Sentencia 2001-01828 de abril 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 130012331000200101828 01

Num. Interno 2338-2011

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades distritales

Actor: Diana Marcela Franco Puerta

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en decidir si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial correspondiente al desempeñar el cargo de médico del servicio social obligatorio, con respecto al cargo de médico general de la planta de personal de la unidad ejecutora CAP (IPS - primer nivel), de Bayunca, del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, y al reconocimiento y pago de trabajo suplementario y a la reliquidación de las prestaciones sociales.

Actos acusados

Acto ficto o presunto respecto a la petición radicada el 2 de diciembre de 1999 (fls. 26-32), ante el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a través de la cual no respondió la solicitud de reconocimiento y pago de diferencia salarial, prima de servicios, Navidad, vacaciones, horas extras diurnas, nocturnas; dominicales, festivos y cesantías.

De lo probado en el proceso

Mediante Decreto 16 de 15 de enero de 1996, el alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, nombró a Diana Marcela Franco Puerta, como médico para la prestación del servicio social obligatorio, con una asignación mensual de $ 606.900. (fl. 20).

Por medio del Acta 044 del 18 de enero de 1996, la demandante tomó posesión de su cargo. (fl. 21).

Mediante escrito de 2 de diciembre de 1999 la interesada elevó derecho de petición al alcalde mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., a través del cual solicitó (fls. 61-65):

“... Reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre la que legalmente nos corresponde y la que efectivamente nos cancelaron.

Reconocimiento y pago de las jornadas extras habituales durante los días domingos, festivos, y horas extras diurnas y nocturnas.

Reconocimiento y pago de la diferencia de la prima de servicios entre la que legalmente nos corresponde y las que efectivamente nos pagó el Dadis.

Reconocimiento y pago de la diferencia de la prima de Navidad entre la que legalmente nos corresponde y las que efectivamente nos pagó el Dadis.

Reconocimiento y pago de la diferencia de las vacaciones entre la que legalmente nos corresponde y las que efectivamente nos pagó el Dadis.

Reconocimiento y pago de la diferencia de la prima de vacaciones entre la que legalmente nos corresponde y las que efectivamente nos pagó el Dadis.

Reconocimiento y pago de la diferencia entre los valores descontados para seguridad social y fondo pensional porque el Dadis no hizo oportunamente el aporte patronal correspondiente.

Reconocimiento y pago de la diferencia de las cesantías entre la que legalmente nos corresponde y las que efectivamente nos pagó el Dadis...”.

La entidad no dio respuesta a la anterior solicitud.

A folio 96 del cuaderno principal, obra copia del Decreto 366 de 1997, por el cual se fijan los cargos y asignaciones civiles del Departamento Administrativo Distrital de Salud del 1º de enero al 31 de diciembre de 1997.

Por medio de petición de 23 de mayo de 1997, la demandante solicitó al Departamento Administrativo Distrital de Salud, el pago de la diferencia salarial; el incremento del 20 %; horas extras diurnas, nocturnas y festivas; primas de servicios, Navidad, vacaciones; la devolución del mayor valor por pago de aportes al ISS; cesantías e intereses, correspondientes al periodo comprendido entre el 18 de enero de 1996 y 19 de enero de 1997. Folios 157 a 164.

De acuerdo a lo narrado por la apoderada de la demandante en memorial obrante a folios 139 a 166, en el que hace relación entre otras, a la solicitud presentada por la señora Franco Puerta el 23 de mayo de 1997, ante la Alcaldía Mayor de Cartagena, en la que pidió al director del Dadis, la anterior petición fue respondida con fecha 28 de octubre de 1996, por la doctora Elisa Luna de Machado entonces directora del Departamento Administrativo de Salud Distrital, Dadis, quien manifestó: “... Al respecto le informamos que no existe partida de presupuesto del Dadis para cubrir tales conceptos. Esto, en atención a que, como en repetidas ocasiones se les ha informado, la oficina de personal no autoriza el trabajo de horas extras a los mencionados profesionales...”. Se tiene como probado que la demandante presentó derecho de petición ante la entidad accionada el 23 de mayo de 1997.

Análisis de la sala

Según el material probatorio obrante dentro del expediente la actora le solicitó al alcalde mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., el 2 de diciembre de 1999, el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales objeto de la presente acción.

