Sentencia 2001-01708 de julio 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 26529

Radicación: 25000-23-26-000-2001-01708-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Rafael Antonio Rojas Ortiz

Demandados: Nación - rama judicial y otros

Naturaleza: reparación directa

Bogotá, D. C., veintiséis de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

11. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en observancia de la naturaleza del asunto, en el que se discute la presunta responsabilidad de varias autoridades, entre ellas la Rama Judicial por supuestas omisiones en el trámite de un proceso ejecutivo. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

II. Hechos probados

12. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes(2):

12.1. Ante el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá se adelantó un proceso ejecutivo en el que actuó como parte ejecutante el señor Luis Enrique Sorza H. y el ejecutado era Pedro Barreto, contra quien el 13 de agosto de 1997 se libró mandamiento de pago por un valor total de $5 000 000 más intereses moratorios con base en dos letras de cambio. Posteriormente, se acumularía otra demanda ejecutiva con idénticos extremos procesales, en virtud de la cual se libró otro mandamiento de pago por una suma de $1 532 000 más intereses moratorios (copia auténtica de los autos del 13 de agosto de 1997 y el 5 diciembre de 1997 mediante los que el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá libró mandamiento de pago a favor del señor Luis Enrique Sorza H. y en contra de pedro Barreto (fls. 421 y 44 c. 2).

12.2. En atención a la solicitud que en tal sentido elevó la parte ejecutante, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá decretó el 26 de agosto de 1997 el embargo y secuestro “del derecho derivado de la posesión sin título que tiene el ejecutado Pedro Barreto respecto del lote de terreno y su construcción situado en la calle 122 A Nº 110B-09 de Bogotá” (copia auténtica del auto del 26 de agosto de 1997 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá (fl. 336 c. 2).

12.3. En la solicitud de la parte ejecutante para que se decretara el embargo se especificó que el predio objeto de la medida no contaba con matrícula inmobiliaria. La parte había formulado petición a la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá - zona norte para que se informara el número de matrícula inmobiliaria del predio identificado con la nomenclatura calle 122ª Nº 110B-09 de la ciudad de Bogotá, a lo cual esa oficina contestó el 21 de julio de 1997 que “efectuada la búsqueda en el sistema de índices de propietarios y direcciones existentes a la fecha, no se localizó ninguna información” (copia simple del memorial mediante el que se solicitó el embargo y secuestro de la posesión que el señor Pedro Barreto tenía sobre el inmueble ubicado en la calle 122A Nº 110B-09 de Bogotá (fl. 5 c. 2); copia auténtica de la petición de 17 de julio de 1997 del apoderado del señor Luis Enrique Sorza H. (fl. 435 c. 2); copia auténtica del oficio del 21 de julio de 1997 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C. - zona norte (fl. 436 c. 2).

12.4. Luego de que se hiciera la diligencia de embargo y secuestro el 15 de octubre de 1997 en el predio ubicado en la calle 122A Nº 110B-09, el 6 de octubre de 1998 se profirió sentencia en la que se dispuso seguir adelante con la ejecución, en la que además se ordenó realizar el avalúo de los bienes embargados (copia auténtica del acta de la diligencia de embargo y secuestro del 15 de octubre de 1995 (fl. 7 c. 344); copia auténtica de la sentencia del 6 de octubre de 1998 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá (fls. 356-357 c. 2).

