Sentencia 2001-01664 de abril 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 19001-23-31-000-2001-01664-01(2293-08)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez

Actor: Danilo Antonio López Muñoz

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el señor Danilo Antonio López Muñoz tiene derecho a que Cajanal le reconozca, liquide y pague una pensión gracia teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a adquirir el status o si por el contrario, la sentencia penal condenatoria en contra del actor por el delito genérico “de actos sexuales abusivos” constituye una causal de mala conducta y en consecuencia, no tendría derecho a la pensión gracia en aplicación del régimen especial establecido en la Ley 114 de 1913.

Actos acusados

Resolución 23262 de 13 de octubre de 2000, proferida por la subdirección general de prestaciones económicas de Cajanal, que negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, argumentando que según la certificación de tiempo de servicio compulsada por la secretaría de gestión institucional de la Gobernación del departamento del Cauca, el actor fue destituido de su cargo docente, con lo cual incurrió en causal de mala conducta (fls. 41-42).

Resolución 2749 de 8 de junio de 2001, proferida por el jefe de la oficina jurídica de Cajanal, que confirmó la Resolución 23262 de 2000, argumentando que si bien el demandante satisface los requisitos de edad y tiempo de servicio, incumplió el de haber observado buena conducta, ya que acatando lo ordenado en la sentencia de 26 de mayo de 1993, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar (Cauca), fue destituido del cargo de director docente, mediante el Decreto 68 de 1º de septiembre de 1993, proferido por el Alcalde Municipal de La Vega (Cauca) y mediante la Resolución 1108 de 16 de diciembre de 1993, la junta seccional del escalafón docente lo excluyó del escalafón nacional docente (fls. 35-40).

De lo probado en el proceso

Edad y tiempo de servicios

El actor nació el 1º de diciembre de 1946, según consta en el certificado del registro civil de nacimiento, expedido por el notario único de La Vega (Cauca) (fl. 12 – cdno. 2).

A folio 14 – cuaderno 2 del expediente obra certificado de tiempo de servicios expedido por la secretaría de gestión institucional de la Gobernación del Cauca, donde consta que el demandante prestó sus servicios al departamento del Cauca durante 23 años, 5 meses y 15 días; y mediante el Decreto 68 de 1993 fue destituido del cargo de director de la Escuela Rural Mixta Potrerillos de La Vega (Cauca).

Vía gubernativa

A folio 7 del cuaderno 2º del expediente, obra solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia, radicada en Cajanal el 14 de diciembre de 1999.

Mediante la Resolución 23262 de 13 de octubre de 2000, la subdirección general de prestaciones económicas de Cajanal, negó la petición anterior (fls. 41-42).

Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de apelación que obra a folio 4 del expediente, y argumentó que cumple con los requisitos para acceder a la pensión gracia y que su destitución del cargo directivo docente no se originó en su mala conducta, sino en la orden del Juez Penal del Circuito de Bolívar. Pues el hecho de haber sido sancionado penalmente, no constituye por sí solo una conducta disciplinaria, máxime si se tiene en cuenta que las penas no son imprescriptibles, por lo que no puede negarle el derecho reclamado 7 años después de haber ocurrido.

Mediante la Resolución 2749 de 8 de junio de 2001, el jefe de la oficina jurídica de Cajanal confirmó la Resolución 23262 de 2000 (fls. 35-40).

La causal de mala conducta

En el cuaderno 3 del expediente obra el proceso penal adelantado en contra del actor:

A folios 1 y 16 obran las denuncias penales formuladas por las señoras Mariela Pinto y Luz Marina Bravo Hurtado, en representación de sus hijas menores de edad, en contra del demandante, por los delitos de “intento de acceso carnal con menor de 14 años” e “intento de violación a menor de catorce años”, respectivamente.

Las señoras Mariela Pino Guzmán (fl. 28), Hermelinda Jiménez (fl. 29) y Luz Marina Bravo (fl. 30); y los señores Rufino Ruales Zemanate (fl. 27), Marino Gallardo (fl. 32) y Fabio Herney Gallardo Muñoz (fl. 32), comparecieron al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Vega (Cauca), con el fin de ratificar bajo juramento las denuncias formuladas contra el actor, por el presunto delito “contra la libertad y el pudor sexuales”.

Las menores Astrid Yuliana Pino (fl. 7), Mary Luz Gallardo (fl. 11), Martha Cristina Ruales Jiménez (fl. 37), Carmen Magaly Muñoz Bravo (fl. 39) y María Zully Zemanate Jiménez (fl. 51), estudiantes de la Escuela Anexa a la Normal Mixta “Los Andes”, declararon en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Vega (Cauca), dentro del proceso penal adelantado en contra del demandante, quien era profesor de dicha institución educativa y las acosaba sexualmente.

A folios 47 y 62, obran las diligencias de versión e indagatoria del actor rendidas en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Vega, dentro del proceso penal adelantado en su contra, donde manifestó que las acusaciones formuladas por los padres de familia y estudiantes eran falsas.

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Vega (Cauca), resolvió la situación jurídica del demandante y dictó medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por la presunta autoría del delito “corrupción de menores” (fls. 69-71).

