Sentencia 2001-01823/27811 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 73001-23-31-000-2001-01823-01 (27.811)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Israel Sierra Díaz y otros

Demandado: Instituto de los Seguros Sociales - Fibratolima S.A., en liquidación(1).

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C. diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Subsección C es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Fibratolima S.A., y la parte demandante(5), en atención a los previsto en los artículos 129 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima el 22 de abril de 2004, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. Problemas jurídicos.

Con fundamento en los recursos de apelación presentados, la subsección se contraer a resolver los siguientes problemas jurídicos:

i) ¿Es imputable o no únicamente al Instituto de los Seguros Sociales Seccional Tolima el daño padecido por los demandantes, como consecuencia de la supuesta ausencia o deficiente prestación del servicio, teniendo en cuenta que esta se negó a la misma y adicionalmente no contaba con los recursos técnicos y humanos para el efecto?

ii) ¿La suscripción de un convenio de pago entre los representantes legales del I.S.S., y de Fibratolima S.A., conllevaba a que la primera entidad debería prestar el servicio de salud aun cuando la segunda empresa estaba incumpliendo con sus obligaciones patronales?

iii) ¿Debe reconocerse perjuicios morales en favor de los hijos y hermana de la víctima, así como el aumento de los mismos en favor del cónyuge supérstite?

iv) ¿Debe verificarse la liquidación del lucro cesante reconocido en favor del esposo de la víctima y adicionalmente debe otorgarse el daño emergente en el que incurrió la parte actora?

3. Resolución del caso en concreto.

Dentro del plenario es indiscutible que el daño padecido por la parte demandante consistió en la lesión a la vida, materializado en la muerte de la señora Luz Mary Rondón de Sierra, de conformidad con lo acreditado con la copia auténtica del registro civil de defunción, dejando consignado que la fecha del deceso fue el 11 de julio de 1998 y como causa del deceso: natural (fl. 20, cdno. 1).

Para solucionar el primer problema jurídico, esto es, determinar si en el presente caso le es imputable o no únicamente al Instituto de los Seguros Sociales el daño padecido por los demandantes, como consecuencia de la supuesta ausencia o deficiente prestación del servicio, teniendo en cuenta que la entidad se negó a la misma, y adicionalmente, de acuerdo con los fundamentos de derecho de la parte demandante y lo alegado por Fibratolima en su recurso de alzada, la prestación fue deficiente debido a que el ISS, no contaba con los recursos técnicos y humanos, es necesario revisar el acervo probatorio que se encuentra en el expediente y que a continuación pasa a describirse:

1. Copia auténtica de la historia clínica correspondiente a la clínica del I.S.S. de Ibagué. En ella obran los siguientes documentos:

a. Hoja de anamnesis, examen físico y evolución: (fl. 42, cdno. 3 y 288, cdno. 1)

“(...) 9:45 (Pagaré 225) Hora de atención: 9:00 a.m.

MC y EA: paciente que es traída x hijo porque hace aprox. ½ hora posterior a ingesta de desayuno comenzó a sentir dolor en la nuca – diaforesis.

(Ilegible)

(importancia duda x patrona al hijo)

AP patología HTA regulada / tratada captopril y e isoptin no se precisa dosis.

Qcia (-)

Encuentro paciente en mal estado afebril - agitada- (...) diaforética con TA 180/110 pupilas mióticas - reactiva a la luz no hay asimetría parcial (ilegible)

Neurológico confusa no signos meníngeos (ilegible) no obedece órdenes. (...) presentó babinsky bilateral.

(ilegible)

Idx: 1. Crisis hipertensiva

2. ACV(6) hemorrágico en curso?

3. Intoxicación exógena? (...)”.

b. Hoja de órdenes médicas entre las cuales estaba lo siguiente: (fl. 290, cdno. 1).

“(...) 1. Hospitalización

2. Valorización por M. interna

3. ilegible reiger 100cc/hora

4. SNG a sifón

5. Llevar hoja neurológica

6. Dar (ilegible) 250 cc + 1 cc nitroprusiato (ilegible) a 3 cc / hora

7 y 8. (ilegible)

9. tac cerebral (negrita fuera de texto)

10. CH (ilegible) PO (ilegible) creatinina - TP - TTP - (ilegible)

(ilegible) lo demás (...)” (negrita fuera de texto)

c. Obra otra hoja de órdenes médicas con fecha de 4 de julio de 1998 a las 2 de la tarde en la que se indicó lo siguiente: (fl. 43, cdno. 3 y 289, cdno. 1).

“(...) Reposo absoluto

SSN 50 cc/h

Nitroprusiato 30 mg v.o c/4h

Captopril 50 mg v.o c/8h (negrita fuera de texto)

Ilegible

Remisión urgente a neurología (...)”.

d. Hoja de remisión o interconsulta de fecha 4 de julio de 1998 en el que se consignó la siguiente información: (fl. 44, cdno. 3 y 291, cdno. 1).

Resumen de datos clínicos laboratorio y Rx relativos al caso:

“(...) cefalea de 6 horas de evolución intenso (ilegible) e hipertensión arterial (ilegible) x TAC hemorragia subaracnoidea (negrita fuera de texto)

Motivos del envió: Requiere valoración x neurología

Tratamiento empleado: Nitroprusiato y nimodipina (...)” (negrita fuera de texto).

e. Hoja de C.S.V. donde se verifica la tensión arterial y la frecuencia cardiaca de la paciente arrojando los siguientes resultados: (fl. 45, cdno. 3 y 292, cdno. 1).

“(...) TAFC 
 10 h180/11052 x’ 
 12160/110  
 16160/11068 x’ 
 20 h160/9070 x’ 
 22 ½150/10084 x’(...)”.

f. Hoja de evolución 2 p.m. (fl. 46, cdno. 3 y 293, cdno. 1).

“Irritable, inquieta, aún se queja de cefalea

Rigidez nucal

Hace Idx de ACV Hemorrágico ‘(...)

TA 160/110

No obedece órdenes pero empieza a existir hiperreflexia izquierda.

Idx ACCV hemorrágica

HTA

P/ control TA

Tac para definir conducta

2:15 p.m. TAC reportó sangrado subaracnoideo masivo se decide remisión a neurocirugía” (negrita fuera de texto).

g. Anotaciones de enfermería (fl. 49, cdno. 3 y 304, cdno. 1).

“(...) VII - 4/98 9 a.m. ingresa pte a urgencias somnolienta es traída por familiares cargada. Se observa pálida, diaforética se canaliza vena, se toman muestras para laboratorio, pendiente reportes. Es valorada por el Dr (ilegible). Se inicia tto TA 180/110. Se pasa sonda N gástrica se realiza lavado gástrico con 500 cc SSN; retorna líquido claro. Se toma EKG se coloca sonda vesical a cystoflo, se observa paciente inquieta se pasa a la unidad.

13h pte es llevada a la clínica para toma de TAC cerebral.

14h pte valorada por la doctora Fernanda

16h pte muy inquieta, refiere cefalea

18h pte consciente, orientada, pero muy inquieta, continua con cefalea. Orinó por SV.

P/ remisión para v/ neucx

14h se llamó a la clínica San Sebastián de Girardot pero es imposible que no reciben el pte (sic).

15 se llama al hospital San Rafael ilegible pero no tienen neurocx el fin de semana

16 Se llamó a la clínica San Pedro Clavel de Bogotá nadie responde

17 H Se llama (ilegible) a Bogotá no responde

19: la (ilegible) había hablado con el neurocirujano del H.F.LL.A. Dr Mora quien dice que atiende a pte particularmente en el H.F.LL.A o en (ilegible) (negrita fuera de texto)

4-07-98 20pte despierta, consiente con LEV pasando bien (...) está en sala, Se observa pte un poco inquieta

23:30 se traslada pte a H.F.L.L.A. ya que los familiares de la pte van a pagar particular.

Se envía pte en la ambulancia del ISS en camilla acompañada de familiares, pte lleva sonda vesical (ilegible) (...)” (negrilla fuera de texto).

2. Copia de la hoja de admisión y de la epicrisis del Hospital Federico Lleras Acosta(7) (fls. 51 y 52, cdno. 3 y 306 y 307, cdno. 1).

“(...) Empresa: particular

(...) fecha de ingreso: 4/7/98 Hora de ingreso: 23:45:58

Médico: médico interno Especialidad: urgencias

Diagnóstico ingreso: Sin diagnóstico

(...) Paciente quién hace 18 horas sufría cuadro de cefalea inicio súbito propagación occipital post confusión, somnolencia y disestesias en MMSS. Llevada inicialmente al ISS de donde fue remitida a esta institución (...)

Ingresa somnolienta, confusa, obedece órdenes sencillas, TA 160/110 FC 98 por min FR 16 por min, patrón ventilatorio normal. (...) Neurológico babisnky bilateral, sin rigidez nucal, brudzinsky positivo. TAC cerebral simple HSA extensa que parece originarse de interhemosférica. Idx: HSA x ruptura de aneurisma (negrilla fuera de texto)

Hoja de remisión - epicrisis del Hospital Federico Lleras Acosta de fecha 11 de julio de 1998 y cuya fecha de ingreso fue el 4 de julio de 1998 a las 23:45 horas de la noche al servicio de urgencias (fl. 52, cdno. 3 y 307, cdno. 1).

“(...) Diagnóstico presuntivo de ingreso H.S.A.

Diagnóstico de egreso 

Principal hemorragia subaranoidea 

Secundario Ruptura aneurisma cerebral. 

(...) servicio en los que fue atendido el paciente por datos especiales

Muerto.

Paciente de 53 años que ingresa el 4 de julio por presentar dx 18 horas cefalea de inicio súbito, propagada región occipital asociado a somnolencia y diaforesis MsJs y Msls. Art de HTA por lo cual asociado a cuadro clínico y al examen físico (signos meníngeos) además de imágenes diagnósticas (TAC cerebral) se diagnóstica H.S.A., se realiza arteriografía, carotidea bilateral y se traslada a la U.C.I. donde persiste deterioro neurológico y se inicia monitoria hemodinámica, hoja neurológica, tto HTA hay manejo de vasoespasmo cerebral; paciente con evolución tortuosa (...) el 9 de 7/98 la paciente se toma con mayor somnolencia requerida tomar otro TAC cerebral simple donde se observa reabsorción de sangre (ilegible) manejo H.H.H. (antiespasmo). Se continúa igual manejo. El 11-7/98 se encuentra en muy malas condiciones generales, entra en paro cardiorrespiratorio se realizan maniobras y no responde. Fallece (...)”.

