Sentencia 2001-01799/35820 de noviembre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Rad.: 27001-23-31-000-2001-01799-01 (35820)

Actor: Jorge Enrique Cárdenas y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional

Ref.: Reparación Directa

Titulación: Acción de reparación directa (D.01/84)

Tema: Falla del servicio

Subtema 1: Ataque guerrillero

Subtema 2: Incumplimiento del contenido obligacional que rige la función de la entidad demandada

Subtema 3: Conscriptos

Sentencia: Modifica

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «I. Consideraciones.

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

La Sala es competente para conocer del asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado(16), de acuerdo con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, referido a la competencia de la Corporación(17), que establece que la Sala Contenciosa Administrativa conocerá, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales.

La acción de reparación interpuesta estaba vigente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136, numeral 8 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la caducidad de la acción de reparación directa se consolida pasados dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado.

Al momento de la presentación de las demandas no habían transcurrido los dos años de los que habla la norma, por cuanto los hechos ocurrieron el doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y las demandas se interpusieron el diez (10) de diciembre de dos mil uno (2001).

En el proceso se encuentra demostrada la legitimación en la causa por activa así:

Dentro del expediente 1799:

Jorge Enrique Cárdenas y Amparo García de Cárdenas(18), en su calidad de padres, y Jhon Alejandro Cárdenas García(19) y Jorge Alexander Cárdenas García(20), en su calidad de hermanos del fallecido Carlos Julio Cárdenas García(21).

Dentro del expediente 1803:

Francia Elena Díaz Rosero(22) y María Marina Rosero Gómez(23), quienes actúan en calidad de hermana y abuela del fallecido, Julián Andrés Rosero(24).

Dentro del expediente 1800:

Gladys Cortés Viveros y Olga Lucía Bedoya Cortés(25), en su calidad de madre y hermana del fallecido, Jhon Jairo Bedoya Cortés(26).

Por pasiva, la legitimación para la causa se encuentra radicada en la Nación, pues los hechos dañinos que motivan la demanda, le son imputados por los actores a órganos que forman parte de su estructura.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La apelante, dentro del relato que ofrece en la sustentación del recurso hace relación a estos dos elementos; al respecto, no refuta la existencia del daño pero alega ausencia de responsabilidad a ella imputable pues, en su opinión, se configuró un riesgo propio del servicio.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos a la imputación.

El análisis en conjunto de las pruebas aportadas al proceso permite tener como ciertos los siguientes hechos:

3.2.1.1. Que el puesto destacado de Juradó tenía serias falencias de seguridad conocidas —a lo sumo— desde inicios del año 1998 por los comandantes de las Fuerzas Armadas pero que por motivos que no se ventilaron durante el proceso, fueron ignoradas. En efecto, se sabía que no tenía sistemas de protección dada su ubicación, lo que lo hacía un blanco fácil para el enemigo; que no podía contar con apoyo aéreo, marítimo ni terrestre eficaz; que no tenía personal ni armamento suficientes para hacer frente a un ataque; y que la información de inteligencia que daba cuenta de presencia subversiva en la zona no era analizada con la rigurosidad necesaria para adoptar medidas preventivas. Por todo lo anterior, en varias ocasiones se solicitó su levantamiento.

De lo anterior dan cuenta las siguientes pruebas:

— Folio 207 del cuaderno 1 de pruebas: consideraciones sobre la seguridad del puesto destacado de Juradó realizadas el veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), por el comandante de Infantería de Marina en las que incluyó: “a. En la actualidad el Puesto cuenta con 03-11-94 al mando del Segundo Comandante del BAFIM6, el hecho de que por políticas del mando deba permanecer el Segundo Comandante de la Unidad en el Puesto rompe la unidad de Mando del Batallón y se crean problemas en el campo administrativo, de instrucción y entrenamiento, por ser el responsable directo de estas áreas y su función como Fiscal de la Unidad; b. Por las limitaciones de personal asignado al Puesto, no se puede proveer seguridad de área ya que si se divide el personal quedarían desprotegidas tanto la Unidad de seguridad fija en el puesto, como la de patrullaje de área, no se podrían brindar apoyo mutuo por las condiciones del terreno y la situación geográfica del Puesto; c. Por la condición geográfica en que se encuentra el Puesto no ha sido posible construir barreras perimétricas y otros sistemas de protección como trincheras, zanjas de arrastre, etc.; d. En caso de presentarse un ataque el apoyo debe efectuarse vía aérea o marítima lo que dificultaría este por no contar con los medios aéreos necesarios y el apoyo por mar presenta la dificultad de una demora de tres horas desde Bahía Solano y más de diez horas desde BN2; (…) f. El actual modus operandi de la subversión busca atacar unidades militares con problemas similares, como los que presenta el mencionado Puesto, lejano, difícil de prestar apoyo, situación geográfica complicada, etc. (…). 3. Recomendación. Levantar el Puesto de Juradó y cambiar el concepto de actitud de defensa, para pasar a la acción ofensiva, mediante el desarrollo de operaciones de inteligencia, operaciones militares de registro y control y operaciones de contraguerrilla en el área, utilizando las unidades navales para lanzar las operaciones desde estas, con lo cual se lograría gran movilidad y se abarcaría un área mucho más extensa, teniendo como base del personal el Puesto de Mando del BAFIM6 en Bahía Solano. Con este tipo de operaciones se puede brindar una mayor protección a la población ya que se haría control de área y no un control puntual como se desarrolla en la actualidad, se abarcaría un área geográfica mucho más amplia y se incrementaría el desarrollo de operaciones de inteligencia de combate” (Resaltado fuera de texto).