12.5. El 9 de abril de 1998 la posesión y mejoras del inmueble fueron avaluadas en la suma de $40 000 000 y su nuda propiedad en $15 000 000, por lo que el 27 de julio de 1999 el señor Rafael Antonio Rojas Ortiz, en el marco de la diligencia de remate, presentó oferta por la posesión del inmueble equivalente a $20 100 000, postura que allí mismo se aceptó. El 29 de julio de 1999 el señor Rojas Ortiz constituyó dos depósitos judiciales por un valor total de $20 100 000 y consignó a favor del Consejo Superior de la Judicatura la suma de $603 000, correspondiente al 3% del valor final del remate, por lo que este fue aprobado en forma definitiva en providencia del 27 de agosto de 1999 (copia auténtica del avalúo de la posesión del inmueble ubicado en la calle 122A Nº 110B-09 de Bogotá del 9 de abril de 1998 (fls. 361-363 c. 2); copia auténtica del acta de diligencia de remate del 27 de julio de 1999 (fls. 383-384 c. 2); copia simple de los títulos de depósito judicial y consignación a favor del Consejo Superior de la Judicatura del 29 de julio de 1999 por valores de $20 100 000 y $603 000 (fls. 21-22 c. 2); copia auténtica del auto del 27 de agosto de 1999 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá (fls. 388-389 c. 2).

12.6. El 28 de enero del 2000 y el 15 de mayo del 2000 el señor Rafael Antonio Rojas Ortiz envió sendos memoriales en los que informaba al Juzgado Quinto Civil Municipal que el secuestre no había efectuado la entrega material del inmueble. Posteriormente, el 26 de mayo del 2000, el señor Rojas Ortiz solicitó al Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá que se ordenara la inscripción de la posesión que adquirió. En el memorial afirmó que solicitaba esto dado que había adquirido conocimiento de que en el folio de matrícula del inmueble (50N-20111434) se hallaba registrada una hipoteca a favor de Davivienda, la cual habría sido aceptada por la entidad financiera por no aparecer allí el acto judicial que llevó a la adjudicación de la posesión del inmueble (copia simple de los memoriales del 28 de enero del 200, (sic) 15 de mayo del 2000 y 26 de mayo del 2000 (fls. 32-39 c. 2).

12.7. En respuesta a las solicitudes del señor Rojas Ortiz, el juzgado quinto civil municipal profirió un auto ordenando a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos la inscripción de la posesión, así como la expedición de una certificación sobre la compra de la posesión en remate. En el auto, se especificó que “no obstante por tratarse la posesión de un hecho y no de un derecho el registro resulta atípico, estima este funcionario que ello puede resultar benéfico respecto de los derechos de terceros, por lo que se ordena el registro de la posesión ante la Oficina de registros Públicos (sic)” (copia simple del auto del 14 de junio del 2000 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá - fl. 40 c. 2).

12.8. En correspondencia con lo ordenado en dicho auto, el juzgado quinto civil municipal expidió el Oficio 2000-1372, también del 14 de junio del 2000, en el que solicitó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá hacer la inscripción. Concretamente solicitó (copia simple del Ofi. 2000-1372 del 14 de jun./2000 - fl. 43 c. 2):

Comunico a usted, con el fin de informarle que mediante auto de fecha 22 de agosto de 1997, proferido dentro del proceso de la referencia se embargaron los derechos derivados de la posesión del ejecutado Pedro Barreto, respecto al lote de terreno situado en la calle 122A Nº 50N-20111434. Mediante diligencia de fecha 27 de julio de 1999, se remató la posesión del bien en mención, la cual fue aprobada mediante auto de fecha 27 de agosto de 1999, donde se le adjudicó la posesión al Sr. Rafael Antonio Rojas Ortiz, identificado con C.C. 93´397.908 de Ibagué - Tolima.

Por consiguiente, sírvase hacer las correspondientes anotaciones en el folio que corresponda y posteriormente expedir a costa del interesado un certificado sobre la situación jurídica del bien mencionado previamente. Agradezco su especial colaboración para con el juzgado.

12.9. El 24 de julio del 2000 la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá - zona norte contestó la comunicación del juzgado y le informó que se devolvía el oficio sin registrar, decisión contra la que procedía el recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esa decisión, de acuerdo a lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2158 de 1992, la instrucción administrativa Nº 11 de 1994 de la Superintendencia de Notariado y Registro y el numeral 1º del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo. En la nota devolutiva, como causa de la negativa al registro se indicó (copia simple del oficio y la nota devolutiva del 24 de julio del 2000 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá - zona norte - fls. 43-44 c. 2):

Se devuelve sin registrar por las siguientes razones:

— El documento contiene un acto no sujeto a registro (D.-L. 1250/70, art. 2º).

