Sentencia 2001-01836 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 25000-23-26-000-2001-01836-01(26465)

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Jose Alirio González Soler y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: Reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia dictada por la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 27 de noviembre de 2003, toda vez que se cumplen los requisitos contemplados en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo para la procedencia de la mencionada institución procesal(1), a saber: (i) el presente proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación en atención a su cuantía(2); (ii) la condena impuesta por el a quo en la sentencia es superior a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes(3), y (iii) el fallo no fue apelado.

8. En este punto, conviene precisar que la competencia del Consejo de Estado respecto de la sentencia de primera instancia se encuentra limitada, toda vez que de conformidad con lo dispuesto por la norma señalada, la consulta se entiende interpuesta en favor de la entidad condenada en primera instancia y por consiguiente, no resulta viable hacer más gravosa su situación.

II. Validez de los medios de prueba

9. El acervo probatorio en este proceso está integrado por (i) el testimonio del doctor Mauricio Rizo Hurtado, practicado por el tribunal a quo; (ii) las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento y de matrimonio de los demandantes que el Consejo de Estado ordenó incorporar al expediente mediante auto del 5 de abril de 2013; (iii) la copia simple de la historia clínica del señor José Alirio González Soler, el resumen de la misma y la Resolución 2204 de 2000, que se aportaron al proceso junto con la demanda; y (iv) las copias simples de los documentos de carácter privado que también fueron aportados por la parte actora, y que consisten en un derecho de petición suscrito por el señor José Alirio González Soler, y dos comunicaciones firmadas por el señor Eduardo Cuéllar Cubides de la empresa General Motors Colmotores y dirigidas al entonces presidente del Instituto de Seguros Sociales, Jaime Arias Martínez.

10. En relación con estos documentos, aportados en copia simple, es importante señalar que gozan de mérito probatorio conforme a lo decidido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2013(4).

III. Hechos probados

11. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

11.1. El 18 de febrero de 1999, el señor José Alirio González ingresó al servicio de urgencias de la clínica San Pedro Claver por presentar una luxación en el hombro derecho. Allí fue atendido por un ortopedista, quien le practicó una reducción cerrada, le puso una férula para inmovilizarlo y le otorgó una incapacidad de veinte (20) días (resumen de la historia clínica elaborado por el médico del ISS Mauricio Rizo —fl. 25, cdno. pbas.—).

11.2. El 12 de abril de 1999, el paciente acudió a consulta en el ISS por continuar con dolor en hombro derecho a pesar de la férula. Allí fue valorado por el doctor Mauricio Rizo Hurtado, quien estableció la existencia de una limitación funcional que le impedía elevar el brazo y dispuso tratamiento analgésico y continuar con controles por ortopedia en la clínica San Pedro Claver (copia de la historia clínica —fl. 19, cdno. pbas.—; resumen de la historia clínica elaborado por el médico del ISS Mauricio Rizo —fl. 25, cdno. pbas.—).

11.3. El 7 de mayo siguiente, el señor González Soler acudió nuevamente a consulta con el doctor Mauricio Rizo Hurtado dado que no podía mover el brazo a pesar de la fisioterapia. Al examen se encontró que presentaba “hombro atrófico, con limitación funcional marcada, disminución fuerza muscular y de la sensibilidad”, por lo cual se dispuso su remisión urgente al servicio de ortopedia y se ordenó la práctica de una radiografía del hombro derecho y de una “EMG” (sic) de miembro superior derecho (copia de la historia clínica —fl. 22, cdno. pbas.—; resumen de la historia clínica —fl. 25, cdno. pbas.—).

11.4. El 12 de mayo de 1999, al paciente se le diagnosticó una lesión del nervio axilar derecho con base los resultados del “EMG”, por lo cual se ordenó nuevamente su remisión urgente al servicio de ortopedia y neurocirugía. En la historia clínica se incluyó una nota que dice: “Nos comunicamos con la Alquería sin que sepan de las remisiones” (copia de la historia clínica —fl. 22, cdno. pbas.—; resumen de la historia clínica elaborado por el médico del ISS Mauricio Rizo —fl. 25, cdno. pbas.—).