3. Declaración del doctor Carlos Alberto Mora Ojeda, quien para la época de la declaración era médico neurocirujano del Hospital Federico Lleras Acosta y atendió a la paciente. Al momento de efectuar la práctica de la prueba, se le puso de presente la copia de la historia clínica para que procediera a su intervención. Con fundamentó en lo anterior, manifestó lo siguiente: (fls. 11 a 15, cdno. 3).

“(...) Me remito a copia de la historia clínica de la paciente Luz Mary Rondón de cincuenta y tres años, que ingresa a urgencias del Hospital Federico Lleras donde yo laboro, seguramente estaba de turno el cuatro del mes siete del noventa y ocho, hora de ingreso veintitrés y cuarenta y cinco, con una historia de dieciocho horas de evolución y cuatro de cefalea (dolor de cabeza) de inicio súbito con propagación occipital posterior por lo cual se encuentra somnolienta llevada inicialmente al Instituto de los Seguros Sociales de donde fue remitida al Hospital Federico Lleras, con antecedente de hipertensión arterial, con tratamiento irregular con captopril. Al ingreso el examen físico se encontró paciente somnolienta, confusa que obedecía a órdenes sencillas, con tensión arterial 160/100, con frecuencia cardiaca de 98, frecuencia respiratoria de 16 por minuto, con un patrón ventilatorio normal, un examen cardiopulmonar normal, un examen neurológico paciente somnolienta, confusa, con pupilas iguales normoreactivas de tres milímetros simetría facial, pares bajos norma, movilización de cuatro extremidades, con patrón normal, babinsqui bilateral, signos meringeos (sic) positivos, rigidez nucal brudzinsky positiva y tac cerebral simple que evidenciaba hemorragia subaracnoidea extensa que parece originarse a nivel inthermisférico más discreta dilatación ventricular. Se hicieron unos diagnósticos de hemorragia subaracnoidea por ruptura de aneurisma cerebral en territorio de la arteria comunicante anterior, escala de boterell IIIA. Preguntado: Sírvase informar la fecha en que usted profesionalmente la atendió? Contestó: Aquí dice que desde esa fecha cuatro, siete del noventa y ocho a las once y cuarenta y cinco de la noche. Preguntado: La atención solicitada a usted lo fue en consulta particular o en condición de médico de alguna entidad? Contestó: Aquí dice que es una paciente particular, pero particular del hospital porque yo trabajo en el hospital, no me acuerdo quién la remitió. Preguntado: De lo que puede informar el documento que tiene a su vista, o que usted recuerde, médica y científicamente cómo califica el estado de salud de ella? Contestó: La paciente es una paciente por la historia clínica grave, porque la enfermedad que tiene es grave, llena de muchas complicaciones que la podían llevar a la muerte en cualquier momento en cualquier institución. Los aneurismas cerebrales son malformaciones saculares de los vasos que se pueden romper en cualquier (sic). Preguntado: Infórmele al tribunal si esa enfermedad es aparición súbita o con antecedentes. Contestó: La formación de los aneurismas es silente, pero la ruptura es súbita y catastrófica y en ocasiones, en pacientes sobrevivientes al evento inicial se puede realizar estudios complementarios, diagnósticos como tac cerebral y arteriografías cerebrales para definir el sitio del sangrado y en pacientes en buen estado neurológico poder ser llevado a cirugía. Preguntado: Según su concepto profesional, si aparecidos los primeros síntomas de la enfermedad, a ella se le hubiere intervenido adecuada, técnica y oportunamente cree usted se hubiese podido evitar un desenlace (sic) fatal? Contestó: El resultado final es multifactorial, depende de muchas cosas y muchas complicaciones. Estamos hablando de una enfermedad que el cincuenta por ciento de los pacientes que sufren ruptura, se mueren antes de llegar a la institución y de ese cincuenta restante, solamente el diez por ciento tiene una recuperación completa, entonces la atención oportuna es que el neurocirujano lo vea y se le defina una conducta, que consiste en hacerle en examen que permite identificar el caso que se rompió y con base en la arteorografía (sic) programar un tratamiento quirúrgico que consiste en colocar un clip, un gancho a la base de la aneurisma para evitar que siga sangrando. Generalmente los tratamientos en el mundo se tratan de hacer en los primeros tres días, porque después aparece una complicación que se llama vasoespasmo que consiste en la sustancias de degradación de la sangre que hacen cierre de los vasos o infartos cerebrales, debiéndose hacer el tratamiento respectivo, pero agravando el pronóstico neurológico del paciente, si el paciente está en buen estado, se trata de operar en los primeros tres días, pero aun eso no se garantiza que el resultado sea excelente, porque el paciente puede volver a sangrar y aún (sic) estando el neurocirujano al lado, no hay nada que hacer. En el ochenta por ciento delos (sic) casos la ruptura de aneurisma es esa la causa de hemorragias subaracnoideas, se queda un veinte por ciento de hemorragias sin conocer la causa aún con arteriografías. Según la historia clínica, el sangrado ocurrió dieciocho horas antes de ingresar al hospital. Preguntado: Si en su concepto el sangrado ocurrió dieciocho horas antes de usted habere (sic) participado en el procedimiento, diga si entonces debió adoptarse alguna conducta específica profesional para contrarrestar o evitar resultados? Contestó: Los pacientes en general aveces (sic) llegan a los dos, tres, cuatro, siete días del sangrado. Pero obviamente en la medida en que se traten más prontamente se disminuye la posibilidad de agravamiento del pronóstico, pero no se elimina la posibilidad de que suceda. Preguntado: Presentando un paciente con determinados síntomas como los que se pudiera presentar la señora del asunto, debe darse algún procedimiento, intervención o tratamiento inmediato? Contestó: eso depende del sitio, si llega a una institución como la mía que es del tercer nivel y me llega a mí como neurocirujano yo dedo tomar medidas como neurocirujano, si llega a un médico general, él debe hacer el diagnóstico y remitirlo. En ese caso mío debe hacer el protocolo que incluye ciertos tratamientos, incluyendo droga, luego de lo cual se lleva a arteriografía y si el estado neurológico del paciente lo permite, a cirugía. Cualquier paciente si llega a resangrar, en la mayor parte de los casos va a la muerte, aun estando en la mejor clínica o los mejores cuidados intensivos o ante el mejor neurocirujano. (...) yo pienso que esta paciente tuvo un curso típico de la enfermedad esperada tuvo un vaso espasmo y eso la llevo a la muerte. Preguntado. Dado el estado en que hallaba la señora Rondón de Sierra, ese era el procedimiento adecuado que correspondía? Contestó: Sí, en el hospital se le garantizó todo lo que se le haría en cualquier parte del mundo. Preguntado: El envío al Hospital Federico Lleras en donde usted la atendió, fue oportuno según la enfermedad que padecía? Contestó: El envío se debe hacer lo más rápido posible se haga el diagnóstico, si en la historia clínica aparece una escanografía, ese era el estudio diagnóstico que requería para hacer su remisión.

Pregunta el apoderado de la parte actora. Preguntado: La señora Luz Mary Rondón de Sierra, tuvo su crisis de salud el día cuatro de julio el año mil novecientos noventa y ocho, aproximadamente a las ocho a.m., siendo llevada a la clínica del Seguro Social de Ibagué donde permaneció aproximadamente quince horas y en dicho lapso no se le prestó la atención médica debida argumentando el seguro que la empresa a la cual estaba afiliada la señora no había pagado y además el Seguro Social posiblemente por la época no tenía neurocirujano. Considera usted que durante el lapso de quince o dieciséis horas que permaneció en la clínica se le hubiera dado el servicio por el profesional requerido, se hubiera podido hacer algo por la vida del paciente?

Contestó: Me queda muy difícil poder asegurar o no que hayan hecho nada por la paciente, pero el Seguro Social por el nivel de complejidad, la Clínica del Seguro Social de Ibagué durante muchos años ha permanecido sin servicio de neurocirugía permanente para el servicio de urgencias y dada la complejidad de las patologías, de las enfermedades, de los pacientes que llegan, pienso que debería existir y así garantizar un diagnóstico oportuno y una resolución de las conductas neuroquirúrgicas diligentes, que pudieran redundar en un mejor resultado de los pacientes (...)”. 

De acuerdo con la valoración de la declaración del doctor Mora Ojeda, puede atribuírsele a esta, lo que en la doctrina se conoce como testigo técnico. Este se ha definido como aquel que “está en condiciones de efectuar deducciones o inferencias de los hechos objeto del testimonio cuando ellos están relacionados con cuestiones científicas, técnicas o artísticas en las cuales es experto. Por razón de su profesión, oficio o afición” y es precisamente esa experiencia específica la que le permite “efectuar deducciones sobre las causas determinantes de ciertos hechos materia de la litis, que es donde reside la esencia o distintivo básico de eses tipo de testimonio”(8).

Es importante destacar que el médico Mora presenció algunos hechos relatados en el escrito de la demanda y adicionalmente, por razón de su profesión, otorgó conocimientos que le permiten suministrar una información completa(9). Con base en lo anterior, será valorado está declaración por parte de la subsección y se analizará junto con las demás pruebas.

4. Obra así mismo, dictamen elaborado por perito del Instituto de Medicina Legal, mediante el cual, teniendo en cuenta la copia de la historia clínica y los síntomas padecidos por la señora Luz Mary Rondón, resolvió la pregunta formulada por el tribunal de primera instancia en auto de 15 se septiembre de 2003 (fl. 281, cdno. 1), la cual correspondía a que si la enfermedad padecida por la paciente igual iba a causar la muerte o no.

Para tal efecto, se trascribe lo más importante del dictamen.

“(...) Como antecedentes personales se registro (sic) HTA regularmente tratada con captopril y (sic) isoptin, sin precisa dosis.

(...) En hoja de medicamentos aparece registrado inicio de nitroprusiato en goteo a las 9:30 h.s. (medicamento usado en crisis hipertensivas) y manitol a las 15:00 h.s. (medicamento para controlar edema cerebral) (...) hace Id de ACV hemorrágico, HSA, ordenó goteo de nitroprusiato y nimodipina, captopril (medicamentos para controlar las cifras tensionales). El TAC cerebral reportó sangrado subaracnoideo masivo, se hace remisión para neurología al HFLLA, la cual se hace en ambulancia”.