— En el folio de matrícula se encuentra embargo vigente (art. L. 57/887).

— La posesión no es objeto de registro. Además se encuentra embargo ejecutivo vigente mediante Oficio 3 1858 del 25-05-2000 del Juzgado 22 C. Mpal. de: Cristancho Parra José Joaquín A. Barreto Pedro.

12.10. El 3 de octubre del 2000 el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá profirió un auto en el que declaró terminado el proceso ejecutivo (copia simple del auto del 3 de octubre del 2000 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá - f. 46 c. 2).

12.11. En respuesta a una petición elevada por el apoderado del demandante, el 20 de marzo del 2001 la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá - zona norte, informó lo siguiente sobre la historia de la situación del inmueble y su nomenclatura (original del oficio del 20 de marzo del 2001 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos - fl. 47 c. 2):

Verificado el folio de matrícula inmobiliaria 050-20111434 se observa que el mismo nació a la vida jurídica con base en el turno de Radicación 1992-37087 al momento de inscribirse como anotación uno (01) el 22 de julio de 1992 la escritura 1400 del 19 de mayo de 1992 de la Notaría 22 de Bogotá, contentiva de la venta de Deyli Josué Ardila Bravo, A.: José Aquileo Beltrán Moreno de una parte del globo de mayor extensión distinguido en el folio 50N-20072304 al que se denominó lote Nº 26 Mz. 7 ubicado inicialmente en la calle 123 B Nº 112-F-09.

Por otra parte, es de anotar que la relación oficina de catastro y registro la regula para todos los efectos el Decreto 1711 del 6 de julio de 1984, pero en el caso concreto que nos ocupa en relación con la dirección actual que aparece en el campo de direcciones de la matrícula inmobiliaria 050-20111434 “Calle 122A Nº 110-B-09”, su actuación se efectuó de acuerdo con lo estipulado en la escritura 63 del 9 de enero de 1998 de la Notaría 49 de Bogotá, registrada como anotación 07 en el folio de matrícula de marras (20111434), según se desprende el turno de radicación 1998-5394 el 26 de enero de 1998 y a través de la cual el señor Pedro Barreto en su calidad de propietario actual del inmueble y facultado por lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2148 de 1983 procedió con base en la certificación expedida por el Departamento Administrativo de Catastro Distrital de fecha 21 de noviembre de 1997 a actualizar la dirección del predio de su propiedad.

12.12. También en respuesta a una petición del apoderado del demandante, el Departamento Administrativo de Catastro Distrital informó sobre la nomenclatura del inmueble (original del oficio del 2 de marzo del 2001 del Departamento Administrativo de Catastro Distrital - fls. 48-49 c. 2):

1. El predio con matrícula inmobiliaria número 50N-20111434 tiene como nomenclatura establecida por este departamento calle 122 Bis Nº 110B-09 la cual fue asignada mediante la Resolución 2000-12289 por el proceso de cambio de dirección masivo, siendo anteriormente calle 122 Nº 110B-09, consultado el sistema no se encontró el predio con la dirección citada en su oficio (calle 123B Nº 112F-09); así mismo me permito informarle que la cédula catastral que le corresponde es la 120 110B 26 y le fue asignada mediante la resolución número 9403230078 de la cual se anexa copia.

III. Problema jurídico

13. Tomando en consideración el argumento principal de la sentencia de primera instancia en las que se negaron las peticiones de la demanda, según los cuales en el presente caso se presentó una indebida escogencia de la acción, la Sala deberá en primer lugar precisar con claridad cuál es el daño que se alega en la demanda, para así determinar su origen y por ende la forma en la que se debió solicitar el resarcimiento de los perjuicios que la parte demandante le fueron causados.