La Unidad de Fiscalía Seccional Veintidós de Almaguer (Cauca), dictó resolución de acusación en contra del actor (fls. 86-92).

A folio 110 obra la sentencia proferida el 26 de mayo de 1993 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bolívar (Cauca), por medio de la cual fue condenado el demandante por el delito genérico denominado “de los actos sexuales abusivos”, con una pena principal de 32 meses de prisión y como penas accesorias, la pérdida del empleo docente y la interdicción de derechos y funciones públicas; y la suspensión de la patria potestad por el mismo término de la pena principal.

Al respecto, el Juez Primero Penal del Circuito de Bolívar (fl. 123), concluyó: “… más aún si en el presente caso se trata de niñas menores de diez años en su mayor parte, suposición que no admite prueba en contrario, y de ahí que carezca de validez el consentimiento de la menor, si hubiere presentado, cosa que no ha ocurrido, pues debido al estado de inferioridad de comprender lo que sucedía, aprovechó el sujeto Danilo Antonio López Muñoz de realizar actos libidinosos en busca de su propia apetencia erótica, pues deshonestamente tocó en repetidas ocasiones a las menores con ánimos de lubricidad, aprovechando siempre su posición como docente sobre las menores”.

A folio 98 del expediente obra copia auténtica del Decreto 68 de 1º de septiembre de 1993, proferido por el Alcalde Municipal de La Vega, en cumplimiento del Oficio 147 de 22 de junio de 1993 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bolívar, por medio del cual destituyó al demandante del cargo de director docente de la Escuela Rural Mixta Potrerillo de La Vega.

Mediante la Resolución 1108 de 16 de diciembre de 1993, la Junta Seccional de Escalafón del Cauca declaró que el actor incurrió en la causal de mala conducta prevista en el literal g) del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979 y lo excluyó del escalafón nacional docente, en razón a que fue destituido de su cargo docente mediante Decreto 68 de 1993 en cumplimiento de lo ordenado por el Juez Primero Penal del Circuito de Bolívar (fls. 52 y 53 – cdno. 2).

A folio 107 obra constancia de cumplimiento de condena, expedida por el Juez Penal del Circuito de Bolívar (Cauca).

Mediante auto de 10 de marzo de 1997, el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar decretó la rehabilitación de derechos y funciones públicas del demandante (fls. 102-106).

La oficina seccional de escalafón docente mediante la Resolución 982 de 1º de abril de 1997, reinscribió en el Escalafón Nacional Docente al actor, argumentando que las causales que motivaron la exclusión del mismo habían desaparecido (fl. 97).

Análisis de la Sala

La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años, quienes tienen derecho a una pensión vitalicia de conformidad con las prescripciones de dicha ley, que establece condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditar y ante quién deben comprobarse.

Luego el artículo 6º de la Ley 116 de 1928 estableció:

“Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección”.

A su vez, el artículo 3º, inciso segundo, de la Ley 37 de 1933 señaló:

“Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”.

Por último, el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 preceptúa:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

En pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, expediente S-699 de 26 de agosto de 1997, con ponencia del magistrado doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia:

“... No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración, así:

a. Como se dijo, la Ley 37 de 1933, examinada en relación con la Ley 116 de 1928 y la Ley 114 de 1913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos.

b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1933. Tanto es así que fue con la Ley 43 de 1975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como de la secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías…”. “Y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro: la educación primaria y secundaria será un servicio público de cargo de la nación”.

Se repite que a partir de 1975, por virtud de la Ley 43, empieza el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los ordenamientos anteriormente citados (L. 114/13; L. 116/28, y L. 28/33); proceso que culminó en 1980.

El artículo 15 numeral 2º, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación: hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “... otra pensión o recompensa de carácter nacional”.

...”.

De lo anterior se infiere que la pensión gracia no puede limitarse a los maestros de primaria, como se concibió en un principio, sino que ella cobija a aquellos que hubieren prestado servicios como normalistas o inspectores educativos, parcialmente, y que el tiempo de servicios puede completarse, en todos los casos, con el prestado en educación secundaria o incluso, puede haberse laborado sólo en este nivel.

La entidad demandada negó al actor el derecho a la pensión gracia porque fue condenado por el delito de “actos sexuales abusivos”, hecho que constituyó causal de mala conducta, es decir, porque no satisfizo los requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913.

El demandante cumplió con los requisitos de tiempo y edad para acceder a la prestación reclamada, porque nació el 1º de diciembre de 1946 (fl. 12) y se vinculó con el municipio de La Vega (Cauca) el 16 de enero de 1970 (fl. 14), lo que quiere decir que para el 14 de diciembre de 1999, fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia (fls. 7 a 10 – cdno. 2), tenía más de 20 años de servicio y 50 años de edad.

No obstante, la Ley 114 de 1913, también prevé como requisito el “haber observado buena conducta”, exigencia que “es fundamental para la posibilidad de adquirir este derecho pensional excepcional; quien no lo satisface, en verdad, no cumple el requisito esencial en ese aspecto”(2).