11.5. Los días 28 de mayo y 11 de junio de 1999, el paciente fue valorado nuevamente por el doctor Mauricio Rizo. En ambas oportunidades manifestó continuar experimentado dolor por la lesión en el hombro, pese a lo cual la entidad demandada seguía sin tramitar las remisiones ordenadas en las consultas anteriores. En consideración a lo anterior, el médico tratante incluyó otra nota en la historia clínica, cuyo contenido es el siguiente: “Nos comunicamos con la Alquería, secretaria Cecilia contesta que no han llegado las remisiones. Se insiste al respecto” (copia de la historia clínica —fl. 22, cdno. pbas.—; resumen de la historia clínica elaborado por el médico del ISS Mauricio Rizo —fl. 25, cdno. pbas.—).

11.6. El 24 de junio de 1999, el señor José Alirio González Soler, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la gerencia del ISS, regional Bogotá y Cundinamarca, que se le informara “por qué no se me ha otorgado autorización (R.P.) para un especialista ortopedista y neurocirujano. La razón para elevar esta petición es por encontrarme cada día más enfermo y no he podido ir a trabajar a la empresa Colmotores donde laboro” (copia del derecho de petición —fl. 24, cdno. pbas.—).

11.7. En consulta de 9 de julio de 1999, el paciente refirió que había sido atendido en el servicio de ortopedia del hospital La Samaritana y que allí lo habían remitido a la Clínica del Dolor. Al ser valorado nuevamente por el doctor Mauricio Rizo Hurtado presentaba dolor a la palpación del hombro, por lo cual se le recomendó continuar con tratamiento analgésico y se insistió en que fuera remitido a la Clínica del Dolor (copia de la historia clínica —fl. 120, cdno. pbas.—).

11.8. El 28 de julio de 1999, el señor Eduardo Cuéllar Cubides de la empresa General Motors Colmotores, envió una comunicación escrita al entonces presidente del ISS, Jaime Arias Ramírez, en la que le manifestó lo siguiente (copia de la comunicación —fls. 28-29, cdno. pbas.—):

Deseo poner en su conocimiento el caso del señor José Alirio López, trabajador de General Motors Colmotores desde marzo de 1988 y quien presentó en febrero pasado una luxación del hombro derecho con daño del nervio axilar. Recibió atención de urgencias en la clínica San Pedro Claver. La lesión que presenta es severa, progresiva y su pronóstico definitivamente depende de la prontitud con que sea atendido por personal especialista en estos casos de lesiones neurológicas, en manejo de dolor y rehabilitación.

El paciente fue inmovilizado con férula por veinte días y remitido a ortopedia. En vista de la demora para aprobar la remisión, el Sr. González consultó a médico ortopedista particular, quien conceptuó que debía ser atendido inmediatamente en una clínica del dolor para evitar la pérdida funcional total del brazo derecho y su consecuente invalidez. Al no poder agilizar el trámite de su remisión, el señor González acudió al derecho de petición y logró ser finalmente atendido en el hospital La Samaritana en ortopedia, donde nuevamente lo enviaron a la Clínica del Dolor, pero nuevamente los trámites de remisión han dilatado la atención del paciente, quien en este momento sigue perdiendo capacidad laboral debido a la invalidez que le está generando la demora en la atención.

(…).

Agradeceríamos su intervención en este triste caso para evitar un desenlace aún peor a la situación actual, ofrecer algún alivio al sufrimiento del señor González y permitirle recuperar su capacidad laboral.

11.9. El 13 de agosto de 1999, el paciente fue valorado nuevamente en el ISS. Al examen físico presentaba “atrofia deltoidea, limitación de la movilidad del hombro ADB 30º. Diagnóstico: hombro congelado, lesión del nervio axilar hombro derecho. Conducta: solicita interconsulta por rehabilitación, fisioterapia y formula antiinflamatorio (naproseno, amitriptilina)” (original del resumen de la historia clínica —fl. 65, cdno. pbas.—).