De conformidad con lo establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, la administración cuenta con un término de 15 días contados a partir de la fecha de recibo, para dar respuesta a la petición formulada.

Según lo establecido en el artículo 40 ibídem, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin haberse obtenido respuesta, se entenderá que es negativa.

Habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición de la actora de 2 de diciembre de 1999, se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo en relación con dicha petición, y así se declarará en esta providencia.

Según lo establecido en el inciso 2º del artículo 135, ibídem, este escrito también agota la vía gubernativa, razón por la cual podía ser demandado directamente por la interesada y en cualquier tiempo(1), tal como lo hizo.

Normatividad aplicable

El servicio social obligatorio fue creado mediante la Ley 50 de 1981, y en el artículo 1º indica, que dicho servicio deberá ser prestado por todas aquellas personas con formación tecnológica o universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto-Ley 80 de 1980. El artículo 2º ibídem, establece que su prestación se hará con posterioridad a la obtención del respectivo título y será requisito indispensable y previo para obtener la refrendación de la profesión, por su parte el artículo 6º ídem, consagra que:

“Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el servicio social obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del consejo nacional coordinador del servicio social obligatorio”.

La mencionada Ley 50 de 1981, fue reglamentada por el Decreto 2396 del mismo año, disponiendo en su artículo 1º, que los egresados de los programas de medicina, odontología, microbiología, bacteriología, laboratorio clínico y enfermería con formación tecnológica o universitaria, que hayan obtenido el respectivo título, o quienes habiéndolo obtenido en el exterior lo hayan convalidado, deberán cumplir el servicio social obligatorio. El artículo 2º ibídem, exigió dedicación de tiempo completo y una duración del servicio de un (1) año, con el siguiente tenor literal:

“La duración del servicio social obligatorio para los egresados de los programas enunciados en el artículo 1º del presente decreto será de un (1) año y exigirá dedicación de tiempo completo”.

Con posterioridad, se expidió la Resolución 795 de 22 de marzo de 1995, emanada del Ministerio de Salud, “Por la cual se establecen los criterios técnicos administrativos para la prestación del servicio social obligatorio”, contemplando en los numerales 7º y 8º del artículo 1º, lo siguiente:

“La vinculación de los profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta de las instituciones en la cuales presten sus servicios”.

“El profesional que presta el servicio social obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios etc.”.

A su vez, el artículo 10 ibídem, indicó: “Las direcciones de salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del servicio social obligatorio a los de planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones”, y finalmente el artículo 12 previó que: “Los profesionales que cumplan con el servicio social obligatorio estarán sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales rijan en las entidades donde presten dicho servicio”.

Por su parte, el Decreto 1921 de 1994, “Por el cual se establece la estructura de cargos de las entidades del subsector oficial del sector salud territorial”, consagra en el artículo 3º, el siguiente tenor literal:

“De los niveles y denominaciones de cargo. Establécense para los diferentes empleos contemplados en las plantas de cargos de los diferentes organismos y entidades del subsector oficial del sector salud de las entidades territoriales los siguientes niveles y denominaciones de cargos:

(...).

d) Profesional. El nivel profesional agrupa aquellos empleos a los que corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley, y comprende los siguientes cargos:

3215 médico general”.

Finalmente, el Decreto 933 de 2003, “Por medio del cual se reglamenta el contrato de aprendizaje y se dictan otras disposiciones”, contempla en el artículo 7º, que:

“Prácticas y/o programas que no constituyen contratos de aprendizaje. No constituyen contratos de aprendizaje las siguientes prácticas educativas o de programas sociales o comunitarios:

2. Las prácticas asistenciales y de servicio social obligatorio de las áreas de la salud y aquellas otras que determine el Ministerio de la Protección Social”.

Del análisis de la normatividad, se desprende que la Ley 50 de 1981, establecía en el artículo 8º, que las tasas remunerativas y el régimen prestacional de los empleados del servicio social obligatorio, serán los propios de la institución a la que se vinculen, lo mismo hizo el Decreto Reglamentario 2396 de 1981, cuando determinó en el artículo 6º, que estarán sujetos a las disposiciones en materia de personal, así también lo entendió la Resolución 795 de 1995 del Ministerio de Salud, que reafirmó que están sujetos a las disposiciones vigentes en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales de las entidades donde prestan sus servicios.