— Folio 210 del cuaderno 1 de pruebas: oficio 159/CIMAR-EMIM3-375 suscrito el dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), por el Comandante de Infantería de Marina, en el que eleva varias recomendaciones así: “(…) 1. Juradó. Levantar el puesto destacado de Juradó y cambiar el concepto de actitud de defensa, para pasar a la acción ofensiva, mediante el desarrollo de operaciones de inteligencia, operaciones de contraguerrilla y operaciones militares de registro y control de área, utilizando las unidades navales para lanzar las operaciones y desde éstas” (Resaltado fuera del texto).

— Folio 222 del cuaderno 1 de pruebas: oficio 000118/CFNP-JEMPA-N2-375 suscrito el dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el que el Comandante de la Fuerza Naval del Pacífico, respecto del Puesto Destacado de Juradó, explicó: “Tácticamente su ubicación no es la más recomendable debido a que el puesto cuenta con alturas aledañas superiores a él, lo cual hace que la tropa sea un blanco fácil y vulnerable ante un ataque del enemigo, para subsanar esta deficiencia se pueden instalar PAC lo que conllevaría a incrementar el pie de fuerza, y por ser una isla los PAC quedarían aislados en caso de necesidad de apoyo. Los pobladores de Juradó para visitar el cementerio tienen que pasar por las instalaciones del puesto afectando la seguridad de las mismas” (Resaltado fuera de texto).

— Folio 218 del cuaderno 1 de pruebas: recomendaciones del estudio y análisis de bases fijas y puestos de comunicaciones contenidas en el oficio 0086 suscrito el seis (6) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por el comandante de la Armada Nacional, en el que con relación al puesto destacado de Juradó explicó: “Al levantar este puesto se podría aprovechar mejor el personal ya que se llevaría al área en una unidad tipo LCU, desembarcándose en un determinado lugar para conducir operaciones ofensivas y de control de área sin tener que dedicar ningún personal a la defensa de posiciones fijas” (Resaltado fuera del texto).

— Folio 221 del cuaderno 1 de pruebas: oficio 288/CIMAR/EMIM-375 suscrito el nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por el Comandante de Infantería de Marina en el que manifiesta que “está de acuerdo en levantar los Puestos de Juradó, Quebrada Valencia y Queremal y cambiar el modo de operar mediante el patrullaje ofensivo y de control militar de área” (Resaltado fuera del texto).

— Folio 346 del cuaderno 2 de pruebas: oficio 01241/CBRIM-B3-431 suscrito el treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), por el comandante de la Segunda Brigada de Infantería de Marina en el que identifica el levantamiento del puesto destacado de Juradó como una necesidad prioritaria.

— Folio 171 del cuaderno 1 de pruebas: informe sobre los resultados de la revista de inspección practicada al puesto destacado de Juradó por la Inspección General de las Fuerzas Militares, rendido el tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), en el que se lee: “(…) Las instalaciones existentes donde habitan los infantes son de madera y no ofrecen protección al personal, requieren reparación de los techos por presentar filtraciones (…) Existe una servidumbre con los habitantes del pueblo ya que estos deben transitar por el centro del puesto para ir al cementerio, lo cual se convierte en una vulnerabilidad importante (…) Los equipos de comunicaciones en VHF, no son los adecuados para operar en esta área del Chocó por la topografía de la zona y las condiciones del tiempo (…) El puesto no cuenta con un equipo de VHF 2mts para efectuar monitoría con el fin de prevenir ataques de los grupos que delinquen en el área (…) Dada la situación del área y la ubicación del puesto, se presentan dificultades para su apoyo en caso de ataque. Recomendación: al Comando de la Armada: Reforzar adecuadamente el puesto o levantarlo y en su reemplazo adelantar operaciones con apoyo de Unidades Navales y Aéreas en el área cada vez que sea necesario (…). Aumentar su poder de fuego con dotación de armas de apoyo y acompañamiento, construir obstáculos para impedir el acceso del enemigo y fortificaciones para proteger al personal que la defiende. Se debe establecer un sistema de alarma temprana y tener siempre disponibles medios para un refuerzo y apoyo. Si no es factible reforzarla con suficiente personal y medios, es mejor reubicarla en un punto crítico ventajoso, donde la probabilidad de un apoyo sea mayor” (Resaltado fuera del texto).

— Folio 204 del cuaderno 1 de pruebas: oficio 0018 C/CIMAR suscrito el seis (6) de enero de dos mil (2000), por el comandante de Infantería de Marina, en el que expuso: “El Comando de Infantería de Marina desde el año de 1998 había solicitado al mando el levantamiento del Puesto Destacado de Juradó teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a. La condición geográfica del puesto y la limitación física del área de operaciones no permitía espacio de maniobra suficiente; b. La misma situación geográfica no permitía la construcción adecuada de un sistema de defensa como trincheras, zanjas de arrastre o efectuar un plan alterno de repliegue; c. Las dificultades para prestar apoyo por la falta de medios aéreos y la demora en el apoyo marítimo por la lejanía del puesto; d. El modus operandi que estaban desarrollando los grupos subversivos en atacar unidades militares con las características que presentaba este puesto, lejano, difícil de prestar apoyo y situación geográfica complicada; e. Las limitaciones en infraestructura ya que todas las construcciones existentes eran de madera” (resaltado fuera del texto).