14. Además de identificar el daño que se alegó en la demanda, la Sala deberá establecer si su ocurrencia se encuentra debidamente probada en el expediente, elemento que resulta insoslayable en la procedencia de la eventual declaratoria de responsabilidad del Estado, según se sigue del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia.

V. Análisis de la Sala

15. De acuerdo con el régimen jurídico colombiano, que encuentra como su norma fundamental a la Constitución Política de 1991, el núcleo de la responsabilidad patrimonial del Estado yace en el daño. Así, el artículo 90 de la Constitución, considerado como la fórmula de responsabilidad Estatal en Colombia, establece el deber de la Nación de resarcir los daños antijurídicos que sufran las personas que le resulten jurídicamente imputables.

16. El daño, entonces, resulta fundamental en el establecimiento de la responsabilidad estatal, ya que únicamente en su presencia puede hablarse de la posibilidad de declarar responsable al Estado en cualquiera de las facetas en las que este actúe, se manifieste, o cause efectos materiales o jurídicos sobre los ciudadanos.

17. Pero además de ser el elemento determinador de la responsabilidad, el daño tiene la función adicional de establecer la forma en la acción que resulta procedente para solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se resarzan los perjuicios que tal daño ha causado a una persona y de ser el caso, que se devuelvan las cosas al estado anterior a que se causara ese daño.

18. En el marco de un proceso judicial que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es necesario que el demandante escoja la vía procesal adecuada para buscar que prosperen sus pretensiones, escogencia que depende de la causa generadora o fuente del daño cuyo restablecimiento se pretende.

19. Esto implica que las solicitudes del demandante pueden resolverse de fondo sólo si se accedió a la jurisdicción mediante la acción pertinente, pues, de acuerdo con reiterado criterio de esta Sala, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial(3) indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso.

20. Así, cuando el daño cuyo restablecimiento se pretende tiene como causa un acto administrativo, la acciones procedentes son la de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, entonces lo adecuado es la instauración de una acción de reparación directa; y, por su parte, en los eventos en los que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal procedente para obtener su reparación es el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales. Al respecto, la Sección en sentencia del 5 de abril de 2013, dijo(4):

Ha sido abundante la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el sentido de precisar que en materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y esta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional; de allí que si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues para obtener el resarcimiento del perjuicio resulta necesario el pronunciamiento acerca de la anulabilidad del acto por violación de los preceptos superiores para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que revisten tales actos jurídicos y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

(…)

La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos —o por cualquiera otra causa—, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando este constituye, como en el presente caso, la fuente de un daño, la ley prevé como acción generalmente pertinente la de nulidad y restablecimiento del derecho.

21. De esta forma, cuando el actor escoge una vía inadecuada para demandar el restablecimiento de su situación, o para perseguir la indemnización de los perjuicios que le han sido irrogados, es procedente el rechazo de la demanda si ésta no se ha admitido, o la expedición de un fallo inhibitorio cuando el defecto sustantivo presente en el libelo introductorio no ha sido advertido por el juez en una etapa procesal anterior(5).

22. Debido a lo anterior, resulta de fundamental relevancia para la resolución del asunto particular que se precise con claridad cuál es el daño sobre el que el demandante cimenta su solicitud indemnizatoria, así como la fuente de la que se deriva dicho menoscabo, con lo cual se determinará si es justificada la decisión del fallador de primera instancia de declarar la indebida escogencia de la acción.