11.10. El 14 de septiembre de 1999, el señor Eduardo Cuéllar Cubides de la empresa General Motors Colmotores, envió una segunda comunicación escrita al entonces presidente del ISS, Jaime Arias Ramírez, en la que le manifestó lo siguiente (copia de la comunicación —fl. 33, cdno. pbas.—):

Gracias a su interés se le ha venido atendiendo [al señor González Soler] en las últimas semanas. Sin embargo, no se ha solucionado su situación y de acuerdo a los últimos exámenes requiere una cirugía reconstructiva del hombro derecho. Solicito de la manera más atenta su colaboración para que no se le siga enviando de un lado para otro, como hasta ahora viene ocurriendo y se le solucione de una vez su situación (…).

11.11. El 30 de septiembre de 1999, el señor González Soler fue valorado en el servicio de ortopedia del ISS, con los siguientes resultados (original del resumen de la historia clínica —fl. 65, cdno. pbas.—):

Paciente con lesión en nervio axilar derecho, hombro congelado, secuelas de luxación de hombro derecho y lesión por tracción del plexo braquial. No ha sido visto en rehabilitación ni le han hecho fisioterapia. Fue visto en Clínica del Dolor donde solicitaron resonancia magnética que muestra ruptura del tendón supraespinoso. Clínicamente hay marcada limitación de la movilidad del hombro, capsulitis adhesiva. Trae electromiograma que informa lesión del nervio axilar y lesión por tracción dado que no responde con el área de hipoestesia y compromiso parcial del nervio radial. El paciente no ha tenido mejoría por inadecuado manejo de rehabilitación, no ha logrado que le den cita para fisioterapia. Mientras no exista mejoría de arcos de movimiento no hay posibilidad de otros procedimientos. La lesión del tendón supraespinoso no tiene indicación quirúrgica, con la falta de movimiento y la lesión neurológica.

11.12. En octubre de 2000, el Instituto de Seguros Sociales expidió la Resolución 22064 mediante la cual resolvió “reconocer pensión de invalidez de origen no profesional” al señor José Alirio González en consideración a que “el asegurado ha sido declarado por la autoridad médica competente con disminución de su capacidad laboral del 50% a partir del 2 de agosto de 2000” (copia de la Res. 22064/2000 —fl. 36, cdno. pbas.—).

11.13. José Alirio González Soler es esposo de Luz Mary Herrera Alzate (copia auténtica del registro civil de matrimonio —fl. 130, cdno. 3—), padre de Glasjham González Herrera, Luz Jennifer González Herrera, Welspheryth González Herrera y José Snyffher’s González Herrera, y abuelo de Hara Miljham González Herrera(5) (copia auténtica de los respectivos registros civiles de nacimiento —fls. 131-135, cdno. 3—).

11.14. El señor José Alirio González trabajó como operario de ensamble de lámina II en la empresa General Motors Colmotores S.A., desde el 4 de abril de 1988 hasta el 17 de junio de 2000. El último salario devengado fue de $ 1.120.276 (original de la certificación expedida por la empresa —fl. 17, cdno. pbas.—).

IV. Problema jurídico

12. Corresponde a la Sala determinar en este caso si el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una falla del servicio, derivada de una falta de atención médica oportuna y especializada, y si ésta puede tenerse como causa del daño aducido por el señor José Alirio González Soler, el cual consiste en la disminución de su capacidad laboral.

V. Análisis de la Sala

13. La Sala tiene acreditado el daño pues la prueba documental aportada al proceso demuestra que el señor José Alirio González Soler sufrió una pérdida de capacidad laboral del 50% como consecuencia de una lesión en el nervio axilar derecho (ver supra párr. 11.12).

14. Así mismo, la demostración de las relaciones de parentesco existentes entre el lesionado y Glasjham, Luz Jennifer, Welspheryth, José Snyffher’s y Hara Miljham González Herrera permite inferir, conforme a las reglas de la experiencia, que todos ellos sufrieron dolor, aflicción y congoja por este hecho.