Una vez el paciente llega al Hospital Federico Lleras Acosta de acuerdo con la historia clínica, la perito consignó lo siguiente:

“(...) TAC cerebral simple HSA extensa que parece originarse de interhemisférica. Idx HSA por ruptura de aneurisma (...) el nueve de julio la paciente se torna con mayor somnolencia requiriendo tomar otro TAC donde se observa reabsorción de sangre, continuándose HHH (anti vasoespasmo). Continúa igual manejo. El 11/7/98 entra en paro cardiorrespiratorio, se realizan maniobras de reanimación y fallece.

Discusión.

Se trata de una paciente de 54 años de edad con antecedente de hipertensión arterial controlada de manera irregular... se le inicia tratamiento para estabilizar su tensión arterial y se toma TAC cerebral que reporta hemorragia subaracnoidea, motivo por el cual es remitida al HFLLA, se le realiza arteriografía carotidea bilateral, no ha informado sobre el resultado de este, se inicia tratamiento antiespasmo cerebral y se continúa con tratamiento antihipertensivo. La paciente evolucionaba hacia el deterioro, es trasladada a UCI y fallece el 11/7/98 a pesar del tratamiento médico.

(...) La hemorragia subaracnoidea, es un trastorno que involucra sangrado entre la membrana media que cubre el cerebro y el propio cerebro dentro de los espacios llenos de LCR (líquido cefalorraquídeo) (...) se presenta en aproximadamente 1 de cada 10.000 personas, causando alrededor de un 5 al 10% de los accidentes cerebro vasculares. Este trastorno es más común en personas de 20 a 60 años y es ligeramente más frecuente en mujer que en el hombre.

La causa más común de cualquier forma de hemorragia subaracnoidea es el trauma, El caso de hemorragia subaracnoidea espontanea, en el 95% de los casos es el resultado de la ruptura de un aneurisma.

La hemorragia subaranoidea puede ocurrir a la ruptura del aneurisma cerebral o una malformación arteriovenosa, pero algunas veces se produce por causas no identificadas. Los riesgos son: trastornos asociados con aneurisma o vasos sanguíneos debilitados incluyendo antecedentes de enfermedad poliquística del riñón displasia fibromuscular, (FMD), otros trastornos del tejido conectivo, aneurismas en otros vasos sanguíneos, presión sanguínea alta y consumo de cigarrillos.

(...) los síntomas más frecuentes son: Dolor de cabeza de inicio repentino, descrito como el peor experimentado, puede estar precedido de una sensación de estallido o crepitación en la cabeza, dolor descrito como de un nuevo dolor generalizado, empeora a menudo cerca de la parte posterior de la cabeza. Náuseas y vómitos pueden acompañar el dolor de cabeza. Disminución del estado de conciencia y de alerta temporal o empeora progresivamente hasta producir coma y la muerte. Dificultad para ver, cambios en la visión, visión doble, puntos ciegos, pérdida de la visión temporal en un ojo. Cuello rígido. Foto fobia (molestia a la luz). Dolores musculares (especialmente dolor de cuello y dolor de hombro). Convulsión o episodio de ausencia. Dificultad o perdida de movimiento de la sensibilidad de una parte del cuerpo. Cambios de humor y personalidad o confusión, irritabilidad. Otros síntomas que pueden estar asociados con esta enfermedad: pupilas de diferente tamaño, Parpados caídos (...).

(...) Si la persona está consiente, se recomienda reposo absoluto en cama, acompañado de medidas para evitar el incremento en la presión intracraneal. Esto implica evitar actividades como flexiones, esfuerzos, cambios bruscos de posición o actividades similares. (...) Se pueden usar analgésicos y medicamentos contra la ansiedad para aliviar el dolor de cabeza y reducir la presión intracraneal. Los medicamentos antihipertensivos pueden usarse para reducir moderadamente la presión sanguínea si está muy alta. (...) la nimodipina (un bloqueador de calcio) se usa para prevenir el vaso espasmo (espasmo en un vaso sanguíneo).

(...) Los aneurismas usualmente no causan síntomas, a menos que se rompan y ocasionen un sangrado al cerebro. Los síntomas de un aneurisma que ha sangrado puede ser: Presentación repentina de un dolor de cabeza severo descrito como “el peor en la vida del paciente. Dolores de cabeza con náuseas o vómitos, cuello rígido. Debilidad muscular dificultad para mover cualquier parte del cuerpo. Adormecimiento o disminución de la sensibilidad en cualquier parte del cuerpo. Cambios en la visión (...) Párpado caído, (...) las personas pueden estar letárgicas, somnolientas o estuporosa (...).

(...) La neurocirugía es el tratamiento principal para el aneurisma cerebral. En este procedimiento, se clausura la base del aneurisma con grapas, saturas u otros métodos que impidan el flujo de sangre a través del aneurisma.

En pacientes estables el tratamiento neurológico se recomienda realizarse tempranamente, en pacientes con alteración de su estado neurológico se debe esperar hasta dos semanas después. Si debido a la ubicación y tamaño del aneurisma o al estado de la persona no es factible la cirugía, el tratamiento médico es similar de la hemorragia subaracnoidea. Consiste en restringir la actividad, a veces se requiere el reposo absoluto, tratar aquellos síntomas tales como el dolor de cabeza, controlar la presión sanguínea prescribir el uso preventivo de medicamentos anticonvulsivos.

Pronóstico: El resultado varía y el mejor indicador para el pronóstico es el estado del paciente después de que aneurisma se rompe. Los pacientes que entran en coma profundo después de la ruptura de un aneurisma no se recuperan también como aquellos que presentan síntomas mínimos. Sin embargo, cerca del 25% de los aneurismas cerebrales rotos son mortales dentro de las primeras 24 horas y aproximadamente otro 35% es mortal a los tres meses. Del resto de personas aneurismas cerebrales rotos, más de la mitad sufre algún tipo de incapacidad permanente. Las complicaciones más frecuentes son: Hemorragia subaracnoidea, apoplejía, convulsiones, epilepsia, parálisis de alguna parte del cuerpo, pérdida de la sensibilidad, permanente de alguna parte de la cara o el cuerpo. Otros déficits neurológicos (...) Hidrocefalia, comunicante. Puede aparecer resangrado desde las 24 horas del inicio hasta el día 14. El 15% ocurre en las dos primeras semanas, el 30% 1 semana y el 50% en el 6 mes. El riesgo máximo es las (sic) 2 primeras semanas. Se presenta aumento de la cefalea, nauseas, trastorno del sensorio, déficit motor, convulsiones y coma. En caso de sospecha de resangrado se debe realizar un nuevo TAC o realizar punción lumbar.

(...)

Conclusiones

1. La paciente Luz Mary Rondón sufrió una hemorragia subaracnoidea extensa, secundaria a ruptura de una aneurisma cerebral, con antecedente de hipertensión arterial controlada de manera irregular. La tensión arterial alta, es un factor de riesgo asociado.

(..) 3. La hemorragia subaracnoidea es una complicación frecuente de la ruptura de los aneurismas cerebrales.

(...) 7. La hemorragia subaracnoidea presenta un pronóstico variable dependiendo de la ubicación y extensión del sangrado y de las complicaciones. La recuperación total después del tratamiento es posible, pero también se puede producir la muerte en algunos caos con o sin tratamiento (...)”.

Para resolver el primer problema jurídico, se advierte que la parte demandada, Fibratolima en el recurso de apelación alegó que la responsabilidad por la muerte de la señora Rondón de Sierra era atribuible únicamente al ISS, por cuanto no contaba con los equipos necesarios ni un especialista en neurocirugía para atender a la paciente de manera eficiente.

Por lo tanto, si bien ISS, no impugnó la decisión, es necesario observar si la responsabilidad recae únicamente en él o si por el contrario, no se evidencia responsabilidad alguna de las entidades demandadas, por cuanto el argumento de Fibratolima hace que necesariamente tenga que efectuarse un estudio sobre la actividad o inactividad del Instituto de los Seguros Sociales.

Conforme a lo acreditado dentro del acervo probatorio descrito en líneas anteriores, contrario a lo sostenido por la parte de la demandante, el tribunal de primera instancia y la parte demandada en su recurso de alzada, se observa que efectivamente existió una prestación del servicio médico por parte del Instituto de los Seguros Sociales y adicionalmente, si bien en el centro hospitalario en el que se llevó a cabo la primera prestación no contaba con el servicio de especialista de neurología, la entidad, cumplió a cabalidad con las normas de referencia y contra referencia dispuesto en el Decreto 2759 de 1991(10).

La parte demandante en su escrito de demanda sostuvo que a la paciente no se le había prestado servicio alguno porque el ISS, argumentó que la empresa Fibratolima, adeudaba los pagos de los aportes en salud, y por tal motivo, no iba a ser atendida. Así mismo la parte actora, en los fundamentos de derecho, sostuvo que a la señora Luz Mary Rondón se le violento su derecho a la seguridad social contenido en el artículo 48 Superior, ya que no se le prestó el servicio en las condiciones que requería, debido a que la entidad no contaba con un neurocirujano y por tal razón, la entidad debió remitir en forma inmediata a la paciente, a alguna otra clínica en donde existía el recurso humano para el efecto.

En similar sentido, la parte demandada, Fibratolima, en su recurso de alzada alegó que el ISS, no contaba con equipos necesarios para el diagnóstico y valoración de la paciente, y adicionalmente, los servicios de un profesional especializado en neurocirugía que no tenía dicha entidad.

Tal como se mencionó en líneas anteriores, del estudio de la historia clínica, del testimonio rendido por el doctor Carlos Mora y del dictamen proferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, se observa que el Instituto de los Seguros Sociales:

a. Efectivamente suministró el servicio médico a la señora Luz Mary Rondón. Por lo tanto, no se observa que la entidad se haya negado a dicha prestación y contrario a ello, fue atendida como paciente particular, conforme a los establecido en las copias de las anotaciones de enfermería de la clínica del ISS(11), y con la copia de la hoja de admisión y de la epicrisis del Hospital Federico Lleras Acosta(12). En dichos documentos se especificó que, para efectos del traslado al Hospital Federico Lleras Acosta, los familiares iban a cancelar los servicios de manera particular.

Ahora bien, la prestación del servicio médico no se agota con una simple acción, si no que se circunscribe a que la misma sea eficiente(13), oportuna(14) e integral(15). En efecto, el servicio médico prestado a señora Rondón de Sierra cumplió con las características del mismo, por cuanto visto el estado actual de la paciente cuando ingresó a la clínica del ISS, se encontraba en malas condiciones, diaforética (sudorosa), con una tensión arterial de 180/110, dolor en nuca, sin signos de meníngeos, sin obedecer órdenes.