23. En este sentido, la Sala debe remitirse de manera concreta al contenido de la demanda que dio origen al proceso, en el que luego de enunciar el sustento fáctico de las pretensiones, el demandante refirió al daño antijurídico que pretende endilgar a las entidades demandadas, de la siguiente forma:

La parte actora al ser partícipe dentro del proceso de remate de un bien inmueble, que supone se encuentra no solo formal sino realmente embargado, ha partido del principio de la buena fe que orienta las actuaciones de los particulares frente a los entes que representan al Estado (art. 83 de la Constitución Nacional), como también de la sujeción de las autoridades a la Constitución y la ley (arts. 2º, 4º y 6º de la Constitución Nacional), y si como ha sucedido en el presente caso, conforme se relató en los hachos de la demanda, los derechos que creyó adquirir no tenían ninguna inscripción o registro, el perjuicio que se le ha causado, cuando la mera tenencia o posesión material del inmueble no resulta oponible frente a terceros, incluido el acreedor hipotecario, que en su caso hará valer plenamente su derecho pues el registro de su gravamen se hizo público, no tiene por qué asumirlo si se ha roto la igualdad ante las cargas públicas, máxime cuando el mismo es cierto y al él se le ha causado.

El daño a mi mandante se reflejará no solo en la pérdida de disfrute de los derechos que supone adquirió a través de la audiencia de remate, que carecen de total fuerza y respaldo legal frente a terceros, sino también en los valores o sumas que debió consignar y poner a disposición de las autoridades judiciales, por lo que el mismos no resulta hipotético o causado a terceros, daño que en consecuencia adquiere total certeza y resulta ligado al actor que lo padecerá con motivo de los hechos glosados.

En atención a lo precedentemente expuesto, el actor en consecuencia no ha podido ni podrá en un futuro próximo disponer debidamente del presunto derecho de posesión que creyó adquirir con la certeza de que si mediaba la autoridad judicial en especial, no tendría ninguna dificultad de carácter jurídico o de ejercicio, pero con vista en lo ya relatado se ha provocado por el contrario una total inseguridad jurídica, puesto que aquellos que tienen sus derechos plenamente registrados, ya sea de propiedad o hipotecarios tendrán todo el respaldo para ejercer acciones reivindicatorias o ejecutivas, frente a las cuales el ahora demandante se encontrará inerme, situación esta que viene provocando en él angustia y zozobra, pues una cosa o la otra puede ocurrir en cualquier momento con claro desmedro a su patrimonio, sin que pueda alegar un mejor título que aquel que le fuera otorgado por la venta en pública subasta de los citados derechos, hechos este que también le impide enajenarlos habida consideración de que ninguno en su sana lógica adquiriría meras expectativas sin ningún soporte legal.

(…)

El daño material se concreta en el detrimento patrimonial que sufrió mi mandante, quien al carecer del suficiente respaldo en sus derechos, los cuales nunca podrá registrar ante las dependencias de registro ni mucho menos hacer valer frente a terceros, verá menguado su capital y los dineros que sufragó para hacerse el inmueble o los derechos que supuestamente pesaban sobre él, no habrá quien los reembolse con sus respectivos intereses e indexación.

24. Del análisis de la trascripción anterior, así como de los hechos probados y los argumentos expuestos durante el trámite procesal, se concluye que el daño alegado por el demandante se circunscribe a la presunta imposibilidad de ejercer la posesión sobre un bien inmueble, con los efectos que esto tiene frente a terceros, debido a la imposibilidad material de realizar la respectiva inscripción de aquella ante las autoridades registrales.

25. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta acertada la línea argumentativa planteada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia, pues este daño concreto, en estricto sentido, definitivamente tiene como causa inmediata la expedición de un acto administrativo por parte de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá - zona norte, que negó la inscripción de la posesión en el folio de matrícula inmobiliaria.

26. Ya quedó demostrado en el proceso, y así se dejó establecido en el aparte de esta decisión en el que se enumeraron los hechos que lograron ser probados durante el mismo, que fue esa autoridad la que en última instancia tomó la determinación de no inscribir la posesión que el señor Rojas Ortiz adquirió en un remate adelantado por el Juzgado Quinto Civil Municipal del Bogotá en el marco de un proceso ejecutivo, circunstancia a la que el demandante atribuye su presunta indefensión ante terceros y su supuesta imposibilidad de detentar efectivamente la posesión.

