Sentencia 2001-01818 de agosto 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Expediente 190012331000200101818-01

Número interno: 1866-2010

Autoridades nacionales

Actor: Diego León Villamarín Idrobo

Bogotá, D.C., Quince de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS:«Consideraciones de la Sala

Cuestión previa

Antes de plantear el problema jurídico, la Sala debe señalar que el oficio SG 2337 de 10 de julio de 2001 suscrito por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, por la cual le comunica al actor que mediante Decreto 768 de 9 de julio de 2001 fue declarado insubsistente su nombramiento como Procurador 40 Judicial II Administrativo, no es un acto controlable por la jurisdicción en razón a su naturaleza. En efecto, este oficio no contiene un verdadero acto administrativo en tanto no crea, modifica o extingue un derecho, sino que se clasifica en los actos de mero trámite, por consiguiente, el pronunciamiento de fondo únicamente se hará sobre el Decreto 768 de 2001 que expresa la voluntad del nominador y se constituye en el acto definitivo y judiciable.

Problema jurídico

Consiste en determinar si el Decreto 768 de 9 de julio de 2001, por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de Diego León Villamarín en el cargo de Procurador 40 Judicial II Administrativo de Popayán, código 3PJ, grado EC; se encuentra viciado en su legalidad por incurrir en falsa motivación o desviación de poder.

Para resolver lo planteado la Sala definirá en primer lugar, la naturaleza del cargo toda vez, que el actor considera que al cumplir sus funciones ante los magistrados del tribunal administrativo y al ser estos funcionarios de carrera, él tiene los mismos derechos y no puede considerársele entonces como un servidor de libre nombramiento y remoción. En segundo lugar, se estudiaran las causales de falsa motivación y desviación de poder conforme a los argumentos expuestos para tal fin.

Hechos probados:

De la vinculación del demandante

El demandante ingresó a la Procuraduría General de la Nación el 7 de diciembre de 1992 en el cargo de Procurador 40 en lo Judicial Administrativo en Popayán, cargo que le fue confirmado el 16 de marzo de 1993 por reunir los requisitos de ley (fls. 17 y 18, cdno. ppal.).

El 21 de abril de 1993, tomo posesión del cargo de Procurador 40 Judicial Administrativo, grado 21, código 21 PJ040 (fl. 19).

Posteriormente, el 23 de julio de 1996, tomo posesión en propiedad del cargo de Procurador Judicial II, código OPJ, grado ES, de la Procuraduría 40 Judicial II ante lo Contencioso Administrativo de Popayán, Cauca (fl. 21).

Por último, el 7 de abril de 2000, tomó posesión como Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, de la Procuraduría Judicial II Administrativo 40, Planta Globalizada, en Popayán (fl. 22), hasta el 9 de julio de 2001, fecha en que fue declarado insubsistente en su nombramiento (fl. 40-41) a través del Decreto 768 de 9 de julio de 2001 (fl. 130).

A folio 45, cuaderno principal, el actor solicitó al Procurador le informara cual fue el motivo de su declaratoria de insubsistencia en su nombramiento; petición que fue contestada por el Secretario General de la Procuraduría indicándole que obedeció a la facultad discrecional que le da el artículo 165 del Decreto 262 de 2000 (fl. 154, cdno. ppal.).

A folio 42, cuaderno principal, obra oficio de 10 julio de 2001 donde el procurador nombra a la asesora, grado 24 de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado para actuar como agente espacial dentro del proceso 970120024, de conformidad con la “solicitud presentada por la doctora Gloria Esneda Hurtado Muñoz, Presidenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca”.

Copia de la hoja de vida del actor, obra de folios 50 a 121 del cuaderno principal, donde consta que es abogado (fl. 66), con magister en criminología (fl. 68); especialización en derecho administrativo (fl. 71); especialización en gestión de entidades territoriales (fl. 73) y especialización de derecho penal (fl. 76); igualmente obran copias de seminarios y cursos realizados. A folio 186 del cuaderno 1, obra copia de la solicitud de permiso para dictar clases y realizar especialización en derecho administrativo, los viernes en la tarde, año 1998.

El Procurador Judicial 40 en asuntos administrativos, persona que reemplazó al demandante, remitió al Procurador Regional del Cauca (fl. 202), copia del consolidado estadístico de septiembre a diciembre de 2001, enero y febrero de 2002 en el que el actor obraba como titular. Igualmente de folios 213 a 222 del cuaderno 8, obran las estadísticas generales de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado donde se comparan las 58 procuradurías judiciales.

En la contestación de la demanda, se anexan unas planillas obrantes de folios 194 a 199 en las que no es claro cuál es su contenido.

En el cuaderno 1 de pruebas, obran testimonios de:

— El señor Florentino Bonilla Lerma, quien declaró conocer al demandante por ser el representante del Ministerio Público en el proceso de incidente de liquidación de perjuicios derivado de un fallo de reparación patrimonial adelantado contra la Rama Judicial por el no cumplimiento de la sentencia de 5 de septiembre de 1996 en el que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral ordenó al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca regular los perjuicios ocasionados al demandante con ocasión del proceso ejecutivo adelantado en su contra (proceso 970120024 ante el Tribunal Administrativo del Cauca)(9). Señaló haber solicitado a la Procuradora 1ª Delegada ante el Consejo de Estado (superior jerárquico del demandante) que nombrara un Procurador Especial para este caso (fl. 38 cdno. ppal.) pues desconfiaba de la imparcialidad de los magistrados que conformaban ese tribunal, petición que fue atendida confirmando al demandante como representante del Ministerio Público (fl. 4).

— El señor Fausto Atanael García Chala, abogado del señor Florentino Bonilla Lerma, quien confirmó haber solicitado el nombramiento del Procurador Especial para el proceso. Indicó que 3 de los Magistrados de la Sala, se habían declarado impedidos para conocer del proceso porque públicamente se habían declarado enemigos del demandante en la acción de tutela y que el Procurador General de la Nación de aquella época tampoco podía actuar por que anteriormente había emitido concepto en una acción de tutela instaurada por la misma persona (fl.13).

— Jorge Patiño, coordinador administrativo de la Procuraduría General del Cauca, compañero de trabajo, manifestó conocer del profesionalismo y la capacidad del demandante; no saber el motivo por el que salió de la entidad pero que presumía haber sido por los compromisos políticos del Procurador, pues habían sido muchos los funcionarios, incluido él, los que habían salido sin motivo alguno; y que conocía al demandante como una persona excelente en su trabajo (fl. 21).

— La Señora Amparo del Rosario López Guzmán, trabajó directamente con el demandante como sustanciadora. Manifestó que durante los 9 años que laboró adscrita al cargo del Procurador, nunca recibieron algún requerimiento de sus jefes por bajo rendimiento; que las ausencias de la oficina por parte del demandante, giraban en torno al desempeño normal de sus funciones y labores pedagógicas; que era un persona muy capacitada e inteligente, y que sus conocimientos los aplicaba a las labores de la entidad; que fue la persona que dio a conocer en el departamento la figura de la conciliación prejudicial; y que fue una sorpresa la decisión de retirarlo del servicio pues la oficina tenía un funcionamiento normal y sin tropiezos y nunca fueron requeridos por bajo rendimiento laboral (fl. 24).

— A folio 28, el señor Naum Mirawal Muñoz Muñoz, Procurador Provincial de Popayán, manifestó conocer al demandante pues eran compañeros de piso; que lo conocía como una persona que cumplía fielmente las labores propias de su cargo; sabía que daba clases en la Universidad de Santiago de Cali pero no podía precisar el horario de ellas; afirmó que en la Procuraduría estaba legalmente permitido el ejercicio de la docencia y, por consiguiente, las ausencias también; indicó no poder calificar el desempaño laboral del actor pero sí le constaba que era una persona estudiosa, que compartía sus conocimientos con los compañeros y estudiantes y que consideraba que no había motivos para desvincularlo de la entidad.

De folios 26 a 34, obra copia del concepto emitido por el demandante dentro del incidente de regulación de perjuicios en acción de tutela contra la Rama Judicial.

La Universidad de Santiago de Cali, a folio 51, cuaderno 1, certificó que el demandante se encontraba vinculado como docente, medio tiempo desde 1985, con un horario asignado de 8 horas diarias repartidas en diurnas y nocturnas, en el área penal de la facultad de derecho.

De folios 57 a 98, cuaderno 1, obran copias de la hoja de vida del señor Alberto Ospina Cardona, Procurador 40 Judicial que reemplazó al demandante, de conformidad con el decreto de nombramiento 861 de 27 de julio de 2001(10). En ella se puede constatar que fue Contralor Municipal de Santander de Quilichao desde enero de 1998 a diciembre de 2000; docente hora cátedra de la Universidad Libre de Cali desde 1990 hasta el 2001 (fl. 70); no registra antecedentes disciplinarios (fl. 72); con especializaciones en derecho constitucional (fl. 75) y administrativo (fl 81); título de conciliador y con participación en cursos y seminarios(11).

En los cuadernos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 obra todo el expediente administrativo anexo por el abogado del señor Florentino Bonilla Lerma, proceso 970120024 del Tribunal Administrativo del Cauca en el que el demandante actuó como agente del Ministerio Público.

Análisis del caso

Se desarrollará conforme al esquema propuesto en el planteamiento del problema jurídico.

1. Naturaleza del cargo de Procurador Judicial.

El Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasifica los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera:

“ART. 182.—Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1) De carrera

2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción.

Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

— Viceprocurador general

— Secretario general

— Tesorero

— Procurador auxiliar

— Director

— Jefe de la división administrativa y financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público

— Procurador delegado

Procurador judicial

— Asesor del despacho del Procurador

— Asesor del despacho del Viceprocurador

— Veedor

— secretario privado

— Procurador regional

— Procurador distrital

— Procurador provincial

— Jefe de oficina

— Jefe de la división de seguridad

— Agentes adscritos a la división de seguridady demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación.

(...)”.

La clasificación de los procuradores judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, de hecho ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001 que no obstante en principio validar la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 superior, al señalar “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” es decir, frente a este artículo constitucional el empleo referido era susceptible de ser clasificado como de libre nombramiento y remoción, configurándose el fenómeno de cosa juzgada constitucional. A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la Sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2º), del artículo 182, del Decreto-Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes argumentos:

“En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”.

6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2º del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de procuradores judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera”.

De lo expuesto se colige que el cargo de procurador judicial por reciente sentencia constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse Inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma.

En ese orden de ideas, no puede aceptarse el argumento del actor de que se le tenga como funcionario de carrera por violación al artículo 280 de la Constitución Nacional, al homologarse en sus funciones, requisitos y demás, con los magistrados de tribunal, toda vez, que solo se puede considerar como tal a quien ha surtido y superado las etapas de un concurso y luego el periodo de prueba.

En conclusión, para la época de los hechos objeto del sub judice, la naturaleza del cargo por definición legal y control constitucional era de libre nombramiento y remoción y, como tal, sobre el mismo era susceptible de ejercerse la facultad discrecional. Antes de continuar con los cargos de nulidad planteados en la demanda, la Sala considera importante referirse al alcance de la facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento.

La función administrativa está al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia y opera como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional, para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable.

Por su parte el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo hoy 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión(12). En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados.

En el caso de la entidad demandada, la facultad discrecional del Procurador General de la Nación está contemplada en el artículo 165 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 158 ídem, que establece, entre otras, como causales de retiro, la insubsistencia discrecional, facultad que debe sujetarse al marco conceptual expuesto.

Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala concretará las causales de estudio con los fundamentos derivados de los hechos y del concepto de violación.

Falsa motivación

Sustentada en que el acto cuestionado: A) No contiene los motivos que llevaron a la administración a retirarlo del servicio; B) No obedeció a ninguna de las situaciones previstas en la “disposición constitucional” —haciendo referencia al artículo 125 de la C.P.—. C) Desmejoramiento del servicio: -porque no tuvo en cuenta su hoja de vida “verdaderamente ejemplar” y su desempeño laboral en la entidad que era ampliamente reconocido. Porque encargaron por varios días a otro Procurador aumentando su carga laboral, para luego nombrar a otro profesional respetable pero que no contaba con la experiencia al servicio del Ministerio Público, ni con la capacitación del actor.

La entidad en su defensa afirmó que efectivamente el actor dedicaba gran parte de su tiempo con mucho entusiasmo a la cátedra y ello dio lugar a que le adelantaran varias acciones disciplinarias. Adujo también, que el reemplazo nombrado reunía todas las calidades exigidas y era una persona con amplia trayectoria en lo público y con gran capacitación académica. Por otra parte afirmó, que las estadísticas presentadas por el actor comparativamente con otros despachos similares eran muy inferiores.

La Sala analizará cada uno de los puntos propuestos conforme a las normas regulatorias y al material probatorio.

A) Inexistencia de motivación en el acto de insubsistencia. Al concluir en el capítulo de la naturaleza jurídica que el empleo de procurador judicial era de libre nombramiento y remoción se dijo también, que aparejaba con ello el ejercicio de la facultad discrecional, lo que implica de suyo, la no obligatoriedad por parte del nominador de expresar los motivos para tomar la decisión sin que esto signifique la ausencia total de la misma y el que pueda ser ilimitada y libre, pues como ya se señaló, la decisión no puede ser arbitraria, ilógica o irrazonable. La motivación va implícita en el acto y responde a razones del buen servicio, y si bien se presume su legalidad, ella es totalmente desvirtuable. De manera que la primera conclusión, es que la falta de motivación expresa no conlleva per se la nulidad del acto.

B) Consecuencialmente debe negarse la pretensión de nulidad fundada en que su retiro debía darse conforme a las causales previstas en el artículo 125 Constitucional, habida cuenta que ya se definió que el cargo para el momento de su insubsistencia era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual esos requisitos no son aplicables, toda vez, que son inherentes a los cargos de carrera administrativa.

C) Desmejoramiento del servicio, basado en 3 presupuestos: 1. Que su hoja de vida y preparación académica era superior a la de su reemplazo. 2. Que su desempeño laboral era excelente. 3. Que la demora en la posesión del nuevo Procurador produjo desmejoramiento de la función.

1. Que su hoja de vida y preparación académica era superior a la de su reemplazo.

El cargo de Procurador Judicial II que era el ocupado por el señor Diego León Villamarín al momento de su insubsistencia, tiene como requisitos académicos y de experiencia según la Resolución 450 de 2000(13) los establecidos para los magistrados ante quien actúan. Los requerimientos para ser magistrado de tribunal están definidos en los artículos artículo 127 y 128 de la Ley 270 de 1996, que indican que debe ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y estar en pleno uso de sus facultades, tener título de abogado, no estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad y tener experiencia profesional pública, privada o independiente por un lapso no inferior a ocho años adquirida con posterioridad a la obtención del título de abogado.

No se discute aquí que su reemplazo, Alberto Ospina, no cumpliera los requisitos mínimos para el cargo —aspecto que sí desvirtúa de manera inmediata la presunción del buen servicio—, razón por la cual no se analizará este punto; sino el que alega el actor sobre una mejor preparación académica para ejercerlo. Como bien se relacionó en los requisitos académicos para el empleo de Procurador Judicial II lo mismo que para magistrado no hay exigencia post gradual, por lo que una mayor o menor cantidad de títulos de postgrado en principio no tendría el peso para nulitar el acto, toda vez, que no sería posible afirmar que indefectiblemente tal circunstancia mejora o desmejora el servicio en sí mismo, esto podría ser indicativo más no determinante en tal análisis. Sin embargo, revisada la hoja de vida del demandante y de su reemplazo, observa la Sala que tanto el señor León Villamarín como el señor Ospina Cardona tienen títulos de postgrado en la materia relacionada —púbico o administrativo— . En efecto, Alberto Ospina Cardona es especialista en derecho Constitucional y Administrativo(14) y el señor Diego León Villamarín en Gestión de Entidades territoriales y Administrativo(15), por consiguiente no habría desbalance en ese sentido.

En cuanto a la experiencia laboral relacionada con el derecho público se advierte que ambos la tienen en el sector público. León Villamarín en el Intra Seccional Popayán, Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación. Ospina Cardona como Contralor Municipal, Concejal, en la corporación autónoma Regional del Valle del Cauca y asesor jurídico del municipio de Santander de Quilichao. De otro lado, ambos cuentan también con experiencia en el sector privado. Según sus hojas de vida, ambos han sido docentes; el actor más enfocado al área penal y el señor Ospina en administrativo y ambiental. En ese orden de ideas, el resumen que se acaba de hacer demuestra que ambos funcionarios tienen idoneidad y experiencia para el ejercicio del cargo, sin que por este concepto pueda inferirse desmejora en el servicio, razón por la cual no prosperará el cargo de nulidad.

2. Que su desempeño laboral era excelente.

La jurisprudencia de esta corporación y en particular la de la Sección Segunda, ha sido reiterativa en afirmar que el buen desempeño de las funciones legalmente asignadas no generan por si solas fuero de estabilidad y permanencia, ni limitan la potestad discrecional, pues lo normal es que el empleado cumpla con ellas de la mejor manera honrando su juramento de cumplir bien, fiel y honradamente con las funciones de su cargo, como manifiestan varios declarantes que así lo hizo el actor: Jorge Patiño Gómez(16), Amparo del Rosario López(17), Naum Muñoz(18). La prosperidad de un cargo de esta naturaleza tendría que evidenciar que el servicio se desmejoró en la función propia y no por mera conjetura y silogismo, lo cual no sucede en este caso particular, de manera que tampoco hay prosperidad de la nulidad por esta causa.

Sin embargo, como la entidad alegó que el actor dedicaba gran parte de su tiempo laboral al ejercicio académico y ello conllevó a que se le iniciaran varias investigaciones preliminares por incumplimiento del horario lo que correlativamente podría significar una baja productividad en el ejercicio de la función, la Sala revisará el material probatorio para definir el argumento defensivo.

En el capítulo de lo probado se relacionó a folio 51 del cuaderno de pruebas 1, una constancia sobre el ejercicio docente del demandante. En efecto, la Universidad Santiago de Cali respondió a un oficio remitido por el Tribunal Administrativo del Cauca la siguiente información:

“El doctor Diego León Villamarín Idrobo, identificado con cédula de ciudadanía 10.533.061 de Popayán, se encuentra vinculado a la universidad desde el año 1985, mediante contrato Docente medio tiempo titular a término indefinido, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

Que el doctor Villamarín Idrobo, por su tipo de contrato, tiene asignado un horario de 8 horas diarias repartidas en las jornadas diurna y nocturna, dictadas en el área de penal de la Facultad de Derecho”. (resaltado fuera del texto).

El actor expone en su defensa que nunca descuido sus funciones por la docencia y que el nominador le dio permiso para ello como se observa del oficio SG J 1387 de abril 3 de 1998 obrante a folio 31 del cuaderno de pruebas 1.

La anterior aseveración no es cierta tal y como se transcribe a continuación:

“En atención a su oficio recibido el 2 de abril, le comunico que de conformidad con lo establecido en la Resolución 56 de 23 de abril de 1997, este despacho le concede permiso para ausentarse de sus labores los días viernes, con el fin de asistir a la especialización en derecho administrativo que le auspicia la Universidad Santiago de Cali.

Le solicito tomar las medidas pertinentes para evitar que se afecte la prestación de sus servicios”.

Los Procuradores Judiciales se asimilan en su cargo a los magistrados en lo atiente a los requisitos académicos y de experiencia, además del salario y demás prestaciones sociales tal y como lo señala entre otras normas la Resolución 450 de 2000 que corresponde al Manual de Funciones de la Procuraduría General de la Nación, por lo cual se remite a la Ley Estatutaria de la Justicia —L. 270/96— que dispone en el artículo 151 parágrafo 2º, que los funcionarios y empleados de la rama judicial podrán ejercer la docencia universitaria en materias jurídicas hasta por cinco horas semanales siempre y cuando no se perjudique el normal funcionamiento del despacho judicial, igualmente con las mismas limitaciones, puede realizar labor de investigación jurídica e intervenir a título personal en congresos y conferencias.

La prueba aludida demuestra que el señor Diego León Villamarín ocupaba de acuerdo al contrato de medio tiempo con la Universidad Santiago de Cali, por lo menos 4 horas de su jornada diaria laboral como funcionario de la Procuraduría General de la Nación, es decir, la mitad de ella, en razón a que la jornada es de 8 horas diarias; lo que sin duda sin entrar a analizar su estadística distrae de su obligación laboral excediendo el tiempo señalado en la norma citada. Y si se alegara que la procuraduría no tiene norma expresa sobre el tema, igual el sentido común así lo indica, pues es imposible ejercer la función pública en las mismas condiciones que lo hace un funcionario de tiempo completo.

En ese orden de ideas, la competencia laboral del actor en las circunstancias anotadas puede generar inquietudes y desconfianza del nominador para el buen ejercicio del servicio público.

3. La demora en la posesión del nuevo procurador.

Advierte el demandante, que cuando se produjo su insubsistencia se encargó de las funciones al Procurador 39 Judicial II Administrativo de Popayán y por tanto tuvo que cubrir las dos procuradurías desmejorando el servicio. Asegura que también contribuyó a ese desmedro el que la posesión del nuevo procurador se produjera 36 días después. Como prueba de la desmejora cita la declaración de la doctora Amparo del Rosario López.

Efectivamente, en la misma comunicación de insubsistencia del actor —julio 10 de 2001—se encargó de las funciones al Procurador 39 Judicial II Administrativo(19). Luego mediante Decreto 861 de 27 de julio(20), fue nombrado el señor Alberto Ospina Córdoba en el cargo de Procurador 40 Judicial II Administrativo de Popayán, Código 3PJ, Grado EC, el cual fue posesionado según consta en el Acta 2, el 3 de septiembre de 2001(21).

La reseña anterior demuestra que las funciones fueron cubiertas por un compañero de labores del procurador saliente, conocedor del oficio, toda vez que también era un procurador administrativo y que si bien es cierto transcurrieron unos días sin titular, la función fue debidamente ejecutada. Ahora, es evidente que el ejercicio de las dos procuradurías recarga el trabajo para el funcionario encargado pero no por ello es indefectible que se desmejore el servicio. Por otro lado, el nombramiento se produjo días después y la posesión se surtió un poco más adelante —36 días— tiempo que no puede considerarse desbordado hasta el punto de causar tropiezos en el ejercicio y si ello fue así, no se demostró con pruebas objetivas. La declaración de Amparo del Rosario López(22), es una percepción sin respaldo probatorio cuando señala que el encargo de un solo funcionario con dos procuradurías conlleva una baja en el rendimiento, en consecuencia, lo dicho no da lugar para enervar la legalidad del acto.

Desviación de poder

Plantea el demandante que los motivos de la administración no obedecen a criterios del buen servicio, sino que están relacionados con un concepto favorable expedido por él en un proceso traumático promovido por Florentino Bonilla Lerma(23) en donde pone en tela de juicio la imparcialidad y juridicidad de las decisiones tomadas por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Trae a colación las declaraciones de Florentino Bonilla(24) y de Fausto Atanael García(25) —abogado del Sr. Flotentino Bonilla— y la cronología de los hechos: 3 de julio de 2001, rendición del concepto favorable a los intereses del accionante(26). El 9 de julio de 2001 se expidió el Decreto 768 de 9 de julio de 2001, por medio del cual se declara insubsistente a Diego León Villamarín como Procurador 40 Judicial II Administrativo de Popayán. El 10 de julio de la misma anualidad, le comunican al señor Villamarín la insubsistencia y ese mismo día designan a Carolina Velásquez Burgos para viajar a Popayán los días 16 y 17 de julio, como agente especial dentro del proceso que cursaba a instancia del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, a solicitud de la doctora Gloria Esneda Hurtado, presidenta del tribunal citado. El 27 de julio del mismo 2001, la citada funcionaria rindió concepto desfavorable a los intereses del señora Bonilla y afín con las decisiones tomadas por el tribunal dentro del radicado 970120024.

Todo lo anterior demuestra que esa fue verdadera causa para separarlo del cargo después de 8 años de meritoria labor al servicio de la institución, para encargar apresuradamente a otro funcionario de sus labores generando traumatismos para el servicio, y no como luego quisieron sugerir, que era por deficiencia en el ejercicio de su labor.

La causal de desviación de poder se produce cuando un funcionario administrativo investido de autoridad expide un acto ajustado en las formalidades externas pero con fines distintos a los señalados en la ley. Por su naturaleza es clasificado como un vicio subjetivo del acto administrativo y como tal su demostración es difícil, toda vez, que la carga de la prueba la tiene el actor por disposición del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(27), de manera que ante una casi imposible confesión del nominador se ha aceptado jurisprudencialmente la prueba indirecta, o la admisibilidad de cualquier tipo de elemento que conduzca a formar la convicción del juez, sin tarifa legal, considerándose entonces que la prueba indiciaria es la adecuada en estos casos.

Precisamente estos indicios son los que revela el actor para demostrar esta causal, que en resumen se pueden concretar en la cronología que en su sentir demuestra la conexión del concepto favorable al radicado de tutela 970120024(28) en donde fungió como actor Florentino Bonilla con su insubsistencia, el nombramiento de un agente especial(29) que profirió un concepto contrario al dictado por él, la queja de la presidenta del Tribunal al Procurador General de la Nación y las declaraciones de Florentino Bonilla y su abogado.

Antes de resolver el cargo, la Sala debe recordar que un Procurador Judicial II como era el ostentado por el actor, tiene la calidad de Agente del Ministerio Público, es decir, es un agente directo del Procurador General de la Nación conforme al artículo 180 del Decreto 262 de 2000.

Las funciones atribuidas a un profesional de este rango están señaladas en el manual de funciones vigente para esa época, consagrado en la Resolución 450 de 2000 y son las siguientes:

“1. Intervenir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tribunales y juzgados administrativos, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.

2. Intervenir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tribunales y juzgados administrativos, en caso de conciliaciones prejudiciales y tribunales de arbitramento, cámaras de comercio y asociaciones profesionales gremiales.

3. Adelantar las acciones correspondientes para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial endilgada a servidores o exservidores públicos y los particulares, en donde se hubiese declarado responsable una entidad estatal mediante sentencia judicial; al igual que en donde como consecuencia de ello, se deriven obligaciones patrimoniales para ellas.

4. Intervenir en los procesos de pérdida de investidura de los alcaldes, diputados y concejales y promover las acciones de pérdida de investidura conforme lo determine la ley.

5. Remitir a los respectivos procuradores regionales la información relacionada con las sentencias proferidas contra las entidades públicas que hayan sido declaradas responsables en los procesos administrativos.

6. Las demás funciones que le sean asignadas por la ley y por el Procurador General de la Nación”.

Como se advierte, son claramente funciones en las cuales se requiere confianza y afinidad especial con el empleado que las desempeñe.

Su labor consiste entre otras, en dar un concepto o emitir un juicio a un órgano judicial que tiene que tomar una decisión y, si bien es sabido que su opinión no es obligatoria, puede tener cierta incidencia en la determinación que se produzca y sobre todo lo es ante la comunidad por ser el representante del Procurador General de la Nación, razón por la cual el nominador de ese agente a quien representa, debe tener gran confianza en el criterio y en el respeto que tal funcionario le infunda a su labor.

Encuentra la Sala sin perjuicio del contenido jurídico del concepto, que los términos en que fue proferido por el ex Procurador 40 II Administrativo, son irrespetuosos e irreverentes contra los funcionarios judiciales y vocifera a todas luces, gritos de ilegalidad en la actuación del tribunal, que de ser así, este funcionario público, amén de emitir su concepto de manera respetuosa, ha debido ponerlo en conocimiento de las autoridades como un deber constitucional —de lo cual no hay constancia—, porque leído de una manera desprevenida pareciera estar frente a prevaricadores, generando malestar en los magistrados como al parecer el mismo actor del proceso en controversia, Florentino Bonilla Lerma, cuenta en su declaración visible a los folios 4-6 del cuaderno de pruebas 1 y dio lugar a la llamada de la Doctora Gloria Hurtado. Veamos algunos de sus apartes:

“Cuando el expediente llegó a la Secretaría del Tribunal Superior de Popayán – Sala Civil Laboral le fue agregado una actuación ilegal suscitada en el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (Cali) en septiembre 27 de 1996…” (resaltado nuestro).