En cuanto a la vinculación que deben tener con la administración, está visto que estos cargos se enmarcan dentro de la estructura del sector oficial de salud territorial, asignándosele en el caso que nos ocupa, el nivel 3215, cuya denominación es de médico general servicio social obligatorio, según el Decreto 1921 de 1994, por lo que se puede afirmar que se trata de una relación laboral por el término de duración del servicio (1 año).

Al respecto sostuvo esta Sala(2) en sentencia de 4 de octubre de 2007, Radicado Interno 8207-2005, actor: Claudia Cecilia Perea Caballero, lo siguiente:

“No debe ser otra la orientación dada por el legislador al momento de crear el servicio social obligatorio, que garantizar la cobertura en salud a todos los habitantes del territorio nacional, especialmente para las personas desprotegidas que están vinculadas al régimen subsidiado o que tienen la calidad de vinculados al sistema, es importante destacar que la oferta de profesionales de la salud no alcanza a cubrir a toda la población colombiana según los índices estadísticos del DANE, y mucho menos para el año 1981, cuando fue creada esta atención social, por lo que las normas regulatorias se encaminan a ofrecer un incentivo económico y laboral para los profesionales que deben cumplir con el requisito para convalidar su título”.

En el asunto sub judice la accionante fue vinculada mediante acto administrativo de nombramiento y posterior posesión(3), a la unidad ejecutora CAP (IPS - primer nivel), de Bayunca para ejercer el cargo de médico en servicio social obligatorio; lo que permite concluir que, la demandante es beneficiaria, en principio, de todos los derechos salariales y prestacionales a los que tenían derecho los empleados públicos de la entidad.

El hecho de que el artículo primero del decreto de nombramiento establezca que la asignación mensual era la suma de $ 606.900, no es óbice para acceder a las pretensiones de la demanda, pues las normas aplicables establecen los derechos de las personas que desempeñan el servicio social obligatorio.

De los derechos salariales y prestacionales reclamados

Del acervo probatorio se puede establecer que la demandante laboró al servicio de la unidad ejecutora CAP de Bayunca - Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, como médico del servicio social obligatorio, durante el periodo comprendido entre el 18 de enero de 1996 al 19 de enero de 1997(4).

De acuerdo con lo estipulado en el Decreto 366 de mayo 7 de 1997(5) (fl. 95), el salario devengado por un médico del servicio social obligatorio para los años 1996 y 1997, ascendió a las sumas de $ 716.142 y $ 895.178 respectivamente. Mientras que el salario percibido por un médico general para 1996 fue de $ 1.243.720 y para 1997 $ 1.554.650.

En consonancia con la normatividad antes referida y de acuerdo con las pruebas aportadas, se revocará la decisión del tribunal y en su lugar se condenará a la entidad demandada al reconocimiento y pago a favor de la demandante, de una suma equivalente al salario percibido por un médico general que laboraba ocho horas diarias, para el periodo comprendido entre el 18 de enero de 1996 al 19 de enero de 1997, así como al pago de las diferencias salariales entre los valores pagados y los reconocidos.

Respecto a los recargos nocturnos y horas extras, afirma la demandante en el escrito de apelación que las horas extras laboradas se encuentran probadas con la documental aportada a folios 57 a 59, aserción de la que diciente la Sala, como quiera que estos registros no ofrecen certeza acerca de su procedencia y a quienes van dirigidos. Además de que no existe otra prueba que permita corroborar las horas extras laboradas por la demandante.

En relación con la carga de la prueba dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que incumbe a las partes demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

En el presente asunto la accionante no probó el horario en el que desempeñó su cargo, las horas extras laboradas ni la procedencia de los recargos nocturnos, incumpliendo de esta forma su carga procesal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.

Por lo anterior no se efectuará condena alguna, por este concepto.

La prima de servicios está regulada en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, en los siguientes términos:

“Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre”.

Por su parte, la prima de vacaciones está consagrada en los artículos 24 y 25 del Decreto 1045 de 1978, así:

“ART. 24.—De la prima de vacaciones. La prima de vacaciones creada por los decretos-leyes 174 y 230 de 1975 continuarán reconociéndose a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fue establecida por las citadas normas. De esta prima continuarán excluidos los funcionarios del servicio exterior.

ART. 25.—De la cuantía de la prima de vacaciones. La prima de vacaciones será equivalente a quince días de salario por cada año de servicio.