Por tal motivo, en atención al estado de la paciente, se procedió a hospitalizar y se ordenó la práctica de diferentes exámenes médicos, entre ellos, un TAC cerebral para descartar los posibles diagnósticos sugeridos en la hoja de anamnesis consistentes en crisis hipertensiva, accidente cerebrovascular hemorrágico o intoxicación exógena.

Ahora bien, efectuando una comparación y análisis completo de las pruebas tales como la historia clínica, la declaración del doctor Mora y el dictamen proferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, se llega a las siguientes consideraciones:

* La paciente al ingresar a la clínica el Instituto de los Seguros Sociales el 4 de julio de 1998 y cuando fue valorada por el médico de turno, se encontraba en mal estado de salud; con una tensión arterial de 180/110, con dolor de nuca, sudorosa, sin atender órdenes, presentó babinsky bilateral(16) (De acuerdo con la historia clínica).

* Por tal situación, el ISS, procedió a la hospitalización de la paciente, a la práctica de exámenes, entre ellos, un TAC cerebral para determinar cuál era el diagnóstico de la paciente, así mismo, se ordenó la valoración por parte de neurología y se procedió a la estabilización de la tensión arterial con el suministro de medicamentos como nitroprusiato, manitol y captopril, que según el dictamen de medicina legal allegado al plenario, dichos fármacos sirven para estabilizar crisis hipertensivas, controlar el edema cerebral y cifras tensionales. Por lo tanto, la entidad, tratando de estabilizar el estado de salud de la paciente, procedió a controlar sus cifras tensionales y a despejar el diagnóstico inicialmente arrojado cuando se valoró a la señora Luz Mary en un primer momento. Una vez efectuado el TAC cerebral, para las 2:15 de la parte del día 4 de julio de 1998, se pudo constatar que la señora Rondón de Sierra presentaba sangrado subaracnoideo masivo, y por tal motivo se requería de la valoración por parte del área de neurología.

* La paciente estuvo en proceso de estabilización por parte del instituto y observa que a partir de las 14 horas del día 4 de julio se procedió a llamar a algunas entidades hospitalarias de la red del Instituto de los Seguros Sociales, para efectos de ser atendida por alguna de ellas. Se pudo comprobar, mediante las anotaciones de enfermería, que se comunicaron con la clínica San Sebastián de Girardot, con el Hospital San Rafael, sin que se obtuviera respuesta positiva, bien sea porque no la podían recibir o porque no se contaba con área de neurología el fin de semana. Incluso, trataron de comunicarse con el Hospital San Pedro Clavel, sin que nadie respondiera.

Se observa que no conoce de manera directa las causas por las cuales fue remitida la paciente; pese a ello, se infiere, tal como lo sostuvo la parte demandante y como lo mencionó el doctor Mora en su declaración, la clínica del Instituto de los Seguros Sociales no contaba con el área de neurología, es decir, no tenía esta especialidad. Por tal razón, requerían de la remisión de la paciente para valoración por esta área. Esto en principio es su indicio grave en contra de la entidad al no contar con el personal especializado para atender a la paciente conforme a los síntomas que presentaba. Pese a ello, teniendo en cuenta que la señora Rondón debía ser estabilizada, se requería de un diagnóstico y adicionalmente era necesaria la valoración por parte de neurología, fue indispensable conseguir un centro hospitalario que pudiera atender el caso de la señora Luz Mary Rondón.

Por tal razón hasta las 19 horas del mismo día el ISS, pudo comunicarse con el neurólogo del Hospital Federico Lleras Acosta y solicitar el recibo y valoración de la paciente, a lo cual accedió la empresa social del Estado de carácter departamental(17).

Ahora bien, puede aducirse que elaborar la historia clínica de manera desordenada, constituye también un indicio grave en contra de la entidad. Se ha establecido por la Ley 23 de 1981 (vigente para el momento de los hechos) que la historia clínica debe diligenciarse con claridad (art. 36).

En iguales términos, esta subsección en algunas providencias, ha considerado que para el cumplimiento de la obligación de elaborar una historia clínica conforme al deber normativo (L. 23/81), existen ciertos criterios, a saber: a) claridad en la información (relativa al ingreso, evolución, pruebas diagnósticas, intervenciones, curaciones o profilaxis, tratamientos etc.); b) fidelidad en la información que se refleje y corresponda con la situación médica del paciente y, con el período en el que se presta la atención médica; c) que sea completa tanto en el iter prestacional, como en la existencia de todo el material que se debe reposar en los archivos de la entidad de prestación de la salud; d) debe dejarse consignado dentro de la historia clínica de manera ordenada, cronológica y secuencial toda la información de diagnóstico, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, medicamentos y demás datos indispensables que reflejen el estado de salud del paciente; e) debe orientar y permitir la continuidad en la atención y proporcionar al médico la mejor información, posible, para adoptar decisiones sin improvisación para así ofrecer las mejores alternativas médicas, terapéuticas y/o quirúrgicas, siempre con el objetivo de resguardar la eficacia del derecho a la salud consagrada en el artículo 49 de la Carta Política(18).

El presente evento si se observa lo transcrito en la hoja de anotaciones de enfermería a folio 49 del cuaderno 3 y 304 del cuaderno 1 efectivamente de la hora 18 pasa nuevamente a la hora 14, lo cual evidentemente constituye una falta de orden cronológico con las anotaciones de la historia clínica. Pese a lo anterior, per se no puede atribuirse a una responsabilidad en la falla o falta en la prestación del servicio por esto solo hecho, porque lo cierto es que si bien pudo haber sido un error, la misma no tiene la dimensión tal ni genera implicaciones adversas que determine que la prestación del servicio fue deficiente. Por ejemplo, no falta a la verdad cuando por ejemplo la paciente Rondón fue remitida al Hospital Federico Llera Acosta, a las 23:30 y arribó al hospital a las 23:45 del mismo día(19), por lo que se puede inferir que pese al desorden cronológico de la historia clínica, se entiende que el Seguro Social procedió a efectuar los trámites correspondientes para el traslado de la paciente para efectos de una valoración por especialista.

Por otro lado, si bien es reprochable que una entidad del Estado que preste servicios en el área de la salud no cuente con los medios necesarios para atender las patologías como la padecida por la paciente, no obstante ello, no puede desconocerse que la entidad dio estricto cumplimiento a lo preceptuado en el Decreto 2759 de 11 de diciembre de 1991, consistente al régimen de referencia. Se entiende por referencia “(...) el envío de usuarios o elementos de ayuda diagnóstica por parte de las unidades prestatarias de servicios de salud, a otras instituciones de salud para atención o complementación diagnóstica, que de acuerdo con el grado de complejidad den respuesta a las necesidades de salud” (art. 2º, par. 2º).

Con este sistema se facilita el flujo de usuarios y elementos de ayuda diagnóstica, entre los organismos de salud y unidades familiares, de tal forma que se preste una atención en salud oportuna y eficaz (art. 2º, par. 1º)(20). Por lo tanto, la entidad ante la carencia de un especialista en neurología, y teniendo en cuenta que dentro de las órdenes médicas estaba la necesidad de la atención por parte de esta área o especialidad, fue necesaria la remisión de la paciente, una vez su estabilización y diagnóstico arrojado por el TAC cerebral.

b. La presentación del servicio otorgado por el ISS, estuvo acorde con la lex artis y adicionalmente no se evidencia razón alguna que deba imputársele fáctica y jurídicamente a la entidad el resultado dañoso en el presente asunto, esto es, la muerte de la señora Luz Mary, puesto que con el estado de salud de aquella, una semana después falleció, aun a pesar de haber prestado todo el servicio necesario por parte del ISS.

* De acuerdo con la declaración del doctor Mora Ojeda, médico que valoró a la señora Rondón cuando ingresó al Hospital Federico Lleras Acosta a las 23:45 el 4 de julio de 1998, aquella se encontraba en graves condiciones de salud, tenía un cuadro de cefalea, con antecedentes de hipertensión arterial, somnolienta, obedeciendo órdenes sencillas, con babinsky bilateral, signos meníngeos positivos, rigidez nucal, brudszinky(21)positiva y con diagnóstico de hemorragia subaracnoidea que parece haberse originado a nivel interhemisférico más discreta dilatación ventricular.

Por lo tanto, la paciente cuando ingresó al hospital tenía un diagnóstico dado por el ISS, esto es, hemorragia subaracnoidea de acuerdo con el TAC cerebral practicado y por tal motivo, al ser valorada por el neurólogo del segundo centro hospitalario, se tomaron las medidas necesarias para el cuadro sintomatológico de la señora Luz Mary Rondón.

Tal como lo indicó el doctor en su declaración

“(...) llena de muchas complicaciones que la podían llevar a la muerte en cualquier momento en cualquier institución. Los aneurismas cerebrales son malformaciones saculares de los vasos que se pueden romper en cualquier (sic) (...)”.

Así mismo, al analizar la declaración del doctor Mora, este al preguntársele si teniendo en cuenta los síntomas que presentaba la paciente, debía darse algún procedimiento, intervención o tratamiento de inmediato, el galeno contestó lo siguiente:

“(...) Eso depende del sitio, si llega a una Institución como la mía que es del tercer nivel y me llega a mi como neurocirujano yo debo tomar medidas como neurocirujano, si llega a un médico general, él debe hacer el diagnóstico y remitirlo. En ese caso mío se debe hacer el protocolo que incluye ciertos tratamientos, incluyendo droga, luego de lo cual se lleva a arteriografía y si el estado neurológico del paciente lo permite, a cirugía. Cualquier paciente si llega a resangrar, en la mayor parte estando en la mejor clínica o los mejores cuidados intensivos o ante el mejor cirujano. (...) Yo pienso que esta paciente tuvo un curso típico de la enfermedad esperada tuvo un vaso espasmo y eso la llevó a la muerte”.

A su turno, al preguntársele si la remisión al Hospital Federico Lleras Acosta fue oportuno, este respondió que

“El envío al Hospital Federico Lleras en donde usted la atendió, fue oportuno, según la enfermedad que padecía? Contestó: El envío se debe hacer lo más rápido posible se haga el diagnóstico, si en la historia clínica aparece una escanografía, ese era el estudio diagnóstico que requería para hacer su remisión”.

Si se observa esta respuesta, es claro que el personal médico del Instituto de los Seguros Sociales realizó el protocolo dicho por el neurocirujano, esto es, haber tenido un diagnóstico y posteriormente haber remitido a la paciente.

