización del contrabando ordenó la entrega provisional de la mercancía decomisada a Surco Internacional Ltda., quien a cambio constituyó como garantía la póliza 002457525 de 22 enero de 1999.

• Pese a lo anterior, el jefe de la división de fiscalización aduanera ordenó abrir el expediente DM989900459 y formular el pliego de cargos 334 de 29 de octubre de 1999 contra Surco Internacional Ltda., por infracción al inciso 1º del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

La DIAN omitió notificar el pliego de cargos 334 a Surco Internacional Ltda., pues solamente fue enviado por correo al domicilio del abogado que había formulado la solicitud de revocación, violándose así el debido proceso y el derecho de defensa, e imposibilitándole a Surco Internacional Ltda. contestar dicho pliego.

• Con fundamento en los registros de importación, las declaraciones de importación, facturas comerciales, certificados de inspección y conocimientos de embarque, la actora demostró que la mercancía inspeccionada coincidía'' con la amparada por las declaraciones de importación presentadas ante la DIAN, Administración de Buenaventura, como lo prueba el hecho de que se hubiese autorizado su levante.

• En todos los documentos soporte de la nacionalización de las materias primas detalladas anteriormente, se utilizó como unidad comercial «metros lineales».

• Al diligenciar los certificados de inspección, los registros de importación y las declaraciones de importación, se describió que los rollos de la posición arancelaria 96.07.19.00.00 eran de «doscientos metros», dato que no consta en la factura comercial expedida por el mismo proveedor conocedor de las materias primas, ni en los conocimientos de embarque; error que es irrelevante por cuanto no afecta la nacionalización de las mercancías, ni el monto de los tributos aduaneros pagados.

• Mediante Resolución 11416 de 7 de junio de 2000, el jefe de la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, resolvió la situación jurídica de la mercancía aprehendida, ordenando su decomiso conforme al acta CON 1065 de 25 de noviembre de 1998, resolución que sí fue notificada tanto a Surco Internacional Ltda. como a su apoderado, a diferencia del pliego de cargos.

• La DIAN hizo un análisis equívoco al realizar conversiones sin sentido para concluir que la mercancía no estaba declarada porque las materias primas estaban embaladas en rollos de 500 metros y las declaraciones de importación señalan que los rollos embalados eran de 200 metros.

• Mediante Resolución 21459 de 20 de octubre de 2000, el jefe de la división jurídica aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración, confirmando en todas sus partes la Resolución 11416 de 7 de junio de 2000.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

La actora considera que la DIAN violó los artículos 1º, 2º, 3º, 6º, 10, 15, 25, 29, 34, 58, 83, 84, 90, 122, 124 y 209 de la Constitución Política; 4º, 37, 89, 140, 185 187 y 193 del Código de Procedimiento Civil; 2º, 8º, 12º, de la Ley 153 de 1887; 2º de la Ley 383 de 1997; 2º, 3º, 35 y 59 del CCA; 62 y 63 del Decreto 1909 de 1992 y la Resolución 371 de 1992.

Con la operación de allanamiento realizada el 25 de noviembre de 1998 por el grupo CON de la subdirección de fiscalización de la DIAN se violó el debido proceso, pues pese a habérsele explicado el origen de la mercancía y presentado todos los documentos que demostraban la legalidad de la tenencia, la aprehendió, sin tener en cuenta que ya había sido declarada y entregada por la DIAN para que transitara libremente por el país o para que la actora dispusiera de ellas como a bien tuviese.

Al haberse omitido la notificación del pliego de cargos a Surco Internacional Ltda. se violó el debido proceso, pues se le privó del derecho que le confiere la ley a conocer los cargos que se le imputaban y de contestarlos oportunamente.

La DIAN violó el debido proceso y los artículos 2º, 6º, 25 y 34 C.P., pues lejos de asegurar el cumplimiento de los deberes que le eran propios, predicó responsabilidad administrativa contra Surco Internacional Ltda. teniendo como ciertos hechos falsos y ordenando el decomiso de las materias primas sin que la actora hubiese incurrido en violación de la normativa aduanera.