27. En efecto, como se dejó indicado en los párrafos 12.8 y 12.9, tras la solicitud que le hiciera el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá para que procediera a registrar la posesión que adquirió el demandante mediante oficio del 14 de junio del 2000, la oficina de registro de instrumentos públicos expidió la nota devolutiva del 24 de julio del 2000 en la que indicó que no era posible la inscripción de la posesión debido a que este era un hecho y no un derecho susceptible de registro y a que, por orden judicial, ya se encontraba inscrito otro embargo sobre el bien.

28. La parte demandante en su recurso de apelación señaló que esta nota devolutiva no constituye un acto administrativo propiamente dicho, sino más bien un acto de ejecución de las decisiones, en varias ocasiones equivocadas, de las entidades demandadas, y que por ello, se trataba de un acto no demandable.

29. Sobre el particular, cabe recordar que esta corporación ha dicho que los actos administrativos de simple ejecución son aquellos en los que la autoridad administrativa que los profiere se limita a cumplir la orden que le imparte un ente judicial u otra autoridad administrativa, por lo que con esa decisión en si misma considerada no crea, modifica o extingue situación particular alguna del destinatario del acto. Por tal razón, es un acto que carece de control en las sedes gubernativa y jurisdiccional, salvo en aquellos casos en los que la decisión tomada se aleja del alcance de la decisión primigenia(6):

Según la parte final del artículo 50 ibídem, son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y los actos de trámite cuando pongan fin a una actuación o hagan imposible su continuación. En primera instancia cabe anotar que, de conformidad con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos de ejecución no caben recursos en vía gubernativa, salvo que la Ley expresamente disponga lo contrario. Teniendo en cuenta esta regla y a la luz de lo establecido en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, podría afirmarse entonces que estos actos no son, en principio, objeto de demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto ni siquiera son recurribles en vía gubernativa, requisito este previo para demandar un acto administrativo.

Ahora bien, en cada caso concreto deberá analizarse materialmente el contenido del acto calificado como de ejecución, con el ánimo de establecer con certeza si a través del mismo se está dando cumplimiento a una orden previa o si, por el contrario, a pesar de su denominación, se está modificando la orden o adicionando o decidiendo aspectos no incluidos en ella, por cuanto, en este último caso estaríamos en presencia de un acto que si es enjuiciable, por lo menos parcialmente(7), por exteriorizar la voluntad de la administración.

30. De acuerdo con esta definición, mal podría pensarse que la nota devolutiva del 24 de julio del 2000 constituye un acto de mera ejecución, pues precisamente en él la oficina de registro de instrumentos públicos se está alejando del alcance de la orden impartida por la autoridad primigenia, en este caso el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá, que el 24 de junio del 2000 había dispuesto la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente la posesión que el demandante había adquirido en un remate sobre un inmueble.

31. Se trata entonces de un acto administrativo de carácter particular en el que se tomó una determinación definitiva de abstenerse de inscribir la posesión según lo había determinado previamente el juzgado, y en tal sentido, se trata de una decisión de la administración que ante la inconformidad del interesado pudo ser objeto de impugnación en la sede gubernativa y eventualmente en la sede judicial, como correcta mente lo consideró el fallador de primera instancia.

32. De esta forma, al ser evidente que la no inscripción de la posesión que el demandante identifica como causante de los daños alegados deriva de un acto administrativo impugnable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el presente caso nos enfrentamos a una indebida escogencia de la acción.

33. Ahora, ya en ocasiones anteriores la Sala ha indicado que en aquellos casos en los que la parte demandante en un proceso haya incurrido en una indebida escogencia de la acción y esta se establezca en la sentencia que decida el proceso, es procedente revisar si la demanda se presentó dentro del término de caducidad de la acción adecuada(8), la cual en este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho que cuenta con un término de presentación de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

34. En el presente caso no consta que se le haya notificado la decisión contenida en la nota devolutiva del 24 de julio del 2000 al señor Rojas Ortiz. Sin embargo, consta en los folios 394 y 395, que el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá dispuso que se pusiera en conocimiento de aquel el contenido de la nota devolutiva mediante auto del 23 de agosto del 2000, providencia que se notificó por estado el 30 de agosto del 2000.