Ahora se pregunta si el tiempo que transcurrió entre el conocimiento del resultado arrojado por el TAC cerebral en el ISS, consistente en una hemorragia subaracnoidea y la remisión de la paciente al Hospital Federico Lleras Acosta, esto es, luego de aproximadamente nueve horas (desde las dos y cuarto de la tarde según anotación de enfermería obrante a folios 46 del cuaderno 3. y 293 del cuaderno 1, hasta las 23:45 de la noche), es constitutiva de falla en la prestación del servicio, al considerarse que era un tiempo trascendental para el estado de la salud de la paciente.

Dentro del acervo probatorio no existe prueba que acredite tal situación, es decir, que el término que transcurrió fue determinante para la posterior muerte de la señora Rondón. Por el contrario, existe incertidumbre sobre tal situación, máxime si se tiene en cuenta los síntomas padecidos, el tratamiento efectuado y el progreso del estado de salud un paciente con un cuadro de hemorragia subaracnoidea y aneurisma cerebral.

Si se analiza el acervo probatorio, lo cierto es que la paciente falleció ocho días después de la sintomatología; no se practicó cirugía debido a que en el Hospital Federico Lleras empezó a tener un cuadro regresivo en su estado de salud, se observa que presentó vaso espasmo el 9 de julio de 1998 y el 11 presentó paro cardiorrespiratorio generando posteriormente la muerte. Del tratamiento efectuado en el segundo centro hospitalario no se tiene conocimiento, razón por la cual no se puede aseverar que por su actuar se causó la muerte de la señora Rondón. Lo que se debate en el presente asunto es si la actuación del ISS, estuvo acorde a las finalidades de la prestación del servicio público y si se cumplieron los protocolos o la lex artis.

No se puede inferir de las pruebas, que el tiempo que transcurrió entre el diagnóstico y el traslado al otro hospital haya sido determinante para la consecuente muerte de la paciente. Contrario a ello se observan diferentes puntos que son necesarios unir para así concluir la enfermedad padecida por la paciente es de aquellas inciertas, y que dependiendo del estado de salud, el tiempo en que el paciente tiene la sintomatología, las complicaciones, el estado de conciencia del paciente, si existió o no un aneurisma, el resangrado del mismo, en fin, múltiples condiciones que no se llevan a un resultado certero y que contrario a ello, no puede imputársele responsabilidad alguna a la entidad del Seguro Social por el daño padecido por los demandantes.

Como primera medida, tal como lo indicó el doctor Mora “la formación de los aneurismas es silente, pero la ruptura es súbita y catastrófica y en ocasiones, en pacientes sobrevivientes al evento inicial se pueden realizar estudios complementarios, diagnósticos como tac cerebral arteriografías cerebrales para definir el sitio de sangrado y en pacientes en buen estado neurológico poder ser llevado a cirugía”. En igual sentido, el dictamen indica que los aneurismas usualmente no causan síntomas, pese a ello, si se rompen y ocasionan un sangrado, los síntomas del sangrado son los siguientes: “presentación repentina de un dolor de cabeza severo descrito como “el peor de la vida del paciente. Dolores de cabeza con náuseas o vómitos, cuello rígido. Debilidad muscular, dificultad para mover cualquier parte cuerpo. Adormecimiento o disminución de la sensibilidad en cualquier parte del cuerpo. Cambios en la visión (...) párpado caído, (...) las persona pueden estar letárgicas, somnolientas o estuporosa”.

Respecto de los síntomas de una hemorragia subaracnoidea, el dictamen estableció: “Dolor de cabeza de inicio repentino, descrito como el peor experimentado, puede estar precedido de una sensación de estallido o crepitación en la cabeza, dolor descrito como de un nuevo dolor generalizado, empeora a menudo cerca de la parte posterior de la cabeza. Náuseas y vómitos pueden acompañar al dolor de cabeza. Disminución del estado de conciencia y de alerta temporal o empeora progresivamente hasta producir coma y la muerte. Dificultad para ver, cambios en la visión, visión doble, puntos ciegos, pérdida de la visión temporal en un ojo. Cuello rígido. Foto fobia (molestia a la luz). Dolores musculares (especialmente dolor de cuello y dolor de hombro). Convulsión o episodio de ausencia. Dificultad o perdida de movimiento de la sensibilidad de una parte del cuerpo. Cambios de humor y personalidad o confusión, irritabilidad. Otros síntomas que pueden estar asociados con esta enfermedad: pupilas de diferente tamaño, Parpados caídos (...)”.

En efecto la paciente Rondón presentaba algunos de estos síntomas y por tal razón era necesario descartar los posibles diagnósticos que en principio se vislumbraron en el examen médico efectuado en la clínica del Instituto de los Seguros Sociales.

Conforme a lo anterior, este tipo de enfermedad tiene un alto porcentaje de mortalidad dependiendo del tiempo en que transcurre desde que ocurren los síntomas y la ubicación y estado de la hemorragia o de los aneurismas cerebrales. Así, de acuerdo con el dictamen de medicina legal “cerca del 25% de los aneurismas cerebrales rotos son mortales dentro de las primeras 24 horas y aproximadamente otro 35% es mortal a los tres meses. Del resto de personas con aneurismas cerebrales rotos, más de la mitad sufre algún tipo de incapacidad permanente. (...) Puede aparecer resangrado desde las 24 horas de inicio hasta el día 14. El 15% ocurre en las 2 primeras semanas, el 30% 1 semana y el 50% en el 6 mes. El riesgo máximo es las (sic) 2 primeras semanas. Se presenta aumento de la cefalea nauseas, trastorno del sensorio, déficit motor, convulsiones y coma”. Por su parte el médico Mora sostuvo en su declaración que “Estamos hablando de una enfermedad que el cincuenta por ciento de los paciente que sufren ruptura, se mueren antes de llegar a la institución y de ese cincuenta restante, solamente el diez por ciento tienen una recuperación completa”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la señora Rondón empezó a presentar dolor de nuca en horas muy tempranas del día 4 de julio de 1998, era necesaria la estabilización y posterior examen necesario para determinar el diagnóstico. De acuerdo con lo anterior, el doctor Mora en su declaración indicó que “Generalmente los tratamientos en el mundo se tratan de hacer en los primeros tres días, porque después aparece una complicación que se llama vasoespasmo que consiste en la sustancias de degradación de la sangre que hacen cierre de los vasos o infartos cerebrales, debiéndose hacer el tratamiento respectivo, pero agravando el pronóstico neurológico del paciente, si el paciente está en buen estado, se trata de operar en los primeros tres días, pero aun eso no se garantiza que el resultado sea excelente, porque el paciente puede volver a sangrar y aún (sic) estando el neurocirujano al lado, no hay nada que hacer”.

Por su parte, el dictamen indicó que “la neurocirugía es el tratamiento principal para el aneurisma cerebral. En este procedimiento, se clausura la base del aneurisma con grapas, suturas u otros métodos que impidan el flujo de sangre a través del aneurisma. En pacientes estables el tratamiento neurológico se recomienda realizarse tempranamente, en pacientes con alteración de su estado neurológico se debe esperar hasta dos semanas después. Si debido a la ubicación y tamaño del aneurisma o al estado de la persona no es factible la cirugía, el tratamiento médico es similar de la hemorragia subaracnoidea. Consiste en restringir la actividad, a veces se requiere el reposo absoluto, tratar aquellos síntomas tales como el dolor de cabeza, controlar la presión sanguínea prescribir el uso preventivo de medicamentos anticonvulsivos”.

Por lo tanto, la hemorragia subaracnoidea y el aneurisma cerebral son enfermedades que dependen de múltiples factores, que pueden desencadenar incluso la muerte aun cuando en algunos casos se haya practicado algún tratamiento o cirugía. Es así que tanto el dictamen de medina legal como el médico declarante concuerdan que “La hemorragia subaracnoidea presenta un pronóstico variable dependiendo de la ubicación y extensión del sangrado y de las complicaciones. La recuperación total después del tratamiento es posible, pero también se puede producir la muerte en algunos casos con o sin tratamiento (...)” (dictamen medicina legal) o en palabras del testigo “si el paciente está en buen estado, se trata de operar en los primeros tres días, pero aún eso no se garantiza que el resultado sea excelente, porque el paciente puede volver a sangrar y aún (sic) estando el neurocirujano al lado, no hay nada que hacer”.

Ahora bien, lo que se evidencia es que pese a la incertidumbre que pesa respecto del tiempo que transcurrió entre el diagnóstico y el traslado (casi nueve horas), la sintomatología presentada por la paciente desencadenó en la muerte. Si bien se observa que no se conoce cuál fue el tratamiento o la prestación del servicio por parte del Hospital Federico Lleras Acosta, por cuanto no aparece la totalidad de la historia clínica, si puede concluirse que el tiempo de remisión de la paciente no tiene ni tuvo relación fáctica ni jurídica con el resultado dañoso.

Por lo tanto, mal haría la subsección declarar la responsabilidad del ISS, cuando lo cierto es que actuó conforme a los protocolos, prestó el servicio de acuerdo a las necesidades y al nivel de urgencia de la atención, y a pesar de los problemas administrativos para el traslado de la paciente o de errores en la consignación cronológica de los hechos en la historia clínica, lograron ubicarla en un centro hospitalario que contaba con especialista y cumplieron las normas de remisión antes mencionadas.

Si bien la sentencia de primera instancia condenó a las entidades demandadas por la muerte de la señora Luz Mary Rondón bajo la aplicación de falla presunta en la prestación del servicio médico(22), lo cierto es que efectivamente es clara la inexistencia de responsabilidad por parte del ISS, no solo porque así se demostró con la copia auténtica de la historia clínica, sino que adicionalmente tanto el dictamen pericial de medicina legal, como la declaración del médico tratante, concluyeron que el estado de salud de la paciente era grave y pese a ello, de acuerdo con la actividad desplegada por el ISS, cuando prestó el servicio siguieron los protocolos médicos para estabilizar el estado de salud de la señora Rondón y adicionalmente se evidencia prueba alguna que derive la imputación de responsabilidad de la entidad.

Por tal motivo, lejos de ser una falla presunta del servicio que igual a todas luces le corresponde a la parte demandante acreditar los presupuestos de la responsabilidad, incluso de manera indiciaria, no se evidencia negligencia e impericia por parte del ISS, en la prestación del servicio médico en estricto sensu, esto es, el acto médico se desarrolló con las características de integralidad y eficiencia, y por tal motivo debe revocarse la sentencia de primera instancia y denegarse las pretensiones de la demanda en este aspecto.