Al incautarle a Surco Internacional Ltda. sus bienes con fundamento en supuestos fácticos falsos, producto de una errónea apreciación de los hechos, los funcionarios de la DIAN incurrieron en extralimitación de funciones.

Una vez realizados todos los trámites correspondientes a la nacionalización, Surco Internacional Ltda. podía disponer de las materias primas como bien le pareciera, para utilizarlas en un proceso de fabricación, de modo que no podía imputársele conducta omisiva, contrariando la verdad establecida en la actuación administrativa que originó la expedición de los actos impugnados.

Al decomisar la mercancía sin tener en cuenta las explicaciones dadas por Surco Internacional Ltda. ni los documentos aportados que demostraban que la mercancía había ingresado legalmente al país, la DIAN violó el artículo 83 C.P., pues si bien es cierto que se incurrió en error, este en nada afecta el proceso de nacionalización, y menos cuando se actuó de buena fe y nunca con el ánimo de evadir las normas aduaneras.

Se violó el artículo 58 C.P., pues la DIAN no puede despojar a Surco Internacional Ltda. del goce de bienes adquiridos legalmente; ni puede desconocer el valor jurídico de las declaraciones de importación, pues ello implicaría quebrantar el ordenamiento civil y comercial que rige para todos los ciudadanos.

Al inculpar a Surco Internacional Ltda. desconociendo la verdad intrínseca de los hechos, se violaron por falta de aplicación los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992, que instituyen los principios de equidad y de justicia.

La entidad demandada incurrió en desviación de poder por haber imputado a Surco Internacional Ltda. una infracción aduanera que no cometió. Las materias primas aprehendidas en el domicilio de la actora fueron declaradas ante la DIAN y se pagaron todos los tributos aduaneros, razón por la cual la DIAN de Buenaventura otorgó los levantes correspondientes.

Los actos acusados adolecen de «falsa motivación», pues se fundamentan en razones erróneas e inexistentes al señalar a Surco Internacional Ltda. como actora del delito de contrabando, pese a haber cumplido con los procedimientos legales de nacionalización.

Frente a la violación de los artículos 1º, 30, 10º, 15, 84, 90, 122, 124 y 209 C.P., de las leyes 153 de 1887 y 383 de 1997, del Código Contencioso Administrativo y de la Resolución 371 no sustentó el concepto de la violación.

2. La contestación.

La DIAN sostiene que el cargo de violación al artículo 29 C.P. es infundado, pues el proceso administrativo dentro del cual se resolvió la situación jurídica de la mercancía ordenando su decomiso a favor de la Nación, se ciñó a las normas procedimentales y a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2274 de 1989 y en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

Los actos administrativos acusados fueron expedidos por funcionarios competentes y con observancia de los procedimientos legales que rigen la materia.

Si la actora no ejerció oportunamente su derecho de defensa cuando se le formuló pliego de cargos, fue por una circunstancia que no puede ser atribuida a la administración.

Aclara que sí se tuvieron en cuenta los documentos que amparaban el ingreso de la mercancía al país, pero la autoridad aduanera encontró inconsistencias que no fueron desvirtuadas, como el hecho de que en las declaraciones de importación se describieran rollos de 200 metros, en tanto que al momento de la aprehensión los funcionarios encontraran rollos de 500 metros, sin que existiera justificación de esta inconsistencia.

En la diligencia de avalúo y reconocimiento practicada a la mercancía se dejó constancia de que consiste en cierres de cremallera de «cadena continua», descartándose que la actora haya devanado los rollos de 200 metros para convertirlos en rollos de 500 metros, hecho que constituyó el indicio grave que justificó la actuación de los funcionarios aduaneros para aprehender y decomisar la mercancía.

Respecto de la alegada violación del artículo 2º C.P., la actora olvida que la protección a los bienes tiene por límite la misma ley. La mercancía fue decomisada, teniendo en cuenta que ingresó al país incumpliendo los requisitos establecidos en la normativa aduanera vigente.

El cargo de violación al artículo 6º C.P. es infundado, pues el procedimiento administrativo que culminó con el decomiso de la mercancía se fundamentó en las facultades legales que permiten a la DIAN perseguir y decomisar en cualquier tiempo las mercancías de procedencia extranjera que no hayan cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos por las normas vigentes para su ingreso y permanencia en el territorio aduanero colombiano.