— Folio 2404 del cuaderno 8 de pruebas: providencia proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil uno (2001), por el juzgado 102 de instrucción penal militar, en la que se argumentó: “I. Antecedentes. A. Información de inteligencia y operaciones realizadas. Durante los meses de Julio, Agosto, Septiembre y Octubre se obtuvo por parte de los organismos de inteligencia que operan en el pacífico colombiano gran cantidad de información de inteligencia debidamente transmitida por el Comando de la Fuerza Naval del Pacífico a los comandos subordinados, según la cual había presencia de la subversión por los municipios de Guarín, Coredo, Juradó, Curiche, en cantidades hasta de 200 hombres, razón por la cual se impartieron diversas órdenes por parte del Comando de la Fuerza Naval del Pacífico tendientes a incrementar la seguridad y contrarrestar el accionar subversivos (…). B. Condiciones Geográficas y Marítimas de la Zona. El contenido de los diversos documentos que se relacionaran [sic] a continuación permite ilustrar como [sic] es la situación geográfica en la zona pacífico norte donde queda ubicado el Municipio de Juradó: Oficio 369-CFNP-JEMPA-N3FNP-375 del 08 de octubre/99, en el cual se indica como la lluviosidad y el cielo nublado permanente limita el apoyo que pueden prestar las unidades aéreas tipo helicóptero por las condiciones meteorológicas casi siempre adversas y por la configuración muy boscosa del terreno (…) el terreno es montañoso en su gran mayoría presentan algunas planicies en las riveras [sic] de los ríos, las alturas principales oscilan entre los 100 y 500 metros, de difícil acceso y tránsito lo que limita la maniobrabilidad y la movilidad de las unidades en tierra (…) C. Visita Altos Mandos Militares e Inspecciones Realizadas al Puesto de Juradó. De acuerdo con el contenido del informe ejecutivo de la inspección efectuada a la segunda Brigada de Infantería de Marina entre el 22 y el 30 de noviembre de 1999, suscrito por los inspectores delegados del Comando General de las Fuerzas Militares, el Puesto destacado de Juradó se mantenía con una unidad fundamental compuesta por 02 oficiales, 11 suboficiales y 123 infantes de marina y no ofrecía seguridad en caso de ataque por la dificultad de la zona para recibir apoyo o refuerzo inmediato lo cual constituye una permanente y crítica vulnerabilidad. (…) E. Solicitudes de Retiro del Puesto. En diversas ocasiones antes de que ocurrieran los hechos aquí analizados se solicitó por diversas autoridades militares el retiro del puesto militar de Juradó por cuanto no ofrecía las garantías mínimas de seguridad, debido a su ubicación, condiciones climáticas y geográficas”. Sin embargo, se abstiene de iniciar proceso penal porque con los hechos relatados no se configuró delito alguno.

— Folio 2458 del cuaderno 2 de pruebas: providencia proferida por la Inspección General de la Armada Nacional el diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003), dentro de la cual se resuelve abstenerse de formular pliego de cargos. Sin embargo, dentro de las consideraciones informó: “Después de un análisis jurídico y de conformidad con el material probatorio, esta instancia puede establecer dentro de sus principales consideraciones lo siguiente: (…). Las condiciones geográficas, atmosféricas y de marea no permitían operaciones de apoyo en forma inmediata y la limitación física del área de operaciones no permitía espacio de maniobra suficiente, situación que se agravó en el día de los hechos”.

3.2.1.2. Que durante el ataque hubo problemas de coordinación que afectaron la reacción adecuada.

De lo anterior dan cuenta las siguientes pruebas:

— Folio 93 del cuaderno 1 de pruebas: análisis del caso táctico del puesto destacado en Juradó, realizado el doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999): “(…) Aspectos negativos: 1. Las condiciones atmosféricas reinantes durante el día 12 de diciembre de 1999, fueron adversas y no permitieron el apoyo aéreo adecuado. 2. La base estaba mal ubicada, puesto que tenía una servidumbre entre el pueblo y el cementerio, siendo paso obligado para el personal civil. 3. A pesar de que se tenían informaciones sobre presencia de bandoleros, no se informó al Comandante del Batallón, ni se tomaron las medidas necesarias por parte del Comandante del Puesto para tratar de contrarrestar el ataque, ya que en el momento de la incursión, había personal fuera de la base, cumpliendo actividades diferentes a las de seguridad. 4. La gran distancia existente con las unidades de apoyo, Bahía Solano, Buenaventura y la carencia de medios disponibles para un desplazamiento inmediato. 5. La construcción de la base no responde a un criterio técnico táctico. Careciendo de campos de tiro, zanjas de arrastre obstáculos artificiales y campos minados. 6. La configuración del terreno y sus obstáculos naturales no permitían un repliegue a otra posición. 7. No existían comunicaciones entre la base y el puesto de Policía. 8. Ausencia de inteligencia que permitió que el enemigo no fuera detectado a pesar del tiempo y el número de bandoleros. 9. No existía un plan alterno, en caso de perder el cerro San José. 10. La ubicación de la base impidió la maniobra de repliegue en forma ordenada. 11. Falta de entrenamiento por parte del personal de cuadros e infantes de marina, para el uso de las armas de apoyo asignadas. 12. Se presentó indisciplina y falta de control con el personal de infantes de marina” (Resaltado fuera del texto).

— Folio 334 del cuaderno 2 de pruebas: oficio 09913 suscrito el dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), por el Comandante del Batallón de Fusileros de I.M. N.6, en el que se comunican los hechos ocurridos el doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) en el puesto destacado de Juradó y se dice: “(…) así mismo debo resaltar que en lugar [sic] de los hechos en Juradó y al hablar con los sobrevivientes encontré algunos indicios curiosos y que considero pertinentes para encausar los aspectos administrativos, disciplinarios y penales del caso como son los siguientes: - versiones del personal que hacen mención al hecho de su fusil por efecto de la arena no funcionaba bien; granadas de mortero que fueron disparadas pero nunca salieron por presentar daños en el cartucho impulso; en lo encontrado aparecieron más de 30 paquetes, bolsas, medias o cajas de munición de reserva, lo que demuestra que no fue usada por la persona que la tenía asignada. Informes como los rendidos por el CPCIM Salazar Delgado Javier quien da nombres de Infantes que incitaban a los demás a que se entregaran; comentarios como los del Infante Moncada quien habla de un infante Luna Sanclemente Napoleón quien era uno de los infantes que incitaba a los demás a que se entregaran o, el realizado por el Alcalde de Juradó que indica que los infantes se encontraban borrachos (…)” (resaltado fuera del texto). Allegó copia del parte de personal destacado en Juradó en el que se da cuenta de la muerte de los infantes regulares Rosero, Bedoya Cortés y Cárdenas García.