15. Iguales consideraciones son aplicables a la señora Luz Mary Herrera Alzate, pues está debidamente acreditado dentro del expediente que ella es la esposa de José Alirio González, luego esta circunstancia es suficiente para presumir el daño moral que padeció como consecuencia de la invalidez que lo aqueja.

16. En cuanto a la imputación del daño, el tribunal a quo (ver supra párr. 3.2) mencionó que en materia de responsabilidad médica rige el criterio de la falla presunta del servicio, el cual permite trasladar la carga de la prueba de la diligencia y cuidado en la prestación del servicio médico a la entidad pública demandada, bajo el entendido de que ésta se encuentra en mejores condiciones que el paciente para demostrar que su actuación fue idónea, mientras que a éste le resulta en extremo difícil acreditar el hecho contrario.

17. Al respecto, es importante recordar que de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel(6), sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria.

18. En este caso se discute si la disminución de la capacidad laboral que presenta el señor José Alirio González Soler es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio por no haberle ofrecido un tratamiento médico especializado y oportuno, o si ésta es consecuencia directa de la lesión que sufrió en su hombro derecho y que motivó su ingresó al servicio de urgencias de la clínica San Pedro Claver el 18 de febrero de 1999 (ver supra párr. 11.1).

19. El derecho de toda persona a gozar del más alto nivel de salud física y mental, reconocido en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, exige que los Estados garanticen el acceso a servicios de calidad para la prevención, tratamiento y superación de las enfermedades. Esto, sin embargo, no significa que el goce de este derecho se limite a la atención en salud, ya que su contenido es más amplio en cuanto comprende una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana(7).

20. El artículo 48 de la Constitución Política, por su parte, establece que el servicio público de salud debe ser prestado por el Estado bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Una de las maneras de materializar el principio de eficiencia, es que exista continuidad y oportunidad en el servicio(8).

21. La continuidad exige que las entidades promotoras de los servicios de salud se abstengan de retrasar o negar la práctica de exámenes, el otorgamiento de citas o el suministro de medicamentos que los médicos tratantes recomiendan, pues ello amenaza la efectividad de todo el tratamiento y, por ende, reduce las posibilidades de que el paciente recupere su salud perdida(9).

22. La oportunidad implica que las autorizaciones, remisiones y demás trámites administrativos se cumplan con celeridad, ya que las dilaciones injustificadas en la práctica de los procedimientos recomendados por los médicos tratantes obstaculizan el éxito de los mismos y, eventualmente, pueden llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más gravosa e incierta. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que:

Sin duda, una de las características sobre las que se apoya el eficaz servicio que prestan a sus afiliados las distintas entidades que conforman el sistema de salud (bajo la supervisión y control del Estado), tiene que ver con la oportunidad con que se realicen los procedimientos médicos recomendados por los especialistas tratantes(10). De hecho, buena parte del éxito al que se aspira alcanzar con el tratamiento, control y superación de las dolencias que aquejan al ser humano, depende de que los protocolos sugeridos por los profesionales que están a cargo del cuidado de un paciente sean cumplidos con celeridad. De poco sirve el remedio o la terapia que se dispensan con retraso cuando, como acontece generalmente, se combaten patologías que se desarrollan progresivamente aumentando la afección y el dolor, llegando incluso hasta el punto de comprometer la propia existencia y la vida digna(11).

23. En línea con lo anterior, el Consejo de Estado ha establecido que el servicio médico asistencial debe prestarse de forma eficiente y oportuna, por lo que se configura una falla del servicio, capaz de comprometer la responsabilidad patrimonial de la administración, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, cuando las entidades públicas que hacen parte del sistema de seguridad social en salud incurren en acciones u omisiones que impidan o dificulten el acceso a los bienes y servicios para el tratamiento y curación de las enfermedades(12).