El cargo de violación del artículo 25 C.P. también es infundado, porque la actividad laboral que desarrolle cualquier persona debe estar someterse (sic) a los lineamientos y reglamentos previstos por el Estado.

La importación de mercancías debe realizarse con plena observancia de las exigencias que para el caso establecen las normas aduaneras, o de lo contrario el ejercicio de la actividad económica infringiría la ley.

Tampoco se configura violación del principio de la buena fe, pues la jurisprudencia ha sido concluyente en sostener que la ley y el interés público constituyen límites válidos a dicha presunción. En el caso presente la misma ley señala que toda mercancía de procedencia extranjera que circule en el territorio nacional debe estar amparada por un documento aduanero que acredite su legal ingreso al territorio nacional. Los actos administrativos que ordenaron el decomiso de la mercancía son consecuencia jurídica del incumplimiento en que incurrió la sociedad demandante.

Tampoco existe violación de los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992, pues los funcionarios aduaneros cumplieron a cabalidad con sus obligaciones constitucionales y legales.

En relación con el inventario de las mercancías se observa que a 24 de noviembre de 1998 había un saldo de 5''238.553 metros; si se restan los 1''724.000 metros de saldo inicial, quedan 3''514.553; si se restan los 2''423.500 metros que fueron aprehendidos (teniendo en cuenta que se aprehendió toda la mercancía de las importaciones de 1998), subsiste una inconsistencia de 1''091.053 metros lineales que la actora no ha justificado y que explica la actuación de la autoridad aduanera.

3. Alegatos de conclusión.

3.1. La actora insiste en que es irrelevante que la autoridad aduanera haya encontrado cierres de cremalleras devanados en rollos de 500 metros y no de 200 metros como figuran en las declaraciones de importación, pues la mercancía arribó legalmente al país, razón por la cual la DIAN dio el levante definitivo.

El levante faculta al importador a disponer a su arbitrio de la mercancía, como lo establecen las normas aduaneras, máxime tratándose de materias primas que requieren ser sometidas a un proceso de transformación. La DIAN debió tener en cuenta ese factor pues la inspección se realizó en las instalaciones de Surco Internacional Ltda. y no en una zona primaria al momento del arribo.

Las facultades de fiscalización y control que las normas aduaneras confieren a la DIAN deben ejercerse con observancia de los principios de legalidad, eficiencia y justicia previstos en los artículos 63 y 64 del Decreto 1090 de 1992, que fueron inaplicados.

Aunque los registros de importación se refieren a metros lineales, la unidad comercial utilizada en las declaraciones de importación es la docena, lo cual se ajusta al Decreto 2317 de diciembre de 1995, según el cual la unidad comercial para la subpartida arancelaria 96.07.19.00.00 es la docena; prueba de que la unidad comercial utilizada se ajustó a la ley es que la DIAN otorgó el levante de la mercancía.

Insiste en que la DIAN violó el debido proceso y el derecho de defensa de Surco Internacional Ltda., pues el pliego de cargos 334 de 29 de octubre de 1999 no fue notificado, lo que implica que la actuación posterior al pliego está viciada de nulidad y esta puede alegarse en cualquier etapa del proceso.

La contestación adolece de varios equívocos, pues controvierte los registros de importación 057471 de 1º de abril de 1998, al afirmar que los ítems 1º, 2º, y 3º declaran 1''470.000 metros, apreciación errada por cuanto la partida declarada del ítem 1º indica 1''320.000 metros. De igual forma señala que el registro de importación 171380 de 7 de octubre de 1998, ítem 4º, es de 150.000 metros, cuando se declararon 300.000 metros. Por consiguiente el Incomex aprobó 3''740.000 metros lineales que corresponden a 311.666.66 docenas y no a 3''890.000 metros como lo plantea la DIAN en la contestación.

Si Surco Internacional Ltda. tiene un saldo inicial de 1''724.000 metros lineales de materia prima identificada con la subpartida arancelaria 96.07.19.00.00, e importa en el año 1998 2''740.000 metros lineales y transforma 275.446, quedan en bodega 5''188.553 metros lineales, los cuales están debidamente sustentados en los documentos de importación; y si la DIAN aprehende 2''423.500 metros lineales, se concluye entonces que no existe tal inconsistencia, pues los 2''423.500 metros lineales decomisados sí están respaldados en los documentos presentados.