35. En concordancia con decisiones anteriores de esta Sala(9), será desde la fecha de la ejecutoria de esta providencia, mediante la que se puso en conocimiento del demandante el acto administrativo que constituye la fuente del daño alegado, que se contará la caducidad de cuatro meses de la que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

36. Así las cosas, como según constancia que aparece en la misma providencia, esta fue notificado en el estado del 30 de agosto de 2000, se concluye que quedó notificada tres días hábiles después, según lo prescribe el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el lunes 4 de septiembre del 2000.

37. En este orden de ideas, la parte demandante en principio debió presentar su demanda hasta el 5 de enero del año 2001, fecha que se encontraba dentro del periodo de vacancia judicial de esa anualidad, por lo que debió radicarle el primer día de trabajo de la rama judicial, que para ese entonces fue el martes 10 de enero del 2001.

38. Así las cosas, en consideración a que la demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de julio del 2001, es evidente que se hizo de forma extemporánea y por lo tanto se negarán las pretensiones del líbelo.

39. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala no quiere pasar por alto que aun cuando en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la acción de reparación directa en este caso, lo cierto es que tampoco logra apreciarse la existencia de un daño concreto que pudiera ser indemnizable tal como se explicará sucintamente.

40. Ya se dejó establecido con anterioridad que el daño que alega el demandante se circunscribe a la presunta imposibilidad de ejercer la posesión sobre un bien inmueble, con los efectos que esto tiene frente a terceros, debido a la imposibilidad material de realizar la respectiva inscripción de aquella ante las autoridades registrales.

41. En otras palabras, para el demandante la no inscripción de la posesión en el folio de matrícula inmobiliaria lo deja sin la facultad de ejercer la posesión plenamente, e inerme frente a las pretensiones que terceros puedan tener sobre el inmueble.

42. Esto revela un entendimiento de la posesión por parte del demandante que es errada e imprecisa de acuerdo a una interpretación armónica de la legislación civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

43. Tal como lo consideró el tribunal a quo en su sentencia de instancia, el Código Civil prevé en su artículo 785 la posesión inscrita como el medio por el que se puede detentar la posesión de un bien cuya tradición deba hacerse mediante registro:

ART. 785.—Posesión de bienes sujetos a registro. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas (sic) sino por este medio.

44. Sin embargo, la misma norma en su artículo 762 define la posesión como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. Así mismo prevé que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo.

45. Esta definición da cuenta de un concepto de posesión que es absolutamente contrario al previsto en el artículo 785 del Código Civil, ya que en ella se establece la posesión como la tenencia de un bien con ánimo de señor y dueño, sin ningún otro tipo de requisito que la detentación material del bien y el animus propietatis.

46. Esta aparente dicotomía entre la posesión material de la que trata el artículo 762 y la inscrita de la que trata el artículo 785 del Código Civil, ya ha sido dirimida por la Corte Suprema de Justicia, que ha indicado que el artículo 785 es una disposición que resulta contraria a sentido de protección a quien detenta la tenencia con ánimo de dueño frente a quien posea un título de propiedad, al establecer un requisito adicional a la configuración de la posesión.

47. En este sentido, para la Corte Suprema de Justicia, es la denominada posesión material la única que surte efectos en el sistema jurídico colombiano. Así lo indicó la Sala de Casación Civil en sentencia del 14 de febrero del 2001(10):