24. En el caso concreto, está demostrado que al señor José Alirio González Soler se le diagnosticó una limitación funcional del hombro derecho desde el 12 de abril de 1999 cuando fue valorado por el doctor Mauricio Rizo Hurtado, médico adscrito al Instituto de Seguros Sociales, quien conceptuó que el caso requería un manejo especializado, por lo cual ordenó su remisión al servicio de ortopedia de la clínica San Pedro Claver (ver supra párr. 11.2).

25. Sin embargo, el paciente tuvo que esperar por lo menos tres meses, recurrir al derecho de petición y solicitar la mediación de su médico tratante y de la empresa en la que trabajaba, antes de que la orden de remisión se hiciera efectiva. Las pruebas aportadas al proceso, indican que fueron varios los obstáculos que el señor González tuvo que enfrentar para conseguir que lo atendiera un especialista en ortopedia. Al respecto, el doctor Rizo Hurtado, en testimonio rendido ante el a quo, manifestó que (fl. 99, cdno. pbas.):

(…) se trata de un paciente que atendí en el dispensario del ISS ubicado en Colmotores, el paciente al parecer se bajó de un bus y sufrió una luxación de un hombro. Fue atendido en primera instancia en urgencias de la San Pedro por el servicio de ortopedia, posteriormente el paciente asiste al dispensario ya que continuaba con el dolor y al parecer hubo una complicación al haberse reducido el hombro, en varias oportunidades se remitió a varios especialistas siendo difícil la remisión, debido a que no había forma en que lo atendieran de inmediato ya que en algunas partes el seguro había suspendido los contratos y las citas estaban muy lejanas en la San Pedro, a pesar de que se había remitido con carácter prioritario.

26. También existe evidencia de que una vez otorgó la esperada remisión al servicio de ortopedia, la entidad demandada no garantizó la continuidad de la atención, sino que retardó nuevamente el cumplimiento de la orden dada por el especialista para que el paciente fuera valorado en la Clínica del Dolor y atendido por un fisioterapeuta pese a que su estado de salud no mostraba ninguna mejoría.

27. En estas condiciones, la Sala encuentra acreditada la falla del servicio aducida en la demanda, derivada del inobservancia de la obligación, a cargo del ISS, de prestar al señor José Alirio González Soler una atención médica especializada y oportuna para la superación de la lesión que presentaba en el hombro derecho, y que, según concepto del doctor Mauricio Rizo, requería un tratamiento urgente. Ciertamente, hubo en este caso un desconocimiento de los principios y normas que rigen la prestación de los servicios de salud, relativas a la oportunidad y continuidad de la atención, porque inicialmente hubo un retardo de al menos tres meses en la remisión del paciente al servicio de ortopedia y, luego, se interrumpieron los controles y terapias prescritas por el especialista para el tratamiento de la enfermedad.

28. En cuanto a la prueba del nexo causal, la jurisprudencia ha señalado, de forma reiterada, que la regla general es que el demandante debe cumplir con la carga de probar este elemento de la responsabilidad, pero que, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta para obtener una prueba directa, el juez puede contentarse con la “probabilidad de su existencia”(13), lo cual significa que el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, puede acreditarse de manera indirecta, mediante indicios(14).

29. En el caso sub examine, está acreditado que el Instituto de Seguros Sociales no remitió con prontitud al señor José Alirio González a los servicios de ortopedia y fisioterapia, lo cual sin duda alguna impidió que éste recibiera oportunamente el tratamiento médico especializado que requería para recuperar la función y el movimiento del hombro. Si bien esta sola circunstancia es suficiente para concluir que el Instituto de Seguros Sociales es responsable de la violación del derecho del demandante a una adecuada y oportuna atención en salud, está demostrado que dicha omisión operó como causa de la disminución de su capacidad laboral porque en la anotación de la historia clínica correspondiente al 30 de septiembre de 1999 consta que “el paciente no ha tenido una mejoría por inadecuado manejo de rehabilitación, no ha logrado que le den cita para fisioterapia” (fl. 66, cdno. pbas.).