Concluye que la Resolución 11416 de 7 de junio de 2000 por la cual la DIAN ordenó el decomiso de la mercancía es ilegal porque tergiversa completamente las cifras registradas en los documentos presentados, en especial las declaraciones de importación.

3.2. La apoderada de la DIAN reitera que los actos acusados ordenaron el decomiso de una mercancía introducida al país sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación aduanera, pues se advirtieron inconsistencias entre la mercancía encontrada y la consignada en los documentos presentados para amparar su regreso.

Las inconsistencias no fueron desvirtuadas por la actora, como el hecho de que las declaraciones de importación describieran rollos de 200 metros y al momento de la aprehensión los funcionarios encontraran rollos de 500 metros, sin que exista prueba que justifique la diferencia.

Concluye que Surco Internacional Ltda. no desvirtuó en sus argumentos la presunción de legalidad que es inherente a los actos administrativos, razón por la cual se deberá negar las súplicas de la demanda.

3.3. El Ministerio Público no alegó de conclusión.

II. La sentencia apelada

El tribunal negó las súplicas de la demanda por considerar que la aprehensión de la mercancía y su posterior decomiso a favor de la Nación, se debió a que la legalidad de su importación no quedó suficientemente acreditada con la documentación presentada a la DIAN, según se constató en la inspección practicada en su domicilio principal.

Concluye que el operativo practicado arrojó inconsistencias en la cantidad de la mercancía declarada y la hallada, lo que generó la actuación administrativa que culminó con el decomiso.

III. El recurso de apelación

La apelante alega que la sentencia impugnada es contraria a la verdad, pues da validez a los actos acusados, desconociendo los hechos y pruebas de la demanda.

El tribunal hace suyos los argumentos de la DIAN y omite analizar los argumentos que la actora expuso al sustentar el concepto de la violación, e ignora las declaraciones de importación y demás documentos aportados, como si lo dicho por la DIAN constituyera la fuente de la verdad.

Insiste en que al expedir los actos demandados la DIAN incurrió en desviación de poder y falsa motivación.

La sentencia impugnada desconoce abiertamente el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de contradicción, pues el tribunal no evalúa las pruebas allegadas, no desvirtúa ni contradice los hechos de la demanda en los que se hizo un análisis pormenorizado de las declaraciones de importación, y de cada uno de sus soportes, para demostrar que Surco Internacional Ltda. declaró cada uno de los metros de cierres aprehendidos y decomisados por la DIAN.

Argumenta que la sentencia es contradictoria, pues el tribunal incurre en el mismo error de la DIAN, justificando los motivos de la decisión en afirmaciones arbitrarias ya que las conclusiones no demuestran la infracción.

La DIAN justificó la aprehensión de la mercancía en una hipótesis que nunca demostró, pues la única aparente motivación fue que al inspeccionar la mercancía encontró rollos devanados por 500 metros y no de 200 metros, como estaban descritos en las declaraciones de importación.

Esta razón no es suficiente para que la DIAN afirme que los rollos de 500 metros no estaban declarados, pues las mercancías ya habían sido nacionalizadas meses atrás y el importador podía disponer de estas como bien le pareciera, máxime si iban a sufrir un proceso de transformación.

Otro de los equívocos en que incurrió el tribunal es el de no haber apreciado que la unidad comercial utilizada es «docenas de metros» como lo ordena el Arancel Armonizado de Aduanas. La sentencia se refiere a «docenas de rollos», lo que demuestra que no examinó los argumentos expuestos y que por el contrario, se basa en la transcripción del pliego de cargos y de las resoluciones de la DIAN.

Al ser la unidad comercial docenas de metros, se observa que las declaraciones de importación arrojan un total declarado de 324.166 docenas de metros, que al convertirlos en metros lineales dan un total de 3''890.000 metros lineales. Los metros aprehendidos y que se encuentran devanados en rollos de 500 metros fueron 2''423.500 metros lineales, suma inferior al total de los metros declarados. Se evidencia así que la sentencia desconoció que los metros aprehendidos sí estaban amparados en las declaraciones de importación.