Finalmente, la prima de Navidad fue establecida por el Decreto 1045 de 1978, en los siguientes términos:

“ART. 32.—De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecida otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado a treinta de noviembre de cada año.

La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre, cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de Navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable”.

Bajo los supuestos normativos anteriores, procede el reconocimiento y pago de las diferencias dejadas de pagar correspondientes a primas de servicios, vacaciones, Navidad y cesantías a que haya lugar, proporcionalmente por el periodo laborado, y en los términos legales.

También reclama el pago de las vacaciones, al respecto dispone el artículo 8º del Decreto 1045 de 1978:

“ART. 8º—De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones”.

Bajo este supuesto también es viable acceder al reconocimiento del pago de la diferencia de las vacaciones en los términos indicados por la normatividad vigente aplicable.

No se accede a la petición del reembolso de los valores descontados para seguridad social y fondo pensional, como quiera que no obran copias de las planillas de pago de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral, ni certificaciones emitidas por las entidades de salud y de pensión, que evidencien los pagos realizados a efectos de determinar la posible diferencia en los valores descontados; así como tampoco obra prueba del posible pago que hubiera asumido la demandante.

Las sumas que corresponda deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

R= Rh xíndice final
 índice inicial

 

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Por las razones expresadas se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 13 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró no probadas las excepciones de no haberse demandado los actos administrativos que dieron origen al acto ficto o presunto y la caducidad de la acción propuestas por la parte accionada y denegó las pretensiones formuladas por Diana Marcela Franco Puerta contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. En su lugar,

DECLÁRASE la nulidad parcial del acto ficto negativo por el cual el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, negó a la señora Diana Marcela Franco Puerta el pago del reconocimiento salarial y prestacional incoado el 2 de diciembre de 1999, durante la prestación del servicio social obligatorio. En consecuencia;

CONDÉNASE a la entidad accionada al reconocimiento y pago a favor de la demandante, de una suma equivalente al salario percibido por un médico general que laboraba ocho horas diarias, para el periodo comprendido entre el 18 de enero de 1996 al 19 de enero de 1997, así como al pago de las diferencias salariales entre los valores pagados y los reconocidos; a las diferencias dejadas de pagar correspondientes a primas de servicios, vacaciones, Navidad y cesantías a que haya lugar, proporcionalmente por el periodo laborado; y, las vacaciones, en los términos establecidos en la parte motiva de la presente providencia.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

La presente providencia debe cumplirse conforme a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en sesión de la fecha».

(1) De conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo: “La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo”. Esta norma también es aplicable frente al acto administrativo ficto negativo derivado de la primera petición, en los términos del artículo 135, inciso 2º ibídem. Al respecto sostuvo esta corporación, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 13 de mayo de 2004, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Radicado Interno 2969-02, actor Tilcia Mariela Granados Cañón: “Así las cosas, es claro que como la entidad omitió dar respuesta al derecho de petición formulado por la demandante, se configuró válidamente el silencio administrativo por haber “transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva...” (CCA, art. 40), y que en consecuencia la respuesta se entiende como negativa. Como puede observarse, el artículo 44 de la citada Ley 446 dispuso que la acción sobre actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo, es decir, los regulados por el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, y aunque no mencionó expresamente la situación de los actos fictos producto del silencio de la administración respecto de la petición inicial, debe entenderse que el espíritu del legislador fue sustraer del término de caducidad todos los actos originados por el silencio de la administración, pues si el silencio de la administración frente a los recursos no está sometido a término de caducidad alguno, tampoco puede estarlo el silencio frente a la petición, si bien la ley no dijo nada al respecto, no encuentra la Sala ninguna razón jurídica ni lógica para considerar que los actos regulados por el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo quedaron por fuera de esta previsión. En este orden de ideas, como el acto producto del silencio de la administración, como el que se demanda en el sub lite, no está sometido a término de caducidad alguno, se impone revocar la decisión del a quo que se declaró inhibido por esta causa y examinar el fondo de la litis”.

(2) M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

(3) Folios 20 y 21.

(4) Hecho tercero de la demanda (fl. 4).

(5) Por el cual se fija el plan de cargos y asignaciones civiles del Departamento Administrativo Distrital de Salud del 1º de enero al 31 de diciembre de 1997.