— Folio 459 del cuaderno 2 de pruebas: oficio 0571/CIMAR-EMIM-375 suscrito el veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), por el comandante de la Infantería de Marina, en el que “con referencia al ataque perpetrado al Puesto Destacado de Jurado el pasado 12 de diciembre/99 por bandoleros de las Farc, este Comando a [sic] realizado un análisis preliminar en el cual se detectaron una serie de fallas y novedades presentadas en la conducción de las operaciones que considero que son de vital importancia que el señor Comandante de la Segunda de I.M.L certifique que las mencionadas no se estén presentando en sus unidades y si es así se corrijan en forma inmediata. 1. Las relaciones de mando en diferentes niveles no han sido las mejores presentándose diversidad de conceptos, lo que necesariamente confunde el personal subalterno ya que no sabe cual (sic) es la orientación que debe seguir. 2. Se incumplieron órdenes e instrucciones que este Comando ha emitido (…) 3. No se tenía plan alterno de repliegue o de reunión en alguna zona donde la tropa se pudiera reorganizar. 4. En las trincheras no había agua ni comida almacenada. 5. Hubo mala operación de las armas de acompañamiento, las ametralladoras fueron utilizadas permanentemente hasta que los cañones quedaron fuera de servicio (…). 8. Hubo falta de control sobre el personal ya que la noche anterior algunos integrantes del puesto consumieron bebidas embriagantes” (resaltado fuera del texto).

— Folio 1906 del cuaderno 7 de pruebas: providencia proferida el siete (7) de noviembre de dos mil (2000), por medio de la cual se ordena la apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores Teniente de I.M. Ledesma Ortiz Alejandro por no adoptar las medidas preventivas necesarias para la defensa del puesto bajo su mando, en la que se indica que: “(…) En cuanto al armamento, los testimonios dan cuenta de posibles fallas en cuanto a las armas de acompañamiento mientras que los fusiles M-16 al parecer, dejaron de funcionar debido al ambiente del área (arena y lodo). (…) En cuanto a la distribución de la munición, como se anotó, al parecer se presentaron deficiencias que pudieron acelerar la pronta derrota de la tropa, sin permitir la oportunidad de actuación del apoyo que por las condiciones del área tardaba un poco en llegar. (…) De acuerdo con las pruebas documentales el Puesto Desatacado de Juradó presentaba una serie de necesidades y falencias en materia de seguridad las cuales fueron determinadas en primer lugar por alumnos de la escuela superior de guerra así como posteriormente por la comisión de inspectores que visitó la unidad, novedades que nunca pudieron ser corregidas en materia de infraestructura debido a que no se contaba con el presupuesto necesario para ello, cada Comandante debía proveerse la seguridad con los medios que tuviera a su alcance, como así lo declaran los señores Comandantes de la Brigada y del Batallón. (…) La información de inteligencia que existía era muy escasa, no había suficiente personal en el Batallón como tampoco en el puesto que permitiera una productiva labor de obtención y procesamiento de información (…) No hubo previsión de posiciones alternas para repliegue en caso de superioridad del enemigo, debido a las condiciones del área en donde se encontraba ubicado el puesto las cuales no permitían evacuación alguna. (…) Como quiera que resulta claro por las pruebas que se encuentran dentro del proceso que desde hacía tiempo se tenía información a nivel general que permitía intuir un ataque al puesto de Juradó, las medidas que fueron tomadas por los Comandantes de la Brigada y el Batallón se referían a mantener el máximo estado posible de reacción del personal en el puesto, para lo cual impartían órdenes relacionadas (…) pero no se verificó el cumplimiento ni se efectuó la apreciación de resultados hacia un solo fin, buscar la seguridad del puesto con los elementos disponibles” (resaltado fuera del texto).

3.2.1.3. Que durante el ataque murieron los infantes de marina regulares, Carlos Julio Cárdenas, John Jairo Bedoya y Julián Andrés Rosero.

De lo anterior dan cuenta las siguientes pruebas:

— Folio 220 del cuaderno 1 de pruebas: listado del personal de oficiales, suboficiales e infantes de marina orgánicos del puesto destacado de Juradó, que se encontraban a bordo el día doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), en el que se identifica, dentro del contingente 3/98 a Julián Andrés Rosero, y dentro del 1/99 a Jhon Jairo Bedoya y Carlos Julio Cárdenas como infantes de marina regulares.

— Folio 3 del cuaderno 1 de pruebas: auto proferido el quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), por el comandante de Infantería de Marina, que ordena la apertura de indagación preliminar disciplinaria por los hechos ocurridos el doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) en Juradó (Chocó) en el que perdieron la vida un (1) oficial, cuatro (4) suboficiales y diecinueve (19) infantes de marina. La investigación culmina por providencia proferida el diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003), por la Inspección General de la Armada Nacional en la que se abstiene de formular pliego de cargos.

Para llegar a las anteriores conclusiones, se valoraron las pruebas documentales que se aportaron al proceso con el traslado de las que fueron obtenidas en los procesos penal y disciplinario adelantados por los hechos en los que perdieron la vida los infantes de marina Cárdenas, Bedoya y Rosero, por cuanto su práctica se solicitó en la demanda y fue decretada y debidamente allegada al expediente, de acuerdo con lo dicho en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil —por remisión directa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo—.

3.3. El asunto a resolver.

La Sala procede a determinar si, en el caso bajo análisis, la muerte de los infantes de marina regulares es imputable a la demandada, o si por el contrario constituyó un riesgo propio del servicio.