Los registros de importación demuestran que Incomex aprobó a Surco Internacional Ltda. la importación de 3''740.000 metros lineales de cierre de cremallera en poliéster y diente plástico de 5 mm, cantidad muy superior a los metros aprehendidos y posteriormente decomisados por la DIAN.

El hecho de encontrar rollos devanados en 500 metros no constituye razón para aprehender la materia prima, pues Surco Internacional Ltda. tenía el derecho de utilizarla como a bien tuviera según sus necesidades.

IV. Alegatos de la segunda instancia

4.1. La actora reiteró los argumentos expuestos en la apelación.

4.2. La DIAN señala que el error en que incurrió la actora resulta incontrovertible, pues la descripción de la mercancía que se hizo en las declaraciones de importación no coincidió con la encontrada al efectuar su inspección.

Advierte que una cosa es importar mercancías de las características bajo examen con descripción deficiente, y otra es ingresarlas con descripción definida y diferente, porque esto constituye prueba para la aplicación del Decreto 1909 de 1992 sobre mercancía no declarada.

Concluye que si en la correspondiente declaración no se hizo referencia correcta a la mercancía importada, ello significa que se omitió su relación, y tal hecho encaja dentro del supuesto previsto en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

V. Consideraciones

Debe la Sala comenzar por advertir que el Auto 334 de 29 de octubre de 1999 contentivo del pliego de cargos constituye un acto de trámite y, por ende, a la luz del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, no es objeto de las acciones ante esta jurisdicción.

Debe también precisar que no tiene razón la actora al alegar violación del derecho de defensa por no habérsele notificado dicho pliego de cargos, pues el cuaderno de antecedentes prueba que la notificación se surtió a través del doctor Luis Alberto Rubiano Sánchez quien en la actuación administrativa venía actuando como su apoderado. A folio 75 vuelta consta que la notificación del pliego de cargos se efectuó por correo certificado, según planilla 372 recibida por Adpostal en fecha 17 de noviembre de 1999.

No está por demás señalar que según el poder conferido Surco Internacional Ltda. lo facultó para solicitar la revocación del acta de aprehensión y, además, para “notificarse, interponer recursos por la vía gubernativa y, en general, para que en los términos del artículo 70 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el Decreto 1800 de 1994, defienda y represente los derechos de la empresa”.

Ahora bien, en cuanto al fondo de la controversia tiénese lo siguiente:

La actora solicita se declare la nulidad de la Resolución 11416 de 7 de junio de 2000, mediante la cual el jefe de la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida mediante Acta CON 1065 de 25 de noviembre de 1998; y de la Resolución 21549 de 27 de octubre de 2000, con la cual el jefe de la división jurídica aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá le resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración, confirmando en todas sus partes dicho acto definitivo.

La DIAN ordenó el decomiso de la mercancía relacionada en los actos acusados “... ya que las declaraciones de importación amparan rollos de cremalleras en poliéster, diente plástico, sin marca, en rollo de cadena continua por 200 metros de largo y físicamente se encontraron rollos de las mismas características pero sin referencia y rollos por 500 metros, por tanto se entiende mercancía no declarada” conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 72.—Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o esta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración” (negrillas fuera de texto).

En sentencia de 23 de enero de 2003 (1) la Sala se pronunció así sobre el alcance del artículo 72, inciso 1º del Decreto 1909 de 1992:

“En torno al alcance de esta disposición, el criterio de la Sala ha sido unánime en considerar que no puede confundirse la omisión de la descripción de la mercancía con la deficiencia de la misma; y ha sido enfática en cuanto a que en la aplicación de este criterio deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso en particular.

Es así como en providencia de 24 de septiembre de 1998, (exp. 5079, Actora: Multipartes Ltda., C.P. doctor Juan Alberto Polo Figueroa), dijo la Sala:

“... en cada caso particular deben atenderse las circunstancias peculiares de que se trate, a fin de determinar si son aplicables los criterios jurisprudenciales pertinentes sentados respecto de otro...”.

