Sentencia 2001-01635 de julio 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Proceso: 250002326000200101635 01

Nº Interno 29537

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Marco Tulio Aponte Muñoz y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y otros

Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia.

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones.

La Sala revocará la sentencia proferida por el tribunal a quo y en tal virtud reconocerá perjuicios conforme a los lineamientos que se exponen en la parte correspondiente de esta providencia, para lo cual abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) la competencia; 2) el ejercicio oportuno de la acción; 3) elementos de prueba válidos y relevantes allegados al proceso; 4) régimen jurídico aplicable; 5) la determinación de la responsabilidad penal de los demandantes; 6) la determinación de la responsabilidad estatal en el caso concreto; 7) indemnización a la parte actora y, 8) costas.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y del auto proferido el 9 de septiembre de 2008 por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los tribunales administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado,(20) sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

2. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 01 de 1984,(21) la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad o la providencia absolutoria queda ejecutoriada —lo último que ocurra—. Al respecto, ha manifestado la Sala:

“Dicha acción cuando se fundamente en la privación de la libertad o en el error judicial puede promoverse solo dentro del término de dos (2) años (salvo que se haya acudido previamente a la conciliación prejudicial que resultó frustrada) contados a partir del acaecimiento del hecho que causó o que evidenció el daño, es decir a partir de la eficacia de la providencia judicial que determinó la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la detención preventiva o la decisión judicial, pues solo a partir de este momento se hace antijurídica la situación del privado de la libertad o se concreta la ocurrencia del error judicial.

Para la Sala no hay lugar a plantear ningún cuestionamiento en relación con el momento a partir del cual se debe empezar a contar el término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando lo que se persigue es la reparación del perjuicio causado con la privación injusta de la libertad. En este evento, tal como lo señala el apelante, el conteo de ese término solo puede empezar cuando está en firme la providencia de la justicia penal...”(22) (resalta la Sala).

Con fundamento en lo anterior es dable insistir en que el término de caducidad de la acción de reparación directa en los casos en los cuales se invoca la privación injusta de la libertad, se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia en la cual se determina la absolución o preclusión de la investigación en favor del procesado(23).

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en los daños sufridos por los demandantes con la privación de la libertad de que fueron objeto, en esta oportunidad el término de caducidad debe empezarse a contar desde que alcance ejecutoria la providencia que resolvió el grado jurisdiccional de consulta donde se confirmó la preclusión de la investigación seguida contra los actores, esto es el 15 de septiembre de 1999,(24) pues conforme lo regla el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991, tal condición se alcanza dicho día al no proceder recurso alguno en su contra, lo que significa que tenían hasta el día 16 de septiembre de 2001 para presentarla oportunamente y, como ello se hizo el 19 de julio de 2001,(25) resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello.

3. Elementos de prueba válidos y relevantes allegados al proceso.

(i) Se allegaron al proceso los siguientes registros civiles:

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Marco Tulio Aponte Muñoz, en donde se indica que es hijo de Félix Aponte y Ubaldina Muñoz(26).

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Pedro Alfonso Aponte Muñoz, del que resulta que es hijo de Félix Aponte y Ubaldina Muñoz(27).

— Copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de Rosa Elena Aponte Muñoz,(28) Ana Isabel Aponte Muñoz,(29) Miryam Flor Aponte Muñoz,(30)Máximo Aponte Muñoz,(31) Jorge Enrique Aponte Muñoz(32) donde se da cuenta que todos son hijos de Félix Aponte y Ubaldina Muñoz.

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Daniela Aponte López, según el cual es hija de Marco Tulio Aponte López y Blanca Ruby López Salazar(33).

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Anyi Paola Botero López, según el cual es hija de Blanca Ruby López Salazar y José Édgar Botero Martínez(34).

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Sthefany Valentina Aponte Puentes,(35) sin que se reporte el nombre de los padres.

— Copia auténtica del registro del matrimonio católico celebrado entre Félix Aponte y Ubaldina Muñoz el día 7 de mayo de 1953(36).

— Copia auténtica del registro civil de matrimonio celebrado el día 11 de julio de 1997 entre Pedro Alonso Aponte Muñoz y Gladys Angélica Puentes Aponte(37).

(ii) La Fiscalía remitió copia autenticada(38) del proceso penal seguido contra los actores, destacándose dentro de la referida documental las siguientes piezas procesales:

— Informe de la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá,(39) con el cual se coloca a la disposición del fiscal regional delegado ante la Sijín MEBOG a los señores Marco Tulio y Pedro Alonso Aponte Muñoz y en donde se anotó:

“Los precitados fueron puestos a disposición de esta jefatura mediante informe 2840 de fecha octubre 15/98, siendo aproximadamente las 17:00 horas, procedente del grupo automotores Sijín MEBOG, donde en el citado informe dan a conocer los pormenores de la aprehensión de los aquí sindicados, al igual que la incautación de un arma de fuego, tipo pistola subametralladora sin Nº exterior ni interior”.

— Informe 2840 fechado el 15 de octubre de 1998,(40) en el que la Sijín grupo de automotores relató la forma como se efectuó la captura de los aquí actores, dando a conocer que el operativo se dispuso como producto de una llamada telefónica que reportó la negociación de una subametralladora, razón por la cual se desplegaron las labores de inteligencia respectivas. Así se relató:

“Siendo aproximadamente las 09:00 horas del día de hoy 15 de octubre de 1998 se observó la presencia de dos sujetos con las mismas características [sujetos de contextura delgada] entrando a la panadería de razón social Cafeteria Superpan... llegando al mismo sitio un tercer sujeto el cual ingresó al inmueble con una bolsa en la mano, el cual vestía camisa de color lila con rayas, pantalón jean azul y botas en cuero.

Razón por la cual se procedió a solicitarles una requisa dentro de la cafetería en mención, emprendiendo la huida disparando contra la integridad de quienes conformamos la patrulla uno de los tres sujetos, el cual abordó un vehículo taxi amarillo marca chevrolet, chevette sin placas huyendo hacia el sur, sin ser posible su localización”.

Precisó el señalado informe que, además, a los aquí actores “les fue encontrada una subametralladora, calibre 9 milímetros al parecer marca UZI, sin número de identificación con dos proveedores para la misma, sin munición”(41).

— Providencia del 16 de octubre de 1998,(42) mediante la cual se dio apertura a la instrucción y se vinculó a los demandantes, y decisión del 27 de octubre de 1998,(43) mediante la cual se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva,(44) imputándoseles provisionalmente la presunta comisión del delito de “fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas” bajo la consideración de que, en relación con la participación de Marco Tulio Aponte Muñoz, existían medios de prueba que acreditaban el elemento objetivo del delito, y agregó:

“En lo que respecta al aspecto de responsabilidad frente al comportamiento anteriormente reseñado, fuerza concluir que el material probatorio de cargo, constituido fundamentalmente por las manifestaciones rendidas bajo la gravedad del juramento por parte del personal policial que intervino en el desarrollo de los acontecimientos, señalan de manera directa que portaba la subametralladora incautada, con la que ingresó al establecimiento comercial en cuyo interior lo esperaba su consanguíneo en compañía de la persona que identificaban como Jorge Píñeres, arma que portaba dentro de talegos de plástico”.

Frente a la presunta responsabilidad de Pedro Alfonso Aponte Muñoz, puntualizó que si bien no se encuentra acreditado que portara el arma incautada:

“[...] no menos cierto es, que tenía el pleno conocimiento y convencimiento de que su hermano Marco Tulio arribaría al establecimiento llevando consigo dicha arma de fuego, y por ello esperaba al interior del mismo, con quien presuntamente se iba a negociar, según se desprende de la información suministrada a la unidad de automotores de la Sijín, la que procesada, arrojó como resultado su incautación y la aprehensión de los hermanos Aponte Muñoz, asumiendo la calidad de intermediario entre su hermano y el potencial comprador, y tan así será, que Marco Tulio acude llevando el arma, ante el llamado telefónico que Pedro Alfonso le hiciera, dejando entrever a las claras, que entre los hermanos Aponte Muñoz, existía una concertación previa para la realización de la negociación de la subametralladora tantas veces referida, lo que a la postre debía ser suministrada en ilícita transacción, dentro de la cual desempeñaba ese papel preponderante ya reseñado”.