30. En relación con lo expuesto por el Ministerio Público, en el sentido de que la víctima contribuyó causalmente al daño por no haber asistido a los controles programados y por no haber mantenido inmovilidad y reposo, se considera que no hay nada dentro del expediente que sustente esta hipótesis. En efecto, si bien dentro de la historia clínica consta que el señor José Alirio González no asistió a la consulta programada para el 28 de junio de 1999 (fl. 27, cdno. pbas.), de ello no se sigue que esta omisión tuvo incidencia en la pérdida de su capacidad laboral porque, de una parte, no hay ningún elemento de prueba que así lo indique, y de otra, está suficientemente acreditado que la causa adecuada del daño fue la actuación de la entidad demandada que, por razones que son desconocidas, se negó a atender los múltiples requerimientos formulados por el paciente y su médico tratante, para que se lo remitiera prontamente a los servicios de ortopedia y fisioterapia.

31. Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad administrativa de la entidad demandada por la pérdida de capacidad laboral del señor José Alirio González Soler.

VI. Perjuicios

32. Esta sentencia confirmará el monto de las indemnizaciones reconocidas por el tribunal a quo a título de perjuicios morales, las cuales fueron fijadas en 50 SMLMV a favor del señor González Soler, 30 SMLMV a favor de su esposa, la señora Luz Mary Herrera Alzate, y de 15 SMLMV a favor de cada uno de sus hijos y de su nieta, debido a que se estiman razonables y acordes con la gravedad del daño causado.

33. En relación con el lucro cesante, está acreditado dentro del expediente que el señor González realizaba una actividad productiva cuando se le dictaminó la pérdida de capacidad laboral. No obstante, el Ministerio Público se opuso a que se le reconociera una indemnización por este concepto con fundamento en que la entidad demandada reconoció al demandante una pensión de invalidez, razón por la cual “no es jurídicamente viable el reconocimiento de perjuicios materiales.

34. La Sala no comparte el anterior argumento porque esa prestación se originó en la relación laboral que existió entre éste y la empresa General Motors Colmotores, mientras que los perjuicios reclamados en este proceso se derivan de la responsabilidad extracontractual del Instituto de Seguros Sociales por la falla del servicio en la que incurrió. En otras palabras, las causas de uno y otro reconocimiento son diferentes y por ende no son excluyentes(15).

35. El a quo fijó en $ 136.161.052 el valor de la condena por concepto de lucro cesante. Al examinar los criterios utilizados para hacer la liquidación respectiva, se observa que el tribunal aplicó una reducción del 50% sobre el monto de la indemnización, que corresponde al porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

36. Esta decisión resulta equivocada como quiera que esta corporación ha señalado, en observancia de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que cuando una persona ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral “entendida ésta como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en su trabajo habitual (D. 917/99, art. 2º, lit. c)”(16), el lucro cesante debe calcularse con el 100% del ingreso devengado.

37. Sin embargo, dadas las limitaciones derivadas del trámite de consulta, la Sala no está facultada para realizar una nueva liquidación de perjuicios, ya que ello iría en contra de los intereses de la entidad demandada. Por tal razón, procederá a actualizar el valor de la condena reconocida en primera instancia, con fundamento en la siguiente fórmula:

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38. Se tomará como índice final el correspondiente al índice de precios al consumidor del mes anterior a la fecha de esta sentencia (jul./2013), y como índice inicial el correspondiente al índice de precios al consumidor del mes de la fecha de la sentencia de primera instancia (nov./2003).

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39. Del resultado de la operación anterior, surge que el valor de la condena por concepto de lucro cesante es de doscientos cinco millones cuarenta y tres mil trescientos setenta y tres pesos ($ 205.043.373).

40. En relación con la decisión de denegar las indemnizaciones solicitadas por concepto de daño emergente y daño a la vida de relación, la Sala se abstendrá de realizar algún pronunciamiento, como quiera las limitaciones propias del trámite jurisdiccional impiden adoptar cualquier determinación que pueda hacer más gravosa la situación de la entidad demandada.

VI. Costas

41. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2003, proferida por la Sección Tercera —Sala de Descongestión— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

PRIMERO. DECLARAR la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales por la pérdida de capacidad laboral del señor José Alirio González Soler.