Por otro lado, respecto del segundo problema jurídico, esto es la suscripción de un convenio de pago entre los representantes legales del ISS, y de Fibratolima S.A., conlleva a que la primera entidad debiera prestar el servicio de salud aun cuando la segunda empresa estaba incumpliendo con sus obligaciones patronales, para el efecto, obran los siguientes medios probatorios:

a. Certificado del técnico de servicios administrativos de recaudo y cartera del ISS de fecha 8 de julio de 1998, mediante el cual indicó que (fl. 12, cdno. 1).

“(...) la empresa Fibratolima S.A., con NIT: 800.043.993-5 adeuda al Instituto de los Seguros Sociales seccional Tolima aportes correspondientes del mes de abril y mayo de 1998.

Según oficio enviado a la empresa mencionada, solicito convenio de pago que se está tramitando en el ISS nivel nacional para su aprobación (...)”.

b. Copia auténtica del carnet donde figura el señor Luis Carlos Sierra Rondón como cotizante y la señora Luz Mary Rondón de Sierra como beneficiaria (fl. 18, cdno. 1).

c. Comprobantes originales del sueldo del señor Luis Carlos Sierra Rondón en donde efectivamente se observa que el 14 y 28 de abril, 12 y 26 de mayo, 9 y 24 de junio 7 y 21 de julio y 4 de agosto de 1998 se procedía al descuento para los aportes a la seguridad social en salud (fls. 30 a 38, cdno. 1).

d. Copia auténtica de un convenio de pago celebrado los representantes legales tanto del Instituto de los Seguros Sociales como de la empresa Fibratolima, suscrito el 24 de marzo de 1999, mediante el cual acordaron celebrar dicho convenio para la cancelación de $ 175.037.698 discriminados: a) por aportes de pensión: $ 173.200.324 y b) por aportes de fondo de solidaridad pensional: $ 1,837,374. Para el efecto se pactaron unos plazos para el pago de la deuda (fls. 128 a 130, cdno. 1).

e. Obran copias auténticas de formatos de autoliquidación mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral realizado por Fibratolima así: el mes de mayo de 1998 se efectuó liquidación de aportes a salud de $ 42.586.818 (fl. 136, cdno. 1). Para el mismo mes, se efectuó descuento por el valor de $ 11.999.823 (fl. 136 A cdno. 1); para el mes de abril de 1998 se procedió a liquidar el valor de $ 59.935.270 (fl. 137, cdno. 1) y $ 16.232.539 (fl. 138, cdno. 1). En estos documentos aparece que se cancelaron dichos valores el 9 de julio de 1998 según sello del Banco Anglo Americano.

Ahora bien, para el mes de junio y julio también se liquidaron unos valores (fls. 139 a 142, cdno. 1) y tales valores fueron cancelados el 29 de julio (cancelaron lo de junio) y los valores de julio fueron pagados el 3 y 10 de septiembre de 1998, de acuerdo con el sello del Banco Anglo Americano.

De todo lo anterior se observa claramente que la empresa Fibratolima adeudaba los aportes al sistema de seguridad social en salud, de acuerdo con el certificado expedido por el ISS, y adicionalmente porque al observar los formatos de autoliquidación, los mismos se cancelaban de manera extemporánea o se encontraba vencido el plazo para el pago oportuno de los mismos.

Adicionalmente, y lo que es más aberrante, es que traen a cuento un convenio de pago, cuando este se refería a un acuerdo para la cancelación de las deudas de los aportes a la seguridad social en pensión. Y eso es así, no solo porque el propio convenio así lo indica, lo cual no es igual pensión a salud y adicionalmente porque al observar los formatos de autoliquidación antes mencionados, la casilla de pensión aparecía en cero, lo cual implicaba que Fibratolima no realizaba aporte alguno para tal rubro.

Por lo tanto, el argumento consistente en que la existencia de un convenio de pago, el ISS, debía prestar el servicio, no es de recibo por parte de esta subsección, por cuanto el acuerdo no trataba sobre la cancelación de los aportes a la seguridad social en salud, y no podía darse al usuario, en este caso, al hijo de la señora Luz Mary una respuesta deplorable por parte de Fibratolima (fls. 16 y 17, cdno. 1) al indicar que por la inexistencia de un supuesto convenio de pago que se estaba tramitando, el ISS, debía prestarse el servicio de salud, por cuantos se trataba de un convenio con una naturaleza diferente y no puede darse información incorrecta al propio empleado de la entidad.

Tan irresponsables es la entidad privada en liquidación que ella, luego en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada admitió que no se encontraba al día con los aportes a la seguridad social en salud, lo cual a todas luces genera un incumplimiento de los deberes contenidos en la Ley 100 de 1993 especialmente en el artículo 161 numeral 2º(23).

Ahora bien, también es necesario resolver la discusión concerniente a la obligación que tienen los prestadores del servicio de salud en cumplir con los cometidos y fines estatales, sin tener en consideración o no el pago de los aportes a la seguridad social en salud. En otras palabras, la obligación que le asiste a las entidades prestadoras del servicio de salud en atender a los pacientes sin limitaciones, condicionamientos o demoras administrativas que pueden vulnerar de manera clara y directa el acceso al servicio de salud.

Dentro del proceso, la parte demandante adujo al ISS, se negó a prestar el servicio médico a la señora Luz Mary. Posteriormente indicó que fue prestado pero en calidad de particular debido a que el argumento del Instituto de los Seguros Sociales consistía en que la empresa empleadora Fibratolima, adeudaba los aportes patronales en salud y conforme a ello, no prestaban el servicio.

En la contestación de la demanda, el ISS, aceptó prestado el servicio de salud pero de carácter particular y no como beneficiaria del servicio de salud en atención al incumplimiento de Fibratolima en el pago de sus acreencias patronales en el sistema de seguridad social en salud. Así mismo, prueba de ello reposa en la copia de un escrito de fecha 10 de julio de 1998, mediante el cual el gerente administrativo del ISS, de Tolima le informó al señor Luis Carlos Sierra Rondón, hijo de la señora Rondón que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, el no pago oportuno de la cotización al sistema contributivo, producirá la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención al POS y por tal motivo, Fibratolima era la empresa responsable de la atención prestada a la beneficiaria Luz Mary Rondón.

En principio, la entidad prestadora de salud estaría amparada bajo el artículo en mención para efectos de suspender el servicio del POS. Pese a ello, se observa dentro del plenario que a la señora Rondón de Sierra le prestaron el servicio en calidad de paciente particular, lo cual generó una serie de gastos que tuvo que asumir la familia de la causante (representado en daño emergente por el pago de exámenes, medicamentos, estancia, etc.).

Sin embargo, es necesario indicar que, tal como efectivamente se pudo comprobar, para el 4 de julio de 1998, Fibratolima no se encontraba al día con sus obligaciones patronales, especialmente con el pago oportuno de los aportes en seguridad social en salud para que la señora Rondón fuera atendida como beneficiaria del sistema. Y está acreditado asimismo, que la señora fue atendida como particular, lo cual hace concluir que efectivamente no se prestó el servicio como beneficiar del sistema, en atención a la mora radicada en cabeza de la empresa privada, por concepto del pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud.

Ahora bien, es importante destacar que el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, fue objeto de una acción pública de inconstitucional y mediante Sentencia C-177 de 4 de mayo de 1998(24) se declaró exequible de manera condicionada la norma antes referenciada, bajo la siguiente argumentación:

* La suspensión de la afiliación aparece desproporcionada ya que afecta la antigüedad del trabajador en el sistema, lo cual podría, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios. Por ende la medida de la suspensión es excesiva, por cuanto de trata de una conducta imputable al empleador, que no efectuó los aportes que le correspondían y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de vigilancia.

* Por el contrario, la interrupción de los servicios por parte de la EPS es proporcionada, por cuanto desplaza la responsabilidad para su prestación, que ya no corresponderá a la EPS sino al propio patrono pues, conforme al parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y accidentes de trabajo y enfermedad profesional serán cubiertos en su totalidad por el patrono si este no ha efectuado la inscripción del trabajador o no ha girado oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente.

Pese a lo anterior, la Corte Constitucional consideró que se evidencia una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual podría ser procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenen a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental(25).

Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que:

“29. En ese orden de ideas, la Corte entiende que en principio la regla prevista por la norma impugnada, según la cual la falta de pago de la cotización implica la suspensión de los servicios por parte de la EPS es válida, por cuanto de todos modos el patrono responde por las prestaciones de salud y el legislador tiene una amplia libertad para regular la materia. Sin embargo, en determinados casos, y si está de por medio un derecho fundamental, y el juez considera que nos es posible que el patrono preste el servicio de salud necesario para evitar un perjuicio irremediable, puede ser procedente que se ordene a la EPS, como lo ha hecho la Corte en algunas de sus decisiones de tutela, que atienda al trabajador y repita contra el patrono que ha incumplido.

Igualmente, la Corte también considera que en aquellos eventos en que se verifique que es verdaderamente imposible que el patrono que ha incurrido en mora pueda responder por las prestaciones de salud, la aplicación de la norma puede resultar inconstitucional incluso si no está en juego un derecho fundamental, ya que en tal caso habría una restricción desproporcionada del derecho a la salud del trabajador, pues este habría cotizado las sumas exigidas por la ley, y sin embargo no puede reclamar los servicios a que tiene derecho. Por ende en tales eventos, la Corte considera que también podría el trabajador exigir la prestación sanitaria a la EPS, la cual podrá repetir con el patrono.

30. Esto muestra pues que la norma acusada es exequible en el entendido de que mantiene una responsabilidad subsidiaria de las EPS a fin de proteger el derecho a la salud del trabajador, frente a la responsabilidad primaria que recae en el patrono. Esta responsabilidad originaria del empleador en caso de mora encuentra fundamento no solo en elementales principios de responsabilidad sino en la propia Carta. En efecto, el artículo 53, que regula los principios mínimos del derecho laboral, señala que se debe garantizar al trabajador la seguridad social. Se entiende entonces que esa norma constitucional, que se proyecta esencialmente en el ámbito de las relaciones entre patrono y empleado, está establecido que el responsable primario de garantizar la seguridad social de los trabajadores es el propio patrono, lo cual armoniza con el sistema diseñado por la Ley 100 de 1993, según la cual este tiene a su cargo la obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema. Por ende, en caso de incumplimiento de este deber legal ‘aquellos asumen directamente la responsabilidad de prestar el servicio’ (L. 100/93, art. 161).