Se advierte que la demandada (Ministerio de Defensa - Armada Nacional) es apelante única, y en virtud del principio de non reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política(27), no es posible modificar su situación para ubicarla en una posición más desfavorable que la decidida en la primera instancia, tal y como lo ha sostenido esta Sala, al exponer que dicha garantía:

“[L]e impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten favorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (…) de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultase perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubiesen sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos (28) (resaltado fuera del texto)(29).

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

3.4.1. Sobre el daño y su antijuridicidad.

Para los fines que interesan al Derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón del cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio(30).

Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal.

El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico.

El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material:

a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima(31)

c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima

d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias.

Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias.

Reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico.

A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90, en virtud del cual éste será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”(32). Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”(33).

Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”(34). En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.

En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”(35); en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”(36).

Al respecto, en recientes pronunciamientos, esta Sección ha reiterado que:

“la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”(37).

Así las cosas, se tiene que el daño antijurídico puede ser ocasionado por la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas y, al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados a quienes se encuentran en situación de conscripción(38). En efecto, “respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha reiterado que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo (tanto por daño especial, como por riesgo excepcional), por virtud de la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas debido a que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 (…)”(39).

Al tratarse de la aplicación de un régimen de responsabilidad de carácter objetivo, la entidad demandada tendrá que entrar a comprobar la existencia de una causal eximente de responsabilidad. La Sección así lo ha confirmado al considerar que “no le basta a la entidad demandada probar que su actuar fue diligente y cuidadoso, con el fin de enervar las pretensiones formuladas, sino que, en estos supuestos, el factor subjetivo no interviene en la imputación del hecho dañoso, circunstancia por la cual la única forma con que cuenta el extremo pasivo de la Litis para liberarse de la imputación, es a partir de la demostración de una causa extraña en relación con el daño, esto es: i) que se produjo a causa de una fuerza mayor, o ii) por culpa exclusiva de la víctima, o iii) a consecuencia del hecho exclusivo y determinante de un tercero”(40).

No obstante, esta Corporación también ha sostenido que el daño antijurídico puede ser ocasionado por el incumplimiento de normas cuya observancia se exige a los agentes estatales, por lo que el régimen de imputación, en este caso, es subjetivo por falla en el servicio(41), lo que debe ponerse de presente para advertir a los hacedores de políticas públicas sobre las falencias que deben superarse. En efecto, “la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía(42)” (resaltado fuera del texto)(43).

Por tanto, es necesario contrastar el contenido obligacional que rige la función de la autoridad demandada con el grado de cumplimiento de ésta, para en caso de encontrar una actitud omisiva, proceder a declarar la responsabilidad del Estado. En palabras de Oriol Mir Puigpelat, “Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima)(44) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de la valoración normativa, para imputar el resultado”(45).

De acuerdo con el artículo segundo de la Constitución Política, las autoridades de la República están constituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares(46). Específicamente, la fuerza pública —integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional—, tiene como fin primordial, por un lado, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y, por el otro, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 216 y siguientes del estatuto superior.

Es así como la fuerza pública tiene el deber —normativo y reglamentario— de brindar protección (seguridad, vigilancia y cuidado) a todos los residentes en el país, incluidos los ciudadanos-soldados(47), garantizando el ejercicio de sus derechos a través de la intervención preventiva cuando se considere que una determinada situación puede perturbar el goce efectivo de los derechos fundamentales. Cuando se incumple dicho deber, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes por omisión de acuerdo con el sentir del artículo 6 de la Constitución Política.

De esta manera, el desconocimiento de principios y normas imperativas, por parte de la administración, acarrea la imputación de responsabilidad por la falla en el servicio generada por la inactividad (omisión). Con respecto al análisis, para determinar una falla del servicio por omisión, esta Sección ha dicho que:

“La doctrina distingue las omisiones en sentido laxo y las omisiones en sentido estricto, para considerar que las primeras están referidas al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para prevenir un evento, de por sí previsible y evitable, cuando se ejerce una actividad. De este tipo serían, por ejemplo, las relacionadas con la falta de señalización de obstáculos que en la actividad de la construcción se dejan sobre una vía; en tanto que las segundas están relacionadas con el incumplimiento de una actuación a la cual se hallaba obligado el demandado, es decir, la omisión de una actuación que estaba en el deber de ejecutar y que podía impedir la ocurrencia de un hecho dañoso. El caso típico sería el del incumplimiento del deber de protección que el Estado debe brindar a las personas, que de haberse cumplido hubiera podido impedir la ocurrencia del hecho dañoso. En relación con las omisiones que bajo estos criterios se han denominado como de sentido restringido, la Sala ha señalado que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño [imputación fáctica]. Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión (…)”(48) (resaltado fuera del texto).

Lo anterior no implica exigir de la fuerza pública lo imposible(49), sino que obliga analizar, en cada caso, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los daños con el fin de establecer las “posibilidades reales con las que contaban los agentes estatales para impedir el resultado”(50).

Ahora bien, en materia de responsabilidad por daños a miembros de la fuerza pública, el presupuesto jurisprudencial ha establecido que se trata de adecuar los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio en las modalidades de soldados regulares o conscriptos, o de quienes voluntariamente ingresan en cualquiera de las carreras militar o policial(51). Por lo tanto, es determinante la condición que ostenta el soldado al momento de producirse el daño, lo que exige aproximarse a su delimitación en el precedente jurisprudencial constitucional.

Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el servicio militar se representa constitucionalmente como un deber, y para el efecto dijo:

“Un deber constitucional no puede entenderse como la negación de un derecho, pues sería tanto como suponer en el constituyente trampas a la libertad. Los correspondientes deberes constitucionales se orientan en el sentido de proteger los principios de legalidad, el apoyo de las autoridades, el reconocimiento del derecho ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia pacífica, la protección de los recursos ecológicos y del ambiente o la financiación del gasto público, que no pueden entenderse como discriminatorios o limitantes de la libertad, sino que resultan materialmente propiciatorios de la misma, al promover las condiciones necesarias para obtener su eficacia real. Son frecuentes en el ordenamiento jurídico, las normas que buscan sancionar a quienes evadan un deber constitucional, y constituyen un instrumento que asegura el cumplimiento del deber; de donde se desprende que, de manera general, no se puede excusar el cumplimiento de un deber para asegurar un derecho”(52).

Lo anterior no implica que ese deber de todo ciudadano sea ilimitado, o que por ello pueda dejar de ejercer o gozar de los derechos que le asisten a cualquier individuo. Se trata de establecer una exigencia que se corresponde con el principio de solidaridad y de preservación de la convivencia, ya que con la existencia del servicio militar se permite garantizar el ejercicio y despliegue de los derechos reconocidos constitucionalmente, sin que el personal militar quede excluido de ese goce.

De ahí que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las Fuerzas Militares pueden estar incursas en la violación de los derechos fundamentales de los soldados cuando no cuentan con la preparación suficiente, o las condiciones de los sitios a donde son destinados no ofrecen las mínimas condiciones de seguridad:

“El Ejército Nacional sí atenta contra el derecho fundamental a la vida de los soldados bachilleres, o al menos lo amenaza de manera ostensible, cuando envía soldados menores de edad a zonas donde se pueden estar presentando combates o cuando envía a los soldados mayores de edad, sin la preparación militar, técnica y psicológica suficiente, a zonas especialmente conocidas por la presencia de grupos guerrilleros. La transferencia de un soldado a las zonas de combate es algo más que un simple traslado, habida cuenta del mayor riesgo que representa, particularmente en áreas de permanente y nutrida confrontación entre las fuerzas regulares y los escuadrones subversivos. En condiciones de mayor edad y plena preparación y entrenamiento en el campo militar, tal transferencia no es extraña ni ilegítima y, por el contrario, resulta indispensable para que el Ejército cumpla su función, pero no debe darse cuando el soldado afectado por ella es menor o carece del más mínimo entrenamiento”(53).

Dicho esto, se advierte que los hechos ocurridos en el puesto destacado de patrullaje de la Armada Nacional en Juradó (Chocó) son el resultado del conflicto armado interno(54) que el país venía sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección no solo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública y, especialmente, con aquellos que cumpliendo el deber constitucional de prestar el servicio militar.

Revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se encuentra que el daño antijurídico es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, por las razones que pasan a exponerse:

Las condiciones particulares de la zona donde se encontraba el puesto destacado de patrullaje de la Armada Nacional en Juradó (Chocó), pues conforme a los medios militantes en el proceso se verifica que i) no se podía proveer seguridad de área ya que si se dividía el personal quedarían desprotegidas tanto la Unidad de seguridad fija en el puesto, como la de patrullaje de área, es decir, no se podrían brindar apoyo mutuo por las condiciones del terreno y la situación geográfica del Puesto; ii) por la condición geográfica en que se encontraba el puesto no había sido posible construir barreras perimétricas y otros sistemas de protección como trincheras, zanjas de arrastre, etc.; iii) en caso de presentarse un ataque, el apoyo debía efectuarse vía aérea o marítima lo que dificultaría este por no contar con los medios aéreos necesarios y el apoyo por mar presentaba la dificultad de una demora de entre tres horas y diez horas. iv) el modus operandi de la subversión buscaba atacar unidades militares con problemas similares, como los que presentaba el mencionado puesto, lejano, difícil de prestar apoyo, situación geográfica complicada, etc. De allí surgió la Recomendación de levantar el puesto de Juradó y

“cambiar el concepto de actitud de defensa, para pasar a la acción ofensiva, mediante el desarrollo de operaciones de inteligencia, operaciones militares de registro y control y operaciones de contraguerrilla en el área, utilizando las unidades navales para lanzar las operaciones desde estas, con lo cual se lograría gran movilidad y se abarcaría un área mucho más extensa, teniendo como base del personal el Puesto de Mando del BAFIM6 en Bahía Solano. Con este tipo de operaciones se puede brindar una mayor protección a la población ya que se haría control de área y no un control puntual como se desarrolla en la actualidad, se abarcaría un área geográfica mucho más amplia y se incrementaría el desarrollo de operaciones de inteligencia de combate”

Más diciente fue el oficio 000118/CFNP-JEMPA-N2-375, suscrito el dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el que el Comandante de la Fuerza Naval del Pacífico, respecto del Puesto Destacado de Juradó, donde explicó: “Tácticamente su ubicación no es la más recomendable debido a que el puesto cuenta con alturas aledañas superiores a él, lo cual hace que la tropa sea un blanco fácil y vulnerable ante un ataque del enemigo, para subsanar esta deficiencia se pueden instalar PAC lo que conllevaría a incrementar el pie de fuerza, y por ser una isla los PAC quedarían aislados en caso de necesidad de apoyo. Los pobladores de Juradó para visitar el cementerio tienen que pasar por las instalaciones del puesto afectando la seguridad de las mismas”(55)

Para la Sala, conforme a lo expuesto, no existe hesitación alguna de que el daño antijurídico causado con los decesos de los infantes de marina regulares, Carlos Julio Cárdenas García, Julián Andrés Rosero y Jhon Jairo Bedoya Cortes, es fáctica y jurídicamente atribuible a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, con fundamento en el criterio de motivación de falla del servicio, dado el flagrante y abierto incumplimiento de los deberes normativos a cargo de la demandada, en atención a las deficientes condiciones en que se encontraba el Puesto Destacado de Juradó.

La Sala encuentra que en el sub lite existían situaciones concretas que implicaban para el Estado la adopción de acciones específicas de salvamento(56) dirigidas a hacer frente a la situación de indefensión en que se encontraban los miembros de la Fuerza Pública ubicados en el Puesto Destacado de Juradó para el doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), pues quienes son forzados en virtud del imperium del Estado a prestar el servicio militar obligatorio(57) deben tener garantizada la protección de sus derechos fundamentales por su condición de ser humano y la dignidad que les es inherente por este solo hecho(58).

En consecuencia, esta Subsección confirmará la imputación de responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional a título de falla en el servicio en la que incurrió al omitir el cumplimiento de las obligaciones de planeación, prevención y protección que se le imponían al tener certeza de la inconveniencia de la ubicación del puesto en el lugar donde se instaló(59), pues no hay lugar a declarar el riesgo propio del servicio alegado por la demandada por cuanto los conscriptos solo están obligados a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes al ejercicio de la actividad militar, pero no asumen riesgo alguno generado por dicha actividad por haber sido reclutados en cumplimiento de una obligación constitucional que somete su voluntad al imperium del Estado, quien asume una posición de garante a su respecto durante todo el tiempo de la prestación del servicio militar.

3.5. Tasación de perjuicios.

Sobre los perjuicios morales, la jurisprudencia tiene decantado que serán resarcibles aquellos ciertos, personales y antijurídicos, y la tasación depende, entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidada en salarios mínimos.

De ahí que esta Sección, en sentencia de unificación(60), estableciera unos criterios “a fin de que en lo sucesivo se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso (…) a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas”, así:

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Reparación del daño moral en caso de muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla
general
en el caso
de muerte
Relación
afectiva
conyugal
y paterno filial
Relación
afectiva del 2º de consanguinidad
o civil
Relación afectiva
del 3º de consanguinidad
o civil
Relación
afectiva del 4º
de
consanguinidad
o civil
Relación afectiva
no familiar
(terceros damnificados)
Equivalencia
en salarios mínimos
10050352515

De acuerdo con el análisis realizado ad supra sobre la legitimación en la causa por activa, esta Subsección confirmará el reconocimiento que hizo el a quo en favor de cada uno de los padres de los infantes de marina fallecidos correspondiente a cien smlmv (100), y de cada uno de los hermanos, lo equivalente a cincuenta smlmv (50). En el caso de la abuela de Julián Andrés Rosero, se disminuirá la condena para hacerla coincidir con la decisión de unificación de jurisprudencia.

3.6. La condena en costas.

Al tenerse en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. Modificar la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó el doce (12) de junio de dos mil ocho (2008), la cual quedará así:

“Primero: Declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional - de la muerte de los jóvenes Carlos Julio Cárdenas García, Jhon Jairo Bedoya Cortés y Julián Andrés Rosero, ocurridas el doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), en Juradó, Departamento del Chocó, dentro de los hechos que fueron materia de valoración en la parte considerativa del presente fallo.

Segundo: En consecuencia, condenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional a pagar a favor de Jorge Enrique Cárdenas y de Amparo García De Cárdenas, la suma correspondiente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno por concepto de perjuicios morales.

Tercero: Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional a pagar a Jhon Alejandro Cárdenas García y a Jorge Alexander Cárdenas García, la suma correspondiente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno por concepto de perjuicios morales.

Cuarto: Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional a pagar a Gladys Cortés Viveros la suma correspondiente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.

Quinto: Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional a pagar a Olga Lucía Bedoya Cortés la suma correspondiente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.

Sexto: Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional a pagar a Francia Elena Díaz Rosero y a María Marina Rosero Gómez la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimo legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales para cada una.

Séptimo: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a los demandantes serán entregadas al apoderado judicial que los ha venido representando, debiéndose dejar, por secretaría expresa constancia en el expediente de su entrega.

Octavo: La demandada dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Noveno: Si hay lugar a ello, por secretaría devuélvase el excedente que haya quedado del valor consignado para gastos del proceso.

Décimo: Reconózcase personería para actuar al doctor Miguel Ángel Rengifo Hinestrosa en calidad de apoderado de la parte demandante.

Once: Denegar las demás pretensiones de la demanda”.

2. Sin costas.

3. A este fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Ordenar que por Secretaría se expida a la parte actora copia de esta sentencia con sus constancias de notificación y ejecutoria en los términos del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

16. De acuerdo con lo consignado en el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, la cuantía requerida para que un proceso tuviera vocación de doble instancia debía superar los 500 smlmv para la época de la interposición de la demanda. Las tres demandas acumuladas se interpusieron en el año 2001 cuando el salario mínimo era $286.000, y en todas se estimaron los perjuicios en sumas superiores a los 500 smlmv.

17. Es preciso advertir que el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, dice que el nuevo Código “sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

18. Folio 20 del cuaderno principal dentro del expediente 1799. Registro civil de matrimonio en el que consta que Jorge Enrique Cárdenas y Amparo García Munera contrajeron matrimonio el 17 de diciembre de 1977.

19. Folio 18 del cuaderno principal dentro del expediente 1799. Registro civil de nacimiento en el que consta que John Alejandro Cárdenas García nació el 24 de abril de 1978, hijo de Amparo García y Jorge Enrique Cárdenas.

20. Folio 19 del cuaderno principal dentro del expediente 1799. Registro civil de nacimiento en el que consta que Jorge Alexander Cárdenas García nació el 24 de abril de 1978, hijo de Amparo García y Jorge Enrique Cárdenas.

21. Folio 17 del cuaderno principal dentro del expediente 1799. Registro civil de nacimiento en el que consta que Carlos Julio Cárdenas García nació el 24 de abril de 1978, hijo de Amparo García y Jorge Enrique Cárdenas.

22. Folio 16 del cuaderno principal dentro del expediente 1803. Registro civil de nacimiento en el que consta que Francia Elena Díaz Rosero nació el 17 de diciembre de 1976, hija de Dorian del Carmen Rosero y Fabio Díaz Becerra.

23. Folio 17 del cuaderno principal dentro del expediente 1799. Registro civil de defunción en el que consta que Dorian del Carmen Silva Rosero murió el 6 de diciembre de 1991. Era hija de Jorge Silva Navia y Marina Rosero Gómez.

24. Folio 19 del cuaderno principal dentro del expediente 1799. Registro civil de nacimiento en el que consta que Julián Andrés Rosero nació el 22 de julio de 1979, hijo de Dorian del Carmen Rosero.

25. Folio 23 del cuaderno principal dentro del expediente 1800. Registro civil de nacimiento en el que consta Olga Lucía Bedoya Cortés nació el 26 de julio de 1983, hija de Gladys Cortés Viveros y Ricardo Bedoya Chica.

26. Folio 20 del cuaderno principal dentro del expediente 1800. Registro civil de nacimiento en el que consta Jhon Jairo Bedoya Cortés nació el 30 de julio de 1980, hijo de Gladys Cortés Viveros y Ricardo Bedoya Chica.

27. “ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.”

28. [9] Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 23 de abril de 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925.

29. Consejo de Estado; Sala Plena de Sección Tercera; Sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 21060.

30. De Cupis, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Casa editorial S.A., Barcelona, 1975, páginas 107-127

31. Pues al derecho sólo le interesan las relaciones intersubjetivas

32. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007, Exp. 15932.

33. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

34. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 17042.

35. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007, Exp. 15932.

36. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 12 de julio de 1993, Exp. 7622.

37. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 1998-0569.

38. “Artículo 13 de la Ley 48 de 1993. “Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”.

39. Consejo de Estado; Sección Tercera; Documento de trabajo “Líneas Jurisprudenciales: Responsabilidad extracontractual del Estado”, noviembre de 2010.

40. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 17042.

41. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 11 de abril de 2016, Exp. 36079.

42. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Exp. 14880.

43. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 7 de abril de 201, Exp. 20750.

44. “En la determinación de cuándo existe posición de garante o no del sujeto responsable no tiene ninguna incidencia que la responsabilidad se configure como objetiva o basada en la culpa. Aquella determinación constituye una cuestión previa: solo cuando se haya verificado que el sujeto estaba obligado a evitar el resultado entrará en juego la circunstancia de que la responsabilidad sea objetiva o no”. Puigpelat, Oriol Mir. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Ed. Civitas.

45. Ídem. Pág. 243 y 244.

46. “En tales condiciones, es claro que en cumplimiento de su función primigenia de proteger a la población (CP art. 2º), la Fuerza Pública debe desplegar sus actividades con la firmeza y la contundencia adecuadas para someter a quienes subvierten el orden constitucional y desafían el principio democrático, según el cual se confía al Estado el monopolio del uso legítimo de las armas”. Corte Constitucional; Sentencia C-251 de 2002.

47. Ver, entre otras: Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencias del 25 de abril de 2011, Exp. 15838 y 18748; del primero de febrero de 2012, Exp. 21274; del 24 de julio de 2013, Exp. 27058; del 20 de octubre de 2014, Exp. 31250; y del 11 de abril de 2016, Exp. 36079.

48. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de marzo de 2008, Exp. 14443.

49. “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 15 de febrero de 1996, Exp. 9940.

50. “En el marco de toda imputación, incluyendo la jurídico penal, se vinculan un suceso en el mundo y un destinatario de imputación, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso: es él quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputación a título de mérito, como en lo malo, en la imputación a título de reproche”. Jakobs, Günter, La imputación objetiva en el derecho penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 23.

51. Ley 48 de 1993, art.13, el servicio militar obligatorio se puede prestar en la siguiente forma: como soldado regular; soldado bachiller; auxiliar de policía bachiller; soldado campesino; auxiliar del Inpec.

52. Corte Constitucional, Sentencia C-511 de 1994.

53. Corte Constitucional, Sentencia SU-200 de 1997.

54. Corte constitucional, Sentencias C-802 de 2002; C-172 de 2004; C-291 de 2007; T-444 de 2008; T-496 de 2008; T-922ª de 2008.

55. Folio 222 del cuaderno 1 de pruebas.

56. Referidas al levantamiento del puesto, o por lo menos, al reforzamiento del personal de la base, la provisión del armamento idóneo y útil para hacer frente a la toma guerrillera, el entrenamiento adecuado en los planes de reacción y defensa de la base militar dentro y fuera de ella, y planes alternos de apoyo de modo que tales agentes del orden se encontraran en las condiciones necesarias para enfrentar el rigor de las hostilidades armadas.

57. “La Sala ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente desarrollan actividades de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 21 de febrero de 2011, Exp. 16484.

58. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 11 de abril de 2016, Exp. 36079.

59. “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Sobre el particular, la doctrina nacional ha precisado: “Ahora bien, en algunos eventos, la imputabilidad podrá resultar del incumplimiento, por parte de la administración, de su deber de protección frente a las personas, como ocurre, por ejemplo, cuando una de ellas se encuentra en situación de grave peligro, que aquélla conoce –sea que se le haya solicitado protección o que ésta debiera prestarse espontáneamente, dadas las circunstancias particulares del caso–; son estas las situaciones que obligan a evaluar el alcance del deber de protección estatal y constituye uno de los eventos en que adquiere relevancia la denominada teoría de la relatividad de la falla del servicio”. Hernández Enríquez, Alier Eduardo y Franco Gómez, Catalina, Responsabilidad extracontractual del Estado. Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, pág. 52.

60. Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 27709.