Tras identificar los criterios desde los cuales delimita el grado de responsabilidad de los sujetos aprehendidos, la mencionada providencia concluyó:

“El comportamiento de los hermanos Aponte Muñoz, sin lugar a dudas encaja en la coautoría impropia en la ejecución del hecho punible por el que se procede, ya que en tratándose de hechos como el que nos ocupa, resulta indiferente que uno (Marco Tulio) portara el arma y el otro no (Pedro Alfonso), ya que lo que interesa en estos eventos, es el propósito que los llevo a unirse, aportando de manera individual inteligencia y labor encaminada a una finalidad especial, ejecutando el hecho de manera conjunta, con división del trabajo y por tal razón, deberán responder como presuntos coautores, en un evento dado, por el total delictivo que es el obrar común, atendiendo a esa solidaridad criminal que los impelió a su anómalo proceder”.

— Obra también, copia de la providencia de 21 de julio de 1999, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación, Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santafé de Bogotá, Subunidad de Terrorismo(45) decidió “proferir... resolución de preclusión de la presente investigación a favor de Marco Tulio Aponte Muñoz y Pedro Alfonso Aponte Muñoz(46) (se sresalta) y, en consecuencia, concedió la “libertad provisional” (sic) a los implicados, a la par de ordenar el trámite del grado jurisdiccional de consulta.

Para arribar a la citada decisión, argumentó, previa definición de la competencia para conocer del asunto, que atendiendo las pruebas del proceso y conforme a las normas que regulan la investigación penal:

“En el caso que nos ocupa se dan los dos primeros elementos del hecho punible [hace referencia a la tipicidad y antijuridicidad] pues el artículo 2º del Decreto 3664 de 1989 describe el tráfico de armas como conducta punible, pero no lo mismo podemos afirmar con relación a la culpabilidad de los sindicados ya que de las pruebas aportadas a la investigación surgen dudas que en este momento procesal no se pueden dilucidar, ya que obra prueba que el sindicado Marco Tulio Aponte al hacer su ingreso al establecimiento no portaba ningún paquete en su mano como lo afirman los policiales, luego debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal que establece la presunción de inocencia.

Establece el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal que se decretará la preclusión de la investigación en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento. Y el art. 36 del Código de Procedimiento Penal preceptúa que en cualquier momento de la investigación en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no ha existido o que el sindicado no lo ha cometido o que la conducta es atípica o está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad o que [la] actuación no podía iniciarse o proseguirse, el fiscal decretará extinguida la acción penal mediante providencia interlocutoria.

Tenemos que el hecho punible investigado en si ha quedado desarticulado ante la ausencia de uno de los elementos configurativos como es la culpabilidad, por ello se deberá entrar a precluir la presente investigación a favor de los sindicados Marco Tulio y Pedro Alfonso Aponte Muñoz, en consecuencia se ordenará la revocatoria de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva decretada en resolución de octubre 27 de 1998”(47).

En la misma providencia se dispuso la compulsa de copias para que la Procuraduría General de la Nación investigara la conducta de los miembros de la Policía Nacional que realizaron la captura e, igualmente, se precisó, en relación con la libertad de los procesados, que solo podría hacerse efectiva una vez se cumpliera con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 504 de 1999 que prescribe que “en los procesos de competencia de los jueces penales del circuito especializados la libertad provisional procederá siempre y cuando no se hubiere interpuesto recurso de apelación por parte del fiscal delegado o del agente del Ministerio Público. En el evento en que se hubiere interpuesto el recurso de apelación, la libertad provisional solo se concederá una vez confirmada la decisión de primera instancia por el superior”.

— La Fiscalía General de la Nación, Unidad Delegada ante la Sala Especial de Descongestión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá,(48) en providencia del 15 de septiembre de 1999, decidió “Confirmar la providencia calendada julio 21 de 1999” (se resalta) con la cual se precluyó la investigación adelantada contra Marco Antonio y Pedro Alfonso Aponte Muñoz(49) y, para arribar a tal determinación, argumentó, previa identificación de los requisitos exigidos por el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal para proferir resolución de acusación e igualmente relacionar los declaraciones obrantes en el expediente que estas:

“[...] si bien no corroboran la aseveración de los implicados en lo concerniente al motivo de su presencia en la panadería Superpan, si señalan que a estos no les vieron con ningún paquete en las manos, presentándose de esta manera lógicamente duda sobre la realidad de lo acaecido y en especial de qué persona era la portadora de la bolsa contentiva de la sub ametralladora incautada; duda que necesariamente debe ser absuelta conforme a la ley a favor de los procesados.

Finalmente cabe señalar que si bien es cierto como lo señala el agente del ministerio público la presencia de los uniformados no fue mera casualidad, también lo es que ninguno de los procesados intentó huir del lugar de ocurrencia de los hechos, ni tampoco se pudo como ya se señaló a lo largo de la etapa de investigación corroborar la versión de los policiales que Marco Antonio era la persona que portaba el paquete contentivo del arma incautada.

Y es precisamente por corresponderle al Estado la carga de la prueba que al no poderse demostrar la responsabilidad de los implicados en los hechos materia de investigación, debe obligatoriamente favorecerse a estos con base en la prueba allegada, con la decisión préclusiva de la investigación”.

(iii) La secretaría administrativa de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito Especializados,(50) en relación con la constancia solicitada referida al trámite de la notificación y la fecha de ejecutoria de la providencia que desató la consulta, hizo saber que “revisadas las diligencias la resolución en cita, es decir la proferida por la segunda instancia es de comuníquese, devuélvase, cúmplase, por lo anterior no aparece constancia de ejecutoria”.

(iv) La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, certificó lo siguiente(51):

“Que una vez desarchivado y revisada la actuación radicada bajo el número 35138 se pudo establecer que los señores: Marco Tulio Aponte Muñoz c.c. 79.417.304 de Bogotá y Pedro Aponte Muñoz c.c. 72.325.219 de Ramiriquí Boyacá, estuvieron detenidos por cuenta de las diligencias citadas, en la Cárcel Nacional Modelo de esta ciudad, desde el quince de octubre de 1998 al treinta (30) de julio de 1999, sindicados por el delito de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas militares, mediante resolución de fecha julio 21/99 profiere resolución de preclusión de la investigación, revoca la medida de aseguramiento y concede la libertad provisional y dispone remitir a consulta. Mediante proveído del 15 de septiembre de 1999 la segunda instancia confirma la providencia calendada julio 21 de 1999” (se resalta).

— De anotarse que los encartados a fin de cuestionar la validez de la medida de aseguramiento, interpusieron un habeas corpus, petición constitucional que les fue negada en providencia del 8 de julio de 1999, por el juez setenta y dos penal municipal de Bogotá(52).

(v) Copia autenticada de la matrícula mercantil 1066119 de 2001 del establecimiento de comercio denominado “Super 25 La Fragüita” ubicado en la carrera 25 Nº 7-08 sur de la ciudad de Bogotá, registrándose como propietario único el señor Marco Antonio Aponte Muñoz y cuya actividad mercantil es la “venta de víveres rancho y licores”(53).

(vi) Copia autenticada de la certificación que el SENA otorgó al señor Pedro Alfonso Aponte Muñoz sobre aptitud profesional como cocinero(54).