31. Finalmente, la Corte entiende que en situaciones de mora patronal, esta obligación de prestar los servicios de salud, ya sea directamente y en forma primaria por el patrono, o subsidiariamente por las EPS en determinados eventos, cubre también al grupo familiar del trabajador (...) Por ende, si la mora patronal acarrea la suspensión de los servicios de la salud para la familia del trabajador, es natural que el patrono deba primariamente también responder por tales servicios, pero que, por la responsabilidad compartida, las EPS deban, en los casos mencionados en los anteriores fundamentos de esta sentencia, responder subsidiariamente.

32. Como vemos, las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que este no se exonera de la obligación de transferir la cotización, puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación, pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que estos sean insuficientes, es deber del legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social. Además, la Corte precisa que en todo caso subsisten las sanciones administrativas, financieras y, si es el caso, penales que la ley prevé para el incumplimiento del patrono”.

De acuerdo con lo anterior, para la Corte Constitucional en principio, existe una obligación por parte del patrono incumplido con sus obligaciones con el pago oportuno de los aportes al sistema de seguridad social en salud, de asumir dicha prestación. Pese a lo anterior, existe también una obligación subsidiaria por parte de la EPS en prestar el servicio requerido por un usuario del sistema, aun cuando haya incumplido el empleador, caso en el cual la entidad prestadora tendrá derecho a recobrarle al patrono por los gastos y obligaciones asumidas para la prestación del servicio de salud.

Pese a ello, se ha transformado esa subsidiaridad de las EPS, en cuanto a la prestación del servicio para concluir independientemente de los argumentos que tienen las entidades para condicionar el servicio, por expresa disposición de la Constitución Política (art. 49), debe ser prestado el servicio a los usuarios, independientemente si existe mora o no en el pago de los aportes, por cuanto deben cumplir con los fines y objetivos estatales sobre todo si se tiene en cuenta que el derecho a la salud ha sido y es considerado como un derecho fundamental.

Ahora bien, es importante destacar que el hecho de que la empresa empleadora se hubiera encontrado en mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, el ISS, no puede condicionar el acceso a la prestación del servicio, aun cuando la norma se lo haya permitido. Esto bajo la consideración de que una entidad no puede trasladarle los problemas o controversias de tipo administrativo a los usuarios, derivado de la relación existente entre empleadores, prestadores y administradores de salud.

Por tal motivo, es reprochable desde todo punto de vista que las entidades prestadoras de salud condicionen o limiten el acceso a la prestación del mismo, tomando como pretexto el incumplimiento o mora por parte de los empleadores en el pago de los aportes a la seguridad social en salud, por cuanto es deber garantizar la prestación, debido a que se encuentra de por medio el derecho a la salud como derecho fundamental(26).

En vista de lo anterior, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional hasta la fecha, la empresa prestadora de salud está obligada a suministrar, proporcionar y prestar dicho servicio sin ninguna limitante o condicionamiento, y posteriormente pude recobrar los gastos en que incurrió, bien sea el empleador o en su defecto al Fosyga, de atención a las situaciones establecidas en múltiples decisiones de la Corte Constitucional, especialmente en la Sentencia T-760 de 2008.

Bajo los anteriores lineamientos, sobre el acceso a la prestación del servicio de salud en el presente asunto, se observa que a la paciente Luz Mary si bien le prestaron un servicio médico eficiente e integral, no sucedió lo mismo con el acceso inmediato y sin condicionamientos por parte del Instituto de los Seguros Sociales, por lo que la subsección considera que:

En este aspecto se observa un daño antijurídico consistente en el aminoramiento en el ejercicio del derecho a la salud de la paciente Luz Mary Rondón, por cuanto se vio condicionado o limitado el acceso al servicio de salud por parte del ISS, lo que conlleva a que al hijo de la fallecida, señor Luis Carlos Sierra, le hayan descontado aportes para el efecto y a pesar de lo anterior, los demandantes tuvieron que asumir los gastos derivados de la prestación del servicio de salud, tales como medicamentos, exámenes, hospedaje, entre otros.

En atención al daño padecido por los demandantes, el juicio de imputación se dirige a una falla en el servicio por parte del ISS y la empresa Fibratolima en liquidación, lo que implica entonces que se accederá únicamente al pago del daño emergente solicitado por la parte demandante en su petitum.

Por un lado, se evidencia una responsabilidad por parte del ISS, no porque no se haya prestado el servicio o no se haya prestado de manera eficiente e integral, de conformidad con lo argumentos expuestos en líneas anteriores, sino que la falla se sustenta en que la entidad limitó al acceso primario de la prestación del servicio a la señora Luz Mary, derivado de problemas administrativos consistentes en la mora por parte del empleador en el pago de los aportes, lo que a todas luces constituye una evidente falla en la prestación del servicio.

Respecto de Fibratolima en liquidación, evidentemente se pudo constatar que la empresa se encontraba en mora con el pago de los aportes a la seguridad social en salud y que, efectivamente había descontado a sus trabajadores, sin que haya cumplido lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 161. Esta obligación contribuyó a que la prestación del servicio primaria fuera limitada y condicionada por parte del ISS, por lo que también se asiste responsabilidad y de manera solidaria deberá responder únicamente por los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente que se le causó a la parte demandante.

Por lo tanto, es reprochable desde todo punto de vista que los empleadores incumplan con sus obligaciones laborales, dentro de las que se incluyen aquellas correspondientes al sistema de seguridad social integral, y que con su actuar, pueden ser sujetos de sanciones moratorias, administrativas y disciplinarias previstas en la Ley 100 de 1993(27). Incluso, ponen en riesgo el derecho a la seguridad social y a la salud que quedan al traste con la no prestación del servicio o que sea de manera condicionada o demorada. Por ende, los empleadores deben cumplir con sus obligaciones legales para el sistema de seguridad social en salud.

Respecto de los problemas jurídicos tres y cuatro, salvo una parte de este último, la subsección modificará en este aspecto la sentencia de primera instancia y denegará el reconocimiento de los perjuicios morales en favor de los hijos y hermana de la señora Luz Mary Rondón de Sierra, el aumento de los mismos y reliquidación del lucro cesante en favor del señor Israel Sierra Díaz, por cuanto tal y como se dejó consignado anteriormente, las entidades demandadas no son responsables de la muerte de la señora Rondón de Sierra con ocasión de la prestación del servicio médico, por cuanto se pudo acreditar que dicha prestación fue eficiente, necesaria e integral.

No sucede lo mismo con los perjuicios materiales en la modalidad del daño emergente, ya que se pudo constatar que efectivamente las entidades demandadas incurrieron en responsabilidad derivada del daño consistente en el aminoramiento del ejercicio del derecho a la salud por la limitación al acceso al servicio da salid (sic).

Con base en lo anterior, se procederá a la liquidación de los perjuicios del orden material en la modalidad de daño emergente, consistente en los gastos en que incurrió la parte demandante para que se procediera a la práctica de exámenes, suministro de drogas, pago de honorarios profesionales de médico, derivado de la limitación al acceso al servicio médico.

4. Liquidación de perjuicios. Daño emergente.

Obran los siguientes documentos que constatan que efectivamente los demandantes incurrieron en una serie de gastos médicos correspondientes a estancia en el Hospital Federico Lleras, práctica de exámenes, honorarios de médicos entre otras cosas.

a. Original de la liquidación Nº 155458 del Hospital Federico Lleras Acosta correspondiente a la paciente Luz Mary Rondón Acosta, en donde se consignó que el tipo de servicio fue de hospitalización no quirúrgica y la especialidad era de urgencias (fls. 41 a 43, cdno. 1).

En la hoja se consignó la siguiente información

“Valor total servicio cubiertos3.989.888
Menos el total a pagar por particular 
Valor pagado por Rondón Acosta Luz Mary3.989.888 (...)”

Este valor será actualizado de la siguiente manera:

F1357911.200101823
 

F2.2001-01823
 

S: $9.130.750

b. Recibo de caja Nº 4356 de fecha 4 de julio de 1998 de la empresa Scan Ibagué Ltda., y en él se encuentra la siguiente información: (fl. 44, cdno. 1).

“(...) Recibo de Luz Dary (sic) Rondón
Por concepto de TCA cerebral simple y reactivo
Monto: 140.000 (...)

Este valor será actualizado de la siguiente manera:

F1357911.200101823
 

F4.2001-01823
 

S: $ 320.386

c. Recibo de caja Nº 4371 de fecha 9 de julio de 1998 de la empresa Scan Ibagué Ltda., y en él se encuentra la siguiente información: (fl. 45, cdno. 1).

“(...) Recibo de Luz Mary Rondón Monto: 113.700

Por concepto de escanografía cerebral simple (...)”:

Este valor será actualizado de la siguiente manera:

F1357911.200101823
 

F6.2001-01823
 

S: $ 260.199

d. Original de liquidación del Hospital Federico Lleras Acosta correspondiente al valor de hospitalización y anestesiología por valor de $ 1.050.000 (fl. 46, cdno. 1).

Este valor será actualizado de la siguiente manera:

F1357911.200101823
 

F8.2001-01823
 

S: $ 2.402.896

e. Original de factura del Hospital Federico Lleras Acosta de fecha 11 de julio de 1998, a nombre de Luz Mary Rondón, en donde se indicó la siguiente información: (fl. 47, cdno. 1).

“(...) Arteriografía carotidea bilateral.

Honorarios de Anestesia $ 150.000 (...)”.

Este valor será actualizado de la siguiente manera:

F1357911.200101823
 

F10.2001-01823
 

S: $ 343.270

f. Original de factura del Hospital Federico Lleras Acosta de fecha 11 de julio de 1998, a nombre de la señora Luz Mary Rondón, en donde se indicó la siguiente información (fl. 48, cdno. 1).

“(...) Honorarios médico neurocirugía 7 días tratamiento médico $ 400.000

Arteriografía Carotidea bilateral $ 500.000

Total: 900.000 (...)”.

Este valor será actualizado de la siguiente manera:

F1357911.200101823
 

F12.2001-01823
 

S: $ 2.059.625.

El valor total daño emergente corresponde a: catorce millones ciento cincuenta y siete mil ciento veintiséis pesos ($ 14.157.126).

Por último es importante tener en cuenta que si bien el Instituto de los Seguros Sociales se encuentra en proceso de liquidación y el cuál aún no ha culminado con fundamento en lo establecido en el Decreto 652 de 2014(28), la condena puede dirigirse a ella o al agente liquidador, teniendo en cuenta que este último es el representante legal de la entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º(29) del Decreto 2013 de 2012(30).