“En una decisión preliminar absurda y violatoria de los derechos fundamentales del accionante, el día enero 28 DE 1997 el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca rechazó la orden del juez de tutela con el incompetente argumento de que el interesado había desistido de sus pretensiones en otro despacho contencioso”.

“Ante la actuación antijurídica e incompetente del despacho ordenado,…”

“Como el juez contencioso administrativo no ha obedecido ninguna de las órdenes dada por el juez de tutela, su actuación constituye una usurpación de competencia, contraria a derecho, que ha sido resuelta y definida por la Honorable Corte Constitucional, al actuar como máximo juez de tutela en este proceso; sin perjuicio de la investigación que por el error jurisdiccional, al estimar y validar como renuncia de derechos adquiridos por el accionante, una manifestación de buena fe, totalmente diferente y distinta (L. 27/96, art. 66)” (resaltados del texto).

“Para el Ministerio Público lo hecho en contra del señor Bonilla Lerma constituye, evidentemente, un despojo de sus propiedades en un acato de piratería de Estado” (resaltado del texto).

En ese orden de ideas, si bien es cierto que los indicios probatorios que enlaza el actor con su insubsistencia pueden dar lugar a concluir que el concepto rendido en el radicado 970120024 fue la causa generadora, no encuentra esta Sala de ninguna manera ilegal la decisión del Procurador General de la Nación plasmada en el acto demandado, toda vez, que la persona que lo representa debe ser impoluta, respetuosa, competente y de absoluta confianza; si se quiebran estos parámetros, está en su derecho de ejercer el poder discrecional, eso sí limitado al ejercicio del buen servicio público.

En conclusión, conforme al análisis que la Sala ha hecho de los cargos enrostrados por el demandante al acto de insubsistencia se no se desvirtuó la presunción de legalidad por el contrario se evidenció que el nominador si tomó la decisión en busca del mejoramiento del servicio, razón por la cual habrá de desestimarse los cargos propuestos.

Por las razones expresadas se confirmará la decisión del tribunal, que negó las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE de la sentencia de 13 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Diego León Villamarín Idrobo contra la Nación, Procuraduría General de la Nación de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Fls. 2-16, cdno. 1.

(2) Tutela ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, Proceso No. 970120024 de Florentino Bonilla Lerma contra La Nación, Rama Judicial.

(3) Folios 182-186.

(4) Dr. Alberto Ospina Cardona.

(5) Folios 294-304.

(6) C-245 de 1995.

(7) Fls. 311-334.

(8) Folios 347-352.

(9) Indicó que l proceso inició por un monto de ocho mil seiscientos millones de pesos y a la fecha (julio de 2004), superaba los setenta mil millones de pesos

(10) Información extraída del Oficio 2901 de 14 de agosto de 2001, donde se le informa de su nombramiento (fl. 66, 98). La aceptación del nombramiento obra a folio 69 con fecha 17 de agosto de 2001.

(11) Fue declarado insubsistente en su nombramiento el 22 de Noviembre de 2002 (fl. 90).

(12) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04935-01(1132-08) Actor: Elizabeth Herrera Neira, Demandado: Ministerio de Justicia y Del Derecho y Otro. M.P. Gerardo Arenas M.

(13) Pag. 73 del Manual de Funciones de la Procuraduría.

(14) Fls. 234 y 235.

(15) Fls. 71, 73.

(16) Fls. 19-23 cdno de pruebas 1.

(17) Fls. 24-27 ídem.

(18) Fls. 28-30 ibídem.

(19) Fl. 40 cdno ppal.

(20) Fl. 98 cdno de pruebas 1.

(21) Fls. 96-97 cdno de pruebas 1.

(22) Fls. 24-27 cdno ppal.

(23) Fls. 315-332 cuaderno de pruebas 2

(24) Fls. 4-6 del cuaderno de pruebas 1.

(25) Fls. 13-15 cuaderno de pruebas 1. (19)

(26) Fsl. 315-332 cuaderno de pruebas 2.

(27) vigente para la época de los hechos

(28) Por encargo de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

(29) Fl. 42, cuaderno ppal.