(vii) Constancia suscrita por el abogado Celso Jaime Erasso Ortega, fechada a 24 de septiembre de 1999, donde hace saber que los aquí demandantes le cancelaron la suma de $ 20.000.000 “por concepto de honorarios de la defensa técnica que el suscrito realizó ante la Fiscalía General de la Nación, Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santafé de Bogotá, Subunidad de Terrorismo dentro del proceso 35138. El valor arriba indicado se canceló en varios contados y en efectivo”(55).

(viii)Declaración de Ruth Natividad Palacios Guerrero(56) quien expresó conocer a los demandantes hace aproximadamente doce años, y saber que los hermanos Aponte Muñoz tienen, en sociedad comercial el supermercado “Super 25”, negocio que decayó como consecuencia de la detención provocada por su privación de la libertad. En sentido semejante obran los testimonios de Luis Carlos Ávila Moreno,(57) Rosa Elvina Moyano de Amaya(58) y William Guillermo Amaya Moyano(59).

4. El régimen de responsabilidad.

Previamente al análisis de los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 2012,(60) unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. En este sentido se expuso:

“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”.

En consonancia con lo anterior, resulta acertado precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, por razón de la privación injusta de la libertad a la cual fueron sometidos los señores Marco Tulio y Pedro Alonso Aponte Muñoz desde el 15 de octubre de 1998 hasta el 20 de julio de 1999.

Tomando como referencia los citados extremos temporales, se evidencia que para la decisión de los hechos debe tenerse en consideración tanto lo dispuesto en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, por ser la norma vigente al momento de la captura de los actores, como también el marco normativo contenido en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que había entrado a regir el 7 de marzo de 1996, por cuanto, conforme lo sostiene la jurisprudencia de la Sala, el acaecimiento del daño se configura con la ejecutoria de la providencia que determinó la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la detención, ya que solo a partir de este momento se torna antijurídica la situación del privado de la libertad o se concreta la ocurrencia del error judicial y tal como se anotó, ello ocurrió el 15 de septiembre de 1999, fecha en la cual ya se encontraban vigentes las disposiciones estatutarias reglamentarias del tema.

En este sentido debe tenerse presente que el texto del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, dispone:

“ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave” (se resalta).

Por su parte el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, prescribe lo siguiente:

“ART. 65.—De la responsabilidad del estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” (se resalta).

Respecto de la norma legal transcrita, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota con la declaración de la responsabilidad del Estado por detención injusta cuando esta sea ilegal o arbitraria,(61) sino que se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, mantienen vigencia para resolver de la misma forma la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad. Significa lo anterior que desde lo reglado por el artículo 414 del decreto citado y, después, con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, debe entenderse que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta o precluida la investigación penal seguida en su contra, dichas circunstancias se constituyen en eventos de detención injusta(62) y ello en virtud de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política. En tal sentido, la Sala, en sentencia del 2 de mayo de 2007, precisó:

“Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la Sentencia C-03[7] de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de administración de justicia, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Tal es la interpretación a la que conducen no solo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de a la que se hizo referencia en apartado precedente ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la administración de justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(63).

Ahora bien, ciertamente la Sala en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(64). En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado históricamente en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente(65).

En una primera etapa, la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resulte relevante el estudio de la conducta del juez o magistrado a efecto de establecer si la misma estuvo caracterizada por la culpa o el dolo(66). Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber de soportar(67).

Posteriormente, una segunda postura indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios —carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad— fue reducida solamente a aquellos casos diferentes de los contemplados en el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,(68) pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma legal se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta,(69) lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio(70).

En un tercer momento, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, se agregó la precisión de acuerdo con la cual el fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que esta no tiene la obligación jurídica de soportarlo,(71) reiterando que ello es así independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa(72).

Finalmente, en una cuarta etapa, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima hubiera dado lugar a que se profiriera, en su contra, la medida de aseguramiento(73).

Estas últimas tesis han estado fundadas en la primacía de los derechos fundamentales, en la consecuente obligación estatal de garantizar el amparo efectivo de los mismos y en la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre los cuales se cuenta, con sumo grado de importancia, el derecho a la libertad. En relación con estos aspectos, la Sala, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, precisó:

“Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas...

“Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces de C.P., art. 1º in fine, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de estas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la norma fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general...

“De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder(74) y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto(75). No en vano ya desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1798,(76) en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado:

“ART. 2º—El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.

Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el capítulo 1 del título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida arts. 11 y 12 se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de derecho.

“Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”.

Así las cosas, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la necesidad de garantizar de manera real y efectiva los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos que conlleven al aseguramiento y disfrute de esos derechos. Es por lo anterior que no puede aceptarse que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, se deban aceptar como un beneficio gracioso que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren condiciones previstas, tanto por las normas positivas como en la jurisprudencia, el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el solo hecho de vivir en sociedad.

Ahora bien teniendo en consideración que corresponde a la Sala atender lo debatido por la parte actora con el recurso de apelación, se aborda, en primer lugar, lo concerniente a la reclamada declaración de responsabilidad de la Policía Nacional, para continuar con el examen del mismo aspecto respecto de la de la Fiscalía General de la Nación, que, de encontrarse establecida, da lugar a efectuar el reconocimiento de indemnización de perjuicios a los demandantes que gocen de legitimidad para ello.

5. Determinación de la responsabilidad de la Policía Nacional.

Se aduce en la impugnación que en el sub examine a la Policía Nacional le asiste responsabilidad por efectuar la captura de los actores sin contar con orden escrita de autoridad judicial competente, requisito necesario para su validez, más aún cuando, a su juicio, los implicados en el delito tampoco se encontraban en flagrancia, circunstancias que la tornan ilegal y, frente a ello, considera, debe condenarse a reconocer indemnización de perjuicios a los aquí actores.

Sostiene la jurisprudencia frente al tema de la captura efectuada por miembros de la Policía Nacional, que atendiendo el contenido del artículo 28(77) de la Constitución Política, la libertad individual representa uno de los bienes jurídicos más preciados del hombre,(78) pues ella se convierte en presupuesto necesario para el ejercicio de otras garantías fundamentales y al poseer una expresión física, su goce protege al individuo de padecer detenciones que no se encuentren justificadas, configurándose así un espacio en el cual la injerencia del poder público debe ser mínima y estrictamente necesaria, razón por la cual el sistema jurídico establece un sistema rígido de garantías para que proceda la restricción de tal derecho y en caso de acatarse su restricción se encuentra revestida de validez.

El citado precedente parte de reconocer que de avizorarse la presunta comisión de un delito que afecte los derechos de otro “activa el poder de coerción del Estado y se puede generar como respuesta una restricción que afecte la capacidad de movilidad física o geográfica del individuo”, pese a lo cual la privación de la libertad debe resultar adecuada “esto es, cumplir los requisitos que se desprenden directamente de la norma constitucional, pues, de no hacerlo se vulnera el derecho fundamental a la libertad personal” y es a partir de tal exigencia que la doctrina constitucional ha señalado dos eventos en los cuales, excepcionalmente, puede omitirse la orden judicial para realizar una captura, son estos: (i) en los casos de flagrancia, y (ii) en los casos de detención administrativa, cuyos requisitos de procedencia quedaron plasmados en la Sentencia C-024 de 1994(79).

Los citados requisitos son los siguientes: (a) la detención preventiva gubernativa debe fundarse en motivos fundados a fin de garantizar la protección de los derechos ciudadanos de injerencias policiales arbitrarias, entendiendo por ello “un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella”; (b) la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, operara en situaciones de apremio donde no puede exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz; (c) tiene como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta; (d) existe un límite temporal máximo que no puede, en ningún caso, ser sobrepasado, toda vez que antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente; (e) la aprehensión debe ser proporcionada, esto es teniendo en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona; (f) la persona objeto de una detención preventiva debe ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y se le deberá informar de las razones de la detención y de sus derechos constitucionales del capturado.