De igual manera dijo la Sala en sentencia de 18 de mayo de 2000 (exp. 4193, Actora: Compaq Computer de Colombia S.A., y lo reiteró en sentencias de 19 de julio de 2000, expediente 5737, 7 de septiembre de 2000, expediente 5724, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 4 de mayo de 2001, expediente 6664, actora: Auto Beck Ltda., consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero; de 14 de febrero de 2002 (exp. 7149, C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola) y de 28 de febrero de 2002, expediente 6969, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo):

“... Los elementos esenciales de individualización varían de acuerdo con la naturaleza de la mercancía.

En efecto, en tratándose de la importación de vehículos, por ejemplo, en principio, lo relevante sería la marca, el modelo y el número de motor; el número de la serie, si bien contribuye a una mejor identificación, su omisión podría no ser obstáculo para su adecuada individualización.

Pero, en lo que toca con otras mercancías, como por ejemplo, los electrodomésticos y sus partes; equipos de computación y sus partes, limitarse a señalar únicamente el nombre del objeto y su marca no constituye una descripción tal que permita diferenciarlos de los demás...” (énfasis fuera de texto).

La actora no controvierte la discordancia existente entre el número de metros de los rollos de cremallera poliéster, diente plástico, sin marca, cadena continua, partida arancelaria 96.07.19.00.00 que se consignó en la descripción de la mercancía en los registros de importación y en las declaraciones de importación (200 metros) y el que tenían los rollos de la mercancía inspeccionada (500 metros) por funcionarios de la DIAN en la sede de sus instalaciones, ni que esta fuese la causa de su aprehensión y decomiso.

En el asunto sub examine, la Sala considera que la diferencia en cuanto al número de metros de los rollos importados constituye omisión en la descripción, pues salta a la vista que no es lo mismo que un rollo contenga 200 metros lineales o que contenga 500 metros lineales, de donde se infiere inequívocamente que la exactitud en este dato es indispensable para la adecuada individualización de la mercancía.

De sostenerse la tesis contraria, no podría descartarse la situación a que la Sala ha hecho referencia en numerosos pronunciamientos sobre la materia, entre ellos, en la sentencia de 7 de septiembre de 2000 en la cual consignó el criterio que en esta oportunidad reitera por ser enteramente aplicable a la cuestión controvertida en el caso presente:

“... De no estimarse así, una misma declaración de importación bien podría servir para amparar mercancías con características idénticas, no legalizadas, lo cual es difícil de detectar cuando la mercancía ha salido del territorio aduanero y se ejerce sobre la misma el control posterior, en virtud de la facultad contenida en el artículo 62, literal d) del Decreto 1909 de 1992” (2) .

Refuerza este aserto la circunstancia advertida por la Sala al examinar la actuación administrativa donde la actora pretendió restarle valor a dicha inconsistencia, aduciendo razones que a más de contradictorias, evidencian que no se trata de un dato intrascendente.

En efecto, la actuación administrativa da cuenta de las siguientes explicaciones contradictorias:

La consignada en oficio suscrito el 26 de noviembre de 1998 por la jefe de importaciones (3) de Surco Internacional Ltda. quien afirma que:

“En la descripción de la cantidad de metros por rollo se equivocó porque son 500 metros y no 200 metros, error continuo e involuntario en todas las declaraciones”.

La consignada en escrito de 29 de diciembre de 1998 mediante el cual el representante legal de la actora, señor Han Il Kwang, solicitó la revocación del acta de aprehensión, en ejercicio del derecho de petición, y sostuvo:

Un error de forma mas no de fondo, propiciado por la empresa certificadora Intertek Testing Services, ITS, indica que la mercancía despachada desde Seoul viene en presentación de 200 metros por rollo, cuando lo correcto es 500 metros por rollo, detalle que es irrelevante, pues no se trata de la cantidad de metros que vengan por rollo, sino que la cantidad de mercancía presentada —en metros— ante la Aduana de Buenaventura, que obtuvo la autorización de levante, no excede el total de lo autorizado y declarado para efectos de su importación, en unidades comerciales y de medida de metros y no de rollo. De manera que cualquiera que sea la presentación del empaque siempre se tomará para efectos de establecer la cantidad de mercancía la unidad comercial en metros, independiente de la cantidad de los mismos, sin que interese cuántos de ellos vengan en cada rollo (4) ”.