De la mala conducta

La pensión vitalicia de jubilación consagrada en la Ley 114 de 1913 es una prestación especial y dado su carácter de excepcional, para su reconocimiento y pago, es indispensable que se cumplan a cabalidad las exigencias contempladas en la ley.

El artículo 4º de la Ley 114 de 1913 señala que para gozar de la pensión de jubilación gracia, se debe comprobar, entre otros requisitos, haber observado buena conducta, así:

“ART. 4º—Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe:

(...).

4.Que observa buena conducta”.

El Decreto 2277 de 1979, estableció las causales consideradas como de mala conducta así:

“ART. 46.—Causales de mala conducta. Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta:

a) La asistencia habitual al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomanía;

b) (El homosexualismo) o la práctica de aberraciones sexuales;

c) La malversación de fondos y bienes escolares o cooperativos;

d) El tráfico con calificaciones, certificaciones de estudio, de trabajo o documentos públicos;

e) La aplicación de castigos denigrantes o físicos a los educandos;

f) El incumplimiento sistemático de los deberes y la violación reiterada de las prohibiciones;

g) El ser condenado por delito o delitos dolosos;

h) El uso de documentos o informaciones falsas para inscripción o ascenso en el escalafón, o para obtener nombramientos, traslados, licencias o comisiones;

i) El abandono del cargo;

j) La utilización de la cátedra para hacer proselitismo político”.

Esta subsección en sentencia de 7 de septiembre de 2006, actor: María del Carmen Velásquez, expediente 4896-2004, consejero ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, estableció en cuanto a la mala conducta lo siguiente:

“Indudablemente la ley exige como presupuesto para gozar de esta prestación la prueba de que la interesada haya observado buena conducta; sin embargo, tal expresión no puede entenderse referida a una situación determinada sino que sus alcances abarcan el comportamiento que durante todo el tiempo de docente observó pues la pensión gracia fue concebida como un estímulo a los educadores, entre otras razones, por su dedicación y buen comportamiento.

... La mala conducta a que se refiere la norma hace relación a aquella que reviste cierta permanencia a lo largo de la carrera docente, de tal manera que se pueda concluir que su comportamiento fue inadecuado persistentemente. La falta cometida no fue de tal magnitud para ocasionar la pérdida de la prestación reclamada, puesto que la participación en el paro fue una situación relacionada con conductas laborales y no con aspectos censurables respecto a su conducta personal o en el ejercicio de sus funciones profesionales.

Ahora bien, si la falta es grave y se comete una sola vez esta no requiere permanencia; en otras palabras el transcurso del tiempo tampoco es esencial porque la falta pudo haberse cometido mucho tiempo atrás. Un solo hecho aislado sin la gravedad que reviste otro tipo de faltas no puede servir como parámetro de evaluación y por ende esgrimido como argumento para negar el derecho pensional”.

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la mala conducta debe ser permanente durante el ejercicio de la labor docente, sin embargo, si bien es cierto que las consecuencias de un hecho aislado no pueden perpetuarse, también lo es que de ser considerado grave puede significar una mala conducta que impida el reconocimiento pensional.

En el recurso de apelación el demandante manifestó que como ya cumplió la pena que constituyó la causal de mala conducta, ésta se encuentra subsanada.

Mediante auto para mejor proveer de 3 de septiembre de 2009, se ofició al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bolívar, para que enviara con destino a este despacho, copia auténtica del proceso penal adelantado en contra del actor, quien mediante sentencia de 26 de mayo de 1993, fue condenado penalmente como autor del delito genérico denominado “de los actos sexuales abusivos”.

La Sala observa que el delito cometido por el actor fue desarrollado con ocasión de su ejercicio docente, puesto que los actos sexuales abusivos tuvieron como sujetos pasivos y víctimas a las estudiantes de la Escuela Anexa a la Normal Mixta “Los Andes”, plantel en el que se desempeñaba como docente de 2º grado de primaria, lo cual evidencia una conducta reprochable durante su desempeño como docente que, además de ser una causal de mala conducta —Decreto-Ley 2277 de 1979, artículo 46, literal g)—– constituye una falta grave que impide el reconocimiento pensional, independientemente de que haya sido pagada.

Así las cosas, cuando se incumple el requisito de la buena conducta por faltas cometidas y sancionadas, frente al alumnado como en el sub lite, la negación del derecho no debe entenderse como una sanción, porque el derecho no ha sido reconocido, ni tampoco declarada su cesación por la comisión de la conducta, es decir, por el delito de actos sexuales abusivos; pues la negativa se da por el incumplimiento del requisito de “haber observado buena conducta”.

En estas condiciones, el demandante no cumplió con todos los requisitos especiales de la Ley 114 de 1913 para acceder a la pensión gracia, por lo que el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda deberá ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 15 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Danilo Antonio López Muñoz contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

Reconócese personería a la doctora María Rocío Trujillo García, como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder que corre a folio 141 y siguientes del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia de 25 de agosto de 2005, radicado 170012331000200100503 01, actor: Fabio de Jesús Velásquez Aristizábal.