Siendo estos los requisitos necesarios para que se considere válida una detención administrativa, conforme a la jurisprudencia de la Sala, al demandante le correspondía demostrar en el proceso de reparación directa, de manera concreta y clara, que la detención se produjo sin razones objetivas que la justificaran; que fue innecesaria; que su objetivo no fue el de verificar los hechos, la identidad del capturado o ponerlo a disposición de la autoridad judicial competente; que perduró por más de 36 horas; que fue desproporcionada; que se violaron los principios de la igualdad y legalidad; o que se desconocieron los derechos del capturado, compromiso argumentativo que no asumió y, en tal virtud, la Sala carece de los elementos de juicio indispensables para efectuar el análisis de la supuesta falla en el servicio reclamada por esta vía judicial.

Lo anterior se justifica, por cuanto la Policía Nacional debe estar dotada de ciertas facultades, para que en casos extremadamente excepcionales, pueda combatir adecuadamente el crimen, pero todo dentro del marco del absoluto respeto por los derechos de los ciudadanos y con estricta observancia de los requisitos ya vistos para que proceda la captura sin orden judicial, por tanto, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, no toda captura efectuada sin tal requisito configura una falla en el servicio y, es por ello que corresponde al demandante demostrar que de estar frente a una detención administrativa, se configuran los presupuestos de reparación de perjuicios por esta vía judicial.

Así las cosas y tal como se viene sosteniendo, en el sub lite le correspondía a la parte actora acreditar la falla del servicio en la que incurrió la Policía Nacional en la aprehensión de los hermanos Aponte Muñoz, demostrando el incumplimiento de los requisitos en los cuales incurrieron los agentes al efectuar la detención administrativa aquí analizada, sin embargo no obra prueba alguna que demuestre haber omitido su acatamiento, puesto que ningún medio persuasorio se aportó con tal fin y los actores se limitaron a afirmar que la captura no contó con orden escrita de autoridad judicial, para sobre tal base concluir una supuesta falla en el servicio

De las pruebas susceptibles de valoración, se tiene por acreditado que la captura de los señores Aponte Muñoz no sobrepasó el límite temporal máximo fijado por la Constitución Política, estos es, las 36 horas, ya que, una vez aprehendidos, fueron puestos de inmediato a disposición de la autoridad judicial competente, se les enteró de los derechos de los capturados(80) y, tal como se consignó en el informe policial 2840 del 15 de octubre de 1998, los agentes del orden tuvieron conocimiento de los hechos por una llamada telefónica recibida en el número 2824584 asignado a la oficina de automotores de la Sijín, al que un ciudadano, sin identificar, informó de la presunta comisión de un delito que se cometería en el sitio en donde se efectuó la detención(81).

La referida información fue suficiente para que los policiales se desplazaran hasta el lugar identificado por el informante y pudieran constatar que efectivamente sí acontecía lo informado y, ante tal evidencia fáctica, procedieron a efectuar el operativo censurado por el recurrente, siendo detenidos los ahora actores y decomisada la subametralladora a la que se ha hecho referencia.

Aparte de lo que se deja dicho, es del caso resaltar que, en esta forma, la parte actora desatendió la carga de probar frente a la Policía Nacional los hechos que fundamentaban su pedimento resarcitorio, razón por la cual, no observándose que la señalada demandada hubiese incurrido en la falla que la demanda le imputó, habrá de absolverse por los hechos referidos.

6. La determinación de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación.

El ejercicio exclusivo del ius puniendi por parte del Estado se constituye en garantía de la sociedad, “en cuanto esta requiere que sean perseguidas y sancionadas aquellas conductas que la afectan colectivamente, bien por atentar contra bienes jurídicos estimados valiosos, ya por causar daño a los derechos de los asociados”,(82) pero también constituye una garantía de los derechos fundamentales del individuo, en cuanto el ejercicio de tal poder, se encuentra sometido a “los principios de estricta legalidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, razonabilidad, igualdad y responsabilidad por el acto”(83).

En el Estado social de derecho el recurso al ius puniendi se ha considerado como la ultima ratio, vale decir, para ser ejercitado cuando no hay medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales que tengan la aptitud para brindar protección al bien jurídico agraviado.

La elección de esa medida para la protección de un determinado interés social corresponde al legislador que, como representante de la voluntad general, es el llamado “a fijar los lineamientos de la política que en materia criminal ha de aplicarse para posibilitar la convivencia pacífica en sociedad y para asegurar la defensa de los valores, derechos y garantías ciudadanas, tomando como referente válido las circunstancias históricas del momento y las diversas situaciones de orden coyuntural que se generan al interior de la comunidad, atribuibles a una dinámica social, política, económica e incluso cultural de permanente cambio y evolución”,(84) así como diseñar los procedimientos para el juzgamiento de tales conductas, garantizando el respeto por los derechos fundamentales de los sindicados.

Es por ello que el ejercicio de esa potestad sancionadora posee límites constitucionales, entre otros, en los artículos 4º, 11, 12, 17, 29, 31, 34 y 228, que establecen los valores, principios, reglas y presupuestos sustanciales y procedimentales, que comportan una garantía para el individuo frente al gran poder que tiene el Estado para limitar sus derechos. Así, en razón de estas normas, no podrá el legislador sancionar conductas constitucionalmente excluidas de tipificación penal, ni omitir la criminalización de aquellos comportamientos que, conforme a la Carta y los tratados internacionales que se tornan obligatorios por expresa disposición constitucional, por su gravedad y daño social deben ser objeto de sanción penal; ni imponer penas como la de muerte, la tortura o los tratos crueles, inhumanos o degradantes, el destierro, la prisión perpetua o la confiscación(85).

Es a través de la imposición de la pena como ultima ratio que el Estado atiende su deber de protección social y del individuo, en tanto la misma tiene “un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas”(86).

Pero, para la imposición de esa pena prevista por el legislador debe adelantarse un proceso judicial, que tiene como finalidad desvirtuar la presunción de inocencia que protege al individuo. Así lo ha señalado la Corte Constitucional:

“Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aquella cuenta con la garantía constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se lo permiten, la presunción que favorece al procesado. De allí resulta que este, quien no está en la posición jurídica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido proceso protege, le es permitido callar. Más aún, la Constitución le asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados”(87).

En este orden de ideas —se concluye para este caso— no le asiste razón a la Fiscalía General de la Nación al alegar que la medida de aseguramiento impuesta a los demandantes, se encontraba justificada en las pruebas que reposan en el plenario y contaba con el aval de ser una de sus competencias, pues la aplicación de la figura del in dubio pro reo, como soporte de la preclusión, denota la incapacidad del estado para desvirtuar la presunción de inocencia de la cual son titulares todos los sindicados en la comisión de un delito y ello justifica el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios que se incoa, pues así como la Fiscalía reclama la competencia de perseguir los hechos punibles a fin de evitar la impunidad, también le asiste la obligación de actuar prudentemente, con respeto de los derechos y garantías de quienes sean vinculados a los procesos penales, toda vez que el correlato necesario de predicar la existencia de un derecho es la estructuración de un deber que la vincula en el desarrollo de sus tareas.

En efecto obra en el expediente la copia auténtica(88) del proceso penal que por el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas se adelantó en contra de los aquí demandantes, foliatura remitida por la Fiscalía que conoció del caso y desde la cual se infiere, sin mayores esfuerzos que la preclusión de la investigación estuvo motivada por la incapacidad del aparato penal estatal de desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a los sindicados y, por ello , se aplicó el in dubio pro reo, lo cual sirve como argumento suficiente para demostrar que los señores Marco Tulio y Pedro Alfonso Aponte Muñoz estuvieron injustamente privados de la libertad desde el 15 de octubre de 1998 hasta el 30 de julio de 1999 y que después de someterlos a dicha restricción del citado derecho fundamental, el ente investigador concluyó que existían dudas sobre su participación en el delito que les fuera imputado provisionalmente, procediendo de decretar la preclusión de la investigación.

Así las cosas, esta sola circunstancia constituye un evento determinante de privación injusta de la libertad, puesto que antes, durante y después del proceso penal al cual fueron vinculados, los ahora demandantes siempre mantuvieron incólume la presunción constitucional de inocencia que los ampara y que el Estado, a través de la entidad ahora demandada, jamás desvirtuó. En consecuencia, mal podría afirmarse que los actores hubieran estado en la obligación de soportar las consecuencias de la medida cautelar restrictiva de su libertad, en los términos en que le fue impuesta. Resulta, desde todo punto de vista, desproporcionado pretender que se le pueda exigir a los actores que asuman de forma impasible y como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran soportar en condiciones de igualdad, la privación jurídica de su derecho a la libertad que, como ya se dejó visto, se extendió por un lapso de nueve meses y medio. Por el contrario, lo que resulta compatible con el marco constitucional vigente es, concluir que dicha circunstancia, limitativa del derecho a la libertad, se ha de entender como configurativa de un daño antijurídico que determina la consecuente obligación para la administración de resarcir.

Debe recordar la Sala que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: -actuación del Estado, daño antijurídico e imputación-, extremos que están suficientemente demostrados en el expediente, pues fue una decisión de la administración de justicia, emanada de la Fiscalía General de la Nación la que determinó que tuvieran que padecer la limitación a su libertad hasta cuando fue precluida la investigación de las imputaciones levantadas por el Estado al afectarlos con la medida de aseguramiento y no haberse podido determinar que fueran responsables del delito por el cual se lo investigó y en tal virtud ante lo decidido por la primera instancia, se debe revocar tal determinación a fin de reconocer los perjuicios conforme a los lineamientos fijados en los acápites siguientes.

7. Indemnización de perjuicios.

Como la parte actora solicitó con el recurso de apelación el reconocimiento de las pretensiones incoadas y ante la demostración que le asiste responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación en el daño causado a los aquí actores, dicha entidad debe cancelar los perjuicios, en la naturaleza y monto, que a continuación se determinan:

7.1. En relación con los perjuicios morales.

Con la apelación se reclamó el reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda donde se exigió para los señores Marco Antonio y Pedro Alfonso Aponte Muñoz por concepto de perjuicios morales el pago de 2000 gramos de oro para cada uno, así como la cuantía 1000 gramos oro por concepto de perjuicios psicológicos; igualmente se reclamó para los padres, hijos y compañeras sentimentales de los actores, el reconocimiento de 1500 gramos oro por concepto de perjuicios morales; finalmente, para cada uno de los hermanos la cantidad de 1000 gramos oro por concepto de perjuicios morales.

En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria(89) y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar razonablemente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante en virtud del principio de arbitrio iuris. La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba(90).

Igualmente se ha definido en diversos pronunciamientos que la condición personal de la que pende la demostración del daño es la de “damnificado”, puesto que “tanto el parentesco dentro de ciertos grados (padres, hijos y hermanos), como el vínculo matrimonial, hacen presumir tal condición y por consiguiente la legitimación”(91). Se ha explicado igualmente que “en el proceso de reparación directa no interesa la calidad de heredero sino de damnificado y esta se demuestra a lo largo del proceso”(92).

Las diferencias existentes entre esas dos calidades, fueron precisadas por la Sección en sentencia proferida el 1º de noviembre de 1991; así:

“Ha dicho la jurisprudencia, en forma reiterada, que en estos procesos de responsabilidad la indemnización de perjuicios la piden o solicitan los damnificados de la persona fallecida o herida por causa de la falla del servicio, no en su carácter de herederos de esta, sino por el perjuicio que les causó esa muerte o esas lesiones, con prescindencia del mismo vínculo parental que gobierna el régimen sucesoral. En otras palabras, la parte demanda porque fue damnificada y no porque es heredera.

Tan cierto es esto que con alguna frecuencia se niega en estos procesos indemnización al padre, al cónyuge, a los hijos o hermanos, pese a la demostración del parentesco, porque por otros medios se acredita que no sufrieron daño alguno. El caso, por ejemplo, del padre o madre que abandona a sus hijos desde chicos; o del hijo que abandona a sus padres estando estos enfermos o en condiciones de no subsistir por sus propios medios.

En otros términos, lo que se debe probar siempre es el hecho de ser damnificada la persona (porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de subsistencia, bien en su esfera patrimonial o moral) y no su carácter de heredera.

El equívoco se creó cuando la jurisprudencia aceptó, para facilitar un tanto las cosas, que el interés de la persona damnificada resultaba demostrado con la prueba del vínculo de parentesco existente entre la víctima y el presunto damnificado.

Esta idea, de por sí bastante clara, creó el equívoco, hasta el punto de que se confundió el interés del damnificado con el del heredero.

Lo anterior hizo que los demandantes se contentaran simplemente con acompañar al proceso las pruebas del parentesco. Y esto, en la mayoría de los casos es suficiente porque la jurisprudencia, por contera, terminó aceptando la presunción de hombre o judicial de que entre padres e hijos o cónyuges entre sí se presume el perjuicio por el solo hecho del parentesco.

Pero fuera de que se han limitado a esas pruebas del estado civil, las han practicado mal o en forma incompleta, lo que ha impedido en muchos eventos reconocer el derecho pretendido porque no se acreditó bien el interés en la pretensión”(93).

Posteriormente, en providencia proferida el día 17 de mayo de 2001,(94) se explicó que la ley —CCA, art. 86—, en materia de la acción de reparación directa, otorga el derecho de acción a la persona interesada —legitimación de hecho, por activa—, y no condiciona su ejercicio a la demostración, con la demanda, de la condición que se alega en esta, precisamente, porque el real interés es objeto de probanza en juicio —legitimación material por activa—.

De esta manera se precisó —y ahora se reitera— que no se puede confundir la prueba del estado civil con la prueba de la legitimación material en la causa. Cuando la jurisprudencia partió de la prueba del parentesco para deducir, judicialmente, que una persona se halle legitimada materialmente por activa, lo ha hecho porque infiere de la prueba del estado civil —contenida en el registro o en la copia de este—, su estado de damnificado, porque de ese registro infiere el dolor moral. Es por ello que cuando el demandante no acredita el parentesco —relación jurídica civil— y, por tanto, no se puede inferir el dolor, debe demostrar la existencia de este para probar su estado de damnificado y con ello su legitimación material en la causa —situación jurídica de hecho—.

Este entendimiento es congruente con la posición recientemente reiterada por la Sala Plena de la Sección Tercera,(95) en el sentido de señalar la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan.

Es así como la Sala acude a la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral, por lo que en tratándose de la privación injusta de la libertada de una persona es claro que el dolor se proyecta en los miembros de dicho núcleo familiar, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades,(96) siendo claro que, según tales reglas, el dolor de los padres y de los hijos de la víctima directa del daño es, cuando menos, tan grande como el de este.

Ahora bien, aplicando los anteriores lineamientos al caso concreto resulta claro sostener que los perjuicios reconocidos en esta instancia se encuentran debidamente soportados con los registros civiles allegados al plenario tal como quedaron relacionados en el acápite respectivo de esta providencia, toda vez que se acreditó debidamente el vínculo familiar entre los reclamantes y las víctimas, así como las relaciones filiales entre estos y el dolor moral que sufrieron con la privación de la libertad de que fueron objeto.

En estas condiciones, se impone conceder la indemnización solicitada pero fijándola en salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que de acuerdo con lo expresado en sentencia del 2001,(97) la Sección abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales.

Se ha considerado, en efecto, que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado,(98) por lo que resulta pertinente reconocer por concepto de indemnización por el daño moral padecido con los hechos a que se refiere la demanda las siguientes sumas, a favor de cada uno de estos demandantes:

— A Marco Tulio Aponte Muñoz, el equivalente en pesos a la cantidad de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la sentencia.

— A Pedro Alfonso Aponte Muñoz, el equivalente en pesos a la cantidad de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la sentencia.

— A Daniela Aponte López, hija de Marco Tulio Aponte Muñoz, el equivalente en pesos de la cantidad de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la fecha de la sentencia.

— A Abel Aponte Aponte y Ubaldina Muñoz Salamanca en su condición de padres de Marco Tulio y Pedro Alfonso Aponte Muñoz, el equivalente en pesos de la cantidad de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, para la fecha de la sentencia.

— A Gladys Angélica Puentes Aponte, en su condición de esposa de Pedro Alfonso Aponte Muñoz, el equivalente en pesos de la cantidad de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la fecha de la sentencia.

— A Rosa Elena Aponte Muñoz, Ana Isabel Aponte Muñoz, Miryam Aponte Muñoz, Máximo Aponte Muñoz y Jorge Enrique Aponte Muñoz, en su condición de hermanos de Marco Tulio y Pedro Alfonso Aponte Muñoz, el equivalente en pesos de la cantidad de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, para la fecha de la sentencia.

La Sala considera que pese a existir un considerable margen de ponderación por parte del juez, para tasar los perjuicios reclamados, en el sub lite, la anotada cuantificación se justifica en el hecho que entre los miembros de la familia, entendida como el núcleo primario de toda sociedad, existe cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la privación injusta de la libertad de algunos de ellos afecta su integridad al verse separado de la misma, perdiendo así su entorno emocional inmediato, lo que apareja una afectación moral y sentimental de todos sus integrantes, lo cual constituye una circunstancia que reviste la dimensión y gravedad suficiente para catalogar de grave la aflicción que padecen los miembros del núcleo familiar de los detenidos, afectándose, significativamente, la vida ordinaria en la que desarrollaban su existencia, pues los hijos se ven privados del acompañamiento emocional de sus padres y todos los demás ven alteradas sus condiciones vivenciales al no contar con el apoyo de uno de sus filiales, razones más que suficientes para reconocer los perjuicios en la cuantía fijada en precedencia.

De otra parte frente al reconocimiento de perjuicios morales, se observa que la parte actora no censuró en el recurso de apelación, la decisión adoptada por la primera instancia al considerar que algunos de los demandantes no reúnen legitimidad para reclamarlos, toda vez que Anyi Paola Botero López en su condición de supuesta “hija adoptiva” de Marcos Tulio Aponte Muñoz “no demostró su parentesco con los afectados”; de Sthefany Valentina Aponte Puentes adujo que pese a que “obra un certificado de registro civil de nacimiento visible a folio 58 del cuaderno 2, en el mismo no figura el nombre de sus padres”; y en cuanto hace referencia a Blanca Ruby López Salazar estimó que carece de legitimad, puesto que “según declaraciones extra juicio es la compañera permanente de Marco Tulio Aponte Muñoz” pero ellas “no fueron ratificadas dentro del presente proceso” y así no pueden ser tenidas como pruebas que soporten el hecho.

Frente a tal proceder del recurrente a esta Sala no le corresponde efectuar pronunciamiento alguno, toda vez que la competencia del fallador que conoce de la alzada está limitada a aquellos tópicos sobre los cuales la parte recurrente expone, formal y materialmente, las razones de disenso y, en esta oportunidad, ante su ausencia no se realizará pronunciamiento alguno pese a que las referidas personas solicitan el reconocimiento de perjuicios morales en el texto de la demanda, pero este razonar que no le impide a la Sala considerar que lo decidido por el a quo se encuentra ajustado tanto a las normas vigentes como a los marcos jurisprudenciales fijados para la regulación de tales temas.

Finalmente en lo que tiene que ver con los denominados “perjuicios psicológicos” dicho reclamo carece de soporte probatorio para su reconocimiento, pues la parte actora se limitó a exigir el otorgamiento de su monto, sin ofrecer las razones que estructuren su configuración y al no contar con los elementos de juicios requeridos para el efecto, la Sala los negará pues no se demostró su ocurrencia.

7.2. En relación con los perjuicios materiales.

7.2.1. Lucro cesante.

Solicitó se le reconociera a Marco Tulio Aponte Muñoz, la suma de $ 33.250.000, los que, a su juicio, corresponden a los dividendos dejados de percibir durante el tiempo de la detención, los que recibía en calidad de socio del supermercado “Super 25” y que ascendían a la suma mensual de $ 3.500.000, la que debe multiplicarse por el tiempo que duró la detención esto es 9½ meses; además percibía $ 450.000 mensuales de salario al ser, igualmente, empleado del citado establecimiento comercial, lo que ascendía a $ 4.275.000 si se multiplica dicha cantidad por el periodo de la detención.

En relación con Pedro Alfonso Aponte Muñoz efectuó igual razonamiento y consideró que cómo socio del supermercado, las utilidades dejadas de percibir alcanzaron la suma de $ 23.750.000 y, por concepto de salarios la cantidad de $ 3.325.000; además desarrollaba actividades de joyería que le reportaban utilidades mensuales de $ 2.000.000 que multiplicadas por el tiempo de la detención, arrojan un lucro cesante de $ 19.000.000.

Frente a tales reclamos, la Sala cuantificará el lucro cesante con base en los elementos de prueba obrantes en el expediente, por ello se reconocerá la suma correspondiente a lo que estos dejaron de percibir por salarios durante el lapso que estuvieron privados de la libertad, pero tomando como base de liquidación el valor del salario mínimo al momento de dictarse sentencia toda vez que no existen medios de convicción que soporten los reclamos de la parte actora a lo anterior debe agregarse el tiempo que razonablemente tardaría un individuo en edad económicamente activa en encontrar trabajo en Colombia, una vez que decide emprender la búsqueda de nuevo empleo.

En efecto en cuanto hace relación a los medios de prueba existentes para demostrar el lucro cesantes de los demandantes, el mismo no se ofrece suficiente para tal fin, puesto que solo existe copia de la matrícula mercantil donde se hace saber que Marco Tulio Aponte Muñoz es dueño del supermercado referido y para comprobar los ingresos que, supuestamente, recibe como socio y empleado del mismo, no se aportaron medios de convicción diferentes a los dichos de la demanda, en igual situación probatoria se encuentran los reclamos de Pedro Alonso Aponte Muñoz de quien solo obra una copia del certificado de aptitud que como “cocinero” le entregó el SENA y de lo narrado en la demanda donde se aduce que realizaba la actividad de joyero, pero no se allegaron elementos de juicio diferentes que soporten las cuantías reclamadas.

Además las declaraciones de Ruth Natividad Palacios Guerrero, Luis Carlos Ávila Moreno, Rosa Elvina Moyano de Amaya y William Guillermo Amaya Molano, si bien dan cuenta que las víctimas trabajaban en el supermercado de su propiedad, no ofrecen los elementos de juicio requeridos para tasar los ingresos recibidos, bien sea como socios o trabajadores del mismo, es por ello que, tal como se indicó, a los demandantes se les reconocerá los perjuicios materiales correspondientes al lucro cesante, pero tomando como base de su liquidación el salario mínimo legal vigente al momento de dictarse sentencia, tal como lo sostiene la jurisprudencia de la Sala(99) al considerar que por “razones de equidad” debe aplicarse el citado parámetro y también en posterior decisión,(100) precisó que pese a no existir medios de prueba para cuantificar el monto de los perjuicios derivados del lucro cesante dejado de percibir por la parte actora, resulta imperativo inferir, conforme a las reglas de la experiencia, que devengaba un salario mínimo.

Así las cosas el plazo exacto de duración de la privación de la libertad, se encuentra probada en el expediente que abarcó del 15 de octubre de 1998 al 30 de julio de 1999, esto es los hermanos Aponte Muñoz estuvieron detenidos preventivamente durante un total de 9,5 meses.

En relación con el tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho periodo equivale a 35 semanas (8.75 meses)(101).

Lo anterior quiere decir que los actores, como consecuencia cierta y directa de la privación de la libertad de que fueron objeto, dejaron de percibir los salarios y prestaciones sociales como trabajadores del supermercado de su propiedad, por un total de 18,25 meses.

Ahora bien, para la liquidación de la indemnización se tendrá en cuenta el salario mínimo legal vigente a la fecha de esta providencia, el cual asciende a $ 589.500,00, toda vez que en el plenario se probó que los señores Aponte Muñoz, para el momento de los hechos, se encontraban trabajando en el supermercado de su propiedad y, al salario mínimo se sumará el 25% ($ 147.375) correspondiente a las prestaciones sociales, arrojando una suma final de ($ 736.875).

Acto seguido se aplicará la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado, dando como resultado el siguiente:

S200101635E1.jpg
 

Donde:

S: suma buscada de la indemnización debida o consolidada;

Ra: renta actualizada;

I: tasa de interés puro o legal, equivalente a 0,004867;

n: número de meses

1: es una constante

S200101635E2.jpg
 

S = $ 14’027.648,00

7.4. Reconocimiento de los honorarios cancelados por los demandantes al defensor dentro del proceso penal.

En cuando hace referencia a la petición de reconocer como daño emergente, el pago que por honorarios los actores debieron realizar a un profesional del derecho para que los representara judicialmente dentro del proceso penal adelantado en su contra, se tiene en el expediente que su defensor, certificó, el 24 de septiembre de 1999, el pago de $ 20.000.000(102) efectuado por los actores con motivo de la defensa penal en el proceso 35138 que la Fiscalía General de la Nación Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santafé de Bogotá donde fueron sindicados por el presunto delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

Además se comprobó que, efectivamente, el profesional referido asistió a los ahora demandantes como su defensor en la causa pena que se les adelantó, lo cual se verifica al revisar las copias del proceso traídas en debida forma a la presente actuación ya que el citado abogado asistió a la diligencia donde la Fiscalía recibió en declaración a Máximo Aponte Muñoz(103); además solicitó la realización de una inspección judicial para esclarecer puntos referidos a la ocurrencia de los hechos(104) y asistió a su práctica(105) e igualmente solicitó la no imposición de medida de aseguramiento en contra de sus representados(106).

Las anteriores razones se conjugan para acceder al reconocimiento indemnizatorio deprecado el cual se liquidará en suma debidamente actualizada, tomando como referente temporal la fecha en la cual se presentó la demanda, esto es el 19 de julio de 2001, toda vez que no existen elementos de juicio adicionales para inferir la fecha del pago de honorarios y fue este el momento que tal situación se puso en conocimiento del juez administrativo; lo que se realizará de acuerdo con la siguiente fórmula:

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Donde:

Vp: calor presente de la prestación

Vh: capital o suma que se actualiza

Índice final: a la fecha de esta sentencia (IPC jun./ 2013)

Índice inicial: julio de 2001 (fecha de la presentación de la demanda)

S200101635E4.jpg
 

Vp = $ 34.527.242,00

Al valor histórico de la suma que debió pagar el demandante por la defensa en el proceso penal se le aplicará un interés del 6% anual desde la fecha en que el abogado defensor efectuó el reconocimiento del pago —nov./99— hasta la fecha de esta providencia, toda vez que dicha erogación le causó al demandante el perjuicio de no poder lucrarse con las ganancias que este dinero le habría podido reportar si no hubiese salido de su patrimonio, lo anterior teniendo en cuenta que los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital y, en consecuencia, hacen parte de la indemnización integral y son compatibles con la indexación(107).

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De donde I: corresponde al interés liquidado; C es el capital, esto es, el valor que pagó por la defensa, fijado conforme a las pautas anteriores; R: es la rata mensual (0.5%) y T: es el tiempo o número de meses, que en el presente caso abarca desde la fecha de la fecha de reconocimiento del pago hasta la fecha de esta providencia.

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I = $ 13.200.000

Total: $ 47.727.242,00

8. Costas del proceso.

Finalmente, toda vez que, para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Decreto 01 de 1984,(108) modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas, tal como lo determinó el a quo en la sentencia de instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida dictada el 29 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, para en su lugar:

1. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de que fueron víctimas los señores Marco Tulio Aponte Muñoz y Pedro Alonso Aponte Muñoz.

2. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios morales, a favor de Marco Tulio Aponte Muñoz, el equivalente en pesos a la cantidad de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la sentencia.

3. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios morales, a favor de Pedro Alfonso Aponte Muñoz, el equivalente en pesos a la cantidad de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la sentencia.

4. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios morales, a favor de Daniela Aponte López, en su calidad de hija de Marco Tulio Aponte Muñoz, el equivalente en pesos a la cantidad de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la fecha de la sentencia.

5. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios morales, a favor de Abel Aponte Aponte y Ubaldina Muñoz Salamanca en su condición de padres de Marco Tulio y Pedro Alfonso Aponte Muñoz, el equivalente en pesos a la cantidad de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, para la fecha de la sentencia.

6. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios morales, a favor de Gladys Angélica Puentes Aponte, en su condición de esposa de Pedro Alfonso Aponte Muñoz, el equivalente en pesos a la cantidad de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la fecha de la sentencia.

7. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios morales, a favor de Rosa Elena Aponte Muñoz, Ana Isabel Aponte Muñoz, Miryam Aponte Muñoz, Máximo Aponte Muñoz y Jorge Enrique Aponte Muñoz, en su condición de hermanos de Marco Tulio y Pedro Alfonso Aponte Muñoz, el equivalente en pesos a la cantidad de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, para la fecha de la sentencia.

8. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, a favor de Marco Tulio Aponte Muñoz y Pedro Alonso Aponte Muñoz la suma de cuarenta y siete millones setecientos veintisiete mil dos cientos cuarenta y dos pesos ($ 47.727.242,00).

9. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por lucro cesante, a favor de Marco Tulio Aponte Muñoz, la suma de catorce millones veintisiete mil seiscientos cuarenta y ocho pesos ($ 14’027.648,00).

10. Condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por lucro cesante, a favor de Pedro Alonso Aponte Muñoz, la suma de catorce millones veintisiete mil seiscientos cuarenta y ocho pesos ($ 14’027.648,00).

11. Negar las demás pretensiones de la demanda.

12. Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1984(109) —CCA—, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

13. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

14. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(20) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, Expediente 2008 00009 M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(21) Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(22) Sentencia del 14 de febrero de 2002. Expediente 13.622. C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.

(23) Criterio reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, Expediente 21801, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, Radicación 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), C.P. (E): Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

(24) Folio 37, cuaderno 2.

(25) Folio 23.

(26) Folio 51, cuaderno 2.

(27) Folio 52, cuaderno 2.

(28) Folio 53, cuaderno 2.

(29) Folio 54, cuaderno 2.

(30) Folio 55, cuaderno 2.

(31) Folio 56, cuaderno 2.

(32) Folio 57, cuaderno 2.

(33) Folio 58, cuaderno 2.

(34) Folio 59, cuaderno 2.

(35) Folio 60, cuaderno 2.

(36) Folio 61, cuaderno 2.

(37) Folio 62, cuaderno 2.

(38) Folio 42, cuaderno 2. Existe constancia de autenticación por medio de la cual se hace saber que “las anteriores son fiel y auténticas fotocopias tomadas de su original que tuve a la vista” correspondientes al Radicado 35138, seguido contra los aquí actores.

(39) Folio 3, cuaderno 2.

(40) Folio 4, cuaderno 2.

(41) Folio 6, cuaderno 2.

(42) Folio 7, cuaderno 2.

(43) Folio 9, cuaderno 2.

(44) Folio 18, cuaderno 2.

(45) Folio 21, cuaderno 2.

(46) Folio 35, cuaderno 2.

(47) Folio 34, cuaderno 2.

(48) Folio 37, cuaderno 2.

(49) Folio 41, cuaderno 2.