Por su parte, la apoderada de Surco Internacional S.A. al sustentar el recurso de reconsideración contra la resolución que ordenó el decomiso de la mercancía, planteó, entre otras, la siguiente consideración:

El hecho [de] que se hubiesen encontrado rollos de 500 y de 200 metros, no significa en manera alguna, que haya habido alguna violación a la importación, en primer término, porque de acuerdo al proceso industrial de la empresa es más conveniente para la misma, devanar rollos de 500 metros que utilizar los de 200, y el proceso resulta así más productivo en cuanto a tiempo y calidad del cierre, por tal razón, los rollos de 200 se devanan en rollos de 500 (5)

...»

Y más adelante afirmó:

“7. Si bien el proveedor no envió los rollos devanados de 500 metros sino de 200 metros, no significa en manera alguna que el hecho de que Surco Internacional Ltda., devanara muchos de ellos en rollos de 500 o dejara otros de 200, estuviese por ese solo hecho cometiendo una infracción aduanera o violara con ello las causales que ameritan la aprehensión.

...”.

Al decidir mediante Resolución 03-072-193-6201 de 20 de octubre 2000 el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 03-064-191-636-11416 de 7 de junio de 2000, la DIAN, Administración de Santafé de Bogotá desvirtuó la factibilidad de que la materia prima decomisada pudiese haber sido sometida al proceso de “devanado” según lo descartó el dictamen técnico rendido en esa actuación por la jefe de laboratorio de la subdirección técnica aduanera según oficio 041848 de octubre 18 de 2000. En dicha resolución se lee:

“La recurrente plantea como argumento principal que el hecho de que se hubieren encontrado rollos de 500 y de 200 metros radica en que para el proceso industrial de la empresa es más conveniente devanar rollos de 500 metros que utilizar los de 200, razón por la cual los rollos de 200 se devanan en rollos de 500, argumento este que para el despacho no está llamado a prosperar ya que consultando el diccionario de la industria textil, y el concepto emitido por la jefe de laboratorio de la subdirección técnica aduanera a través del oficio 041848 de octubre 18 de 2000, este procedimiento no brinda la posibilidad de estiramiento de la materia textil, ya que el devanado se trata de una operación en la cual no se emplea la tela como producto terminado por el contrario, se trata de ir retorciendo los hilos de conformidad con la variedad de procesos y devanaje correspondiente”.

Fuerza es, entonces, concluir que la actora no probó la legal importación de la mercancía decomisada. La documentación que presentó ampara la importación de rollos de 200 metros. No de 500 metros. Así lo analizó en detalle la DIAN al resolver el recurso de reconsideración, y consignar la siguiente consideración:

“Observa el despacho que, los registros de Incomex aportados, autorizan la importación de materia prima para elaboración de cremallera, en unidades comerciales: kilogramos y cadena continua para la elaboración de la misma, en rollos de 200 metros y para este último; unidades comerciales metros. Las declaraciones de importación presentadas por los interesados para acreditar dicha importación amparan materia prima para la elaboración de cremalleras en rollos de 200 metros, unidades comerciales: decenas. La mercancía aprehendida corresponde a rollos de 500 metros en poliéster cadena continua, la cual es diferente en unidades comerciales y en descripción a la amparada en las declaraciones de importación presentadas. En síntesis, nos encontramos frente a una mercancía diferente en cantidades y descripción a la que figura en las declaraciones presentadas con las cuales se evidencia una infracción al régimen de aduanas por lo cual se solicitará analizar las consecuencias en materia tributaria y cambiaria que presuntamente generarían esas importaciones, tales como evasión del impuesto a las ventas, por lo que es necesario efectuar este cruce de información con fiscalización tributaria”.

De otra parte, tampoco asiste razón a la actora cuando afirma que la DIAN actuó equivocadamente al aprehender las mercancías pese a habérseles otorgado su levante que habilita su libre disposición y circulación dentro del territorio nacional, de suerte que la administración no puede pretender que unas mercancías ya nacionalizadas estén en las mismas condiciones en que fueron retiradas de las bodegas de la DIAN, máxime cuando han pasado varios meses y han sido utilizadas para procesos de transformación.