A pesar de las anteriores falencias, y en atención a que buena parte del cargo y alguna consideración del tribunal gira en torno de la posesión inscrita, debe la Corte reiterar su posición en punto de esta figura tratada por el Código Civil en aislados preceptos, que desdibujan la fisonomía cabal del instituto de la posesión, gobernado por un hecho contundente, cual es la tenencia, el corpus, la aprehensión material de la cosa, la relación del hombre con la cosa. Al respecto, es preciso indicar, con la Corte que, en relación con los artículos 759 y 789 del Código Civil, “tendientes a atribuir al registro de títulos de la propiedad raíz, una función posesoria, prevalecen los textos relativos a la posesión que el Código Civil no califica, o sea, la material, la única y verdadera posesión. No existe, por lo mismo, en la legislación colombiana una posesión que consista en la inscripción de los títulos de los derechos reales inmuebles en el registro público, porque, como lo ha consagrado la jurisprudencia nacional que este fallo acoge y compendia, la inscripción de los títulos carece de contenido y alcance posesorios” (G. J. LXXX, p. 87). Posteriormente ratificó la Corte: “la única posesión real y jurídicamente eficaz es la posesión material, o sea, la que, conforme al artículo 762 del Código Civil consiste en la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño. Esta posesión implica la aprehensión de un bien y el poder que se ejerce sobre él, mediante actos de goce y transformación. La llamada posesión inscrita no es en el fondo posesión, ya que la única verdadera es la material”.

48. Esto quiere decir que la inscripción o no de la posesión por parte de la autoridad registral no tiene ningún tipo de efecto en el ejercicio de la posesión, pues esta solo se detenta mediante la tenencia del bien y la ejecución de actos de mantenimiento, transformación o disposición que impliquen el ánimo de señor y dueño del poseedor.

49. En este sentido, sea cual fuere la causa de la no inscripción de la posesión que el señor Rojas Ortiz adquirió en el remate adelantado por el Juzgado Quinto Civil, lo cierto es que esta circunstancia no impedía que este ejerciera la posesión material del inmueble.

50. También es claro que al no surtir ningún efecto la llamada posesión inscrita, aun cuando se hubiere accedido a ella el demandante estaría tan inerme a pretensiones de terceros que pretendieran tener un mejor derecho que con la detentación de la posesión material, con la cual, de acuerdo a la legislación civil, puede oponerse a tales acciones frente a quienes, incluso, tuvieran un título de propiedad sobre el bien inmueble.

51. Por esta razón no puede hablarse de un verdadero daño a indemnizar dadas las circunstancias probadas en el proceso, por lo que no resulta procedente declarar la responsabilidad del Estado en el caso concreto.

52. Con fundamento en el supuesto fáctico y jurídico expuesto, esta Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B del 29 de octubre del 2003 en la que se declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se negaron las pretensiones de la demanda.

VI. Costas

53. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes o de los intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFÍRMAR la sentencia del 29 de octubre del 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B del 29 de octubre del 2003, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(2) De acuerdo con lo decidido por la Sección Tercera en pleno en su sesión del 28 de agosto del 2013, la Sala le otorgará valor probatorio a todos los documentos traídos al proceso en copia simple, siempre que su aporte se haya producido durante las oportunidades previstas por las normas procesales aplicables a los juicios de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no hayan sido tachados como falsos, en los términos de los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por la parte contra la cual se pretenden hacer valer (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Secc. Tercera, S. Plena, sent. del 28 de agosto/2013, Exp. 25022, C. P. Enrique Gil Botero).

(3) Que la adecuada escogencia de la acción sea un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal, es un criterio que ha sostenido la Sala en forma reiterada y uniforme. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: auto del 22 de mayo de 2003, Expediente 23532, C. P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 19 de julio de 2006, Expediente 30905, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; auto del 5 de abril de 2013, Expediente 43659, C. P. Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo del 2013, Expediente 26729, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(5) En relación con este punto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera de esta corporación: sentencia del 6 de julio de 2006, Nº interno 15356, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 22 de marzo de 2007, Nº interno 13858, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de marzo del 2010, Expediente 26529, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(7) En aquello en lo que se aparte de la decisión que está acatando.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre del 2013, Expediente 27870, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto del 2013, Expediente 29573, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de febrero del 2001, Expediente 6446, M. P. Jorge Santos Ballesteros.