SEGUNDO. CONDENAR, en consecuencia, al Instituto de Seguros a pagar las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales:

• A favor de José Alirio González Soler lo equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de la señora Luz Mary Herrera Alzate lo equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

• A favor de Glasjham González Herrera, Luz Jennifer González Herrera, Welspheryth, José Snyffher’s González Herrera y Hara Miljham González Herrera, lo equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

TERCERO: CONDENAR, al Instituto de Seguros a pagar la suma de doscientos cinco millones cuarenta y tres mil trescientos setenta y tres pesos ($ 205.043.373) a favor del señor José Alirio González Soler por concepto de lucro cesante.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: RECONOCER personería al abogado Rodolfo Castro Segura, identificado con cédula de ciudadanía 14.270.373 de Armero (Tolima) y portador de la tarjeta profesional 86607 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la joven Hara Miljham González Herrera, en los términos del poder a él conferido.

SÉPTIMO(sic): Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

OCTAVO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.// Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior (…) La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem (…)”

(2) En el capítulo respectivo, la parte actora estableció que la cuantía de la demanda ascendía a $ 280.000.000, sin diferenciar entre los perjuicios morales y materiales. Por esta razón, se entenderá que el 50% de este valor corresponde a los perjuicios materiales solicitados a favor del señor José Alirio González Soler, en su condición de lesionado, y que el 50% restante corresponde al monto total de los perjuicios morales solicitados a favor del grupo de demandantes. De esta forma se tiene que la pretensión mayor equivale $ 140.000.000, monto que supera la cuantía requerida en 2001 ($ 26.390.000), año de presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado de doble instancia.

(3) En el año 2003, trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales equivalían a $ 99.600.000. El valor de la condena impuesta por el a quo, por concepto de perjuicios materiales fue de $ 136.161.052.

(4) Expediente 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

(5) En el respectivo registro civil de nacimiento, consta que esta demandante es hija de Glasjham González Herrera (fl. 132, cdno. 3).

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, expediente 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 30 de julio de 2008, expediente 15.726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, entre otras.

(7) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general 14: el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, E/C.12/2000/4, 2000.

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-683 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.

(9) Véanse, entre otras, las sentencias T-614 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-111 de 2004, M.P. Marco Gerardo, T-932 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(10) [23] Uno de los criterios que definen el principio de calidad sobre el que se sustenta la prestación del servicio de seguridad social en materia de salud, tal y como ha sido reconocido por la Ley 100 de 1993, está dado por la atención oportuna que debe brindarse a los usuarios del sistema. Sobre el particular dicen los artículos 153 y 154 de la citada ley:

“ART. 153.—Fundamentos del servicio público.

Además de los principios generales consagrados en la Constitución política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes:

(…).

9. Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.

ART. 154.—Intervención del Estado.

El Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2º y 153 de esta ley.

(…)”.

(11) Corte Constitucional, Sentencia T-889 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda. En similar sentido, véase la Sentencia T-1188 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería, entre otras.

(12) Sentencias de 7 de febrero de 2011, expediente 34.387, C.P. Jaime Orlando Santofimio; y de 27 de abril de 2011, expediente 20.502, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, pág. 42.

(14) Consejo de Estado, sentencias de 27 de abril de 2011, expediente 20.502, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de octubre 3 de 2007, expediente 12.270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, expediente 16085, C.P. Ruth Stella Correa; de 4 de junio de 2008, expediente 16.646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras.

(15) En este sentido ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 1º de octubre de 2008, expediente 16322 y de 22 de abril de 2009, expediente 16745, las dos con ponencia de la consejera Myriam Guerrero de Escobar.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, expediente 13339, C.P. Alier Eduardo Hernández. En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de 29 de julio de 2011, expediente 20.095, C.P. Danilo Rojas Betancourth, de 1º de marzo de 2006, expediente 13.887, C.P. Ruth Stella Correa, y de 29 de enero de 2004, expediente 18.273, C.P. Alier Eduardo Hernández.