Advierte la Sala que si bien el acto de levante es de carácter definitivo, está sujeto a condición, como se deduce inequívocamente del inciso 2º del artículo 8º del Decreto 2666 de 1984, según el cual:

“Concedido el levante dentro del régimen de despacho para consumo, la mercancía quedará desvinculada de la obligación tributaria aduanera, siempre que no se establezca infracción" (negrillas fuera de texto).

Y también el artículo 62, literal d), del Decreto 1909 de 1992, que entre las facultades de fiscalización y control, atribuye a las autoridades aduaneras la de ordenar la inspección física de las mercancías en cualquier momento, aun cuando hayan sido transformadas. La norma establece:

“ART. 62.—Facultades de fiscalización y control. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la administración aduanera, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá:

...

d) Ordenar en cualquier momento la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aun cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías” (negrillas fuera de texto).

De los textos legales transcritos se sigue que pese a que la DIAN Buenaventura autorizó el levante de las mercancías, las autoridades aduaneras podían inspeccionarlas en cualquier tiempo, en ejercicio de la facultad de fiscalización.

Luego el acto de levante está sometido a condición, esto es, a que no se haya incurrido en irregularidades dentro del proceso de importación, las cuales, como ya se señaló, pueden detectarse no solo en dicho proceso, sino después, en desarrollo de la facultad de fiscalización.

Igualmente, los artículos 2º y 32 del Decreto 1909 de 1992 obligan al importador a conservar los documentos que soportan la operación de nacionalización de la mercancía y atender las solicitudes de información y pruebas. Las citadas normas establecen:

“ART. 2º—Obligación aduanera en la importación.

La obligación aduanera nace por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional.

La obligación aduanera comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de conservar los documentos que soportan la operación, atender las solicitudes de información y pruebas, y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes” (negrillas fuera de texto).

Obligación de conservar documentos.

ART. 32.—Documentos que se deben conservar. Para efectos aduaneros, el importador estará obligado a conservar por un período mínimo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de presentación de la declaración de importación, los siguientes documentos y ponerlos a disposición de la autoridad aduanera cuando ésta así lo requiera:

a) Registro o licencia de importación que ampare la mercancía, cuando a ellos hubiere lugar;

b) Factura comercial;

c) Documento de transporte;

d) Certificado de origen, cuando se requiera para la aplicación de disposiciones especiales;

e) Certificado de sanidad y aquellos otros documentos exigidos por normas especiales;

f) Lista de empaque, cuando hubiera lugar a ella, y

g) Poder o mandato, cuando la declaración se presentó a través de apoderado o mandatario.

Conclúyese que la DIAN, en ejercicio de la facultad de fiscalización, podía entrar a las instalaciones de Surco Internacional Ltda. y verificar el cumplimiento de los requisitos aduaneros, así la administración de Buenaventura hubiese otorgado el levante, pues, se reitera, esta facultad puede ejercerse en todo tiempo.

El análisis precedente evidencia que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, razón por la cual los cargos de violación de las normas constitucionales y legales a que alude la demanda no tienen vocación de prosperidad, debido a que parten de supuestos derechos adquiridos con ocasión del levante y de una no probada identificación o descripción correcta de la mercancía amparada por las declaraciones de importación desechadas por la DIAN.

Finalmente, cabe resaltar que por corresponder los actos acusados a una correcta apreciación de los fundamentos de hecho y de derecho de la situación en ellos analizada, se descarta el cargo de violación de falsa motivación.

Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE inhibida para pronunciarse sobre el Auto 334 de 29 de octubre de 1999 mediante el cual se formuló pliego de cargos a la actora.

2. CONFÍRMASE la sentencia de 23 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.

3. CONDÉNASE en costas a la actora.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Presidente—Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel E. Mendoza Martelo—María Claudia Rojas Lasso.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 28 de abril de 2005.

(1) Radicación 7345, Actora Universo del Piso S.A. Unipsa S.A., Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(2) Radicación 5724; Actora: Shopping Center Ltda.; C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(3) Citada a folio 48, correspondiente a la resolución de decomiso.

(4) Folio 52.

(5) Folio 100.

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