(50) Folio 44, cuaderno 2.

(51) Folio 50, cuaderno 2.

(52) Folio 150, cuaderno 2.

(53) Folio 66, cuaderno 2.

(54) Folio 68, cuaderno 2.

(55) Folio 69, cuaderno 2.

(56) Folio 74, cuaderno 2.

(57) Folio 76, cuaderno 2.

(58) Folio 80, cuaderno 2.

(59) Folio 83, cuaderno 2.

(60) Expediente 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(61) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el dos de mayo de 2007, expediente: 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros y el 26 de marzo de 2008, expediente 16.902, actor: Jorge Gabriel Morales y otros, entre otras.

(62) Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(63) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de mayo de 2001, Expediente: 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros.

(64) El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

(65) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente: 13.168; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15.463.

(66) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 1994, Expediente 9734.

(67) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1994, Expediente 8.666.

(68) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(69) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de noviembre de 1995, Expediente 10.056.

(70) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996, Expediente 10.229.

(71) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 13.606.

(72) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Expediente 11.601; sentencia del 27 de septiembre de 2000, Expediente 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 11.413.

(73) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007); Radicación 20001-23-31-000-3423-01; Expediente 15.463; actor: Adiela Molina Torres y otros; demandado: Nación– Rama Judicial.

(74) Sobre el punto, véase De Asis Roig, Agustín, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992; Rodríguez-Toubes Muñiz, Joaquín, La razón de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995.

(75) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Introducción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, p. 375.

(76) Se toma la cita de la trascripción que del texto de la declaración efectúa Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales..., cit., p. 139.

(77) “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión o arresto por deudas, ni penas ni medidas de seguridad imprescriptibles” (negrilla fuera de texto).

(78) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, Expediente 18960, actor: Rogelio Aguirre López y otros.

(79) “De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la “persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”. Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (C.P., art. 93). (...). Igualmente señala la Corte que por tratarse de excepciones al principio general de la reserva judicial en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, son fenómenos que deben ser interpretados de manera restrictiva a fin de no convertir la excepción —allanamiento o detención sin orden judicial— en la regla. Es pues necesario que la Corte analice brevemente la flagrancia y la detención preventiva a fin de precisar sus alcances constitucionales.

(80) Folio 13, cuaderno 2.

(81) Folio 5, cuaderno 2.

(82) Sentencia de la Corte Constitucional C-157 de 1997. Agrega esa sentencia: “En el sistema jurídico colombiano, es el Congreso el llamado a definir, mediante la consagración de tipos delictivos, cuáles son los comportamientos que ameritan sanción penal, describiendo sus elementos esenciales y previendo en abstracto la clase y medida de la sanción aplicable a quien incurra en ellos... el legislador, mientras no quebrante principios o preceptos constitucionales y en cuanto cumpla su función en términos de razonabilidad y proporcionalidad, goza de plenas atribuciones para crear nuevos delitos y que, por ese solo hecho, no viola norma constitucional alguna”.

(83) Sentencia de la Corte Constitucional C-205 de 2003.

(84) Corte Constitucional Sentencia C-762 de 2002.

(85) Este tema fue desarrollado por la Corte Constitucional en Sentencia C-762 de 2002.

(86) Sentencia C-806 de 2002.Se agrega en esa sentencia que “solo son compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual además se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia, todo lo cual excluye la posibilidad de imponer la pena capital”.

(87) Sobre este tema ver, por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-621 de 1998.

(88) Folio 43, cuaderno 3. Constancia de autenticación.

(89) En tratándose del perjuicio o daño moral por la muerte o las lesiones de un ser querido, la indemnización tiene un carácter satisfactorio, toda vez que —por regla general— no es posible realizar una restitución in natura, por lo que es procedente señalar una medida de satisfacción de reemplazo, consistente en una indemnización por equivalencia dineraria. Al respecto puede consultarse el criterio doctrinal expuesto por el Dr. Renato Scognamiglio, en su obra El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, p. 46.

(90) Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, Expediente: 14.950. En el mismo sentido, se ha determinado que es razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto ha de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad”.

(91) Sentencia de 26 de octubre de 1.993, Expediente 7793 del Consejo de Estado.

(92) Sentencia de 1º de octubre de 1993; Expediente 6657 del Consejo de Estado.

(93) Expediente 6469; actor: Ferney Londoño Gaviria y otros, criterio que fue igualmente reiterado en sentencia de 24 de mayo de 2.001, Expediente 12.819, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo.

(94) Expediente 12956; actor: Hernando Palacios Aroca y otros.

(95) Sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente: 1800-12-33-1000-1999-00454-01 (24392), C.P.: Hernán Andrade Rincón

(96) Ver entre otras 15980 de 20 de febrero de 2008, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

(97) Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646. C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(98) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.

(99) Cfr. Sentencia del 18 de enero de 2012, dictada dentro del Radicado 25000-23-26-000-1996-03149-01(20038). C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

(100) Sentencia del 30 de enero de 2012, dictada dentro del Radicado 08001-23-31-000-1997-01925-01(22318). C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(101) Cfr. Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003, en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, p. 22.

(102) Folio 67, cuaderno 2.

(103) Folio 127, cuaderno 2.

(104) Folio 130, cuaderno 2.

(105) Folio 134, cuaderno 2.

(106) Folio 228.

(107) En sentencia del 7 de marzo de 1990, Expediente 5322, dijo la Sala: “Ha entendido la doctrina que si un crédito reajustado en función de la depreciación sufrida entre la fecha en que se causó la obligación y el pago, se le suman intereses corrientes bancarios, se originaría un enriquecimiento sin causa, porque, esta clase de intereses incluye un ‘plus’ destinado a recomponer el capital. No se excluyen entre si los rubros de devaluación e intereses puros puesto que tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital (lucro cesante), en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido (daño emergente). Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. Por eso no sería equitativo evaluar y cobrar esta clase de intereses. De allí que comparte la Sala que si se realizan reajustes del crédito, el interés debe ser un interés puro exclusivamente retributivo del precio del uso del capital que es lo que ha dejado de ganar el acreedor por la falta de inversión de sus fondos excluyendo el plus del interés que tiene otra función. Toda indemnización debe ser integral y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así, debe comprender no solo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con la que pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la justeza de la indemnización debe mostrar esta o similar ecuación: indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación”.

(108) Normatividad aplicable al asunto de la referencia por expresa disposición del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que a su tenor literal dispone:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(109) Normatividad aplicable al asunto de la referencia por expresa disposición del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala y con pleno acatamiento de la sentencia proferida en el asunto de la referencia, procedo a continuación a señalar las razones y fundamentos que me llevan a apartarme del criterio adoptado y fijado mayoritariamente.

La providencia de la cual me aparto decide que, en el asunto sub examine, se encuentra acreditada la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de la que fueron víctimas los señores Marco Tulio y Pedro Alonso Aponte Muñoz, toda vez que fueron exonerados en el proceso penal que se les siguió por el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, con fundamento en el principio del indubio pro reo, de lo cual se infiere que los actores no tienen por qué soportar el daño antijurídico que el Estado les irrogó y, por lo tanto, existe la obligación de la administración de resarcirles los perjuicios que ello les produjo.

El criterio sentado en dicha sentencia amplía la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto, conforme al mismo, el daño se configura no solo ante la ocurrencia de alguno de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal —D. L. 2700/91—,(1) sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o esta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del indubio pro reo.

Como se sabe, a medidaque transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (D. 2700/91, art. 414) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del indubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquel no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En ese orden de ideas, considero respetuosamente que la decisión contenida en la providencia de la cual me aparto debió confirmar la sentencia del 29 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pues, a mi juicio, no se configuró una privación injusta de la libertad de los señores Marco Tulio y Pedro Alonso Aponte Muñoz.

Fecha ut supra.  

Carlos Alberto Zambrano Barrera.  

(1) Según el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal:

“Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.

“Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.