Respecto de Fibratolima S.A., si bien se allegó información correspondiente al proceso de liquidación, no se conoce el estado del mismo, motivo por el cual se procederá la condena solidaria junto con el ISS, de los perjuicios del orden material en la modalidad de daño emergente.

5. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. Modifíquese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 22 de abril de 2004 y en su lugar se ordene lo siguiente:

“(...) 1. NIEGUENSE las excepciones propuestas por las demandadas.

2. DECLÁRESE al Instituto de los seguros sociales en liquidación o al representante legal de la misma, con fundamento en lo establecido en el Decreto 2013 de 2012, y a la Empresa Fibratolima en liquidación, responsables de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, en atención al aminoramiento en el ejercicio del derecho a la salud por haberse limitado o condicionado el acceso del mismo.

3. Como consecuencia de tal declaración, se condena al Instituto de los Seguros Sociales en liquidación o al representante legal de la misma, con fundamento en lo establecido en el Decreto 2013 de 2012 y a la Empresa Fibratolima en liquidación a cancelar el valor de catorce millones ciento cincuenta y siete mil ciento veintiséis pesos ($ 14.157.126).

4. Niéguese las demás pretensiones de la demanda.

5. Deniéguese la responsabilidad de las llamadas en garantía, Alcira Cardozo López, Gladys Angarita de Ovalle y Miriam Constanza Ovalle

6. Para el cumplimiento de esta (sic) Sentencia, una vez en firme EXPÍDASE copias con destino a las partes con las precisiones del art. 115 del C.P.C., y con observancia de los preceptuado en el art. 3678 del D. 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a su apoderado judicial (...)” (fls. 339 y 339, cdno. ppal).

2. Sin condena en costas.

3. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Mediante escrito de fecha 4 de mayo de 2004 el señor Alberto Valencia Ramírez, liquidador de la empresa Fibratolima, allegó copia del auto Nº 2004-01-060472 de 20 de abril de 2004 mediante el cual, la superintendencia de sociedades convocó a dicha sociedad al trámite de una liquidación obligatoria de los bienes que conformaban su patrimonio, de conformidad con lo establecido en el artículo 879, 150 y siguientes de la Ley 222 de 1995. Por lo tanto el señor Valencia puso en conocimiento a esta corporación de la existencia de este trámite (fls. 357 a 375, cdno. ppal).

(5) De acuerdo con el Decreto 597 de 1998, una demanda presentada en el año 2000, para que fuera susceptible de segunda instancia, debía tener como pretensión mayor individualmente considerada, el valor igual o superior a $ 26.390.000. En la demanda se indicó que el lucro cesante ascendía a la suma de $ 52.000.000 como la mayor pretensión. Por tal motivo el proceso es susceptible de tramitarse ante la segunda instancia.

(6) Las siglas corresponden a la enfermedad que se conoce como accidente cerebrovascular. En http://www.neuroaidacv.com/?gclid=COrik62bwMACFbTm7Aod_UsATA Revisado sept. 1º/2014.

(7) Se advierte que no se allegó la historia clínica completa de la paciente sino únicamente la hoja de admisión y la epicrisis, razón por la cual se desconoce completamente el tratamiento y la evolución presentada en el Hospital Federico Lleras Acosta hasta el día de la muerte de la señora Luz Mary Rondón de Sierra.

(8) Azula Camacho, Jaime. “Manual de Derecho Procesal”, Tomo VI. Pruebas Judiciales, segunda edición, editorial Temis S.A, 2003, págs. 101, 102. En el mismo sentido Hernán Fabio López considera que a esta clase de testigos, además de narrar lo percibido por sus sentidos, se le solicita sus conocimientos o que den un particular concepto acerca de las causas o motivos de lo sucedido. Pese a lo anterior, dicho autor considera que en este caso se evidencia un dictamen pericial. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo 3 pruebas, segunda edición, 2009, Dupré Editores, págs. 208 y 209.

(9) Posición reiterada en Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2013, expediente, 37061, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) Decreto Nacional por el cual se organiza y establece el régimen de referencia y contrarreferencia.

(11) Fl. 49, cdno. 3 y 304, cdno. 1.

(12) Fls. 51 y 52, cdno. 3 y 306 y 307, cdno. 1.

(13) Sentencia Corte Constitucional T-234 de 2013. “Una de las características de todo servicio público, atendiendo al mandato de la prestación eficiente (C.N., art. 365), la constituye su continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del sistema general de seguridad social. Sobre este punto, la corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Asimismo, este derecho constitucional a acceder de manera eficiente a los servicios de salud, no solamente envuelve la garantía de continuidad o mantenimiento del mismo, también implica que las condiciones de su prestación obedezcan a criterios de calidad y oportunidad (...)”.

(14) Sentencia Corte Constitucional T-481 de 2011 “En efecto, la prestación del servicio en salud es oportuna cuando la persona la recibe en el momento que corresponda para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros; sobre esta característica se incluye el derecho al diagnóstico del paciente, gracias a que la intervención del procedimiento quirúrgico será adecuado cuando se tenga un exacto diagnóstico de la enfermedad que padezca el usuario”.

(15) Sentencia Corte Constitucional T-036 de 2013. “Respecto del principio de integralidad ha indicado que se encuentra consignado en el numeral 3º del artículo 153 y el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 y que impone la prestación médica continua, “la cual debe ser compresiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud”. De igual manera ha sostenido que: “La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”.

(16) El reflejo de Babinski se presenta después de que se ha frotado firmemente la planta del pie. El dedo gordo del pie entonces se mueve hacia arriba o hacia la superficie superior del pie y los otros dedos se abren en abanico. (...) cuando el reflejo de Babinski se presenta en un niño mayor de dos años o en un adulto, con frecuencia es un signo de un trastorno del sistema nervioso o del cerebro. Los trastornos pueden abarcar: Esclerosis lateral amiotrófica (enfermedad de Lou Gehrig), lesión o tumor cerebral, meningitis, esclerosis múltiple, anomalía, tumor o lesión de la médula espinal, Accidente cerebrovascular.
En http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003294.htm Revisado el 1º de septiembre de 2014.

(17) Mediante ordenanza Nº 86 de diciembre 28 de 1994, la institución se transformó en empresa social del Estado, de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto se trata de una entidad pública descentralizada en el orden departamental, de categoría especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la dirección seccional de salud. En http://www.hflleras.gov.co/historia.php. Visitada el 1º de septiembre de 2014.

(18) Posición reiterada en sentencia de 1º de febrero de 2012, radiación: 76001-23-25-000-1996-03000-01, expediente: 22199 y 25 de abril de 2012, radicación: 76001-23-24-000-1997-23413-01, expediente: 19602.

(19) Tal como se corrobora a folio 52 del cuaderno 3 y 307 del cuaderno 1 antes transcrito.

(20) La finalidad de este sistema consiste según las voces del artículo 3º del Decreto 2759 de 1991, facilitar la atención oportuna e integral del usuario, el acceso universal de la población al nivel de tecnología que se requiera y propender por una racional utilización de los recursos institucionales.

(21) Uno de los síntomas físicamente demostrables de la meningitis es el signo de Brudzinski. La rigidez severa del cuello produce que las rodillas y cadera del paciente se flexionen cuando se flexiona el cuello. En http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/esp_imagepages/19069.htm Visitado el 1º de septiembre de 2014.

(22) Dicha postura desde sus inicios en sentencia de 24 de agosto de 1990, expediente: 5902, se fundamentó en la aplicación del artículo 160422 tercer inciso del C.C., a los casos de responsabilidad médica, por lo que la prueba de la diligencia y cuidado le correspondía al demandado. Esta posición fue reiterada en sentencia de 30 de julio de 1992, expediente: 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, consiste en que los profesionales de la salud estaban en mejoras posibilidades y condiciones para demostrar el tratamiento practicado al paciente. Pese a lo anterior, la Sección Tercera22 cuestionó el anterior planteamiento al determinar que en cada caso en concreto decía analizarse quien estaba en mejores condiciones para probar la falla del servicio o su ausencia. Con todo, quienes defienden la teoría de la carga dinámica de la prueba consideran que las partes deben cumplir el deber de la lealtad procesal, por lo que están obligados a suministrar todos los medios para acreditar la veracidad de los hechos y en el momento en que el juez decida, entonces otorgará los efectos adversos a quién no acreditó. Sin embargo, en efecto, el juez a partir de lo establecido en el artículo 24922 del Código de Procedimiento Civil podría deducir las consecuencias negativas que se deriven de la violación al deber de la lealtad de las partes mediante indicios. Por tal razón en materia de responsabilidad médica se deben acreditar todos los elementos de la responsabilidad con cualquier medio probatorio legalmente aceptado, cobrando mayor importancia la prueba indiciaria, especialmente para demostrar el nexo causal entre la actividad médica y el daño. Esta línea jurisprudencial puede verse en sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera de 31 de agosto de 2006, expediente: 15772.

(23) “ART. 161.—Deberes de los empleadores. Como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: (...)
2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del sistema general de seguridad social en salud, mediante acciones como las siguientes:
a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden de acurdo con el artículo 204.
b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio;
c) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno.
(...) PAR.—Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de esta ley. Además los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo las subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente”.

(24) Providencia que se profirió antes de los hechos acaecidos en el presente asunto.

(25) Lo anterior se sustenta en que si bien existe una responsabilidad del patrono de responder por los servicio de salud, lo cierto es que este traslado de la obligación no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes, por cuanto las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal de conformidad con la herramientas que le otorga la propia Ley 100 de 1993.

(26) “(...) La corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentabilidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y la jurisprudencia”. Sentencia T-760 de 2008.

(27) El artículo 54 de la Ley 383 de 1997 determinó que las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro del libro quinto del estatuto tributario, “serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como el sector público, establecidos en la leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988, y 100 de 1993”. Esto significa que, al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal.

(28) Por medio del cual se modifica el Decreto 2013 de 2012. Artículo 1º: Prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2014, el plazo para culminar la liquidación Instituto de los Seguros Sociales -ISS en liquidación, por las razones expuestas en la parte motiva del presente decreto.

(29) “ART. 7º—Funciones del liquidador: el liquidador actuará como representante legal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la entidad, dentro del marco de este decreto y las disposiciones del artículo 6º del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 6º de la Ley 1105 de 2006 y demás normas aplicables. En particular, ejercerá las siguientes funciones:

(30) Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones.